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El pasado 18 de enero, se llevó a cabo el seminario online “¿Es posible ser miembro de la junta directiva de dos sociedades competidoras? Todo sobre la limitación a la concentración de cargos directivos en un mismo mercado”, organizado por la Asociación Colombiana de Derecho de la Competencia.
El foro contó con la participación de Andrés Pérez Orduz, asesor del Superintendente de Industria y Comercio de Colombia; Juan Cristóbal Gumucio, socio de Cariola Diez Pérez-Cotapos; Claudia Barrero, socia en Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría; y José Fernando Plata Puyana, socio en Markup Consultores.
Durante el seminario, los expertos se refirieron a la concentración de cargos directivos o administrativos, también llamado “interlocking”.
De acuerdo con la OCDE, el interlocking ocurre cuando una misma persona es miembro del directorio de dos o más empresas competidoras entre sí. Esta hipótesis, corresponde al denominado interlocking horizontal directo, la cual, según la Fiscalía Nacional Económica (FNE), “es la que ha recibido mayor atención, por ser la más visible de sus manifestaciones y la que mayores riesgos representa”.
Sin embargo, existen múltiples maneras de estructurar interlockings. Tal como explicó Andrés Pérez en su exposición, existe también el interlocking indirecto, el que es “mucho más difícil de encontrar y se refiere a cuando dos empresas tienen directores que son miembros al mismo tiempo de una Junta Directiva de una tercera empresa”. Esta última no compite con las dos primeras, que sí compiten entre sí.
Adicionalmente, se pueden presentar interlockings entre competidores potenciales, interlockings verticales (entre un productor y su distribuidor) o donde los sujetos que integran los directorios de empresas competidoras no son la misma persona sino que son parientes entre sí.
En principio, el interlocking puede perseguir finalidades lícitas y, además, generar ciertas eficiencias, al disminuir los costos de acceso a recursos –como información, financiamiento, prestigio, etc.-. En palabras de Andrés Pérez, “puede ayudar a elevar el precio de las acciones y le permite a una empresa tener en sus juntas directivas directores experimentados que le van a traer un conocimiento y una experiencia muy importante para el desarrollo de la empresa”.
Sin embargo, tal como indicó el abogado, el interlocking también “es fuente de riesgos para la competencia porque genera formas de vinculación entre competidores”. De acuerdo con Pérez, el interlocking puede producir riesgos de coordinación; reducción de rivalidad en razón de los deberes fiduciarios de los Directores; intercambio de información sensible; monitoreo de desviaciones de un eventual acuerdo colusorio; y reconocimiento de interdependencia oligopolística. Sobre este último punto, la FNE indica en un documento de estudios del 2013 que “la presencia de este tipo de mecanismos que aumentan el flujo de información entre competidores facilita el reconocimiento de la interdependencia oligopolística, cuestión que motiva un actuar coordinado entre los agentes aún en ausencia de un acuerdo explícito”.
El año 2016 entró en vigencia en Chile la Ley N°20.945, la cual modificó el Decreto de Ley N°211. De acuerdo con Juan Cristóbal Gumucio, el proyecto original (que comenzó tramitarse el año 2014) tenía tres pilares principales: el establecimiento de un control obligatorio y preventivo de fusiones, aumentar las multas para sancionar conductas anticompetitivas y sancionar penalmente los casos de carteles. “Pero al poco andar del proyecto, surgió una indicación del gobierno para prohibir el interlocking”, indicó el abogado.
Según Gumucio, en dicha oportunidad se revisó la regulación del interlocking en diversos países para determinar cuál era la tendencia: una prohibición per se o regla de la razón. Se determinó que la mayoría de las jurisdicciones no contaba con una regla per se, aunque Estados Unidos era la excepción más emblemática.
En efecto, a diferencia de lo que ocurre en la Unión Europea, Alemania, Australia y el Reino Unido, en donde no hay legislación específica, la sección 8 de la Clayton Act de EE.UU, regula de forma expresa el interlocking.
De acuerdo con la FNE, “la aplicación de dicha norma se produjo en el caso United States v. Sears, Roebuck & Co. y desde entonces ha sido interpretada como una regla de carácter preventivo, que prohíbe la existencia de directores comunes entre competidores per se”. Sin embargo, la propia sección establece una excepción a su aplicación cuando, dado el tamaño de los actores involucrados o sus ventas competitivamente relevantes, los riesgos competitivos del interlocking son mínimos.
