Mercado relevante de producto: Mercado de servicios de transporte marítimo de mercancías den línea, de carga general y el mercado de servicios de operación y administración de puertos marítimos.
Mercado relevante geográfico: La zona de los puertos circunscritos a Guayaquil y los Puertos de Guayaquil hacía Europa del Norte; Australia y Nueva Zelanda; Oeste de África; Sur de África; Este de África, Centro América y El Caribe; Costa este de Sudamérica; Costa oeste de Sudamérica; Lejano Oriente; Medio Oriente; Subcontinente indio; América del Norte y Mediterráneo.

La Comisión de Resolución de Primera Instancia (“CRPI”) identificó que, debido al tipo de operadores económicos presentes en la transacción, la notificación de concentración es obligatoria. En el mismo sentido, en su análisis llegó a la conclusión de que tanto aguas arriba como aguas abajo, no se otorgaría la capacidad de realización de conductas contrarias a la competencia, a través de la presente concentración. La operación de concentración además, no modifica, refuerza o genera poder de mercado, así como tampoco da paso a una sensible disminución, distorsión u obstaculización de la competencia. En consecuencia, la Comisión de Resolución de Primera Instancia (CRPI) aprobó sin condiciones la operación de concentración económica.

Aprobación incondicional.

Motivo y Análisis de la Apelación

El operador económico CONTECON GUAYAQUIL S.A. alega que debe ser considerado como tercero interesado en concordancia con el art.149 del Código Orgánico Administrativo (COA). 

 

Resultado

El Superintendente de Competencia Económica inadmitió el recurso de apelación interpuesto por CONTECON GUAYAQUIL S.A. respecto a la aprobación incondicional de la concentración económica puesto que en los procesos de aprobación de concentraciones económicas, no se reconoce la calidad de tercero interesado.

Motivación de la decisión

La autoridad determinó que, en el proceso de aprobación de una concentración económica, no se reconoce la calidad de tercero interesado, ya que no existe controversia. La resolución de la CRPI del 15 de mayo de 2023, en el expediente SCPM-CRPI-005-2023, concluyó que no hay pruebas suficientes de afectación al mercado en la operación de CONTECON GUAYAQUIL S.A., atendiendo las preocupaciones dentro del marco del interés general. La distinción entre interés general e interés legítimo es fundamental: el interés general se aplica a todos los ciudadanos sin capacidad legal de objeción, mientras que el interés legítimo es un interés directo e individual que habilita la intervención en el proceso. El derecho a impugnar actuaciones administrativas no es absoluto; para impugnar una decisión de concentración económica, debe existir el interés legítimo, lo cual implica una decisión que afecte derechos específicos.

EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-005-2023

SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 15 de mayo de 2023, 13:21.-

Comisionado sustanciador: Pablo Carrasco Torrontegui.

VISTOS

[1] La Resolución SCPM-DS-2023-08, de 31 de enero de 2023, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió la siguiente reforma:

Artículo único.- Reformar el artículo 1 de la Resolución No. SCPM-DS-2022-016 de 23 de marzo de 2022, el cual establece la conformación de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, por la siguiente: Formarán parte de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, los siguientes servidores designados:

• Doctor Edison René Toro Calderón;
• Economista Carl Martin Pfistermeister Mora; y,
• Doctor Pablo Carrasco 

[2]  La Resolución SCPM-DS-2022-016, de 23 de marzo de 2022, emitida por el Superintendente de Control del Poder de Mercado en la que resolvió la siguiente designación:

Artículo 2.– Designar al doctor Edison René Toro Calderón, como Presidente de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, a partir del 23 de marzo de 2022.

[3]  El acta de la sesión extraordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante CRPI) de 15 de mayo de 2023, que dejó constancia de la designación de la abogada Daniela Mendoza Mena como secretaria ad hoc de la CRPI.

[4] El inciso final del artículo 20 de la Resolución No. SCPM-2013-027 de 30 de abril de 2013, reformada por la Resolución No. SCPM-DS-2019-36 de 23 de julio de 2019, que establece lo siguiente:

De manera excepcional, en caso de ausencia temporal o definitiva de uno de los comisionados, podrán emitir las resoluciones los comisionados restantes siempre y cuando sus criterios sean concordantes.

[5] La ausencia temporal del Comisionado Pablo René Carrasco Torrontegui, por pedido de vacaciones, desde el 8 de mayo de 2023, hasta el 19 de mayo de 2023.

[6]  La CRPI en uso de sus atribuciones legales para resolver considera:

1 AUTORIDAD COMPETENTE

[7] La CRPI es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica, previo el cumplimiento de los requisitos normativos, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), en concordancia con lo determinado el artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa (en adelante “IGPA”) de la Supe1intendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante “SCPM”).

2 IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO

[8] El procedimiento materia de esta Resolución consiste de una notificación obligatoria previa de operaciones de concentración económica, mismo que se encuentra determinado en la Sección Primera del Capítulo III del IGPA.

3 IDENTIFICACIÓN DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVOLUCRADOS

Operador económico adquiriente: HAPAG-LLOYD Aktiengesellschaft

[9] La empresa Hapag-Lloyd Aktiengesellschaft (en adelante, también Hapag-Lloyd AG[1]) es el operador económico adquiriente y notificante de la operación de concentración económica.

[10] Se trata de una sociedad alemana, que oferta servicios globales de transporte puerta a puerta (door-to-door) y puerto a puerto (port-to-port), para carga en contenedores de transporte marítimo, de alta mar y corta distancia (tanto de carga en contenedores normales, refrigerados y carga seca), a través de una flota de aproximadamente [texto censurado] buques portacontenedores.

[11] Hapag-Lloyd AG cuenta con una subsidiaria denominada Hapag-Lloyd Ecuador S.A. (en adelante Hapag-Lloyd AG EC). La actividad principal de ésta es actuar como agente naviero local ante terceros en nombre de Hapag-Lloyd AG[2]. No obstante, los servicios de transporte marítimo de contenedores, incluyendo el transporte desde o hacia puertos ecuatorianos, están todos concentrados en Hapag-Lloyd AG.

[12] La estructura accionarial de HAPAG-LLOYD es la siguiente:

Cuadro 1: Conformación accionaria de HAPAG-LLOYD

[contenido censurado] 

Elaboración INCCE

Fuente: SCPM-INCCE-2023-005

3.1 Operador económico vendedor Sociedad Matriz SAAM S.A.

[13] SM SAAM es una empresa holding del grupo chileno SAAM que se dedica a la prestación de servicios al comercio exterior[3]. Su principal actividad consiste en el desarrollo de funciones administrativas para el conjunto de empresas que integran el grupo empresarial mencionado.

[14] Su estructura accionarial la siguiente:

Cuadro 2: Conformación accionaria de Sociedad Matriz SAAM S.A.

[contenido censurado]

Elaboración: INCCE

Fuente: Informe SCPM-INCCE-2023-005

3.2 Operador económico adquirido 1: SAAM Ports

[15] El operador económico adquirido como objeto de la transacción es la empresa SAAM Ports S.A (en adelante SAAM PORTS), ésta es una sociedad chilena, que se dedica a la organización y gestión de la división de terminales portuarios del grupo SAAM, administrando varios puertos marítimos alrededor del mundo. En sus instalaciones se ofrece servicios de transferencia de carga (contenerizada, a granel, suelta y carga de proyecto), servicios de almacenamiento, servicios de contenedores vacíos, así como otros servicios logísticos complementarios al giro de negocio en cuestión.

[16] Dentro del mercado ecuatoriano SAAM PORTS, se encuentra presente a través de INARPI S.A. (en adelante INARPI), que a su vez es propietaria de Transportes TPG.

[17] Su estructura accionarial es la siguiente:

Cuadro 3: Conformación accinaria de SAAM Sports S.A.

[contenido censurado]

Elaboración INCCE

Fuente: Informe SCPM-INCCE-2023-005

3.3 Operador económico adquirido 2: SAAM Logistics A

[18] SAAM Logistics es una sociedad chilena, que organiza y sostiene la división de negocios de logística de Grupos SAAM. Junto a sus filiales directas e indirectas, presta servicios logísticos integrales únicamente en Chile, a importadores y exportadores.

[19] Su estructura accionarial es la siguiente:

Cuadro 4: Conformación accionaria de SAAM LOGISTICS S.A. 

[contenido censurado]

Elaboración INCCE

Fuente: Informe SCPM-INCCE-2023-005

3.4 Operador económico adquirido en Ecuador: INARPI S.A.

[20] INARPI es el operador del Terminal Portuario de Guayaquil (TPG), una terminal privada de comercio exterior en Ecuador, especializada en la industria frutícola local.

[21] INARPI opera al TPG a través de un Contrato de Operación y Mantenimiento celebrado con [texto censurado] concesionario [texto censurado]. Además, INARPI posee una filial denominada Transportes TPG, que presta servicios portuarios para el funcionamiento del terminal en cuestión, incluido el transporte interior desde la terminal hasta sus zonas de apoyo, y fuera de la terminal.

[22]  Su estructura accionarial es la siguiente:

Cuadro 5: Conformación accionaria de INARPI S.A.

[contenido censurado]

Elaboración INCCE

Fuente: Informe SCPM-INCCE-2023-005

4 DESARROLLO DE LOS ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE

4.1 De los antecedentes obrados en la INCCE

[23] Conforme se desprende del expediente No. SCPM-IGT-INCCE-21-2022 y del informe No, INFORME SCPM-IGT-INCCE-2023-005, los antecedentes actuados ante la Intendencia son los siguientes:

[24] Mediante el escrito y anexos ingresados en la Secretaría General de la SCPM, el 11 de octubre de 2022, signado con número de trámite interno ID. 255090, suscrito por el abogado José Rafael Bustamante, en calidad de Apoderado Especial de Hapag–Lloyd AG, presentó una notificación obligatoria de operación de concentración económica.

[25] Por medio del oficio SCPM-IGT-INCCE-2022-135, de 14 de octubre de 2022, el Intendente Nacional de Control de Concentraciones Económicas, acusó recibo de la notificación obligatoria de operación de concentración económica presentada por Hapag-Lloyd AG.

[26] Con memorando SCPM-INCCE-DNCCE-2022-273 de 19 de octubre de 2022, la INCCE solicitó a la Dirección Financiera de la SCPM la confirmación de pago y la emisión de la factura por concepto de tasa por análisis y estudio de la operación de concentración económica notificada por el operador económico Hapag-Lloyd AG.

