Mercado relevante de producto: 1) Mercado aguas abajo: Servicio de tratamiento de hemodiálisis en centros privados; 2) Mercado aguas arriba: Comercialización al sector privado de insumos y dispositivos médicos para hemodiálisis.

Mercado relevante geográfico: 1. Mercado aguas abajo: Local, con un alcance en Guayaquil, Milagro, Balzar y Daule en la provincia de Guayas, y La Troncal en la provincia de Cañar.
2. Mercado aguas arriba: Alcance nacional.

La CRPI determinó que la concentración analizada tiene dimensiones horizontales y verticales. Es horizontal, en la medida en que ambos operadores económicos prestan servicios de tratamiento de hemodiálisis. Mientras que resulta en una integración vertical en la comercialización de dispositivos médicos necesarios y la posterior prestación de servicios de diálisis. En casi todos los mercados relevantes encontraron que no existirán preocupaciones para la competencia, pues existen varios competidores que pueden ejercer presiones competitivas suficientes para que los operadores concentrados lleven a cabo conductas que puedan ser perniciosas para la competencia. Solo en el mercado geográfico Guayaquil, se señalaron preocupaciones por un considerable incremento en el HHI del mercado. Sin embargo, se determinó que el operador concentrado no llegaría a ser dominante y por lo tanto no existe riesgo para la competencia.

Aprobación incondicional.

EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-002-2020

SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 23 de enero de 2020, 12h50.-

VISTOS

1. La Resolución No. SCPM-DS-2019-040 mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado designó al Mgs. Marcelo Vargas Mendoza Presidente de la Comisión, al Mgs. Jaime Lara Izurieta Comisionado, y al Mgs. José Cartagena Pozo Comisionado.

2. Las acciones de personal Nos. SCPM-INAF-DNATH-300-2019-A, SCPM-INAF-DNATH-299-2019-A y SCPM-INAF-DNATH-295-2019-A, correspondientes al Mgs. Marcelo Vargas Mendoza Presidente de la Comisión, al Mgs. Jaime Lara Izurieta Comisionado, y al Mgs. José Cartagena Pozo Comisionado, respectivamente.

3. La sesión extraordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) de 16 de enero de 2020, mediante la cual se designó al abogado Mateo Wray secretario Ad-hoc de la CRPI.

1. AUTORIDAD COMPETENTE

4. La Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica, de ser necesario, previo el cumplimiento de las condiciones legales, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), en concordancia con lo determinado en el artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM.

2. IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO

5. El procedimiento es el determinado en la Sección Primera del Capitulo III del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM.

3. IDENTIFICACIÓN DEL OPERADOR ECONÓMICO QUE REALIZA LA NOTIFICACIÓN

6. Los operadores económicos que realizan la notificación obligatoria de concentración económica son FRESENIUS MEDICAL CARE ECUADOR HOLDINGS S.A. (en adelante “FRESENIUS ECUADOR”) y MANADIALISIS S.A. (en adelante “MANADIALISIS”).

4. DESARROLLO DE LOS ANTECEDENTES

7. Mediante escrito y anexos ingresados en la Secretaría General de la SCPM, el 04 de abril de 2019, a las 16h18, con número de trámite ID 129403, suscrito por los abogados Luis Marín Tobar Subía, Mario Navarrete Serrano y Andrés Rubio Puente, en calidad de Apoderados Especiales de los operadores económicos FRESENIUS ECUADOR Y MANADIALISIS, se presentó una notificación previa obligatoria de operación de concentración económica.

8. Mediante providencia de 10 de abril de 2019, a las 14h30, el Intendente Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas (en adelante “INICCE”), acusó recibo de la notificación previa obligatoria.

9. Mediante providencia de 16 de abril de 2019, a las 16h00, el INICCE dispuso completar la información presentada el 04 de abril de 2019.

10. Mediante escrito presentado por FRESENIUS ECUADOR y MANADIÁLISIS, en la Secretaría General de la SCPM, el 02 de mayo de 2019 a las 12h19, con número de trámite ID 131546, se remitió la información requerida mediante providencia de 16 de abril de 2019, a las 16h00.

11. Mediante providencia de 16 de mayo de 2019, a las 09h30, la INICCE solicitó a los operadores económicos notificantes realizar el pago de la tasa por análisis y estudio de la operación de concentración.

12. Mediante escrito y anexos presentados por FRESENIUS ECUADOR y MANADIALISIS, en la Secretaría General de esta SCPM, el 22 de mayo de 2019, a las 16h21, con número de trámite ID 133223, se remitió el comprobante del pago de la tasa por análisis y estudio de las operaciones de concentración.

13. Mediante providencia de 03 de junio de 2019, a las 16h30, la INICCE, avocó conocimiento de la notificación previa obligatoria presentada por FRESENIUS ECUADOR y MANADIÁLISIS, disponiendo que se inicie el correspondiente procedimiento de autorización.

14. El memorando No. SCPM-IGT-INICCE-2020-031 de 16 de enero de 2020, en el cual se remite a la CRPI el Informe No. SCPM-IGT-INICCE-2020-004, emitido por la INICCE.