Siguiendo el modelo estadounidense, la Ley N˚ 20.945 agregó una letra d) al artículo 3º del DL 211, estableciendo una prohibición explícita del interlocking horizontal directo (ver investigación de María Isabel Díaz para CeCo, aquí).
Luego de la reforma, se considera un hecho, acto o convención que impide, restringe o entorpece la libre competencia, o que tiende a ello “la participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, siempre que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil unidades de fomento en el último año calendario”.
En el caso del interlocking indirecto, según Gumucio, puede ser sancionable bajo la prohibición genérica del artículo 3 inciso primero, si afecta o tiende a afectar la competencia (análisis tipo regla de la razón).
El abogado declaró ser más bien reacio a tener reglas per se. En su opinión, muchas veces generan “un nivel de trabas o de costos que puede que no se justifiquen versus el riesgo que se busca mitigar”. En el caso del interlocking, indicó que le parecía más prudente establecer una regla de la razón que “una prohibición a raja tabla, donde en algunos casos sí se justifica y en otros casos eventualmente puede generar ineficiencias”.
Hasta ahora, no han existido casos de interlocking perseguidos ni sancionados bajo la Ley N°20.945, por lo que aún existen preguntas sin resolver sobre su aplicación.
De acuerdo con Gumucio, la primera pregunta es qué se entiende por empresas competidoras, ya que la ley no lo define. Al respecto, el abogado indicó que: “nosotros creíamos –y ahora tenemos ciertas dudas- que las lógicas para poder determinar cuándo las empresas eran competidores iba a ser según las mediciones de los mercados relevante según los estándares típicos que se aplican en casos de carteles, abuso de posición dominante, fusiones, etc.”.
Sin embargo, haciendo referencia al requerimiento de la FNE contra Banmédica (Rol 388-2020 TDLC) por infracción al deber de notificar la adquisición de participaciones minoritarias -la Ley Nº 20.945, también incorporó un artículo 4º bis al DL 211, el que ordena notificar a la FNE “la adquisición, directa o indirecta, en más del 10% del capital de una empresa competidora”- Gumucio señaló que: “la definición de mercado relevante que hizo la FNE fue mucho más amplia que lo que normalmente habría hecho en un caso de fusiones, por ejemplo” (Ver también Nota CeCo aquí).
Por otro lado, el abogado indicó que tampoco se define qué se entiende por ejecutivo relevante, ni tampoco queda claro a quién se sanciona: “naturalmente uno debiera pensar que el primer sancionado es la persona que está “interlockeada”, ¿pero la empresa también está sujeta a sanción? ¿Qué pasa cuando es el directorio el que nombra a un gerente comercial o general?”. Son todas preguntas que, según Gumucio, aún carecen de respuestas.
En Colombia, el artículo 5 de Ley 155 del año 1959 establece una prohibición per se del interlocking directo. La norma, extiende la incompatibilidad contemplada en en el artículo 7 de la Ley 5a de 1947 a “los miembros de las Juntas Directivas y los Gerentes de establecimientos de crédito y Bolsas de Valores, a los Presidentes, Gerentes, Directores, representantes legales, administradores y miembros de Juntas Directivas de empresas, cuyo objeto sea la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios, siempre y cuando tales empresas individual o conjuntamente consideradas, tengan activos por valor de veinte millones de pesos o más”.
A pesar de su antigüedad, al igual que en Chile, la norma no ha recibido aplicación. Por lo mismo, según Andrés Pérez, existen una serie de temas pendientes. Entre otros, la modificación del umbral, y determinar qué ocurre con los interlocks verticales o los conglomerados.
Además de las normas de competencia, en Colombia existen leyes corporativas que, de acuerdo con Claudia Barrero, son complementarias de las primeras “y se hacen mutuos favores para lograr una mejor situación”. A juicio de la abogada, aun cuando no existieran las normas de competencia, las corporativas harían casi imposible el interlocking, “porque las normas de conflicto son muy estrictas, tan estrictas que puede haber incluso conflicto de interés entre sociedades o entre administradores entre un mismo grupo empresarial”.
Resulta interesante también, el régimen especial previsto en el artículo 21 de la Ley 142, de los servicios públicos domiciliarios de Colombia, el cual, de acuerdo con José Plata aplica “para energía eléctrica, gas natural, ELP, acueductos, alcantarillados y aseo” y permite que la comisión de regulación respectiva autorice “a una empresa de servicios públicos a tener administradores comunes con otra que opere en un territorio diferente, en la medida en la que ello haga más eficiente las operaciones y no reduzca la competencia”.
Video de la presentación de la Asociación Colombiana de Derecho de la Competencia – Ver aquí