[27] A través del Memorando SCPM-INAF-DNF-2022-623, el Director Nacional Financiero confirmó el pago de la tasa por análisis y estudio de la operación de concentración económica notificada por el operador económico notificante.

[28] Por medio del oficio SCPM-IGT-INCCE-2022-137, de 25 de octubre de 2022, el Intendente Nacional de Control de Concentraciones Económicas solicitó al operador económico Hapag­ Lloyd AG que en el término de diez (10) días complete la notificación previa obligatoria de operación de concentración económica presentada el 11 de octubre de 2022; a su vez, se solicitó remitir los respectivos extractos no confidenciales.

[29] A través del escrito presentado por la abogada Kirina González Artigas, en calidad de Apoderada Especial de Hapag–Lloyd AG, el 28 de octubre de 2022, signado con número de trámite interno ID. 256668, se remitió la solicitud de confidencialidad requerida mediante Oficio SCPM-IGT­ INCCE-2022-137, de 25 de octubre de 2022.

[30] A través del escrito presentado por la abogada Kirina González Artigas, en calidad de Apoderada Especial de Hapag-Lloyd AG, el 10 de noviembre de 2022, signado con número de trámite interno ID. 257623, se completó la notificación de operación de concentración económica, remitiendo la información requerida mediante Oficio SCPM-IGT-INCCE-2022-137, de 25 de octubre de 2022.

[31] Mediante la providencia de 17 de noviembre de 2022, a las 17:05, la INCCE avocó conocimiento de la operación de concentración económica notificada entre Hapag-Lloyd AG y Sociedad Matriz SAAM S.A.; requirió extractos no confidenciales de la información declarada con dicho carácter; y, finalmente solicitó se convocó al operador notificante a una reunión de trabajo.

[32] En el escrito presentado por la abogada Kirina González Artigas, en calidad de Apoderada Especial de Hapag-Lloyd AG, el 21 de noviembre de 2022, signado con número de trámite interno ID. 258524, se remitió la información requerida a través de providencia de 17 de noviembre de 2022, a las 17h05.

[33] Mediante el escrito presentado por el señor Javier Lancha de Micheo, en calidad de Gerente General de Contecon Guayaquil S.A., el 21 de noviembre de 2022, signado con número de trámite interno ID. 258594, solicitó copias del expediente.

[34] Mediante el escrito presentado por la abogada Kirina González Artigas, en calidad de Apoderada Especial de Hapag-Lloyd AG, el 23 de noviembre de 2022, signado con número de trámite interno ID. 258750, solicitó se conceda una prórroga a la reunión convocada mediante providencia de 17 de noviembre de 2022, a las 17h05.

[35] Mediante el escrito presentado por la abogada Kirina González Artigas, en calidad de Apoderada Especial de Hapag-Lloyd AG, el 24 de noviembre de 2022, signado con número de trámite interno ID. 258913, solicitó se convoque a reunión de trabajo el martes 29 de noviembre de 2022.

[36] Mediante la providencia de 25 de noviembre de 2022, a las 10:30, la INCCE informó al operador económico Contecon Guayaquil S.A., que su requerimiento sería atendido en el momento procesal oportuno, y convocó a los operadores económicos Hapag–Lloyd AG e INARPI, a una reunión de trabajo el martes 29 de noviembre de 2022, a las 12h30.

[37] El miércoles 29 de noviembre de 2022, a las 12:30, se llevó a cabo la reunión convocada mediante providencia de 25 de noviembre de 2022, a las 10h30, entre la INCCE y los operadores económicos Hapag-Lloyd AG e INARPI.

[38] Mediante la providencia de 30 de noviembre de 2022, a las 14:55, la INCCE convocó a reuniones de trabajo a los operadores económicos portuarios detallados a continuación, a fin de tratar temas propios de la operación de concentración económica notificada entre el operador económico Hapag-Lloyd AG, SAAM Ports S.A., y SAAM Logistics S.A.

[39] Mediante escrito presentado por la abogada Kirina González Artigas, en calidad de Apoderada Especial de Hapag-Lloyd AG, el 01 de diciembre de 2022, signado con número de trámite interno ID. 259454, solicitó que se les permita asistir a las reuniones de trabajo convocadas mediante providencia de 30 de noviembre de 2022.

[40] Mediante providencia de 02 de diciembre de 2022, a las 13:55, la INCCE aceptó la solicitud del operador económico Hapag-Lloyd AG para asistir de las reuniones dispuestas mediante providencia de 30 de noviembre de 2022, a las 14h55, únicamente en calidad de oyente.

[41] El 06 de diciembre de 2022, a las 15h00, mediante plataforma “Zoom” se llevó a cabo la reunión entre el operador económico DP World Posorja y la INCCE.

[42] El 06 de diciembre de 2022, a las 16h00, mediante plataforma “Zoom” se llevó a cabo la reunión entre el operador económico Contecon Guayaquil S.A., y la INCCE.

[43] El 07 de diciembre de 2022, a las 15h00, mediante plataforma “Zoom” se llevó a cabo la reunión entre el operador económico Naportec.S.A., y la INCCE.

[44] Mediante providencia de 09 de diciembre de 2022, a las 09:00, la INCCE, considerando que la operación analizada en el presente expediente ameritaba un análisis más extenso para evaluar de manera técnica los potenciales efectos que se podrían desplegar producto de la transacción, dispuso que se continue en fase 2 la investigación sustanciada en el presente expediente.

[45] En escrito presentado por la abogada Kirina González Artigas, en calidad de Apoderada Especial de Hapag-Lloyd AG, el 16 de diciembre de 2022, a las 11:45, signado con número de trámite interno ID. 260584, solicitó se conceda una copia del expediente SCPM-IGT-INCCE-21-2022.

[46] Mediante providencia de 16 de diciembre de 2022, a las 16:10, la INCCE, concedió copia íntegra del expediente SCPM-IGT-INCCE-21-2022.

[47] En escrito presentado por la abogada Kirina González Artigas, en calidad de Apoderada Especial de Hapag-Lloyd AG, el 30 de diciembre de 2022, a las 12:38, signado con número de trámite interno ID. 261484, notificó la aprobación, incondicional, de la operación de concentración económica en las agendas de competencia de Uruguay, Estados Unidos y Colombia.

[48] En escrito presentado por la abogada Kirina González Artigas, en calidad de Apoderada Especial de Hapag-Lloyd AG, el 30 de diciembre de 2022, a las 12:50, signado con número de trámite interno ID. 261489, remitió precisiones respecto a lo expresado por el operador económico Contecon Guayaquil S.A., en la reunión de trabajo mantenida con la INCCE, el 06 de diciembre de 2022.

[49] Mediante escrito presentado por el abogado José Rafael Bustamante, en calidad de Apoderado Especial de Hapag-Lloyd AG, el 12 de enero de 2023, a las 14:29, signado con número de trámite interno ID. 262438, presentó la aceptación de que Hapag-Lloyd AG y SAAM acceden a que la SCPM comparta información con la Fiscalía Nacional Económica de Chile, de conformidad con el Instructivo para el Tratamiento de la Información dentro de la SCPM.

[50] Mediante escrito presentado por el señor Javier Lancha de Micheo, en calidad de Gerente General de Contecon Guayaquil S.A., el 16 de enero de 2023, a las 10:08, signado con número de trámite interno ID. 262580, insistió en la entrega de copias del expediente SCPM-IGT-INCCE-21-2022.

[51] En providencia de 20 de enero de 2023, a las 15:05, la INCCE, concedió copias de los documentos públicos presentados por Hapag-Lloyd AG dentro del presente expediente, con corte al 16 de enero de 2023.

[52] En escrito presentado por la abogada Kirina González Artigas, en calidad de Apoderada Especial de Hapag-Lloyd AG, el 26 de enero de 2023, a las 11:05, signado con número de trámite interno ID. 263549, solicitó copias del expediente y a su vez, que se convoque a una reunión de trabajo entre éste y la INCCE.

[53] Mediante providencia de 26 de enero de 2023, a las 15:20, la INCCE, concedió copias del expediente SCPM-IGT-INCCE-21-2022; y, convocó a reunión de trabajo para el lunes 30 de enero de 2023, a las 10:00.

[54]  El 30 de enero de 2023, a las 10:00, mediante plataforma “Zoom” se llevó a cabo la reunión entre el operador económico Hapag-Lloyd AG y la INCCE.

[55] Mediante providencia de 03 de febrero de 2023, a las 16:20, la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, agregó los escritos presentados por los operadores económicos Hapag-Lloyd AG y Contecon Guayaquil S.A.; y, solicitó a Hapag-Lloyd AG se pronuncie respecto de la confidencialidad de la información presentada.

[56] Mediante providencia de 08 de febrero de 2023, a las 14:25, la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, agregó los escritos presentados por los operadores económicos Hapag-Lloyd AG y Contecon Guayaquil S.A.; y, prorrogó el término de investigación y resolución que dispone el articulo 21 de la LORCPM.

[57] Mediante providencia de 16 de febrero de 2023, a las 16:40, la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, agregó los escritos presentados por los operadores económicos Hapag-Lloyd AG e Inarpi, y por el Asambleísta por la provincia del Cañar Joel Abad Verdugo, solicitó a la Subsecretaría de Puertos, Transporte Marítimo y Fluvial un pronunciamiento respecto de lo manifestado por el referido Asambleísta y concedió las copias requeridas por el mismo.

[58] En escrito presentado por la abogada Kirina González Artigas, en calidad de Apoderada Especial de Hapag-Lloyd AG, el 23 de febrero de 2023, a las 14:18, signado con número de tramite interno ID. 265757, solicitó copias del escrito presentado por el Asambleísta Joel Abad Verdugo y del pronunciamiento de la Subsecretaría de Puertos, Transporte Marítimo y Fluvial.

[59]Mediante providencia de 01 de marzo de 2023, a las 08:50, la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, agregó los escritos presentados por los operadores económicos Hapag-Lloyd AG, Contecon Guayaquil S.A., e Inarpi S.A., y la Subsecretaría de Puertos, Transporte Marítimo y Fluvial, informó a Contecon Guayaquil S.A., respecto del estado de la investigación del presente expediente y concedió copias de lo requerido por Hapag-Lloyd AG mediante escrito de 23 de febrero de 2023. Finalmente, otorgó el termino de dos (2) días al operador económico notificante a fin de que se pronuncie respecto de lo que considere oportuno sobre el caso en análisis.

