EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-013-2022
SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 29 de junio de 2022; 10h00.
Comisionado sustanciador: Jaime Lara Izurieta.
VISTOS
[1] La Resolución No. SCPM-DS-2022-016 de 23 de marzo de 2022, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente
“Artículo 1.- Designar como miembros de la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, a los siguientes funcionarios: doctor Edison René Toro Calderón, doctor Marcelo Vargas Mendoza, y economista Jaime Fernando Lara Izurieta.
Artículo 2.- Designar al doctor Edison René Toro Calderón, como Presidente de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, a partir del 23 de marzo de 2022.
(…)”
[2] El acta de la sesión ordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) de 04 de mayo de 2022, mediante la cual se deja constancia de que la CRPI designó a la abogada Verónica del Rocío Vaca Cifuentes en calidad de Secretaria Ad-hoc de la CRPI.
[3] La CRPI en uso de sus atribuciones legales para resolver considera:
1 AUTORIDAD COMPETENTE
[4] La CRPI es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica, previo el cumplimiento de los requisitos normativos, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), en concordancia con lo determinado en el artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante “IGPA”).
2 IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO
[5] El procedimiento se encuentra determinado en la Sección Primera del Capítulo III del IGPA.
3 IDENTIFICACIÓN DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVOLUCRADOS
3.1 Operador económico adquiriente
3.1.1 BATTERY TECHNOLOGIES SPV LLC. (en adelante “BATTERY TECHNOLOGIES”)
[6] BATTERY TECHNOLOGIES es el operador económico adquiriente en forma directa de las acciones de TECNOVA S.A. y notificante de la operación de concentración económica. Es una compañía multinacional de origen estadounidense con domicilio en Delaware, constituida el 24 de marzo de 2022[1]. El informe de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas (en adelante “INCCE”) indicó lo siguiente:
“(…) La empresa pertenece a One Equity Partners VII L.P., quien, a su vez es manejada por One Equity Partners Capital Advisors L.P. Estas últimas son controladas por Dick Cashin y David Han. BATTERY TECHNOLOGIES al ser una compañía recientemente constituida, no ha realizado aún actividades económicas.”
[7] De esta manera se establece, conforme la información que contiene el informe de la INCCE que actualmente BATTERY TECHNOLOGIES no lleva a cabo, ni directa ni indirectamente, actividades económicas en Ecuador.
[8] De la revisión de la información del portafolio de las empresas que hacen parte del grupo al que pertenece el operador económico notificante[2]2, se ha comprobado que ninguno de sus productos y servicios a nivel internacional corresponden al área de actividades de la empresa adquirida.
3.2 Operador económico adquirido
3.2.1 TECNOVA S.A. (en adelante “TECNOVA”)
[9] Es una compañía constituida en Ecuador mediante escritura pública otorgada el 10 de julio de 1962 e inscrita en el Registro Mercantil del Cantón Guayaquil el 6 de septiembre de 1962. Se encuentra identificada con RUC No. 0990032815001 y su domicilio es en la Ave. Las Monjas y Ave. Carlos Julio Arosemena, edificio Hamburgo, cantón Guayaquil.
[10] Su objeto social[3]es: “(…) Importación, exportación, comercialización interna o externa, al por mayor y menor de equipos, maquinas, motores, herramientas, accesorios e implementos eléctricos, destinados para vehículos motorizados”, dentro del CIIU No. G45 correspondiente al sector económico de comercio y reparación de vehículos automotores y motocicletas.
[11] El informe de la INCCE indica que TECNOVA fabrica y comercializa baterías de arranque para vehículos de motor, bajo la marca BOSCH, así como la comercialización de repuestos automotrices, partes y productos para la limpieza y cuidado de vehículos.
[12] De acuerdo con los registros de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (en adelante “SCVS”), la estructura societaria de TECNOVA es la siguiente:
[13] Los cuatro accionistas de TECNOVA tienen participación accionaria en las siguientes empresas:
3.2.1.1 INMOHANSA S.A.
[14] Es una sociedad nacional identificada con RUC No. 0992355123001, cuya actividad principal es: “(…) la prestación de servicios de representación, distribución, corresponsalía, asesoría, operación, administración, agenciamiento a toda clase de empresas nacionales o extranjeras (…)”[5].