15. Mediante providencia de 21 de enero de 2020 la CRPI avocó conocimiento del expediente SCPM-CRPI-002-2020

5. FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA RESOLUCIÓN

5.1 Constitución de la Republica del Ecuador

16. Los artículos 213, 235 y 236 de la Carta Magna determinan las facultades de las Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en el caso de perjuicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar en casos en los cuales se distorsione o restrinja la libre y leal competencia, buscando la transparencia y eficiencia en los mercados.

“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoria y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.

(…)”

“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.

El Estado definirá tina política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”

“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.

El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”

17. Los artículos transcritos establecen las bases constitucionales para la actuación de la SCPM; indican el fundamento de su función de vigilancia y control, así como de su facultad sancionadora.

5.2 Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.

18. La normativa ecuatoriana en materia de libre y leal competencia busca evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar las prácticas anticompetitivas en las que los operadores económicos puedan incurrir, en aras de conseguir la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general de los consumidores y usuarios.

“Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.

Art. 2.- Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sinfines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.

Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.

La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.”

19. Las normas transcritas establecen el objeto y el ámbito de la LORCPM y, por lo tanto, el límite de actuación de la SCPM. El caso bajo estudio encaja dentro de dicho marco de acción.

20. Al efecto, con sujeción a lo que prescriben los artículos: 14 literal c), 15 y 16 literal a) de la LORCPM, las operaciones de concentración económica están obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación contemplado en esta sección.

“Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:

a) Autorizar la operación;

b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,

c) Denegar la autorización.

(…)”.

5.3 Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado

“Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley.

A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes casos:

a) En el caso de la fusión entre empresas u operadores económicos, desde que la junta general de accionistas o socios de al menos uno de los partícipes, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente, hubieren acordado llevar a efecto la operación de fusión.

b) En el caso de la transferencia de la totalidad de los efectos dé un comerciante, desde el momento en que los operadores económicos intervinientes consientan en realizar la operación, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando haya sido adoptado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente, de conformidad con el estatuto correspondiente.

c) En el caso de la adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la persona que los emita, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los partícipes consientan en realizar la operación que origine la concentración, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando haya sido adoptado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente.

d) En el caso de la vinculación mediante administración común, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los administradores han sido designados por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente.

e) En el caso de cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los partícipes consientan en realizar la operación que origínela concentración, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando haya sido adoptado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente, de conformidad con el estatuto correspondiente.

La existencia de cláusulas que de cualquier modo condicionen la futura formalización o ejecución de dichos acuerdos no exime del cumplimiento del deber de notificar.

Si una vez notificado el proyecto de concentración y previamente a la resolución del expediente, las partes desisten de la misma, el notificante pondrá inmediatamente en conocimiento de la Superintendencia esta circunstancia, acreditándola formalmente, en cuyo caso la Superintendencia de Control de Poder de Mercado podrá acordar sin más trámite el archivo de las actuaciones.”

5.4 Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM

“Art. 36.- PROCEDIMIENTO PARA LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA NOTIFICADAS OBLIGATORIAMENTE.- Para dar cumplimiento al procedimiento obligatorio de notificación previa, previsto en los artículos 15 y 16 de la LORCPM se cumplirá lo siguiente:

(…)

4.- FASE DE RESOLUCION.- La CRPI, recibirá el proceso y resolverá en el término de cinco (5) días. La resolución la expedirá considerando lo establecido en el artículo 21 de la LORCPM y notificará al operador económico y a la Intendencia para que registre y supervise el cumplimiento de la resolución en caso que la misma sea subordinada.

En caso que por omisión de la Intendencia, de la CRPI o de cualquier otro servidor se produzca el silencio administrativo se iniciará la acción disciplinaria conforme a la LOSEP en contra de los responsables, independientemente de la acción civil o penal que hubiere lugar.

(…)”

6. LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

6.1 Relación contractual entre los agentes económicos FRESENIUS MEDICAL CARE ECUADOR HOLDINGS S.A., MANADIALISIS S.A. y FARMADIAL S.A.

21. FRESENIUS ECUADOR Y MANADIALISIS pretenden realizar la adquisición del 100% de acciones de FARMADIAL S.A. (en adelante “FARMADIAL”), por medio de Contrato de Compraventa y Cesión de Acciones, celebrado el 27 de marzo de 2019.

6.2 Enfoque societario de los agentes económicos involucrados

6.2.1 Análisis societario del operador económico GRUPO FRESENIUS

22. GRUPO FRESENIUS es un grupo global de atención médica que ofrece productos y servicios para diálisis, hospitales y atención médica ambulatoria.

23. [texto confidencial[1][2]]

24. 

25. FMC AG, es se dedica a proveer “(…) productos y servicios para personas con insuficiencia renal crónica, a lo largo de toda la cadena de valor de diálisis desde una sola fuente […]”[3].

26. KABI AG se dedica a la terapia y el cuidado de personas con enfermedades crónicas y críticas, y a la producción y venta de productos para tecnología de infusión y transfusión.