[60] En escrito presentado por la abogada Kirina González Artigas, en calidad de Apoderada Especial de Hapag-LloydAG, el 03 de marzo de 2023, a las 15:18, signado con número de trámite interno ID. 266723, presentó observaciones respecto de los escritos presentados por Contecon Guayaquil S.A.

4.2 De los antecedentes obrados en la CRPI

[61] Dentro del expediente No. SCPM-CRPI-005-2023, sustanciado por esta autoridad, los principales antecedentes son:

[62] El Memorando SCPM-IGT-INCCE-2023-048, de 10 de marzo de 2023, con número de ID 267741, remitido par la INCCE que en lo principal otorgó a la Comisión de Resolución de Primera Instancia acceso al expediente electrónico SCPM-IGTINCCE-21-2022, y remitió el informe SCPM-IGT-INCCE-2023-005, de 10 de marzo de 2023, correspondiente a la notificación obligato1ia de la operación de concentración económica presentada a esta Intendencia, por el operador económico Hapag-Lloyd AG, el 11 de octubre de 2022, a las 16:56, signada con número de trámite interno ID. 255090.

[63] La providencia de 14 de marzo de 2023, con número de ID. 267741, por la que esta Comisión avocó conocimiento del expediente No. SCPM-CRPI-005-2023, reprodujo el informe No. SCPM-IGT-INCCE-2023-005, de 10 de marzo de 2023 en su versión confidencial y no confidencial dentro del expediente y dispuso que se traslade al operador económico Hapag­ Lloyd AG, el extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2023-005, de 10 de marzo de 2023, para que en el término de (3) días, manifieste lo que considere necesario.

[64] El escrito presentado el 20 de abril de 2023, con número de ID 270054 por José Rafael Bustamante Crespo, apoderado especial del operador económico Hapag-Lloyd AG, que en lo principal solicitó una reunión de trabajo para tratar la operación de concentración económica notificada por mi representada el pasado el 11 de octubre de 2022.

[65] La providencia dictada el 24 de abril de 2023, con numero de ID 270204, en el que Hapag­ Lloyd AG, por la que esta Comisión, que en lo principal negó la reunión de trabajo solicitada por el operador económico y solicitó a la INCCE que en el término de 5 días la remita su pronunciamiento respecto del cumplimiento de las criterios contenidos de las numerales 1, 3 y 4 del artículo 22, en el presente caso.

[66] El escrito presentado par JAVIER LANCHA DE MICHEO, en mi calidad de Gerente General y coma tal representante legal de CONTECON GUAYAQUIL S.A. (“CONTECON”) el 26 de abril de 2023, quien realizó observaciones al informe No. SCPM-IGT-INCCE-2023-005, de 10 de marzo de 2023, realizado por la INCCE y realizó las siguientes peticiones: a. Considere la imposición de remedios suficientes para palear los potenciales efectos unilaterales y coordinados que se describen en este escrito, así como en mayor detalle en los escritos e informes de expertos presentados por Contecon, dentro del expediente de la INCCE. b. Considere emitir, al menos, una recomendaci6n para que el señor Superintendente de Control del Poder de Mercado exhorte al Ministerio de Transporte y Obras Públicas y a la Asamblea Nacional, a fin de que ambas autoridades coordinen esfuerzos para zanjar la asimetría competitiva generada por la normativa vigente.

[67] La providencia de 27 de abril de 2023, con número de ID. 270469, por el que esta Comisión agregó al expediente el escrito presentado por JAVIER LANCHA DE MICHEO, en calidad de Gerente General y como tal representante legal de CONTECON GUAYAQUIL S.A. (“Contecon”), el 26 de abril las 14:31 con ID. 270373 y trasladó a la INCCE para que se pronuncie respecto de su contenido en el término de 5 días.

[68] El memorando SCPM-IGT-INCCE-2023-083, de 28 de abril de 2023, con número de ID 270577, de la INCCE en el que la Intendencia emitió su Respuesta respecto a lo criterios contenidos en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 22 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, dentro del informe SCPM-IGT-INCCE-2023-005, de 10 de marzo de 2023.

[69] El escrito presentado el 2 de mayo de 2023, 11:18, con número de ID 270641, por el que Kirina González Artigas, en calidad apoderada especial del operador económico Hapag-Lloyd AG, dentro del expediente en referencia, atentamente comparezco y solicito: Se nos conceda una copia del escrito de JAVIER LANCHA DE MICHEO, en calidad de Gerente General y como tal representante legal de CONTECON GUAYAQUIL S.A. (“Contecon”), ingresado el 26 de abril las 14:31 con ID. 270373 dentro del presente expediente.

[70] La providencia de 8 de mayo de 2023, con número de ID 271460, en la que esta CRPI en lo principal dispuso agregar al expediente el memorando No. SCPM-IGT-INCCE-2023-092 de 05 de mayo de 2023, con número de ID 270993, de la INCCE, y remitió por vía telemática al operador económico HAPAG-LLOYD Aktiengesellschaft una copia del mismo.

[71] El escrito presentado el 10 de mayo de 2023, con número de ID 271307, por el que Kirina González Artigas, en calidad apoderada especial del operador económico Hapag-Lloyd AG, que en lo principal solicito: De tal manera, es imperativo, y así solicitamos, que su Autoridad desestime los infundados argumentos de CONTECON, que no sólo carecen de evidencia alguna, sino que, como bien lo determina la INCCE en el Memorando, se basan en un “análisis escueto y desactualizado”. En este sentido, exhortamos a la Comisión de Resolución de Primera Instancia a emitir su resolución en apego a las conclusiones esbozadas en el Informe sobre las cuales, con base en un análisis fundado, se recomendó autorizar la transacción.

[72] La providencia de 12 de mayo de 2023, con número de ID 271483, en la cual la CPRI dispuso agregar al expediente el escrito de 10 de mayo de 2023, con número de tramite ID 271307.

5 FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA RESOLUCIÓN

5.1 Constitución de la República del Ecuador

[73] Los artículos 213, 335 y 336 de la Carta Magna determinan las facultades de las Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en el caso de perjuicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar en casos en los cuales se distorsione o restrinja la libre y leal competencia, buscando la transparencia y eficiencia en los mercados.

Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuaran de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.

[74] Los artículos 335 y 336 de la Constitución de la República establecen las bases normativas para que el Estado logre una adecuada protección de la libre competencia, el comercio justo y leal, así:

Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos. 

El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”

“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo coma medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.

El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.

[75] Los artículos transcritos establecen las bases constitucionales para la actuación de la SCPM; indican el fundamento de su función de vigilancia y control, así como de su facultad sancionadora.

5.2 Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado

[76] Los artículos 1 y 2 de la LORCPM establecen su objetivo y el ámbito de aplicación:

Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible. 

Art. 2.- Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.

Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.

La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.

[77] El artículo 14 de la LORCPM determina qué se entiende por concentración económica:

Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como:

a) La fusión entre empresas u operadores económicos.

b) La transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante.

c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma.

d) La vinculación mediante administración común. 

e) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico.

[78] El artículo 15 de la LORCPM indica las facultades de la SCPM en relación con las concentraciones económicas de notificación obligatoria, así:

Art. 15.– Control y regulación de concentración económica.- Las operaciones de concentración económica que estén obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas, controladas y, de ser el caso, intervenidas o sancionadas por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.

En caso de que una operación de concentración económica cree, modifique o refuerce el poder de mercado, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá denegar la operación de concentración o determinar medidas o condiciones para que la operación se lleve a cabo. Habiéndose concretado sin previa notificación, o mientras no se haya expedido la correspondiente autorización, la Superintendencia podrá ordenar las medidas de desconcentración, o medidas correctivas o el cese del control por un operador económico sobre otro u otros, cuando el caso lo amerite, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta Ley.

[79] El artículo 16 de la LORCPM determina las condiciones que se deben cumplir para que la notificación de concentración económica sea obligatoria:

Art. 16.– Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previo establecido en esta Ley, los operadores económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:

Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de Regulación.

En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.

En los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplan cualquiera de las condiciones anteriores, no se requerirá autorización por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Sin embargo, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá solicitar de oficio o a petición de parte que los operadores económicos involucrados en una operación de concentración la notifiquen, en los términos de esta sección.

Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según los incisos precedentes, deberán ser notificadas para su examen previo, en el plazo de 8 días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, bajo cualquiera de las modalidades descritas en el artículo 14 de esta Ley, ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. La notificación deberá constar por escrito, acompañada del proyecto del acto jurídico de que se trate, que incluya los nombres o denominaciones sociales de los operadores económicos o empresas involucradas, sus estados financieros del último ejercicio, su participación en el mercado y los demás datos que permitan conocer la transacción pretendida. Esta notificación debe ser realizada por el absorbente, el que adquiere el control de la compañía o los que pretendan llevar a cabo la concentración. Los actos solo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 21 o 23 de la presente Ley, según corresponda.

[80] El artículo 21 de la LORCPM prevé el término para resolver las notificaciones obligatorias de concentración económica, así:

Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:

a) Autorizar la operación;

b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,

c) Denegar la autorización.

El termino establecido en este artículo podrá ser prorrogado por una sola vez, hasta por sesenta (60) días término adicionales, si las circunstancias del examen lo requieren.

[81] El artículo 22 de la LORCPM prevé los criterios de decisión al resolver sobre una concentración económica notificada de manera obligatoria:

Art. 22.- Criterios de decisión.- A efectos de emitir la decisión correspondiente según el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1.– El estado de situación de la competencia en el mercado relevante;

2.– El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores;

3.- La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los actuales o potenciales competidores; 

4.– La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia;

5.- La contribución que la concentración pudiere aportar a:

a) La mejora de los sistemas de producción o comercialización;

b) El fomento del avance tecnológico o económico del país;

c) La competitividad de la industria nacional en el mercado internacional siempre y cuando no tenga una afectación significativa al bienestar económico de los consumidores nacionales;

d) El bienestar de los consumidores nacionales;

e) Si tal aporte resultare suficiente para compensar determinados y específicos efectos restrictivos sobre la competencia; y,

f) La diversificación del capital social y la participación de los trabajadores.

5.3 Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante «RLORCPM»)

[82] En el RLORCPM se establece el plazo en el cual se debe presentar la notificación obligatoria. y la casuística para considerar la fecha de conclusión de los acuerdos que darán lugar al cambio o toma de control por parte de los operadores económicos:

Art. 17.– Notificación obligatoria de concentración económica.– Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley. 

