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A fines del año pasado, el 27 de diciembre, la Corte Suprema determinó que las comisiones cobradas por el sistema de pago administrado por Transbank no podían diferenciar bajo ningún respecto a los comercios afiliados. La empresa deberá abstenerse de dar un tratamiento distinto a las firmas no solo por rubro o categoría, sino también por volúmenes de transacciones o montos de venta promedio. En su sentencia acordada por unanimidad y redactada por el ministro suplente, Juan Manuel Muñoz, la Corte instó a Transbank a adaptar su Plan de Autorregulación (fijado en 2006) y a las autoridades para regular los nuevos merchant discount que podrá cobrar en el futuro, sin dar mayores detalles sobre el momento y la forma en que deberán canalizarse estos ajustes.
Desde la vereda de la prohibición de discriminaciones arbitrarias, la definición de la Corte Suprema incide en una práctica tan relevante y extendida en los negocios como el trato diferenciado de los descuentos por volumen. Al menos para esta industria, la magistratura –a diferencia del TDLC– se mostró escéptica en reconocer la existencia de una justificación económica o de eficiencia en el modelo de Transbank, que le habilitara a dar un trato privilegiado de cualquier tipo en sus merchant discounts, según la envergadura del comercio o el volumen de venta involucrados.
Transbank es un joint venture chileno conformado por los principales bancos privados y su actividad ha sido sometida al escrutinio de las autoridades de competencia en varias oportunidades. Este último capítulo, iniciado por la consulta de Farmacias Cruz Verde a propósito de la discriminación por rubro en las comisiones (o ‘merchant discounts’), llega a su fin con este nuevo fallo del más alto tribunal, en donde –al igual que en fallos recientes- ahonda en el fundamento constitucional y su propia concepción del régimen de protección de libre competencia.
En el procedimiento original, que culminó con el recurso de reclamación ante la Corte Suprema, Cruz Verde solicitó al Tribunal se pronunciara acerca de los criterios aplicados por Transbank en la determinación del merchant discount. Cruz Verde consideraba que el trato que Transbank daba a su operación por transacciones efectuadas con tarjetas de crédito y débito no respondía a parámetros objetivos, transparentes y no discriminatorios, en especial comparándose con la comisión aplicada en rubros análogos como el retail.
Cruz Verde impugnó la distinción entre rubros y categorías, ya que las condiciones consideradas al momento de aprobar el Plan de Autorregulación en 2006, que podían justificar el trato diferenciado por rubro, habrían cambiado considerablemente. Factores como la masificación del uso de tarjetas de crédito y débito; la evolución de la teoría económica y de la disponibilidad de datos para determinar los merchant discount; y la difusa línea entre los mercados relevantes de algunos productos que se venden igualmente en farmacias, supermercados y minimarkets, volverían especialmente necesario revisar la práctica de Transbank de diferenciar por rubro o categoría.
Cruz Verde cuestionó también la forma del cálculo de la comisión, que en los hechos terminaba aplicando un descuento por volumen favorable a supermercados en sus comisiones. Por último, para la empresa tampoco existían motivos para que la clasificación de rubros y las discriminaciones aplicadas no fuesen las mismas para tarjetas de débito y de crédito.
Lo que buscaba Cruz Verde en su consulta era claro: eliminar las discriminaciones que terminaban por perjudicar a las farmacias en comparación con otros comercios. A este reclamo se sumaron otros actores, como SMU, Farmacias Ahumada y Multicaja.
Del objeto mismo de la consulta surgió para el TDLC la necesidad de revisar el Plan de Autorregulación como tal y los criterios de discriminación que permitía en la práctica para cobrar los merchant discount. Las consideraciones comentadas a continuación fueron claves para la Corte Suprema, ya que todas ellas fueron conservadas en el fallo de la reclamación.
En su resolución de 2018, el TDLC reconoció que había buenas razones para modificar el antiguo Plan de Autorregulación. Además de la evolución del mercado de medios de pagos con tarjeta, el Tribunal estudió el aumento en los márgenes que Transbank obtenía por concepto de comisiones, a pesar de haber reducido su monto promedio. También se sirvió del análisis que ya había realizado para la Proposición Normativa N°19/2017 para sostener que los merchant discounts cobrados en Chile eran superiores en comparación a otros países.
