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En esta columna se sostendrá que la función consultiva del TDLC implica el ejercicio de una actividad jurisdiccionalen sentido propio. De este modo, los elementos que tradicionalmente se asocian a la jurisdicción (conflicto y cosa juzgada) no deberían ser atribuidos únicamente a la jurisdicción contenciosa, dado el estado actual del desarrollo procesal.
Para explicar lo anterior debemos considerar que la tutela jurisdiccional por esencia va asociada a la protección de intereses y derechos en beneficio de los justiciables, exista o no conflicto actual y se produzca o no un efecto de inmutabilidad de las decisiones que se adopten en el procedimiento respectivo.
Ahora bien, incluso asumiendo que es necesaria la existencia de un conflicto, el entendimiento procesal nacional tradicional asociado a que frente a una contraposición de intereses se debe disponer un procedimiento contencioso, esconde una confusión entre, por una parte, aquello que habilita el inicio del procedimiento y, por otra parte, aquello que determina la manera en que finaliza el procedimiento con miras a dar resguardo a los intereses o derechos invocados en el proceso.
«el Código de Procedimiento Civil en la matriz binaria contencioso/no-contencioso construida sobre la existencia o no de un conflicto, no fue capaz de concebir la necesidad de diversificar las formas de tutela«.
Entiendo que esta distinción es clave para comprender el ejercicio de la función consultiva a través del mal llamado procedimiento no contencioso de libre competencia regulado en el artículo 31 del Dl 211.
Para comprender esto debemos comenzar señalando que terceros distintos de aquellos que celebraron o ejecutaron un hecho, acto o contrato, o que pretenden celebrarlo o ejecutarlo, pueden iniciar una consulta a ser tramitada en ese procedimiento. De acuerdo con el artículo 18 N ° 2 del DL 211, esos terceros deben sostener que se ha producido una “infracción a la libre competencia”. De esta forma, es evidente que surgirá una contraposición de intereses si una persona ajena a quienes son parte de un hecho, acto o contrato, argumenta que ese objeto constituye una vulneración de la libre competencia. En efecto, habrá dos sujetos que sostendrán tesis diversas: por una parte, un sujeto alegará la antijuridicidad de un hecho, acto o convención y, por otra, un sujeto sostendrá la plena juridicidad de ese mismo hecho, acto o convención.
La respuesta tradicional, con una lógica anclada en categorías conceptuales del Código de Procedimiento Civil de fines del siglo XIX, es que una consulta iniciada en el contexto anterior debería dar origen a un procedimiento contencioso. Esa respuesta parte de la lógica de que las contiendas entre partes se someten a tal procedimiento, mientras que aquellos asuntos donde no se promueva una contienda deben regirse por las reglas de los actos judiciales no contenciosos del Libro IV del Código de Procedimiento Civil.
Sin embargo, esa lógica desatiende algo muy importante que no está relacionado con el antecedente que sirve de inicio al procedimiento (conflicto o ausencia de conflicto), sino que se vincula con la forma en que la tutela jurisdiccional debe actuar para resguardar los intereses involucrados. Probablemente, el Código de Procedimiento Civil en la matriz binaria contencioso/no-contencioso construida sobre la existencia o no de un conflicto, no fue capaz de concebir la necesidad de diversificar las formas de tutela.
Es plausible sostener que la naturaleza de las desavenencias típicas de una sociedad agraria que enfrentaba de manera habitual a dos sujetos claramente identificados y en donde el riesgo y la actividad pública estaba confinada por cierta abstención económica, imposibilitaron el desarrollo normativo de una mayor amplitud de respuestas jurisdiccionales. Lo cierto es que la aparición de otras formas de reacción frente a intereses o derechos de las personas fue emergiendo en aquellos ámbitos normativos donde la dinámica de las relaciones entre los sujetos no reflejaba la estructura típica de procedimientos contenciosos-procedimientos no contenciosos.
La respuesta jurisdiccional en ese sentido fue un acomodo posterior a la evolución de la realidad. El proceso tuvo que contemplar herramientas cautelares anticipativas, reglas de participación de intereses colectivos, mecanismos de sorteos, incentivos a acuerdos, e incluso flexibilidades procedimentales, entre otras adecuaciones necesarias para enfrentar nuevas clases de conflictos.
Un ejemplo paradigmático corresponde a la función consultiva en sede de libre competencia. En este sentido, su fin es claramente preventivo y para apreciar en toda su dimensión esa característica, ella debe ser examinada desde dos ángulos diversos.