A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes casos:

(...)

c) En el caso de la adquisición, directa o indirecta, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la persona que los emita, existe acuerdo desde el momento en que los partícipes consientan en realizar el acto que origine la operación concentración económica, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando la celebración del acto en cuestión sea autorizado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente, de los operadores económicos involucrados, de conformidad con el estatuto correspondiente.

[83] El artículo 21 del RLORCPM establece los criterios de decisión para las operaciones de concentración económica, así:

Art. 21.- Criterios de decisión.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá -autorizar, denegar o condicionar la operación de concentración, de conformidad con lo establecido en la sección» IV del capítulo II de la Ley.

Las condiciones pueden referirse al comportamiento o a la estructura de los operadores económicos involucrados.

A efectos de autorizar una operación de concentración económica en los términos de la Ley, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado ponderara, en todos los casos, el grado de participación de los trabajadores en el capital social.

Si se hubiere subordinado la autorización al cumplimiento de condiciones, estas deberán adoptarse en Un término maximo de noventa (90) días de notificada la resolución que las establece.

La Superintendencia podrá otorgar un término adicional para el cumplimiento de las condiciones cuando el operador económico al que dichas condiciones le fueron impuestas demuestre que, habiendo mediado todos los esfuerzos necesarios, le ha sido imposible cumplirlas en el término antes señalado.

Si las condiciones no han sido cumplidas en el término de noventa (90) días o en el término adicional otorgado por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, esta denegara la operación de concentración. 

5.4 Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM

[84] El artículo 36 del Instructivo determina el procedimiento para las operaciones de concentración económica notificadas obligatoriamente, así:

Art. 36.- PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN OBLIGATORIA PREVIA DE OPERACIONES  DE CONCENTRACIÓN  ECONÓMICA.-  Para  dar cumplimiento al procedimiento de notificación obligatoria previa, previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado; y, 20 y 20.1 del Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, se observara lo siguiente:

(. ..)

5. ETAPA DE RESOLUCIÓN:

En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas concluya la inocuidad de una determinada operación de concentración económica dentro de la  fase 1 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por esa autoridad, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término de diez (10) días para resolver. 

Si en su resolución, la Comisión de Resolución de Primera Instancia disiente de lo recomendado en fase 1 por parte de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, resolverá disponer la apertura de la fase 2 de investigación, misma que será desarrollada por esa autoridad, para efecto de lo cual dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, para resolver.

En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya dispuesto el inicio de la fase 2 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por ese órgano, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado para resolver su autorización, subordinación o denegación.

En el caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya hecho uso del término de prórroga, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de la prórroga de sesenta (60) días.

6 SITUACIÓN DE LA COMPETENCIA EN EL MERCADO RELEVANTE

[85]  La definición del mercado es sin duda una herramienta fundamental dentro de la política de competencia, en este sentido la Comisión Europea señala que el principal objetivo de la definición de mercado es:

«(…) determinar de forma sistemática las limitaciones que afrontan las empresas afectadas desde el punto de vista de la competencia. La definición de mercado tanto desde el punto de vista del producto como de su dimensión geográfica debe permitir identificar aquellos competidores reales de las empresas afectadas que puedan limitar el comportamiento de estas o impedirles actuar con independencia de cualquier presión que resulta de una competencia efectiva (. ..)’[4] 

[86] La determinación del mercado relevante exige un análisis de los fundamentos técnicos y jurídicos que sustenten dicha definición. De acuerdo con el artículo 5 de la LORCPM, se debe considerar al menos el mercado del producto o servicio, el mercado geográfico, el mercado temporal y las características relevantes de los grupos específicos de vendedores y compradores que participan en dicho mercado.

6.1 Mercado Relevante

6.1.1 Mercado de producto o servicio

[87] Como ya fue señalado en el presente caso nos encontramos ante una concentración de naturaleza vertical, por lo que es necesario analizar los distintos mercados en los que participan los operadores integrantes de la propuesta de concentración económica.

[88] En este sentido, coma una primera aproximación señalaremos que, de conformidad con lo expresado por la Intendencia, Hapag-Lloyd AG realiza su actividad económica en el mercado de transporte marítimo de contenedores en el que se incluye al desplazamiento de alta mar como también al desplazamiento de corta distancia, para carga refrigerada y seca, contando para ello con una flota de [texto censurado] buques.

[89]  Además, Hapag-Lloyd AG, alrededor del mundo, ofrece más de [texto censurado] servicios de embarque de contenedores en aproximadamente [texto censurado] puertos; así como también, en menor medida, se encuentra activo en la prestación de servicios de portuarios en terminales de transporte de contenedores; sin embargo, estas actividades se encontrarían enfocadas principalmente a [texto censurado] y [texto censurado].

[90] Por otra parte, conforme expresa la Intendencia en su respectivo informe, INARPI, subsidiaria de SAAM PORTS en Ecuador, es una terminal privada especializada en la carga en contenedores de productos de la industria frutícola local. Dicho operador se desenvuelve en la transferencia de carga en contenedores, contando con [texto censurado] muelles y [texto censurado] hectáreas de terreno, que en 2021 operaron más de [texto censurado] millones de toneladas métricas. Así mismo, cuenta con bodegas de carga suelta, techadas y cámaras de frío para producto perecibles. De igual forma presenta equipos portuarios especializados coma grúas, tracto camiones, ramplas, básculas, etc.

[91]  En adición se indica que INARPI se encuentra presente en la prestación de servicios de transporte comercial de carga pesada, por vía terrestre, a través de su subsidiaria Transportes TPG. No obstante conforme expresa la INCCE esta actividad comercial se encontraría limitada, casi en su totalidad, en la logística propia del puerto[5]. En este sentido, de acuerdo con los elementos del expediente SCPM-IGT-INCCE-21-2022, la participación de Transportes TPG, dentro del servicio de transporte terrestre no generaría presión competitiva a las operadores del sector, por lo que para efectos del presente apartado, dicho eslabón de la cadena no fue considerado por la INCCE dentro de la definición de mercado relevante y análisis de concentración.

[92] Ahora bien, a continuación se procederá a analizar las respectivos mercados materia de análisis.

6.3.1.2    Mercado de Producto 1: transporte marítimo de mercancías en línea, de carga general

[93] Respecto al operador económico Hapag-Lloyd AG, este en su formulario de notificación[6] identificó comp mercado de producto a las “Servicios de transporte marítimo de contenedores”. 

[94] Por su parte, la Intendencia en su informe No. SCPM-INCCE-2023-005 definió al mercado relevante como “servicios de transporte marítimo de mercancías en línea, de carga general”

[95]Para arribar a dicha conclusión, la Intendencia hizo referencia a precedentes internacionales emitidos por autoridades de competencia tanto de España como de Europa en procesos con mercados similares.

[96]Al respecto, la INCCE manifestó:

[68] Ambas nociones parten de los planteamientos del Tribunal de Defensa de la Competencia de España y la Comisión Europea, señalando al tráfico irregular como una modalidad de transporte de carga cuya negociación difiere en cada caso, estableciendo como base los intereses del fletador, sin que existan rutas ni horarios previamente fijados. El transporte de línea o regular, por su parte, se caracteriza por proveer un servicio de manera periódica, donde las condiciones de transporte se encuentran previamente establecidas con horarios y rutas fijas, anunciadas públicamente; siendo esta particular, una regularidad de los operadores analizados dentro del presente expediente, dada la magnitud de las cargas realizadas.

[69] Adicionalmente, la Comisión Europea realiza otra distinción entre transporte de graneles y de mercancías de carga general, siendo el primero el transporte de mercancías homogénea cuyo volumen es suficiente para llenar toda o gran parte de la capacidad disponible de un buque, mientras el segundo de bienes con naturaleza heterogénea, en cantidades relativamente menores que se transportan, a su vez, a través de estructuras metálicas (contenedores) de almacenamiento y en línea convencional (mercancías almacenadas en bodegas abiertas de los buques, apilando hasta agotar la capacidad de la bodega). El Tribunal de Defensa de la Competencia de España, se ha pronunciado al respecto, indicando que el transporte a granel no es sustituto con otros tipos de transporte marítimo, afirmando, a su vez, la existencia de dos mercados relevantes separados.

[70] Un factor relevante en esta distinción resulta en la estructura de servicios del operador económico adquirido, la cual se especializa -justamente- en el transporte en contenedores, no obstante, cuando se analiza la estructura general de la oferta, se puede distinguir que, por lo general, ambos tipos de transporte tienden a ser complementarios entre sí, tanto para el caso de navieras como de operadores portuarios.

[71] Con base en los precedentes señalados, esta Intendencia define el presente mercado de producto como servicios de transporte marítimo de mercancías en línea, de carga general.

[97] Ahora bien, tanto la Intendencia como el propio operador económico en su formulario de notificación hicieron referencia de la Resolución de 3 de septiembre de 2014, a las 16:47, dictada en el marco del expediente 0035-SCPM-CRPI-2014. En aquélla, la CRPI resolvió determinar el mercado en cuestión como servicios de transporte marítimo de línea, mediante contenedores, incluyendo los servicios de transporte de carga regulares con horario prestablecido y distinguiendo de tal categorización al transporte marítimo no regular (fletamento, transporte especializado, etc.), por la regularidad y frecuencia del servicio.

[98] Por lo que, de conformidad con el análisis expresado por la Intendencia, con las afirmaciones del operador económico y con los precedentes previos emitidos por esta autoridad, esta Comisión concuerda con la Intendencia en la definición del mercado producto número 1 como: “servicios de transporte marítimo de mercancías en línea, de carga general”

6.3.1.2    Mercado producto 2: Operación y administración de puertos marítimos

[99] Ahora bien, respecto del mercado producto 2, esta Comisión tiene en consideración que este incluye el mercado en el que participa el operador INARPI. Al respecto, el operador económico Hapag–Lloyd AG en el formulario de notificación definió al mercado como de “Operación y Administración de Puertos Marítimos”, criterio que concuerda con las expresiones por la Intendencia al definir al mercado producto 2 como “servicios de operación y administración de puertos marítimos”.

[100] Para arribar a su conclusión, la Intendencia hizo referencia a precedentes internacionales y manifestó:

Dentro de la gestión de puertos marítimos, a nivel regional, precedentes internacionales han establecido la definición de mercado relevante, como los servicios portuarios ofrecidos por los terminales, considerando aquellos puertos públicos que cuenten con la capacidad de atender a las navieras, excluyendo los puertos privados que se especializan en un solo producto (combustibles) y sobre todo que no fueron considerados por la industria como sustitutos. Así mismo, tales precedentes realizan una bifurcación en cuanto a los servicios básicos y opcionales que podría ofertar un operador portuario a una naviera.