El TDLC concluyó que el Plan de Autorregulación –a través de las clasificaciones y su sistema de descuentos– permitía a Transbank cobrar precios discriminatorios, que tendían a favorecer a comercios con ventas elevadas por sobre los comercios de menor tamaño. Las comisiones tendrían un efecto discriminatorio “no sólo en razón del valor de la venta promedio o el número de transacciones, sino que además discrimina entre lo que cobra como merchant discount por un mismo producto en categorías diferentes del comercio”. Estas discriminaciones tendrían un efecto en el margen e ingreso de competidores que se desenvuelven en mercados análogos, sin estar suficientemente justificados “en los costos de los bancos emisores ni en las elasticidades de demanda de los tarjetahabientes” (C. 147).
Para finalizar –y en esto radica la gran diferencia con el fallo posterior de la Corte Suprema- determinó que la tarificación que distingue por rubro y las tarifas no lineales (los descuentos por volumen generan tarifas no lineales) eran mecanismos sustitutos de tarificación y no complementarios, siendo más eficiente el de las tarifas no lineales.
La mirada del TDLC, en definitiva, concedió un espacio de discriminación en los merchant discounts (que como veremos, la Corte Suprema negó) basadas en la idea de que las tarifas no lineales podían estar justificadas en razones de eficiencia e incentivos. Estas eficiencias vendrían dadas principalmente por las economías de escala en el procesamiento de las transacciones y por el incentivo para atraer a la industria de medios de pago a empresas con mayores montos con las respectivas externalidades de red: al mismo tiempo las tarjetas se volverían más atractivas para quienes las usan y se incentiva la afiliación de más comercios.
Consecuentemente, de acuerdo a la resolución del Tribunal, aunque Transbank no debiera discriminar por categorías ni rubros, sí podía establecer descuentos basados en el número de transacciones con tarjeta de cada comercio y podrían aplicarse descuentos por el valor promedio de la venta con tarjeta del comercio; debiendo definir qué se entiende por número de transacciones y monto o valor de la venta, admitiendo también diferencias en los descuentos cuando la transacción sea realizada con tarjeta de débito.
Como ya se adelantó, la Corte Suprema acogió el recurso de reclamación de Transbank y revocó la resolución del TDLC. Pero en lugar de fallar el fondo cediendo a los argumentos de la empresa, la Corte revisó los motivos del fallo de instancia para enmendar lo que consideró una contradicción interna del Tribunal: no sólo la discriminación por categorías y rubros contrariaba la libre competencia, sino que también los otros descuentos que la resolución autorizaba.
Para tomar esta decisión, al igual que en su más reciente fallo del Caso Tissue y el de Consulta en el mercado del gas, la Corte Suprema partió por dejar entrever su concepción de la libre competencia como un eje del orden público económico consagrado a nivel constitucional, en el que destacan valores como la eficiencia económica, la libre concurrencia de los competidores al mercado y la libre iniciativa empresarial.
Para la Corte, que el TDLC decidiera preservar una estructura de descuentos basada en el número de transacciones con tarjeta y descuentos por el valor promedio de la venta no se correspondería con tales principios:
“los sentenciadores han dado mayor relevancia a los comercios de mayor tamaño, relegando a un segundo plano a los comercios de menor envergadura, pues al establecer descuentos consideran tan sólo la cantidad de operaciones o el valor de las mismas, erigiendo de ese modo una regla que perjudica a aquellos negocios que, por su propia naturaleza, ubicación o capital, no pueden alcanzar esas cotas de actividad, impidiéndoles, por consiguiente, acceder a rebajas a las que, sin embargo, sus competidores de mayores dimensiones podrán optar sin mayores dificultades” (C. 19).
La Corte Suprema fue enfática en calificar esta especie de descuentos como arbitrarios, en la medida en que no tendrían una justificación económica para hacer diferencias en el trato. La operación del giro de Transbank en relación al pago de transacciones con tarjetas “en el comercio de mayor envergadura o en el más pequeño establecimiento de barrio no representa ninguna diferencia, pues en ambos casos debe llevar a cabo las mismas operaciones técnicas de transmisión, verificación, autorización, seguridad, etc.” (C. 19).