27. [texto confidencial]

28. 

29. FRESENIUS ECUADOR se dedica a la “compra de acciones, participaciones, derechos y acciones de otras compañías o personas con la finalidad de vincularlas y ejercer su controla través de vínculos de propiedad accionaria”[4].

30. FRESENIUS MEDICAL CARE BETEILIGUNGSGESELLSCHAFT MBH (en adelante, FMC MBH), con el 99,99% de las acciones de FRESENIUS ECUADOR, FMC MBH es propiedad exclusiva de FMC AG, lo cual supone que la accionista minoritaria de FRESENIUS ECUADOR es quien la controla indirectamente.

31. Por su parte FRESENIUS KABI se dedica a:

“(…) farmacéutico-alimentario-tecnológica en todas sus fases, incluyendo el desarrollo, fabricación, importación, exportación, distribución, comercialización, representación, reacondicionamiento en todas sus formas y aplicaciones, de todo tipo de fármacos de consumo humano y de materia prima para la producción de los mismos de equipos, insumos y accesorios de tratamiento médico, de laboratorio, radiografía, diagnóstico por imágenes cirugías y aparatos médicos (…)”[5]

32. MANADIALISIS se dedica a “(…) procedimientos médicos encaminados a la profilaxis, diagnóstico y tratamiento de personas con enfermedades renales, incluyendo todo lo relacionado a hemodiálisis, diálisis peritoneal, trasplante renal, etc.”[6]

33. La estructura societaria de MANADIALISIS es:

Fuente: Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, Consultado el 20 de agosto de 2019.

Elaboración: Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas.

El GRUPO FRESENIUS tiene presencia en Ecuador a través de las siguientes compañías:

a) SERMENS S.A.

b) PASAL PATIÑO SALVADOR CÍA. LTDA.

c) NEFROCONTROL S.A.

d) MEDICOPHARMA S.A.

e) UNIDAD RENAL DIALIBARRA CÍA. LTDA.

f) DIALCENTRO S.A.

g) CENTRO DE ENFERMEDADES RENALES FRANZ GARCÍA S.A. CENER, RESPECTO DE LAS CUALES FMC MBH MANTIENE LA MAYORÍA DE ACCIONARIA.[7]

34. Al respecto la INICCE manifiesta que:

“El grupo Fresenius en Ecuador, a través de su segmento Fresenius Medical Care, tiene un modelo de negocio integrado verticalmente, que implica:

a. La importación, producción y comercialización de insumas para la prestación de servicios de diálisis, a través de la compañía Nefrocontrol S.A. Estos insumos y dispositivos, así como el servicio de posventa, se presta tanto a compañías del grupo Fresenius Ecuador, como también a clínicas del Sistema de Salud Pública.

b. La prestación de servicios de diálisis en clínicas especializadas, a través de clínicas especializadas propiedad del grupo Fresenius, cuya administración está a cargo de las siete compañías arriba detalladas.»

35. Las líneas de negocios del operador económico FRESENIUS MEDICAL CARE en Ecuador es:

 Fuente: Expediente SCPM-IGT-INCCE-007-2019

Elaboración: Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas

6.2.2 Análisis societario del operador económico FARMADIAL

36. FARMADIAL se dedica a la prestación del servicio de diálisis.

37. La división accionaría de la compañía FARMADIAL es:

Fuente: Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros

Elaboración: Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económica

6.3 Umbral de concentraciones

38. De conformidad con el artículo 16 de la LORCPM, los operadores económicos están obligados a efectuar la notificación de concentración previa si se verifican las siguientes circunstancias:

39. El monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas (RBU) establezca la Junta de Regulación

40. El artículo 3 de la Resolución No. 009 de la Junta de Regulación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, determina los montos del volumen de negocios de los operadores económicos involucrados en una operación.

Fuente: Resolución N° 009 publicada en el Registro Oficial N° 622 del viernes 06 de noviembre del 2015

Elaboración: CRPI

41. El Acuerdo Ministerial No. MDT-2018-270 de 27 de diciembre de 2018, suscrito por el Ministro de Trabajo, determina que el salario básico unificado a partir del 01 de enero de 2019 es TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO DÓLARES AMERICANOS (USD 394.00).

42. En este sentido los umbrales a los que refiere el literal a) del artículo 16 de la LORCPM, para el año 2019 son:

Fuente: Resolución N° 009 publicada en el Registro Oficial N° 622 del viernes 06 de noviembre del 2015 y el Acuerdo Ministerial No. MDT-2017-0195 de 27 de diciembre de 2018

Elaboración: CRPI

43. Para el efecto del cálculo del volumen de negocios se ha tomado en cuanta los siguientes operadores económicos:

Fuentes: Estados financieros auditados, formularios 101

Elaboración: Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas

44. Por tanto, en estos casos se deberá sumar el volumen de negocios total en Ecuador de los partícipes en la operación y de los demás operadores económicos que pertenecen al mismo grupo económico o empresarial, que al esquema de la concentración objeto de esta resolución es:

45. Conforme la información analizada el volumen de negocios supera las 200.000 remuneraciones básicas unificadas determinadas en la resolución 009 de la Junta de Regulación de la LORCPM.