3.2.1.2 NEWNOVATEC S.A.
[15] Es una sociedad nacional identificada con RUC No. 0993077976001, cuyo objeto social es: “la importación, exportación, fabricación, reparación, comercialización, interna o externa, a por mayor y menor de equipos, máquinas, motores, artículos, herramientas, accesorios, implementos eléctricos y a diésel, destinados para vehículos motorizados de toda especie, industria, agricultura, etc. (…)”[6].
[16] Los mencionados operadores económicos y TECNOVA forman parte del Grupo Berlín.
[17] Por otra parte, acorde con la información dispuesta en los registros públicos de la SCVS, la empresa TECNOVA mantiene participación accionaria y ejerce control sobre el operador económico PLACASDELSUR S.A.
3.2.1.3 PLACASDELSUR S.A. (en adelante “PLACASDELSUR”) [18] El operador económico PLACASDELSUR es una compañía ecuatoriana, perteneciente al Grupo Berlín, que fue constituida mediante escritura pública otorgada el 09 de octubre de 2007. Se encuentra identificada bajo el RUC No. 0992548371001 y cuenta con domicilio en Ave. Las Monjas y Ave. Carlos Julio Arosemena, edificio Hamburgo, del cantón Guayaquil.
[19] Su actividad principal, acorde con la información registrada en la SCVS, se enfoca en la fabricación de equipo eléctrico (CIIU C27). Tiene registrado como su objeto social[7]: “Adquirir maquinaria, equipos industriales y demás elementos correspondientes, para el procesamiento industrial de plomo y oxido de plomo.”.
[20] La Intendencia señaló en su Informe que PLACASDELSUR se dedica a la fabricación de insumos para la producción de baterías, en específico, presta el servicio de procesamiento industrial de plomo y óxido de plomo en rejillas y placas a INDUSTRIAS DACAR CIA. LTDA.[8] y a la compañía relacionada TECNOVA.
[21] La participación accionaria de PLACASDELSUR se conforma de la siguiente manera:
Fuente: Portal Web Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.[9]
Elaboración: CRPI
[22] De conformidad con lo anterior, PLACASDELSUR es controlada por TECNOVA, ya que posee más del 50% de participación en su capital accionario.
4 DESARROLLO DE LOS ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE
[23] Mediante escrito y anexos ingresados en la Secretaria General de la SCPM el 27 de abril de 2022 a las 15h12, signados con Id. 235855, el Apoderado Especial del operador económico BATTERY TECHNOLOGIES presentó una notificación obligatoria de operación de concentración económica.
[24] Mediante Oficio No. SCPM.IGT.INCCE-2022-116 de 13 de mayo de 2022 la INCCE solicitó al operador económico notificante BATTERY TECHNOLOGIES, que complete la notificación de operación de concentración económica, presentada con escrito de 27 de abril de 2022.
[25] Mediante escrito y anexos presentados el 30 de mayo de 2022 a las 16h59, signados con Id. 238371, el operador económico BATTERY TECHNOLOGIES completó la notificación obligatoria de operación de concentración económica.
[26] Mediante la Providencia de 06 de junio de 2022 expedida a las 16h00, la INCCE avocó conocimiento de la operación de concentración económica e inició el procedimiento abreviado, de conformidad con el número 4, letra a) del artículo 36 del IGPA.
[27] Mediante Memorando No. SCPM-IGT-INCCE-2022-129 de 15 de junio de 2022, la INCCE proporcionó a la CRPI acceso al expediente digital No. SCPM-IGT-INCCE-7-2022, el cual contiene el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-017 emitido el mismo día.
[28] Mediante Providencia de 17 de junio de 2022 expedida a las 09h37, la CRPI avocó conocimiento del expediente No. SCPM-CRPI-013-2022, agregó el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022- 017 y trasladó el mismo al operador económico BATTERY TECHNOLOGIES.
5 FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA RESOLUCIÓN
5.1 Constitución de la República del Ecuador
[29] Los artículos 213, 335 y 336 de la Carta Magna determinan las facultades de las Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en el caso de perjuicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar en casos en los cuales se distorsione o restrinja la libre y leal competencia, buscando la transparencia y eficiencia en los mercados.
“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.
(…)”
[30] Los artículos 335 y 336 de la CN establecen las bases normativas para que el Estado logre una adecuada protección de la libre competencia, el comercio justo y leal, así:
“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.
El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”
“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.
El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”
[31] Los artículos transcritos establecen las bases constitucionales para la actuación de la SCPM; indican el fundamento de su función de vigilancia y control, así como de su facultad sancionadora.