La parte final de la sentencia resume sus orientaciones para el nuevo Plan de Autorregulación y la determinación de los futuros merchant discounts. En la opinión de la Corte, el esquema debiera inspirarse en la regulación europea sobre tasas de intercambio, la que fijaría tarifas “sustancialmente inferiores a las aplicadas en nuestro país”.
En este sentido, sin determinar un plazo específico para cumplir con sus obligaciones, llamó a Transbank a adaptar el Plan de Autorregulación a las instrucciones de su fallo “conforme al cual deberá establecer merchant discounts públicos, motivados, objetivos, razonables, de general aplicación, no discriminatorios y que respeten la garantía constitucional de igualdad ante la ley”. Todo esto mientras no se efectúe el cambio regulatorio que este mercado espera, de pasar de un modelo de tres partes a uno de cuatro partes (que desintegre la parte emisora de la adquirente) en el pago con tarjetas.
Con fecha 30 de diciembre, Transbank pretendió que la Corte Suprema aclarase su resolución fundamentalmente en dos aspectos: (i) si acaso el pronunciamiento se refería exclusivamente a los ingresos percibidos por Transbank en razón de los merchant discounts -y no a los que reciben otros actores de la industria emisora (bancarios y no bancarios) por este mismo concepto; y (ii) el plazo de que disponía para ajustar el Plan de Autorregulación. De hecho, Transbank propuso presentar a la FNE un nuevo diseño al cabo de un año.
En el intertanto, SMU intervino solicitando a la Corte no atender a ninguna de las peticiones de Transbank, puesto que el fallo era suficientemente claro. En opinión de SMU, afectaría a todos los merchant discounts y no únicamente a la proporción de ingresos que recibe Transbank, y respecto al plazo, señaló que “para cesar en las diferenciaciones como ordena la sentencia no se requiere de plazos extensos, sino que la sola voluntad de acatar el fallo”.
Finalmente, la Corte resolvió el 10 de enero de este año denegar categóricamente la solicitud de Transbank, puesto que no existirían puntos dudosos u oscuros que aclarar.
La Corte Suprema entendió que la discriminación por volumen no se basaría en eficiencias económicas derivadas de las economías de escala o en la posibilidad de incentivar el uso de tarjetas, con las consiguientes externalidades de red -a diferencia de la propuesta del TDLC. Para la Corte, los descuentos de Transbank –aquellos tolerados por el TDLC- sólo atendían a la envergadura o importancia relativa del establecimiento de comercio en el mercado relevante y, por lo tanto, no respetarían los estándares de la libre competencia.
Si se presta atención al escepticismo por la existencia de economías de escala, el desacuerdo entre la Corte y el TDLC en este punto podría repercutir en otras industrias en donde predominan descuentos por volumen como el mencionado, como parte de su modelo de negocios. Ante futuras acciones y casos conocidos por las autoridades que involucren figuras de descuentos o fidelización, tratos preferenciales o algún otro privilegio, pareciera para la Corte ser necesario identificar, justificar y demostrar a cabalidad la existencia de eficiencias en el plano económico para evitar su calificación como discriminaciones arbitrarias.
Por otro lado, cabe preguntarse qué cursos de acción tomará Transbank ahora para dar cumplimiento a las modificaciones regulatorias ordenadas por la Corte, luego de haber sido rechazado su recurso de aclaración. Recurrir previamente a la FNE –como lo propuso en su recurso- o al TDLC a través del procedimiento consultivo, para dar fuerza vinculante a sus compromisos, aparecen como vías apropiadas para acatar el fallo.
Además, debe tenerse en cuenta que la propia Corte Suprema sujetó la vigencia de estas nuevas orientaciones al momento en que se transite definitivamente al “modelo de cuatro partes” en la regulación, algo que todavía estaría en gestación y cuyo hito de inicio también se desconoce.
Resolución N°53/2018 TDLC. Ver aquí
Sentencia Corte Suprema. Ver aquí
Proposición Normativa N°19/2017. Ver aquí