46. Respecto a las operaciones de concentración, se aplicaría la regla establecida en el literal a) del citado Artículo 16 de la LORCPM, es decir que el volumen de negocios total en Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas que haya establecido la Junta de Regulación.

6.4 Mercado relevante

47. El mercado de producto se refiere a los bienes o servicios que pueden verse afectados por la operación de concentración económica, al existir la posibilidad de restringir la libre competencia[8]. De acuerdo a la Comisión Europea el mercado de producto es “el conjunto de productos que en función de sus características son particularmente adecuadas para satisfacer necesidades constantes y que no son fácilmente intercambiables con otros productos”[9]. Por lo tanto, en las concentraciones económicas se deben analizar y comprender todos los bienes y servicios que se consideran intercambiables exclusivamente entre sí y que se encuentran en competencia.[10]

48. Al hablar de mercado geográfico se observa el ámbito espacial en el cual se afectaría la operación de concentración económica, que en la mayoría de situaciones está en el área geográfica en el cual operan las empresas y compiten por precios y calidad[11]. La homogeneidad de las condiciones de competencia en un determinado espacio geográfico es un aspecto relevante para considerar este punto, y para lo cual se ha de ponderar temas como transporte y dificultades en el mismo, idiomas, costumbres, caducidad y naturaleza del producto[12].

49. El artículo 5 de la LORCPM sobre el mercado geográfico prescribe que:

“Art. 5.- Mercado relevante.- A efecto de aplicar esta Ley la Superintendencia de Control del Poder de Mercado determinará para cada caso el mercado relevante. Para ello, considerará, al menos, el mercado del producto o servicio, el mercado geográfico y las características relevantes de los grupos específicos de vendedores y compradores que participan en dicho mercado.

(…)

El mercado geográfico comprende el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las alternativas de aprovisionamiento, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado evaluará, entre otros factores, los costos de transporte, las modalidades de venta y las barreras al comercio existentes.

(…)”

6.4.1 Del mercado relevante mercado aguas abajo

50. La INICCE en su informe SCPM-INICCE-2019-37 realiza el análisis de los mercados relevantes afectados por la concentración económica, que a saber son:

a. Servicio de tratamiento de hemodiálisis, en centros privados, ubicados a 30 minutos del centro de hemodiálisis de Farmadial, en Guayaquil, provincia del Guayas.

b. Servicio de tratamiento de hemodiálisis, en centros privados, ubicados a 30 minutos del centro de hemodiálisis de Farmadial, en Milagro, provincia del Guayas.

c. Servicio de tratamiento de hemodiálisis, en centros privados, ubicados a 30 minutos del centro de hemodiálisis de Farmadial, en Balzar, provincia del Guayas.

d. Servicio de tratamiento de hemodiálisis, en centros privados, ubicados a 30 minutos del centro de hemodiálisis de Farmadial, en Daule, provincia del Guayas.

e. Servicio de tratamiento de hemodiálisis, en centros privados, ubicados 30 minutos del centro de hemodiálisis de Farmadial, en La Troncal, provincia de Cañar.

6.4.2 Del mercado relevante aguas arriba

51. FRESENIUS ECUADOR, a través de NEFROCONTROL S.A., provee insumos para diálisis con una planta de producción de concentrados para hemodiálisis, bicarbonato, ácidos y básicos.

52. Asimismo el operador económico importa máquinas de diálisis, plantas de agua, filtros dializadores, líneas arteriovenosas, agujas, fístulas, catéteres, kits de conexión y desconexión para fistulas[13], kits de conexión y desconexión para catéteres, sillones para diálisis, Body Composition Monitors, repuestos y partes para máquinas de diálisis y concentrados para diálisis peritoneal.

53. Al respecto del tema, el informe No. SCPM-IGT-INICCE-2020-004 elaborado por la INICCE menciona:

“La integración vertical de los vendedores de dispositivos médicos para hemodiálisis, se da respecto de establecimientos privados que prestan el servicio de hemodiálisis, por lo cual, a fin de analizar los efectos que podría traer la operación de concentración, es pertinente analizar los insumos que usan los establecimientos de salud prestadores del servicio de tratamiento de hemodiálisis. Los bienes antes detallados son usados de la siguiente manera:

Para lograr que la sangre llegue al filtro dializador, un cirujano debe generar un acceso o entrada a los vasos sanguíneos. Se pueden realizar tres tipos de acceso vascular para este tratamiento: la fístula arteriovenosa, el injerto arteriovenoso y el catéter.[14]

Según la organización American Kidney Fund:

[…] Una fístula AV [arteriovenosa] es una conexión entre una arteria (un vaso sanguíneo grande que transporta sangre desde el corazón) y una vena (un vaso sanguíneo que transporta sangre hasta su corazón). Para crear una fístula AV en su cuerpo, deberá someterse a una cirugía menor para conectar su arteria a su vena. Esto se realiza con mayor frecuencia en su brazo no dominante.