5.2 Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado [32] Los artículos 1 y 2 de la LORCPM establecen su objetivo y el ámbito de aplicación:
“Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.
Art. 2.- Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.
Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.
La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.”
[33] El artículo 14 de la LORCPM determina qué se entiende por concentración económica:
“Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como:
a) La fusión entre empresas u operadores económicos.
b) La transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante.
c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma.
d) La vinculación mediante administración común.
e) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico.”
[34] El artículo 15 de la LORCPM indica las facultades de la SCPM en relación con las concentraciones económicas de notificación obligatoria, así:
“Art. 15.- Control y regulación de concentración económica.- Las operaciones de concentración económica que estén obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas, controladas y, de ser el caso, intervenidas o sancionadas por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
En caso de que una operación de concentración económica cree, modifique o refuerce el poder de mercado, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá denegar la operación de concentración o determinar medidas o condiciones para que la operación se lleve a cabo. Habiéndose concretado sin previa notificación, o mientras no se haya expedido la correspondiente autorización, la Superintendencia podrá ordenar las medidas de desconcentración, o medidas correctivas o el cese del control por un operador económico sobre otro u otros, cuando el caso lo amerite, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta Ley.”
[35] El artículo 16 de la LORCPM determina las condiciones que se deben cumplir para que la notificación de concentración económica sea obligatoria:
“Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de Regulación.
b) En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.
En los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplan cualquiera de las condiciones anteriores, no se requerirá autorización por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Sin embargo, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá solicitar de oficio o a petición de parte que los operadores económicos involucrados en una operación de concentración la notifiquen, en los términos de esta sección.
Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según los incisos precedentes, deberán ser notificadas para su examen previo, en el plazo de 8 días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, bajo cualquiera de las modalidades descritas en el artículo 14 de esta Ley, ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. La notificación deberá constar por escrito, acompañada del proyecto del acto jurídico de que se trate, que incluya los nombres o denominaciones sociales de los operadores económicos o empresas involucradas, sus estados financieros del último ejercicio, su participación en el mercado y los demás datos que permitan conocer la transacción pretendida. Esta notificación debe ser realizada por el absorbente, el que adquiere el control de la compañía o los que pretendan llevar a cabo la concentración. Los actos sólo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 21 o 23 de la presente Ley, según corresponda.”
[36] El artículo 21 de la LORCPM prevé el término para resolver las notificaciones obligatorias de concentración económica, así:
“Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:
a) Autorizar la operación;
b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,
c) Denegar la autorización.
El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado por una sola vez, hasta por sesenta (60) días término adicionales, si las circunstancias del examen lo requieren.”
[37] El artículo 22 de la LORCPM prevé los criterios de decisión al resolver sobre una concentración económica notificada de manera obligatoria:
“Art. 22.- Criterios de decisión.- A efectos de emitir la decisión correspondiente según el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1.- El estado de situación de la competencia en el mercado relevante;
2.- El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores;
3.- La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los actuales o potenciales competidores;
4.- La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia;
5.- La contribución que la concentración pudiere aportar a:
a) La mejora de los sistemas de producción o comercialización;
b) El fomento del avance tecnológico o económico del país;
c) La competitividad de la industria nacional en el mercado internacional siempre y cuando no tenga una afectación significativa al bienestar económico de los consumidores nacionales;
d) El bienestar de los consumidores nacionales;
e) Si tal aporte resultare suficiente para compensar determinados y específicos efectos restrictivos sobre la competencia; y,
f) La diversificación del capital social y la participación de los trabajadores.”
5.3 Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “RLORCPM”)
[38] En el RLORCPM se establece el plazo en el cual se debe presentar la notificación obligatoria, y la casuística para considerar la fecha de conclusión de los acuerdos que darán lugar al cambio o toma de control por parte de los operadores económicos:
“Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley.
A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes casos:
(…)
c) En el caso de la adquisición, directa o indirecta, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la persona que los emita, existe acuerdo desde el momento en que los partícipes consientan en realizar el acto que origine la operación concentración económica, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando la celebración del acto en cuestión sea autorizado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente, de los operadores económicos involucrados, de conformidad con el estatuto correspondiente.
(…)”
[39] El artículo 21 del RLORCPM establece los criterios de decisión para las operaciones de concentración económica, así:
“Art. 21.- Criterios de decisión.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá -autorizar, denegar o condicionar la operación de concentración, de conformidad con lo establecido en la sección» IV del capítulo II de la Ley.