[101] En relación con el mercado ecuatoriano, la Intendencia procedió a realizar un análisis respecto de las distintas modalidades de operadores portuarios, concluyendo que en el mercado compiten puertos públicos y privados. En particular manifestó:

[73] Para el caso del mercado ecuatoriano, se distingue dos modalidades de operadores portuarios: (i) Los puertos públicos, donde la infraestructura portuaria es propiedad del Estado, y mediante una concesión se adjudica su operación y mantenimiento por un plazo determinado, y (ii) los puertos privados que son construidos y operados por particulares tras una autorización del Estado ecuatoriano, para brindar su servicio a terceros de forma indistinta.

[74] De cara a la definición concreta del presente mercado, los precedentes anteriormente citados, permiten evaluar dos escenarios de diferenciación: (i) en cuanto a la dicotomía entre operadores públicos y privados, el acceso a servicios portuarios en Ecuador es libre, por normativa. Este hecho se corroboró de forma más concreta, mediante sendas reuniones de trabajo con actores de este sector, los cuales mostraron una anuencia de opiniones, en cuanto al elevado régimen de competencia al cual se enfrentan los operadores portuarios entre sí, sin distinción del tipo de operador económico (público o privado). Así mismo, una breve revisión a las estadísticas portuarias deflujo comercial por toneladas métricas, capacidad de almacenamiento e infraestructura portuaria disponible, permitió corroborar las claras similitudes que guardan los operadores económicos del sector, de cara a las necesidades de la demanda existente y potencial. No obstante, es necesario acotar que este punto será abordado con mayor profundidad en secciones posteriores del presente informe. (ii) Respecto a la segunda posible segmentación, en cuanto a la distinción entre servicios básicos y opcionales, a partir de la revisión a la oferta de servicios desagregada, la cual consta de forma pública en los portales de todos los operadores portuarios del Ecuador, no se encontraron distinciones relevantes que permitan argumentar la existencia de diferenciación, principalmente, para el caso de los principales actores del sector.

[102] En adición, la Intendencia analizó una posible diferenciación entre operadores portuarios públicos y privados debido a la regulación de su apertura y estructura de costos. Al respecto, la Intendencia manifestó:

[75] Una última hipótesis de diferenciación entre operadores portuarios, fue aportada por Contecon Guayaquil S.A. (en adelante CONTECON), mediante reunión de trabajo de 6 de diciembre de 2022. En dicha diligencia, el operador en cuestión, señaló una posible distinción entre operadores públicos y privados, dada las diferencias de regulación para su apertura y la estructura de costos que enfrentan, siendo la estructura de concesión una limitante contractual que restringiría el giro de negocio de los operadores públicos, evitando que estos puedan operar en el mismo mercado que los operadores privados.

[76] En este caso, se trae a consideraci6n lo señalado por el notificante, mediante escrito de 30 de diciembre de 2022, donde se deja manifiesto el texto del contrato de concesión suscrito por CONTECON, en el que tanto este como el Estado, a través de la Autoridad Portuaria de Guayaquil (en adelante APG), declaran:

(i) Que el concesionario reconoce y acepta el libre mercado y la libre competencia para la operación portuaria en el Ecuador, debiendo coexistir con otros puertos comerciales (Sección 9.3),· (ii) que la concesión se desenvolverá bajo el régimen de libre competencia con todos los puertos y terminales privados y públicos existentes y que en el futuro pudieran existir, sin que la APG asuma compromiso alguno respecto de variaciones en la demanda (Sección 9.4); y, (iii) que no existirá ningún derecho a reclamación ni compensación por ruptura de equilibrio económico de parte del concesionario por la existencia y funcionamiento de otros terminales portuarios competidores, por las autorizaciones para nuevas operaciones por parte de dichos terminales o por la autorización para la instalación de nuevos puertos o terminales (Sección 9.5).

[77] Es decir, existe un supuesto de partida, en el cual el operador concesionado acepta desenvolverse en el mismo régimen de competencia de los operadores privados. No obstante, incluso en el supuesto que dicha realidad fuera disímil al estado actual del mercado, la diferenciación de estructura de costos, planteada por CONTECON, tendería a mostrar una corriente más desfavorable a los operadores privados, puesto que de partida enfrentarían todas las inversiones y costos hundidos relacionados con el levantamiento de la infraestructura portuaria, que en el caso de los operadores públicos es concesionada y de propiedad del estado.

[103]  Razones por las que la Intendencia descartó la existencia de la indicada diferenciación y finalmente concluyó:

[78] Complementario a lo señalado, es necesario acotar que para la definición de mercado relevante en el sector de transporte marítimo, acorde a los criterios de la Comisión Europea citados previamente, otra consideración relevante reside en el comportamiento de la demanda, puesto que la misma es quien contrata el servicio en función de especificaciones particulares de cada tipo de productos que buscan trasportar. Con base en información aportada y revisada a lo largo del presente expediente, así como de los flujos de comercio por producto que se desprende de las estadísticas portuarias del sector, no se observa una diferenciación entre operadores portuarios, principalmente, entre CONTENCON y su competencia del sector privado.

[79] Bajo lo señalado, esta Intendencia establece que el mercado de producto en este caso consiste en los servicios de operación y administración de puertos marítimos.

[104] Al respecto, esta Comisión no evidencia que los argumentos esgrimidos por el operador COTECON, los cuales posteriormente fueron contestados por la Intendencia en su informe, permitan a la CRPI identificar segmentaciones o diferenciaciones significativas en el mercado en el que participa el operador económico INARPI, por lo que, esta Comisión coincide con la definición de mercado producto 2 como “servicios de operación y administración de puertos marítimos”.

6.3.1 Mercado geográfico.

6.3.1.2    Mercado Geográfico 1: Tramos del servicio de transporte marítimo de mercancías en línea, de carga general.

[105] Al respecto, esta Comisión, al analizar el mercado geográfico en su en resolución de 3 de septiembre de 2014 dentro del expediente, 0035-SCPM-CRPI-2014 manifestó:

[106] Ahora bien la Intendencia en su informe señala que “Según el notificante, el servicio de transporte marítimo de mercancías en línea, a través de contenedores tiene una escala de tramo, en función de la ruta específica que abarcan los puertos ecuatorianos” 

[107] Por lo que en referencia a lo señalado por el operador notificante y el precedente previo, la Comisión, al igual que la Intendencia acoge parcialmente esta definición, en consideración de la dinámica de los operadores navieros presentes en los puertos ecuatorianos cubre casi todas las rutas desde cualquier puerto de Guayaquil hacia los diferentes puertos que se encuentran dentro de los diversos continentes y viceversa. Con ello, el mercado relevante geográfico son todos los tramos que se encuentran agrupados en las rutas agrupadas:

1. Puertos de Guayaquil / Europa del norte
2. Puertos de Guayaquil / Australia y Nueva Zelanda
3. Puertos de Guayaquil / Oeste de África
4. Puertos de Guayaquil/ Sur de África
5. Puertos de Guayaquil / Este de África
6. Puertos de Guayaquil/ Centro América y el Caribe
7. Puertos de Guayaquil / Costa este de Sudamérica
8. Puertos de Guayaquil/ Costa oeste de Sudamérica
9. Puertos de Guayaquil/ Lejano oriente
10. Puertos de Guayaquil/ Subcontinente indio
11. Puertos de Guayaquil / Medio oriente
12. Puertos de Guayaquil/ América del norte
13. Puertos de Guayaquil / Mediterráneo

6.3.1.2 Mercado Geográfico 2: Operación y administración de puertos marítimos en Guayaquil

[108] La Comisión adopta la definición del mercado geográfico definido por la Intendencia., siendo este el más estrecho posible, es decir la zona de los puertos de Guayaquil, por cuanto, como estableció la Intendencia, en este mercado estrecho, no se identificó preocupaciones en materia de competencia.

[109] Esta Comisión acoge la estrechez del carácter geográfico de este mercado bajo la lógica de tratar de detectar alguna fuente de poder de mercado o su reforzamiento en el espacio de mercado más pequeño posible, con la finalidad de alertar de posibles preocupaciones a la competencia económica.

[110] No obstante, es necesario acotar que la Intendencia optó por dejar abierta la definición al espacio geográfico planteado, sin perjuicio de que pueda abarcar otras zonas portuarias coma Manabí o Esmeraldas, dependiendo de la particularidad de cada operación.

[111] Por las razones expuestas en la sección de mercado relevante de esta Resolución, esta Comisión señala que los mercados mediante las cuales pasará a evaluar la operación de concentración económica entre Hapag-Lloyd AG y SAAM PORTS son los siguientes:

• Mercado aguas arriba: servicios de transporte marítimo de mercancías en línea, de carga general, desde y hacia Ecuador, mediante las puertos y rutas exhibidos ut supra. 
• Mercado aguas abajo: servicios de operación y administración de puertos marítimos, de las puertos circunscritos a Guayaquil.

7 ANÁLISIS DE LA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

7.1 Descripción de la operación de concentración económica y el esquema contractual de adquisición

[112] De acuerdo con la información que consta en el expediente digital SCPM-IGT-INCCE-21-2022, la operación de concentración económica a nivel internacional consiste en la adquisición por parte del operador económico Hapag-Lloyd AG, de todas las acciones emitidas y en circulación de Saam Ports S.A., Saam Logistics S.A. (en adelante SAAM LOGISTICS). Esta transacción abarca la adquisición de su filial ecuatoriana Terminal Portuario de Guayaquil INARPI S.A. (en adelante INARPI) y su subsidiaria Transportes TPG S.A.

7.2 Estructura societaria ex ante y ex post.

[113] A continuación, se plasma el diagrama de la operación de concentraci6n ex ante versus un hipotético diagrama de concentración ex post, lo que permite vislumbrar la dimensión de la operación de concentración.

Figura 1: Estructura accionaria ex ante de HAPAG-LLOYD

[contenido censurado]

Fuente: Informe No. SCPM-INCCE-2023-005

 

Figura 2: Estructura accionaria ex ante de SM-SAAM

[contenido censurado]

Fuente: Informe No. SCPM-INCCE-2023-005

 

Figura 3: Diagrama de la estructura accionaria ex post SAAM PORTS

[contenido censurado]

Fuente: Informe No. SCPM-INCCE-2023-005

[114] Conforme lo señalado por la INCCE, en su informe, Hapag-Lloyd AG, a través de dos vehículos societarios designados para el efecto, obtendría el 100% de las acciones emitidas y en circulación de las compañías objeto de análisis, abarcando en esta transacción, la adquisición de todas las participaciones en las que dichas filiales son titulares, así como la compra de aquellos bienes inmuebles arrendados y utilizados por las filiales de SAAM Logistics, en el giro diario de negocio.