En su faz más típica, la función consultiva implica que la jurisdicción interviene antes que el hecho, acto o contrato rija en la vida jurídica; pero también es preventiva en cuanto evita que un hecho, acto o contrato, infraccional a la libre competencia, pueda seguir produciendo sus efectos nocivos[1]. Para estos dos casos, aunque probablemente más apropiado para el primero, la adopción de medidas distintas de multa, resultan proporcionales y adecuadas.
Entonces, la diferencia no viene dada en el presupuesto de inicio del proceso (conflicto o ausencia de conflicto), sino que en la forma de reacción (tutela preventiva en alguna de las dos variantes anteriores).
Precisamente esa forma de reacción jurisdiccional faculta, a su vez, a adoptar mecanismos de flexibilidad en el procedimiento, reduciendo etapas, contemplando ciertos trámites especiales, o alterando formalidades en comparación con la manera en que ello se regula en un procedimiento contencioso.
Lo mismo acaece con la cosa juzgada. En efecto, las formas de tutela jurisdiccional diversificada como las que recaen en asuntos donde está comprometido el interés público, o donde los deslindes del caso concreto no están bien especificados, justifican que los efectos de las decisiones que ahí se adopten, o incluso, donde las decisiones miran a las consecuencias (y, por tanto, existe una lógica asociada a su revisión más o menos continua), no necesariamente van adosadas al carácter inmodificable o inimpugnable de las decisiones.
Para ello debemos comprender que las realidades conflictuales actuales (como las de libre competencia, medioambientales, o regulatorias), típicamente más dinámicas, complejas y novedosas que aquellas desavenencias no propias de una sociedad de riesgo (como la enfrentada por el Código de Procedimiento Civil), pueden variar y cambiar de forma más rápida y evolucionar hacia configuraciones difíciles de prever. En ese contexto, la cosa juzgada sustancial como efecto normal de las sentencias definitivas e interlocutorias en el procedimiento contencioso, queda desfasada y carente de capacidad para disponer una reacción tutelar ajustada a esas nuevas configuraciones del conflicto.
De esta forma, se hacen necesarios mecanismos de ajustes a las decisiones jurisdiccionales que atiendan al bien jurídico que subyace en la normativa respectiva. Este aspecto se soluciona en el DL 211 en su artículo 32, que permite que la inmunidad de responsabilidad que entrega la resolución de término que concluye el procedimiento no contencioso pueda ser alterada cuando cambien las circunstancias y se ponga en cuestión nuevamente el bien jurídico libre competencia[2].
A partir de lo examinado, podemos concluir que el nombre de “no contencioso” de este procedimiento conduce a ciertas faltas de claridad en su aplicación en libre competencia, porque mantiene un lenguaje que pertenece a un método de diferenciación procedimental típico del Código de Procedimiento Civil. De esta forma, creo pertinente hablar de “procedimiento de tutela preventiva de libre competencia”, remarcando su carácter primordial y dejando de lado la referencia a un carácter no contencioso, que no es tal.
Además, este último nombre es apropiado para referir al resto de las otras atribuciones que se conocen en el procedimiento no contencioso de libre competencia (como la función de dictar instrucciones de carácter general y la función propositiva), toda vez que esas funciones también persiguen impedir que un cierto problema de competencia siga produciendo sus consecuencias en el mercado. Esta última lógica correctiva también se reconoce en el segundo sentido que hemos indicado respecto del rol preventivo de libre competencia, al evitar que un cierto riesgo anticompetitivo presente siga verificándose en lo sucesivo.
Notas a pie de página:
[1] En este sentido: sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 29 de enero de 2016, dictada en causa Rol N° 30.190-2014, considerando 5°; sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 10 de mayo de 2021, dictada en la causa Rol N°! 138.221-2020, considerando 9°; Resolución 74/2022 TDLC, considerando 56°
[2] Tal norma permite que los actos o contratos ejecutados o celebrado con las decisiones del TDLC o de acuerdo con las resoluciones de la FNE para el caso de operaciones de concentración, no generan responsabilidades en virtud de esas autorizaciones. Sin embargo, se puede ver afectada esa inmunidad en el caso que “posteriormente y sobre la base de nuevos antecedentes, fueran calificados como contrarios a la libre competencia por el mismo Tribunal”.
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