[…]

Un injerto AV es la segunda […] opción de acceso vascular. […] En lugar de conectar su arteria directamente a su vena, un injerto AV utiliza un tubo de plástico para conectar la arteria y la vena dentro de su cuerpo.

[…]

Un catéter venoso es un tubo que se inserta en una vena en el cuello, el pecho o la pierna y se coloca fuera del cuerpo por una abertura en la piel.

[…]

Si a usted no se le puede crear una fístula AV o un injerto AV, es posible que su médico le recomiende un catéter tubular. Este tipo de catéter es un tubo que se coloca debajo de su piel y se conecta a una vena grande muy dentro de su cuerpo. […].

En caso de que se haya usado como acceso vascular una fístula o un injerto, se conectan dos agujas a tubos plásticos, cada vez que se realiza el tratamiento. Por otro lado, sí se usa catéteres, los mismos van conectados directamente a los tubos de diálisis y las agujas no son usadas.

Luego, la máquina de diálisis impulsa la sangre por uno de los tubos hacia un filtro dializador, que elimina los desechos (como la úrea y la creatinina) y el líquido extra. Previamente, se colocan en la máquina de diálisis dos concentrados: uno ácido y otro básico (en bicarbonato o en polvo), que son mezclados por la máquina de diálisis con el agua ultra pura que viene tratada desde la planta de agua. Así, la máquina de diálisis mezcla estos componentes y envía a una cámara del filtro dializador, distinta de donde se encuentra la sangre, un líquido llamado dialisato, mismo que ayuda a extraer – por ósmosis, las toxinas de la sangre para luego desecharlas. Adicionalmente, el dispositivo también inyecta anticoagulantes. Finalmente, una vez que la sangre se ha limpiado, otro tubo la regresa al cuerpo.

(…)

Todos estos bienes pueden ser catalogados como dispositivos médicos de uso humano, mismos que conforme a la normativa ecuatoriana (ARCSA, 2017):

Son los artículos, instrumentos, aparatos, artefactos o invenciones mecánicas, incluyendo sus componentes, partes o accesorios, fabricado, vendido o recomendado para uso en diagnóstico, tratamiento curativo o paliativo, prevención de una enfermedad, trastorno o estado físico anormal o sus síntomas, para reemplazar o modificar la anatomía o un proceso fisiológico o controlarla. Incluyen las amalgamas, barnices, sellantes y más productos dentales similares.

Se considerará también “Dispositivo médico” a cualquier instrumento, aparato, implemento, máquina, aplicación, implante, reactivo para uso in vitro, software, material u otro artículo similar o relacionado, destinado por el fabricante a ser utilizado solo o en combinación, para seres humanos, para uno o más de los propósitos médicos especifico(s) de:

• Diagnóstico, prevención, monitorización, tratamiento o alivio de la enfermedad
• Diagnóstico, monitorización, tratamiento, alivio o compensación de una lesión
• Investigación, reemplazo, modificación o soporte de la anatomía o de un proceso fisiológico.
• Soporte o mantenimiento de la vida,
• Control de la concepción,
• Desinfección de dispositivos médicos
• Suministro de información por medio de un examen in vitro de muestras procedentes del cuerpo humano.

Por tanto, se identifica que los bienes materia de la operación de concentración, pertinentes para el análisis del mercado ‘aguas arriba’ corresponden a dispositivos médicos para hemodiálisis.

Se debe notar que si bien cada uno de estos tiene un fin específico, todos requieren ser usados en conjunto para un correcto funcionamiento del tratamiento. Asimismo, es común que varios de ellos se vendan y adquieran de manera empaquetada, sin perjuicio de que puedan ser conseguidos de manera individual. Es así, que la práctica comercial común en el mercado, es ofertar máquinas de hemodiálisis en comodato precario, condicionando dicha entrega a la compra de insumos y dispositivos médicos al oferente de la máquina por parte del establecimiento de salud.

Consecuentemente, dado que la demanda de los bienes en mención viene supeditada al uso del resto de bienes, a efectos de este análisis, se considera suficiente considerar al mercado de manera agregada, como un sistema.

De la información recopilada por esta entidad, se desprende que los dispositivos médicos para hemodiálisis, son distintos a los que se usan en diálisis peritoneal, siendo destinados exclusivamente para cada tratamiento.

Adicional, se debe notar que la integración vertical recae sobre un demandante de origen privado. En este sentido, existen diferencias sustanciales entre la forma en que se adquieren bienes en el sector público y el sector privado. Mientras que los primeros deben adquirir los mismos a través de procedimientos de contratación pública, donde los oferentes deben inscribirse en el Registro Único de Proveedores para participar, los actores están ceñidos a la normativa especializada en esta materia y los formatos requeridos por el Servicio Nacional de Contratación Pública; los actores del sector privado tienen la libertad para contratar y pactar las condiciones que les resulten convenientes, siempre que estas no se encuentren prohibidas por la ley. De tal forma, el sistema de contratación público no sería sustituible con el privado.