Las condiciones pueden referirse al comportamiento o a la estructura de los operadores económicos involucrados.
A efectos de autorizar una operación de concentración económica en los términos de la Ley, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado ponderará, en todos los casos, el grado de participación de los trabajadores en el capital social.
Si se hubiere subordinado la autorización al cumplimiento de condiciones, estas deberán adoptarse en Un término máximo de noventa (90) días de notificada la resolución que las establece.
La Superintendencia podrá otorgar un término adicional para el cumplimiento de las condiciones cuando el operador económico al que dichas condiciones le fueron impuestas demuestre que, habiendo mediado todos los esfuerzos necesarios, le ha sido imposible cumplirlas en el término antes señalado.
Si las condiciones no han sido cumplidas en el término de noventa (90) días o en el término adicional otorgado por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, esta denegará la operación de concentración.”
5.4 Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM
[40] El artículo 36 del Instructivo determina el procedimiento para las operaciones de concentración económica notificadas obligatoriamente, así:
“Art. 36.- PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN OBLIGATORIA PREVIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA.– Para dar cumplimiento al procedimiento de notificación obligatoria previa, previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado; y, 20 y 20.1 del Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, se observará lo siguiente:
(…)
4. ETAPA DE INVESTIGACIÓN:
Una vez realizada la notificación de inicio de investigación, empezará a correr el término de sesenta (60) días establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, dentro del cual la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas conducirá un procedimiento dividido en dos fases:
FASE 1:
En el término de quince (15) días, contados a partir de la fecha de avoco conocimiento, la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas realizará una evaluación de la operación de concentración económica notificada.
Para tal efecto, la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas podrá considerar los siguientes factores, como indicadores de la inocuidad de una operación de concentración económica:
a. Que el operador económico que toma el control no realice directa o indirectamente (a través de empresas vinculadas que pertenezca a su mismo grupo económico), actividades económicas en el Ecuador.
(…)
5. ETAPA DE RESOLUCIÓN:
En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas concluya la inocuidad de una determinada operación de concentración económica dentro de la fase 1 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por esa autoridad, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término de diez (10) días para resolver.
Si en su resolución, la Comisión de Resolución de Primera Instancia disiente de lo recomendado en fase 1 por parte de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, resolverá disponer la apertura de la fase 2 de investigación, misma que será desarrollada por esa autoridad, para efecto de lo cual dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del
Poder de Mercado, para resolver.
En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya dispuesto el inicio de la fase 2 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por ese órgano, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado para resolver su autorización, subordinación o denegación.
En el caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya hecho uso del término de prórroga, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de la prórroga de sesenta (60) días.”
6 ANÁLISIS DE LA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA
6.1 Descripción de la operación de concentración económica
[41] De acuerdo con la información que consta en el expediente digital No. SCPM-IGT-INCCE-7- 2022, la operación de concentración económica consiste en la adquisición por parte del operador económico BATTERY TECHNOLOGIES de la totalidad del paquete accionario del operador económico TECNOVA, perteneciente a sus cuatro accionistas: Alfred Hilma, Von Campe Witte, Carlota Virginia Von Campe Witte, Clemens Burchard Von Campe Witte y Constantin Philip Von Campe Witte. El valor y las condiciones del negocio fueron establecidas por las parte en el Memorando de Entendimiento (“MoU”) de 21 de abril de 2022 y en el proyecto de Contrato de Compraventa de Acciones (“SPA”)[10].
6.2 Existencia de la operación de concentración económica
[42] El artículo 14 de la LORCPM define a las operaciones de concentración económica como el cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos mediante cualquier acto que transfiera sus activos u otorgue influencia determinante sobre estos. Por tanto, para que se configure una operación de concentración económica necesariamente debe existir un cambio o toma de control.
[43] En este sentido, lo primero que se debe establecer es la existencia de dicho cambio o toma de control, para posteriormente analizar si se configura la obligación de notificar a la autoridad la operación realizada. En consecuencia, se analizará si la adquisición de acciones del capital social del operador TECNOVA por parte de BATTERY TECHNOLOGIES constituye una operación de concentración.
[44] La adquisición por parte de BATTERY TECHNOLOGIES del 100% del capital social de TECNOVA la convierte en su único accionista; y por lo tanto, le otorga la potestad de influir determinantemente en las decisiones administrativas, financieras y operativas de la compañía.
