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En Colombia, para que una integración empresarial deba ser informada ante la autoridad de competencia, las compañías intervinientes deben dedicarse a una misma actividad económica (estar horizontalmente relacionadas, es decir, ser competidoras), o bien, participar en una misma cadena de valor (estar verticalmente relacionadas). Esta condición, dispuesta en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, es también conocida como el supuesto subjetivo.
Así, las integraciones entre compañías que ofrecen bienes o servicios que no son competidores entre sí, ni hacen parte de una misma cadena de valor – también conocidas como integraciones por conglomerado – están excluidas del régimen de control previo de integraciones empresariales.
Las integraciones por conglomerado usualmente se llevan a cabo entre compañías que se encuentran presentes en mercados cercanos o complementarios y ofrecen productos que, por lo general, son adquiridos por el mismo grupo de consumidores. Estas integraciones son evaluadas por diferentes autoridades de competencia en el mundo.[1]
Es posible que el motivo para omitir las integraciones por conglomerado del régimen colombiano tenga como fundamento que por muchos años se ha asumido que este tipo de transacciones pocas veces generan efectos restrictivos de la competencia. Esto pues este tipo de integraciones, al no conllevar la remoción de un competidor actual del mercado – como es el caso de las integraciones horizontales – ni generar una integración en la cadena de valor que pueda generar un cierre de mercado para los competidores aguas arriba o aguas abajo – como es el caso de las integraciones verticales –, no generan los mismos riesgos o preocupaciones en materia de libre competencia.[2]
Adicionalmente, es pertinente señalar que las integraciones por conglomerado permiten introducir eficiencias importantes que benefician a los consumidores a partir de las economías de escala que se logran como consecuencia de unificar las actividades de las empresas que se integran. Así, este tipo de integraciones pueden, entre otras cosas, reducir los costos de transacción para los consumidores al permitirles adquirir diferentes productos de un solo proveedor. Igualmente, cuando involucran productos complementarios, pueden generar una disminución en los precios a los consumidores (también conocido como el efecto Cournot[3]).
«…En consecuencia, teniendo en cuenta el incremento de operaciones de fusiones y adquisiciones que involucran plataformas digitales, los riesgos que se han identificado y las experiencias en legislaciones foráneas, parecería ser un camino razonable incluir a futuro las integraciones por conglomerado en el régimen de control previo de integraciones empresariales…»
No obstante, es pertinente señalar que los efectos de las integraciones por conglomerado también pueden ser nocivos para la libre competencia y afectar negativamente a los consumidores, por lo cual deben ser analizadas cuidadosamente. La principal teoría del daño que surge en este tipo de transacciones consiste en que la misma pueda conllevar a que la compañía integrada incurra en prácticas exclusorias o de cierre de mercado. Específicamente, en la Unión Europea, las Directrices para la Evaluación de Concentraciones No Horizontales de la Comisión Europea, revelan la preocupación consistente en el apalancamiento que puede existir por parte de la compañía integrada, a través de prácticas de empaquetamiento o ataduras, el cual permite trasladar el poder de mercado con el que se cuenta sobre un bien o servicio al otro.
De igual forma, aunque la principal preocupación sean las conductas exclusorias, la Comisión Europea ha reconocido que eventualmente las integraciones por conglomerado pueden generar efectos explotativos hacia los consumidores[4]. Asimismo, algunos economistas han desarrollado diferentes teorías del daño según las cuales los consumidores pueden verse damnificados, sin necesidad de que haya un cierre de mercado. Así ocurre, por ejemplo, con la teoría del “efecto portafolio”, según la cual las sinergias de consumo que se generan al ofrecer diferentes productos por un mismo productor terminan permitiendo que este defina los precios con menos presiones competitivas por parte de sus competidores.[5]
Estas preocupaciones cobran mayor relevancia con el desarrollo de los mercados y plataformas digitales, pues el desarrollo tecnológico ha generado que las grandes compañías de tecnología se encuentren presentes en múltiples mercados y paulatinamente ganen terreno en todos ellos. Durante los últimos años, las grandes compañías tecnológicas (Google, Amazon, Facebook y Apple, conjuntamente, “GAFA”) han llevado a cabo numerosas adquisiciones en ecosistemas digitales, las cuales se pueden clasificar como integraciones por conglomerado por involucrar bienes o servicios que no se encuentran horizontal o verticalmente relacionados.[6]
En estos casos, por tratarse de adquisiciones en ecosistemas digitales, se ha encontrado que, si bien puede parecer beneficioso en el corto plazo por las eficiencias que se generan, es altamente probable que en el largo plazo se creen altas barreras de entrada y enormes concentraciones de mercado.[7]
Justamente esta situación de las grandes plataformas digitales es lo que en la actualidad preocupa a los reguladores y autoridades de competencia del mundo. Estas autoridades están en el camino de evaluar cómo controlar o evitar que compañías con tal poder de mercado distorsionen aún más la competencia, no solo en los mercados en los que ellas participan directamente, sino también en mercados conexos, sin que con ello se desincentive la innovación y los desarrollos tecnológicos.[8]
Así las cosas, teniendo en cuenta que este tipo de transacciones (en ausencia de relación vertical u horizontal entre las compañías) no son evaluadas por la autoridad de competencia en Colombia, es pertinente preguntarse si es hora de incluir las integraciones por conglomerado dentro de los tipos de transacciones que son evaluadas bajo la lupa del derecho de la competencia, así como la forma de hacerlo, pues es probable que se estén pasando por alto transacciones que, en el largo plazo, pueden generar efectos nocivos.
En consecuencia, teniendo en cuenta el incremento de operaciones de fusiones y adquisiciones que involucran plataformas digitales, los riesgos que se han identificado y las experiencias en legislaciones foráneas, parecería ser un camino razonable incluir a futuro las integraciones por conglomerado en el régimen de control previo de integraciones empresariales. Sin embargo, es necesario estudiarlo a profundidad y determinar las condiciones bajo las cuales se podría objetar una transacción de esta naturaleza, pues no se deben perder de vista los efectos pro competitivos que este tipo de transacciones generan, así como las eficiencias que se pueden lograr.
[1] Directrices para la evaluación de las concentraciones no horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas (2008/C 265/07), par. 91.
[2] Richard Wish & David Bailey, Competition Law. pag. 863 10a edición.
[3]Directrices para la evaluación de las concentraciones no horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas (2008/C 265/07); Oxera, Stephane Dewlf. Conglomerate mergers: are theory and practice aligned?
[4] Caso M.9424. NVIDIA/Mellanox
[5] Op. Cit.
[6] Jasper van den Boom and Peerawat Samranchit, Assessing the long run competitive effects of digital ecosystem mergers. (2020) ISSN 1572-4042 Tilec Discussion Paper.
[7] Ibídem.
[8] A modo de ejemplo, se puede ver la Ley de Mercados Digitales recientemente entrada en vigor en la Unión Europea.