Por tanto, se considera que el mercado de producto, pertinente a efectos del presente análisis, comprende la comercialización al sector privado de insumos y dispositivos médicos para hemodiálisis.

Por otro lado, de la información remitida por los principales competidores de este mercado, se observa que los mismos venden a diversos clientes ubicados en 16 provincias a nivel nacional. En este sentido, se considera suficiente a efectos de la presente investigación, delimitar el mercado geográfico como el territorio ecuatoriano.”

54. La CRPI coincide con la INICCE en cuanto el mercado aguas arriba, es la comercialización al sector privado, de insumos y dispositivos médicos para hemodiálisis, a nivel nacional.

6.5 El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores

55. Cuanto más alta es la cuota de mercado de una empresa, existe mayor probabilidad de que esta tenga poder de mercado; y cuanto mayor sea la suma de cuotas de mercado entre los operadores económicos integrados, más probable es que la operación de concentración dé lugar a un aumento significativo del poder de mercado[15].

56. De esta forma, los Tribunales Comunitarios han establecido una presunción de la existencia de una posición de dominio cuando la empresa ostenta cuotas de mercado superiores al 50%[16].

57. En relación a las operaciones concentración no horizontales cuando la cuota de mercado de la nueva empresa es inferior al 30% y el índice IHH es inferior a 2000, es improbable la existencia de afectaciones en el mercado. Así la Comisión Europea señala que:

“Es improbable que la Comisión concluya que una concentración no horizontal plantea problemas, ya sea de naturaleza coordinada o no coordinada, cuando tras la concentración la cuota de mercado de la nueva entidad en cada uno de los mercados afectados es inferior a 30% y el Índice HH (IHH) es inferior a 2 000.”[17]

58. La Comisión Europea al respeto del índice de concentración IHH lo concibe como:

6.5.1.1 Mercado relevante aguas abajo de servicio de tratamiento de hemodiálisis, en centros privados, ubicados a 30 minutos del centro de hemodiálisis de Farmadial, en Guayaquil, provincia del Guayas.

59. En Guayaquil, se encontraron a 23 operadores económicos especializados en salud renal[18], de los cuales 21 brindan servicios de tratamiento de hemodiálisis.

60. En el mercado relevante se ha verificado dos grupos económicos:

a. SERMENS S.A. Y PASAL PATIÑO SALVADOR CIA. LTDA., forman parte del GRUPO FRESENIUS;

b. UNIDIAL E I.E.D.Y.T. S.A. INSTITUTO ECUATORIANO DE DIÁLISIS Y TRASPLANTES (en adelante “IEDYT”)[19].

61. Existen 18 agentes económicos de la Red Complementaria que ofertan servicios de hemodiálisis dentro del área de influencia en Guayaquil. De conformidad con la información recopilada hasta junio de 2019, se han calculado las cuotas de participación antes de las operaciones de concentración, mercado relevante ‘aguas abajo’ es:

[texto confidencial]

62. Es importante indicar que el mercado relevante se encuentra liderado por el GRUPO FRESENIUS con una participación a junio de 2019 de compitiendo con IEDYT+UNIDIAL que ostenta el de participación. Sin embargo, como consecuencia de las operaciones de concentración con NEFROSALUD y FARMADIAL, el GRUPO FRESENIUS adquirirá una participación, a junio de 2019, del del mercado relevante.

63. Como efecto de lo anterior, el índice HHI sufre una variación importante, tal y como se muestra en el siguiente cuadro:

Fuente: Información remitida por operadores económicos, Ministerio de Salud Pública y Ministerio de Gobierno

Elaboración: Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas

64. El índice HHI con la situación ex post (FRESENIUS + NEFROSALUD + FARMADIAL), se ubicaría encima de los umbrales qué establecen la doctrina europea (2.000).

65. El cambio en la estructura del mercado relevante ‘aguas abajo’ es:

Fuente: Información remitida por operadores económicos, Ministerio de Salud Pública y Ministerio de Gobierno

Elaboración: Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas

66. En relación con el umbral de dominancia de MSS para el mercado de Guayaquil, se encuentra que la participación máxima que alcanzaría el GRUPO FRESENIUS no sobrepasaría el 46,6%, cuota necesaria para ostentar posición de dominio en el mercado relevante. Esto indica que posterior a la operación de concentración existiría presión competitiva suficiente por parte de otros competidores presentes en el mercado, quienes podrían, dada la situación evaluada, seguir compitiendo con FRESENIUS ECUADOR.

6.5.1.2 Mercado relevante aguas abajo de servicio de tratamiento de hemodiálisis en centros privados, ubicados a 30 minutos del centro de hemodiálisis de Farmadial, en la ciudad de Milagro, provincia del Guayas.

67. En este mercado relevante participa únicamente En consecuencia, en este mercado existe traslape vertical.

6.5.2 Mercado relevante aguas abajo de servicio de tratamiento de hemodiálisis, en centros privados, ubicados a 30 minutos del centro de hemodiálisis dé Farmadial, en la ciudad de Balzar, provincia del Guayas.