[45] Lo mencionado encaja claramente en el supuesto de hecho plasmado en el literal c) del artículo 14 de la LORCPM, es decir, para el presente caso mediante la toma de control por la adquisición directa de la totalidad de las acciones del operador económico TECNOVA.
[46] Es importante resaltar que el operador económico TECNOVA es propietario de más de la mitad del (60%) del capital suscrito y pagado del operador económico PLACASDELSUR , y por lo tanto, el operador económico BATTERY TECHNOLOGIES de manera indirecta podrá obtener más de la mitad de los derechos de voto sobre las decisiones de la Junta de Accionistas[11], así como designar a más de la mitad de los miembros de los órganos de administración, lo que conlleva a ejercer la dirección de las actividades del operador económico PLACASDELSUR.
6.3 Estructura societaria ex ante y ex post.
[47] En los siguientes gráficos se plasma el diagrama de la operación de concentración ex ante versus un hipotético diagrama de concentración ex post, lo que permite vislumbrar la dimensión de la operación de concentración.
[48] Los gráficos corroboran de manera palpable que BATTERY TECHNOLOGIES, tras la operación de concentración económica tomaría el control directo y total sobre TECNOVA, así como de forma indirecta respecto del operador económico PLACASDELSUR.
6.4 Obligatoriedad de notificar y umbral de concentraciones
[49] En concordancia con el artículo 16 de la LORCPM, la obligatoriedad de la notificación previa de una operación de concentración económica requiere la verificación de dos supuestos, a saber: a) que la transacción se trate de una operación de índole horizontal o vertical; y, b) que se cumpla alguno de las dos condiciones, respecto al umbral de volumen de negocios o relativa a la cuota de participación en el mercado respectivo. Criterios que son evaluados a continuación:
6.4.1 Que se trate de una operación de concentración horizontal o vertical
[50] En el caso que nos ocupa, el operador económico internacional BATTERY TECHNOLOGIES es una empresa nueva, de acuerdo con lo señalado por el mencionado agente económico en el formulario de notificación, y ratificado por la INCCE en su informe, al momento no realiza actividades económicas. Por lo tanto, no produce ni comercializa bien o servicio alguno, tanto a nivel internacional como en el Ecuador. Al respecto, cabe precisar que de la información que obra del expediente de investigación, no se pudo comprobar acerca de la actividad que desarrollaría la empresa a futuro.
[51] La empresa BATTERY TECHNOLOGIES forma parte del grupo internacional ONE EQUITY PARTNERS, que es una empresa extranjera dedicada a la administración de activos en Norteamérica y Europa, y maneja un portafolio de aproximadamente 37 compañías[12]. De la revisión de las empresas que conforman este grupo se destaca que ninguna de las compañías
estaría operando en el país, además estas empresas se dedican a actividades en los sectores de salud, tecnología e industrial[13], sin que ninguna se oriente a la producción de baterías de arranque para motores de automóviles, o actividades similares.
[52] Por su parte, la empresa TECNOVA fabrica y comercializan baterías, principalmente baterías de arranque/SLI (Starting-Lightning-Ignition) de plomo-ácido para vehículos u otros tipos de motores, también a la comercialización de repuestos, productos para la limpieza y para el cuidado de vehículos. En adición su empresa subordinada PLACASDELSUR, fabrica insumos para la producción de dichas baterías.
[53] En este marco, no se puede descartar, pero tampoco asumir, que la operación de concentración configure una operación de índole horizontal o vertical entre los productos elaborados por TECNOVA o su subordinada, con respecto al operador económico BATTERY TECHNOLOGIES, pues este último no realiza actividades económicas, es decir no produce bien o servicio alguno, y lógicamente no mantiene presencia en el territorio nacional.
[54] En la misma línea, no existe traslape de los productos de TECNOVA, respecto a los productos o servicios realizados por las empresas que forman parte del conglomerado al que pertenece el operador económico notificante.
[55] Al no poder establecerse de manera inequívoca un traslape competitivo, no se configuraría el primer supuesto establecido en el artículo 16 de la LORCPM, consecuentemente la transacción no acarrearía preocupaciones al régimen de competencia. Razonablemente no es necesario continuar con el análisis del cumplimiento de condiciones por posibles impactos como efecto de la operación de concentración.