[115] Para efectos del mercado ecuatoriano, esta transacción implica la adquisición del operador portuario INARPI y su subsidiaria Transportes TPG S.A., por parte de Hapag-Lloyd AG, lo cual supondría una tomadura de control, de conformidad con la letra c, del artículo 14 de la LORCPM.

7.3 Existencia de una operación de concentración económica conforme con la LORCPM

[116] Conforme con el contenido del artículo 14 de la LORCPM, parte de la configuración de una operación de concentración económica se fundamenta en la existencia de un cambio o tomadura de control de una o varias empresas u operadores económicos mediante cualquier acto que transfiera sus activos u otorgue influencia determinante sobre estos.

[117] Por tanto, para que se configure una operación de concentración económica necesariamente debe existir un cambio o tomadura de control a favor de la notificante Hapag-Lloyd AG, como consecuencia de la transacción.

[118] En este sentido, lo primero que se debe establecer es la existencia de dicho cambio o toma de control, para posteriormente analizar si se configura una relación vertical u horizontal de mercado y finalmente constatar la obligación de notificar a la autoridad la operación pretendida.

[119] Respecto del concepto de control, el artículo 12 del RLORCPM establece lo siguiente:

Art. 12.- Control.–A efectos del artículo 14 de la Ley, el control resultará de contratos, actos o cualquier otro media que, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia sustancial o determinante sobre una empresa u operador económico. El control podrá ser conjunto o exclusivo (...).

[120] De acuerdo con el análisis previo, la consecución de la transacción notificada, a través de la adquisición de la totalidad de las acciones, implica una evidente tomadura de control a nivel internacional sobre los operadores económicos SAAM PORTS y SAAM LOGISTICS, lo que incluye la adquisición de su filial ecuatoriana INARPI y su subsidiaria Transportes TPG S.A., por parte del operador económico Hapag-Lloyd AG. Por tanto, esto implica la toma de control de las actividades económicas que las primeras realizan en el país a través de sus filiales ecuatorianas.

[121] Conforme con el contenido del artículo 16 de la LORCPM, otra parte de la configuración de una operación de concentración económica se fundamenta en la constatación de relaciones de mercado verticales u horizontales, mantenidas por las partes adquiriente y adquirida en una operación de concentración económica.

[122] En este sentido, es necesario señalar que en consideración de las características de la transacción notificada, de las actividades económicas de los operadores económicos involucrados en la misma y en consideración de los límites de los mercados relevantes definidos, la transacción propuesta constituye una operación de concentración económica de naturaleza vertical.

[123] Tal verticalidad se palpa al notar que Hapag-Lloyd AG opera dentro del mercado de transporte marítimo de contenedores, mientras que INARPI finalmente participa en el mercado de operación y administración de puertos marítimos. Es decir, ambos operadores económicos mantienen relaciones económicas directas dado que las navieras -que operan en el mercado aguas arriba­-demandan de los servicios portuarios que éstos ofrecen -desde el mercado aguas abajo- en cuanto a almacenamiento, ubicación y carga de contendores en los buques de las navieras.

[124]Conforme con el contenido del artículo 16 de la LORCPM, la parte final de la configuración de una operación de concentración económica se fundamenta en la constatación de la trascendencia de umbrales, sea que éstos se expresen en términos de cuota de mercado o en términos monetarios.

[125] Por lo tanto, a continuación se procederá a realizar el análisis correspondiente para verificar que la concentración económica notificada supera el umbral de volumen de negocios de conformidad con el literal a) del artículo 16 de la LORCPM, en concordancia con lo determinado en los artículos 6 y 17 de la LORCPM, así como los artículos 5 y 14 del Reglamento a la Ley.

[126] Al respecto, la parte notificante señaló que la facturación de 2021, de Hapag-Lloyd AG en Ecuador, asciende a $[texto censurado] y es generada por la prestación de las servicios de transporte marítimo de línea. Prestación que es gestionada par Hapag-Lloyd EC, en nombre de Hapag­ Lloyd AG.

Cuadro 6: Volumen de negocios en Ecuador 2021[7]

Fuente: Informe No. SCPM-INCCE-2023-005

[127] Como se desprende del cuadro precedente, el volumen de negocios conjunto de los participantes en la operación de concentración en Ecuador, supera el umbral determinado por la Junta de Regulación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, correspondiente a la letra a), del artículo 16, de la LORCPM, establecido en 200.000[8] Remuneraciones Básicas Unificadas[9].

[128] Al sopesar los antecedentes y hechos de la sección existencia de una operación de concentración económica conforme con la LORCPM, esta Comisión determina que tal concentración ha sido configurada por la comprobación de una eventual tomadura de control, por la constatación de una relación vertical de mercado entre las partes intervinientes y por la verificación de la trascendencia de uno de los umbrales determinados par la Junta de Regulación de la LORCPM, de acuerdo con las exigencias de los artículos 14 y 16 de la misma Ley.

[129] En consecuencia, le corresponde a esta CRPI valorar la existencia de poder de mercado de las partes intervinientes en la operación de concentración, y el posible reforzamiento del mismo ante una eventual ejecución de la operación de fusión, en cumplimiento con el artículo 15 de la LORCPM y 22 de su Reglamento.

8 El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores en el mercado relevante 

[130] Una vez definido el mercado, es posible calcular la participación como medida de concentración con base en las cuotas de mercado que se usan para inferir la existencia de poder de mercado.

[131] Cuanto más alta sea la cuota de mercado de una empresa, mayor será la probabilidad de que esta tenga poder de mercado, y cuanto mayor sea la suma de cuotas de mercado entre los operadores económicos integrados, es más probable que la operación de concentración dé lugar a un aumento significativo del poder de mercado. Así pues, es fundamental medir si la posición de dominio en los mercados relevantes sugiere posibles distorsiones u obstaculizaciones a la libre concurrencia de agentes de mercado y a la competencia económica en sí misma.

[132] Al respecto, la Comisión Europea en relación con las concentraciones horizontales determina que las cuotas de mercado por encima del 50 %, pueden establecer por sí mismas una condición dominante; sin embargo, podría haber competidores más pequeños que puedan ejercer presión competitiva, por ejemplo, si estos tienen una capacidad de provisión e incentivos para aumentar los suministros y la provisión de materias primas[10].

[133] La Comisión Europea señala que puede darse el caso que: “(. ..) una concentración en la que participe una empresa cuya cuota de mercado se mantenga tras la fusión por debajo del 50 % también puede plantear problemas de competencia si se tienen en cuenta otros factores como el número de competidores, su fortaleza, la existencia de restricciones a la capacidad o el grado de sustituibilidad de los productos de las partes que se van a fusionar. Así, en diversos asuntos, la Comisión ha considerado que determinadas concentraciones que daban lugar a empresas con cuotas de mercado situadas entre el 40 % y el 50%, y en algunos casos incluso por debajo del 40 % creaban o reforzaban una posición dominante”[11]. 

8.1 Cuotas de participación en el mercado aguas arriba 

[134] Ahora bien, en el presente caso corresponde determinar la participación Hapag–Lloyd AG, en el mercado aguas arriba, para el efecto, la INCCE consiguió infonnación de las cuotas de participación, por facturación, en el mercado relevante de servicio de transporte marítimo, a través de contenedores, para 2021, en todas las rutas donde el notificante participe, desde y hacia puertos de Ecuador

[135] Del informe No. SCPM-INCCE-2023-005 se extrae la siguiente información:

Cuadro 7: Cuotas de mercado HAPAG-LLOYD

Fuente: Expediente No. SCPM-IGT-INCCE-21-2022, Informe No. SCPM-INCCE-2023-005.

Elaboración: INCCE.

Nota: E = Europa del Norte, AUNZ = Australia & Nueva Zelanda. WAF= Oeste de África. SAF = Sur de África, EAF = Este de África. CCA = Centro América y el Caribe. ECSA = Costa este de Sudamérica, WCSA = Costa oeste de Sudamérica, FEA = Lejano oriente. ISC = Subcontinente indio. NIE = Media oriente. NA= América del Norte. MED= Mediterráneo y EC = Ecuador.

[136] La lectura de las cuotas de mercado, como primer elemento de detección de indicios de dominancia en el mercado, permite apreciar que el operador Hapag-Lloyd AG no ostentaría una cuota de participación significativa prácticamente ninguna de las rutas analizadas, porque cada una de las medidas de market share no supera el umbral de Melnik, Shy y Stenbacka en casi ninguna de los destinos de las buques, siendo estos valores inferiores a los parámetros establecidos en doctrinas de competencia internacional[12]; con la excepción del caso de la costa este de Sudamérica (ECSA), donde la participación del notificante supera en más de [texto censurado] puntos porcentuales el umbral de dominancia sin que esa diferencia -u otras de las indicadas- alcancen una magnitud que justifique la aparición de preocupaciones a la competencia económica dadas las particularidades del presente caso.

[137] En este mismo sentido, se presenta a continuación información de los agentes navieros, que si bien establecen su competencia a nivel de tramos, presentan la siguiente distribución de participaciones en el territorio ecuatoriano:

Cuadro 8: Carga según agencia naviera en Ecuador

[contenido censurado]

Fuente: Secretaria de Puertos y Transporte Marítimo y Pluvial y el Informe No. SCPM-INCCE-2023-005

[138] Al interpretar el cuadro precedente, esta Comisión manifiesta que Hapag-Lloyd AG, no es el operador económico con mayor participación en la transportación de carga contenerizada, de acuerdo con los elementos constantes en el expediente.

8.2 Cuotas de participación en el mercado aguas abajo

[139] La Intendencia estimó las cuotas de participación del mercado de servicios de operación y administración de puertos marítimos con sustento del reporte de Estadísticas Portuarias y Transporte Marítimo 2021, publicado por la Secretaria de Puertos y Transporte Marítimo y Fluvial, concretamente el valor de carga total movilizada en toneladas métricas. Del cual arrojó el siguiente resultado:

Cuadro 9: Cuotas de mercado, servicios de operaciones y administración de puertos marítimos, para los canales del río Guayas

Fuente: Secretaría de Puertos y Transporte Marítimo y Fluvial Informe No. SCPM-INCCE-2023-005

[140]  En razón de la información constante en el cuadro anterior, la distribución de participaciones del mercado no presentaría a un operador dominante, toda vez que los tres principales actores ostentan las siguientes cuotas: (i) INARPI [texto censurado]%, (ii) CONTECON GUAYAQUIL S.A. [texto censurado]% y (iii) DPWORLD [texto censurado]%, de las cuales ninguna supera el umbral de dominancia estimado para el presente mercado.