68. En este mercado relevante participa únicamente En consecuencia, en este mercado existe traslape vertical.

6.5.3 Mercado relevante aguas abajo de servicio de tratamiento de hemodiálisis, en centros privados, ubicados a 30 minutos del centro de hemodiálisis de Farmadial, en la ciudad de Daule, provincia del Guayas.

69. En este mercado relevante participa únicamente FARMADIAL. En consecuencia, en este mercado existe traslape vertical.

6.5.4 Mercado relevante aguas abajo de servicio de tratamiento de hemodiálisis, en centros privados, ubicados a 30 minutos del centro de hemodiálisis de Farmadial, en la ciudad de La Troncal, provincia del Cañar.

70. En este mercado relevante participa únicamente En consecuencia, en este mercado existe traslape vertical.

6.5.5 Mercado relevante aguas arriba de venta de dispositivos médicos en el sector privado, para tratamiento de hemodiálisis, a nivel nacional.

71. La cuotas de participación de insumos médicos para hemodiálisis a nivel nacional son:

72. NEFROCONTROL S.A., como subsidiaria de FRESENIUS ECUADOR, compite de manera directa con NIPRO MEDICAL CORPORATION, quienes en conjunto, tienen cuotas mayores al 80% del mercado relevante a partir del año 2017.

73. Los niveles de concentración en el mercado de venta de insumos y dispositivos médicos para hemodiálisis, al sector privado, a nivel nacional son:

Fuente: Información remitida por operadores económicos,

Elaboración: Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas.

74. La cuota de participación y umbrales de dominancia, mercado de insumos de hemodiálisis a nivel nacional es:

Fuente: Información remitida por operadores económicos.

Elaboración: Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas.

75. FRESENIUS no ha superado el umbral de dominancia, sin perjuicio de lo manifestado NIPRO MEDICAL CORPORATION ejercería presión competitiva sobre el operador económico resultante de la operación de concentración.

6.5.6 Entrada a los mercados “aguas abajo”

76. La CRPI al respecto de la entrada a los mercados “aguas abajo” concuerda con la INICCE en cuanto menciona que “se observa que la entrada a los mercados de Balzar, Milagro, Daule y La Troncal no necesariamente será probable en el corto plazo, pues la rentabilidad de los mismos podría no ser suficiente para atraer un nuevo competidor, dada la escasa población de estas zonas y tomando en cuenta la reacción que podría tener el grupo Fresenius, en caso de conocer sobre la amenaza de entrada de un nuevo competidor al mercado.”

6.6 Circunstancias de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia

77. Una vez que se concrete la operación analizada, FRESENIUS ECUADOR y MANADIALISIS adquirirán el derecho y la capacidad de intervenir de manera directa en la toma de decisiones de En consecuencia, estamos frente de una operación de concentración económica, a efectos del artículo 14 de la LORCPM.

78. La mencionada operación es horizontal y vertical. Lo primero, porque los involucrados pertenecen al mercado de servicios de tratamiento de hemodiálisis; lo segundo, por la relación entre la venta de dispositivos médicos para diálisis ofertados por GRUPO FRESENIUS y la prestación de servicios de diálisis que FARMADIAL

79. El índice HHI experimentará una variación con la operación analizada, generando que el mercado de tratamiento de hemodiálisis en Guayaquil pase de una estructura moderadamente concentrada a una alta. No obstante lo anterior, al analizar el umbral de dominancia de MSS se observa la existencia de otros competidores que pueden generar presión competitiva. Además, es importante advertir el papel del Estado en el mercado mencionado, ya que mediante su poder de demanda tiene la capacidad de fijar las condiciones para los operadores económicos privados, tanto de iure (a través de normas) como de facto (a través de su importancia como financiador del sistema), instalando con esto un contrapeso ante los posibles efectos anticompetitivos de la operación estudiada.

80. Lo anterior también ocurre en los mercados aguas abajo en Milagro, Balzar, Daule y La Troncal, donde el Estado ejerce poder de demanda. En estos cantones la CRPI concuerda con la Intendencia en que la operación de concentración genera únicamente un cambio de control y no un reforzamiento del poder de mercado.

81. En el mercado aguas arriba sobre la venta de dispositivos médicos para hemodiálisis a nivel nacional, el GRUPO FRESENIUS no mantiene una posición de dominio aunque el nivel de concentración sea alto. Además, la CRPI también concuerda con la Intendencia en que el siguiente competidor más grande ejercería presión competitiva relevante sobre el operador económico resultante de la concentración.

82. En cuanto a las barreras de entrada para los mercados aguas abajo relativos a Milagro, Balzar, Daule y La Troncal, si bien podrían ser superadas por grupos económicos competidores con experiencia en el mercado, no es probable dicha circunstancia por cuanto no sería rentable dado el reducido número de pacientes.

83. Por otro lado, la entrada al mercado aguas arriba teniendo en cuenta que los grandes grupos que distribuyen productos para el tratamiento de diálisis ya se encuentran participando en el mercado ecuatoriano, tampoco sería plausible.