[56] En este sentido, y para efecto del análisis pertinente, aun cuando el operador económico BATTERY TECHNOLOGIES en el futuro se dedique a la producción y comercialización de baterías SLI, no existiría un impacto a nivel nacional dado que dicha empresa no actuaría como competidor y TECNOVA[14] continuaría con su posición en el mercado, el cual a su vez permanecería inalterado por la operación de concentración económica, no cabría justificación o indicio que genere preocupaciones a la competencia.
[57] Por lo expuesto, la operación de concentración económica notificada por BATTERY TECHNOLOGIES no cumple con el primer requisito establecido en el artículo 16 de la LORCPM, como condición para la obligatoriedad de notificar una operación de concentración económica. Como resultado, esta transacción no se encuentra bajo el régimen de control de concentraciones económicas, por lo cual la CRPI resolverá inhibirse de su decisión.
En mérito de lo expuesto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia
RESUELVE
PRIMERO.- INHIBIRSE de conocer y resolver la concentración económica notificada por el operador económico BATTERY TECHNOLOGIES SPV LLC en concordancia con la parte motiva de la presente resolución.
SEGUNDO.- NOTIFICAR la presente Resolución al operador económico BATTERY TECHNOLOGIES SPV LLC, a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, y a la Intendencia General Técnica de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-
Marcelo Vargas Mendoza
COMISIONADO
Jaime Lara Izurieta
COMISIONADO
Édison Toro Calderón
PRESIDENTE
[1] Expediente SCPM-IGT-INCCE-7-2022. Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica presentado el 27 de abril de 2022 a las 15h12, en trámite con Id. 235855.
[2] Página web de One Equity Partners. Portafolio de empresas. Consultado el 21 de junio de 2022 desde el enlace: https://www.oneequity.com/portfolio.
[3] Sistema Portal de Información SCVS. Consultado el 21 de junio de 2022, expediente No. 3934, desde el enlace: https://appscvsconsultas.supercias.gob.ec/consultaCompanias/informacionCompanias.jsf.
[4] Ibídem.
[5] Sistema Portal de Información SCVS. Consultado el 21 de junio 2022, expediente No. 115763, desde el enlace: https://appscvsconsultas.supercias.gob.ec/consultaCompanias/informacionCompanias.jsf.
[6] Sistema Portal de Información SCVS. Consultado el 21 de junio 2022, expediente No. 716146, desde el enlace: https://appscvsconsultas.supercias.gob.ec/consultaCompanias/informacionCompanias.jsf.
[7] Sistema Portal de Información SCVS. Consultado el 21 de junio 2022, expediente No. 129686, desde el enlace: https://appscvsconsultas.supercias.gob.ec/consultaCompanias/informacionCompanias.jsf.
[8] El operador económico se encuentra controlado por la empresa PROCAPITAL HOLDING S.A., propietario del 99% de su paquete accionario. Sistema Portal de Información SCVS. Consultado el 21 de junio de 2022, expediente No. 22302, desde el enlace: https://appscvsconsultas.supercias.gob.ec/consultaCompanias/informacionCompanias.jsf.
[9] Sistema Portal de Información SCVS. Consultado el 21 de junio 2022, expediente No. 129686, desde el enlace: https://appscvsconsultas.supercias.gob.ec/consultaCompanias/informacionCompanias.jsf.
[10] Expediente SCPM-IGT-INCCE-7-2022. Anexo 3.2 a Formulario de Notificación de Operación de Concentración Económica presentado el 27 de abril de 2022 a las 15h12, trámite con Id. 235855.
[11] Conforme artículos 6, 12 y 15 de los estatutos sociales de PLACASDELSUR. Sistema Portal de Información SCVS. Escritura de constitución de PlacasdelSur S.A. Consultado el 21 de junio de 2022 desde:
https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/consultaImagen/visor.zul?pdc=ps9AdTgLoA13B%2BYntMP7f
[12] Expediente SCPM-IGT-INCCE-7-2022. Formulario para la Notificación de Operación de Concentración Económica presentado el 27 de abril de 2022 a las 15h12, trámite con Id. 235855
[13] Página web de One Equity Partners. Portafolio de empresas. Consultado el 21 de junio de 2022 desde el enlace: https://www.oneequity.com/portfolio.
[14] Expediente SCPM-IGT-INCCE-7-2022. En Formulario de Notificación de Operación de Concentración Económica presentado el 27 de abril de 2022 a las 15h12, en trámite con Id. 235855, BATTERY TECHNOLOGIES señala: “Después de la operación, Tecnova seguirá ejecutando las actividades económicas a las que se dedica actualmente.”