8.3 Disputabilidad[13] del mercado aguas abajo

[141] Otra fuente de detección de poder de mercado recae en la evolución histórica de los mercados. Cuán más estables son sus integrantes y sus participaciones a lo largo del tiempo, mayores serán los indicios de la presencia, en esos mercados, de poder de mercado. Al respecto se presenta la siguiente información:

Cuadro 10: Participación histórica, servicios de operación y administración de puertos marítimos, para los canales del río Guayas.

[contenido censurado]

Fuente: Secretaría de Puertos y Transporte Marítimo y Fluvial y el Informe No. SCPM-INCCE-2023-005

[142] La interpretación del gráfico precedente permite ver una variación en cuanto al agente líder de mercado, esto implica que el mercado es disputable y que la presencia de poder de mercado, ante estos elementos, es descartable.

[143] Al sopesar los elementos del expediente correspondientes a la sección el grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores en el mercado relevante, esta Comisión determina que la presencia de poder de mercado en los mercados aguas arriba y aguas abajo ha sido descartada de acuerdo con las exigencias de los artículos 15 de la LORCPM y 16 de su Reglamento, debido a que ante un escenario de estrechez de determinación de mercados, y del cómputo de sus respectivas cuotas -aspectos elementales en la determinación de poder de mercado- no se ha podido concluir la latencia de preocupaciones a la competencia económica.

[144] En este mismo sentido, esta Comisión determina, a la luz de los elementos aportados por la INCCE, que no detecta el reforzamiento de poder de mercado en caso de la ejecución de la operación de concentración económica cuestión de esta Resolución, debido no sólo a las conclusiones del párrafo anterior, sino además en función de la naturaleza vertical de la concentración. Este tipo de fusiones lleva intrínseca una menor probabilidad de reforzar el poder de mercado en comparación con una fusión de carácter horizontal, por ejemplo.

9 Criterios para la decisión

9.1 El estado de situación de la competencia en el mercado relevante y grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores.

[145]  Como se puede apreciar en el informe de la INCCE y en esta Resolución, las cuotas de participación en el mercado de servicios de operación y administración de puertos marítimos, para los canales del río Guayas, se encuentran dividas entre nueve empresas que rivalizan entre sí y en el que la compañía que dispone de una mayor participación es TPG (INARPI) con el [texto censurado]%, seguido por CONTECON [texto censurado] %) y DPWORLD [texto censurado]%). Con base en el umbral de dominancia de Stenbacka, la Intendencia corroboró que ninguna de las empresas que participa en el mercado mantiene una posición de dominio.

[146] Por otra parte, con respecto al mercado de transporte marítimo de mercancías en línea, a través de contenedores, la Intendencia en su informe estableció que el adquirente, no ostenta una cuota de participación significativa en los mercados, como se refleja en los cuadros 7 y 8 de la presente resolución.

9.2 La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los actuales o potenciales competidores. 

[147] En el presente caso, la INCCE consideró que con que la presión competitiva que existe en los mercado definidos, tanto aguas arriba como aguas abajo, no se otorgaría la capacidad de la realización de conductas contrarias a la competencia -vía esta operación de concentración- por parte del operador económico resultante de la operación de concentración económica

9.3 La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia. 

[148] Conforme se desprende del informe de la INCCE y de la presente Resolución, la operación de concentración analizada no modifica, refuerza o genera poder de mercado, ni tampoco se concibió una sensible disminución, distorsión u obstaculización de la competencia. Por lo que, de los datos aportados por la INCCE y revisados por la CRPI, las empresas participes no tendrían la capacidad para generar efectos verticales en los mercados relevantes determinados.

10 Preocupaciones del operador económico CONTECON GUAYAQUIL S.A.

[149] El operador económico CONTECON GUAYAQUIL S.A., tanto ante la INCCE, como ante Comisión, presentó distintas preocupaciones derivadas de la notificación de la transacción objeto de estudio.

[150] En tal razón, esta Comisión procederá a citar las principales argumentaciones realizadas por CONTECON GUAYAQUIL S.A., así como el análisis de la Intendencia respecto de dichos puntos.

a) Critica al régimen regulatorio del el sector de transporte marítimo

Las principales críticas realizadas por el operador económico y revisadas por la Intendencia son:

• La normativa sectorial existente no contempla, para el caso del sector portuario, la excepcionalidad de la delegación a la iniciativa privada, frente a la imposibilidad de los operadores concesionados de cubrir la demanda del mercado, generando contradicciones entre la norma sectorial y la constitucional.

• La normativa sectorial existente no abarca facultades del ente regulador sectorial que le permitan analizar la pertinencia o los potenciales efectos de concentraciones económicas en el sector, ni tampoco intervenir en casos que pudieren generar riesgo para las condiciones de competencia en el mismo.

• Existe una supuesta violación al principio de igualdad entre competidores, por cuanto la Subsecretaría de Puertos y Transporte Marítimo y Fluvial habría emitido permisos de operación que contravienen la naturaleza excepcional de la intervención de particulares en la prestación de servicios públicos3.

• CONTENCON y los demás operadores que operan bajo el régimen de delegación no están en la capacidad de competir efectivamente contra el ente concentrado, puesto que se enfrentan a una estructura de precios más rígida que los segundos

a) Al respecto, la Intendencia manifestó en su informe, que realizó un requerimiento de información a la Subsecretaría de Puertos y Transporte Marítimo y Fluvial[14], entidad que indicó que:

(…) la normativa legal y secundaria que rige para todos los terminales portuarios privados, incluyendo a INARPI, entre las cuales se encuentra detallada la Ley General de Puertas, Reglamento de la Actividad Marítima, y las Resoluciones: MTOP-SPTM-2016-0060-R,  MTOP-SPTIM-2015-0142-R,  MTOP-SPTM-2020-0043-R y MTOP-SPTIM-EXI-2021-0001-R. Con este antecedente, el órgano en cuestión, señaló que no solamente existe normativa que regula el sector portuario, sino que además, lo ya referida, rige el accionar de INARPI.

En particular, la Intendencia en su informe citó expresamente lo manifestado por dicho organismo público respecto de la validez legal y constitucionalidad del decreto ejecutivo No. 810:

(…) al no haber contradicción con la norma constitucional, el decreto ejecutivo No. 810, es de cumplimiento obligatorio para la prestación de servicios públicos portuarios en infraestructuras y facilidades portuarias prexistentes de propiedad del Estado. Aun cuando existe alguna mínima contraposición con la norma suprema del Estado, ni esta Subsecretaria de Estado, ni la Superintendencia de Control de Poder de Mercado tienen competencia o facultad para declarar la inconstitucionalidad del decreto íbidem (. ..)

[151] Por lo tanto, los problemas derivados de conflictos normativos e incluso de inconstitucionalidad le corresponden a los órganos y funciones competentes.

[152] Por otra parte, la Intendencia hizo énfasis en que el estudio de puerto tarifas, publicado por la SCPM en abril del 2019, fue observado mediante informe de la propia institución No. SCPM­ IGT-INAC-2019-01435, de 28 de octubre de 2019[15], entre las principales observaciones se encuentran que:

• Se produjo el ingreso de un nuevo operador económico al mercado relevante, que no fue contemplado dentro del análisis.
• El informe se nutrió en su mayoría, con información del 2017, por lo tanto es necesario actualizarlo para obtener un escenario consistente del mercado analizado.
• Es necesario profundizar en el análisis de las cláusulas de “Régimen de Libre Competencia” de los contratos incluidos.
• Es necesario involucrar los puntos de vista y argumentos jurídicos de todos los operadores del mercado relevante analizado.

[153] Lo que a criterio de la Intendencia desvanecen varias de las observaciones realizadas por CONTECON y en adición, la INCCE recalcó además que el estudio de puertos no tiene el carácter de vinculante, por lo que este no enerva la posición de la Intendencia.

[154] Finalmente, la Intendencia se refirió a la rigidez entre los operadores delegados y privados y recalcó que en el mercado existiría un esquema de precios altamente volátil en el que los precios varían entre operadores y servicios respecto a los operadores delegados y privados lo que no permite identificar un régimen diferenciado de tarifas, que pudiera estar en contra de los operadores delegados.

[155] En particular la Intendencia manifestó:

Finalmente, en cuanto a la rigidez de tarifas entre los operadores delegados y privados, una breve revisión al tarifario publicado por coda operador económico, da rienda de un esquema altamente volátil, donde el nivel de precios varía entre operadores y servicios. En este sentido, si bien se ha identificado algunos servicios en los cuales los operadores delegados registran tarifas más elevadas, también existe un conjunto de actividades ofertadas en las cuales los operadores privados registran precios mucho más elevados. 

Esta ambivalencia, no permite reconocer la existencia de un régimen diferenciado de tarifas, en contra de los operadores delegados.

[156] Y posteriormente incluyó ejemplos de cuatro servicios brindados por los operadores portuarios en los que es posible evidencia diferenciaciones en precios por servicio:

Cuadro 11: Tarifas de operadores portuarios en dólares.

[contenido censurado]

Fuente: Secretaría de Puertos y Transporte Marítimo y Fluvial y el Informe No. SCPM-INCCE-2023-005

[157] En relación con la cuota de participación de INARPI en el mercado, y respecto de una posible posición dominante, la Intendencia en lo principal manifestó que la dinámica del mercado de servicios portuarios es regulada en cuanto a la definición de tarifas y además resulta altamente competitiva respecto la oferta de servicios portuarios, por lo que, a su criterio INARPI no se encontraría en la capacidad de actuar de forma independiente.

[158] En particular la INCCE señaló:

[100] Como segundo argumento, CONTECON, partiendo del supuesto donde el poder de mercado se puede medir, mayoritariamente, a través de la cuota de participación, señala que INARPI ostentaría de posición de dominio, al registrar entre el [texto censurado]% y [texto censurado]% de participación en el mercado de transporte de carga contenerizada, a nivel nacional, acotando que este nivel de participación sería motivo suficiente, para alertar y causar serias preocupaciones estructurales a los mercados definidos.