84. Por último, en ninguno de los mercados relevantes analizados se creará, reforzará o modificará el poder de mercado, ni se producirá una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia.

85. En mérito de lo expuesto la Comisión de Resolución de Primera Instancia

RESUELVE

PRIMERO.- AUTORIZAR la concentración económica entre los operadores económicos. FRESENIUS MEDICAL CARE ECUADOR HOLDINGS S.A., MANADIALISIS S.A. y FARMADIAL S.A.

SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE la presente Resolución a FRESENIUS MEDICAL CARE ECUADOR HOLDINGS S.A., MANADIALISIS S.A., FARMADIAL S.A., a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, y para los fines legales pertinentes, a la Secretaría General de la SCPM.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-

Mgs. José Cartagena Pozo

COMISIONADO

Mgs. Jaime Lara Izurieta

COMISIONADO

Mgs. Marcelo Vargas Mendoza

PRESIDENTE

[1]  Véase: Anexo No. 9.

[2] Informe No. SCPM-IGT-INICCE-2020-004, emitido por la INICCE.

[3] Ibidem.

[4] Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, Escritura de constitución de la compañía Fresenius Medical Care Ecuador Holdings S.A.

http://appscvs.supercias.gob.ec/consultaImagen/VisualizaDocumentos.zul?tipoDocumento=juridica&expediente=141416&codigoResolucion=12011066933&idDocumento=2.2.1&fecha=2011-08-16%2000:00:00.0

[5] Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Información General de la Compañía Fresenius Kabi S.A. Consultado desde:

https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=71961&tipo=1

[6] Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Escritura de constitución de la compañía Manadialisis S.A. Consultado desde:

http://appscvs.supercias.gob.ec/consultaImagen/VisualizaDocumentos.zul?tipoDocumento=juridica&expediente=34961&codigoResolucion=42003001930&idDocumento=2.2.1&fecha=2003-11-10%2000:00:00.0

[7] Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.

[8] Miranda Londoño, Alfonso y Gutiérrez Rodríguez, Juan David. El control de las concentraciones empresariales en Colombia. Ibañez, Bogotá 2014, p 273.

[9] Caso Nederlandse Banenindustrie Michelin v. Comission, 9 de noviembre de 1983, as. 322/81, Rep. 1825. Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Citado en Miranda Londoño, Alfonso y Gutiérrez Rodríguez, Juan David. El control de las concentraciones empresariales en Colombia. Ibañez, Bogotá 2014, p 274,.

[10] Miranda Londoño, Alfonso y Gutiérrez Rodríguez, Juan David. El control de las concentraciones empresariales en Colombia. Ibañez, Bogotá 2014, p 274.

[11] Id., p276

[12]  Id, 277

[13] Escrito ingresado por Nefrocontrol S.A. con número de trámite interno ID 144152, los kits de conexión para fístula incluyen: campo 40×60, par de guantes de nitrito, gasas de algodón, tiras de esparadrapo y pares de guantes de vinilo. Los kits de desconexión para fístula incluyen pares de guantes de nitrito y adhesivos de esparadrapo 12×5 cm.

[14] Véase: 1) National Kidney Foundation, Inc. (2013). Hemodialysis: What we need to know. Consultado desde: https://www.kidney.org/sites/default/files/11-50-0214_hemodialysis.pdf; 2) American Kidney Fund. (2019). Diálisis. Consultado desde: https://www.kidneyfund.org/en-espanol/enfermedad-de-los-rinones/falla-de-los-rinones/tratamientos-para-la-falla-renal/dialisis/; 3) Davita Kidney Care. (s.f.). What is Hemodialysis. Consultado desde: https://www.davita.com/treatment-services/dialysis/in-center-hemodialysis/what-is-hemodialysis

[15] Id., párrafo No. 27

[16] José Carlos Engra y Ana Rodríguez Encinas. El sistema de control de concentraciones en la Unión Europea. Extraído desde:

http://www.uria.com/documentos/publicaciones/1590/documento/032artARE.pdf?id=1913. p11

[17] Directrices para la evaluación de las concentraciones no horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas. Publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea (2008/C 265/07), párrafo No. 25 Acceso el 05 de noviembre de 2019 desde: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52008XC1018(03)&from=EN

[18] ACESS. (2019). CENTROS ESPECIALIZADOS EN SALUD RENAL, CON CERTIFICADO DE LICENCIAMIENTO VIGENTE, periodo Julio 2015 – Julio 2019.

[19] Véase: 1) SCVS. (2019). Socios o accionistas de la compañía: UNIDIAL, UNIDAD DE DIALISIS DEL NORTE S.A. Código de verificación: S0003178578. Consultado desde:

https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/PortalInfor/consultaPrincipal.zul; 2) SCVS. (2019). Socios o accionistas de la compañía: I.E.D.Y.T. S.A. INSTITUTO ECUATORIANO DE DIALISIS Y TRASPLANTES. Código de verificación: S0003178577. Consultado desde:

https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/PortalInfor/consultaPrincipal.zul