[101] Al respecto, conviene citar lo estipulado en el artículo 7 de la LORCPM, en cuanto al poder de mercado, que se define como la capacidad de un operador económico para “[...] actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes, proveedores, consumidores, usuarios, distribuidores u otros sujetos que participen en el mercado”. Bajo esta definición, y como se analizó previamente en la sección 7.3. del presente informe, la dinámica del mercado de servicios portuarios es regulada en cuanto a la definición de tarifas y altamente competitiva respecto la oferta de servicios portuarios, por lo que, INARPI no se encontraría en la capacidad de actuar de forma independiente, incluso en el escenario más estrecho (carga contenerizada), donde ostenta el [texto censurado]% de cuota de mercado, no obstante, el umbral de dominancia es superior.

[102] A modo de complemento, y con base en lo señalado dentro de la Resolución 011 de la Junta de Regulación de la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado, que toma en cuenta la capacidad instalada, como factor relevante en la determinación de poder de mercado; siendo dicha variable (capacidad en toneladas métricas) un elemento relevante dentro del análisis del sector portuario, el operador con la cuota más elevada es CONTECON [texto censurado]%), seguido de INARPI [texto censurado]%) y DP WORLD [texto censurado] [16]%). Este escenario, además de limitar la posición del operador adquirido en el mercado portuario, corresponde un contrapeso frente al riesgo de efectos verticales, por cuanto cualquier cliente de INARPI estaría en plena capacidad de acceder a un puerto cuyos servicios ostentan de una mayor capacidad (CONTECON).

b) Con relación a supuestas barreras de entrada que dificultan el acceso en el corto plazo en el mercado portuario, la INCCE, en lo principal se refirió a DP WORLD, operador que ingresó al mercado, desde el año 2019, pasó de tener una cuota de [texto censurado]% al [texto censurado]% en un periodo cercano de dos años lo que dejaría sin mayor sustento lo argumentado por CONTECON.

[159] En particular, la INCCE manifestó:

Como tercera alegación, CONTECON señala la consolidación de barreras de entrada producto de la transacción y la dificultad para el ingreso, en el corto plazo, de nuevos operadores al mercado portuario, que permitan disciplinar el ejercicio competitivo. Respecto el primer punto, mediante sendas reuniones de trabajo con operadores del sector portuario, se identificó que entre las principales variables que determinan el ingreso al eslabón analizado, corresponde los altos niveles de inversión en espacio físico y maquinaria requeridos para la construcción de un puerto y la expansión del mercado interno, en tanto misma repercuta positivamente en el flujo de comercio internacional. Ambos aspectos, ante la incapacidad del operador concentrado de rentabilizar cualquier restricción vertical, no tienen relación con la operación de concentración analizada, por lo que este argumento resulta poco plausible. Con relación al segundo punto, se destaca el ingreso, en 2019, del operador DP WORLD, el cual si bien inicialmente registraba una cuota de [texto censurado]%, este valor ascendió a [texto censurado]%, en un periodo menor a dos años, convirtiéndose en el tercer operador con mayor participación del sector portuario ecuatoriano. Esta evidencia no es menor, pues muestra la entrada en un operador cuya capacidad de disciplinar el ejercicio competitivo se consolidó en un periodo menor al criterio de prontitud sugerido por las autoridades de competencia.

c) En cuarto lugar, la Intendencia se refirió a la posible la vinculación entre los operadores Fertigran (concedente de INARPI) y BANANAPUERTO NAPORTEC S.A. (operador portuario de DOLE ECUADOR), a través de dos administradores comunes que cumplen el rol de presidente en ambas compañías (Pellehn Denkmann Werner) y de gerente en Fertigran y vicepresidente en BANANAPUERTO (Pellehn Drey Thomas).

[160] Al, respecto, la Intendencia procedió a requerir al operador económico INARPI el “[texto censurado]”, celebrado con [texto censurado] y del que, al revisar sus cláusulas constató que dicho documento precautela el funcionamiento independiente de INARPI en el mercado, lo que evitaría que puedan generarse efectos en el giro comercial del operador portuario adquirido.

[161] En particular, la Intendencia manifestó:

[104] En cuarto lugar, CONTECON señala la existencia de vinculaciones que podrían incentivar posibles comportamientos coordinados. Concretamente, la vinculación entre los operadores Fertigran (concedente de INARPI) y BANANAPUERTO NAPORTEC S.A. (operador portuario de DOLE ECUADOR), a través de dos administradores comunes que cumplen el rol de presidente en ambas compañías (Pellehn Denkmann Werner) y de gerente en Fertigran y vicepresidente en BANANAPUERTO (Pellehn Drey Thomas). Con la finalidad de evaluar este escenario con mayor profundidad, la Intendencia requirió al operador económico INARPI el [texto censurado] celebrado [texto censurado].

[105] Este requerimiento se realizó bajo la consigna de evaluar el grado de interdependencia comercial que podría registrar los operadores INARPI y Fertigran, y que devendría –potencialmente– en la intervención del concedente sobre el concesionario. Al respecto, el extracto no confidencial del instrumento legal mencionado, arrojó el siguiente acápite respecto las obligaciones del operador portuario:

10.1 Comercializar, operar y administrar el Muelle del TPG y prestar los Servicios Portuarios. No obstante, será facultad exclusiva del Operador Portuario la determinación de a qué naves, carga o Usuarios prestará tales servicios en un momento determinado, atendiendo circunstancias de eficiencia, medioambientales, riesgos particulares u otras a criterio de INARPI (. ..)

[106] Así mismo, en cuanto a las obligaciones del fideicomiso de concesión entre los implicados, destaca: 11.3 El fideicomiso TPG y [texto censurado] se obligan a no interferir en los servicios de comercialización, operación y administración del Muelle del TPG que brindará Inarpi de manera exclusiva, incluyendo los Otros Servicios Portuarios prestados por ésta (. ..)

[107] Con base en los elementos del instrumento legal analizado, se puede colegir que el accionar de INARPI es independiente de [texto censurado]. En este sentido, la vinculación entre este y BANANAPUERTO no puede generar efectos en el giro comercial del operador portuario adquirido (. ..).

[162] Finalmente, respecto de posibles efectos verticales producto de la integración vertical entre Hapag-Lloyd AG e INARPI la Intendencia manifestó:

Como última alegación, CONTECON plantea una serie de efectos verticales y coordinados que devendrían, por una parte, de la integración entre HAPAG–LLOYD e INARPI (bloqueo de insumos y clientes) y la integración entre HAPAG-LLOYD y TRANPORTES TPG (colusión con navieras que poseen transporte terrestre). Al respecto, se trae a consideración el análisis realizado dentro de la sección 7.3 del presente informe, respecto la imposibilidad del ente concentrado de generar restricciones verticales, frente a las condiciones actuales de ambos mercados relevantes. Respecto a la imposición de posibles efectos coordinados entre el sector de navieras y transporte terrestre, es necesario recalcar que el operador TRANSPORTES TPG, no compite dentro de dicho mercado, siendo sus servicios únicamente de manejo logístico de INARPI.

[163] En otro orden de ideas, el operador Contecon Guayaquil S.A., presentó un escrito ante esta Comisión con ciertas observaciones al informe No. SCPM-INCCE-2023-005, dicho documento fue remitido a la INCCE a fin de contar con su pronunciamiento.

[164] Mediante el memorando SCPM-IGT-INCCE-2023-092, la Intendencia emitió su respuesta a las observaciones presentadas por parte del operador económico Contecon Guayaquil S.A. respecto al informe SCPMIGT-INCCE-2023-005, que en lo principal manifestó:

“Por lo expuesto, ante la falta de evidencia fehaciente proporcionada por CONTECON, que permita verificar que la operación de concentración notificada por HAPAG–LLOYD, tiene el potencial de afectar la dinámica de competencia, esta Intendencia ratifica las conclusiones esbozadas en el INFORME sobre las cuales se recomendó autorizar la transacción” .

[165] En este sentido, esta comisión remitió por vía telemática al operador económico Hapag-Lloyd AG el memorando SCPM-IGT-INCCE-2023-092 para que se pronuncie en lo que corresponda. Mediante el escrito ingresado el 10 de mayo de 2023, con número de ID 271307, el operador económico se pronunció al respecto y de la siguiente manera:

De tal manera, es imperativo, y así solicitamos, que su Autoridad desestime los infundados argumentos de CONTECON, que no sólo carecen de evidencia alguna, sino que, como bien lo determina la INCCE en el Memorando, se basan en un “análisis escueto y desactualizado”.

[166] En virtud de los elementos de hecho y de derecho explicados ut supra, y de la claridad de1ivada de ellos que ha sido trasmitida a esta Comisión, a través del proceso de concentración económica estudiado, y al tener elementos suficientes para pronunciarse, la Comisión de Resolución de Primera Instancia

RESUELVE

PRIMERO.– AUTORIZAR la concentración económica producto de la transacción notificada por el operador económico HAPAG-LLOYD Aktiengesellschaft, el 11 de octubre de 2022.

SEGUNDO.- DECLARAR la presente resolución como confidencial y emitir la versión no confidencial y pública de la misma.

TERCERO.- AGREGAR al expediente en su parte confidencial la presente Resolución.

CUARTO.- AGREGAR al expediente lo siguiente:

i. La versión no confidencial de la presente Resolución.

QUINTO.- NOTIFICAR la presente Resolución en su versión confidencial al operador económico HAPAG-LLOYD Aktiengesellschaft en razón de que los datos contenidos en la presente resolución son remitidos por el propio operador económico y o de carácter público.

SEXTO.- NOTIFICAR la presente Resolución en su versión no confidencial y publica a la Intendencia General Técnica y a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-

 

Édison Toro Calderón

PRESIDENTE

Carl Martin Pfistermeister Mora

COMISIONADO

 

[1] HAPAG-LLOYD. (2022).Anexo 6 adjunto al Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica, presentado el 11 de octubre de 2022, a las 16h56, signado con numero de anexo 470886 del número de tramite interno ID. 255090.

[2] Información proporcionada por Kirina González Artígas, apoderada especial de Hapag-Lloyd AG, mediante escrito signado con trámite I.D.: 257623, anexó I.D.: 476461.

[3] Conforme señala la Intendencia en su informe, SM SAAM es propietaria de la empresa ecuatoriana ECUAESTIBAS, no obstante, dicho operador económico no se encuentra dentro del perímetro de la transacción propuesta.

[4] Comisi6n de la Union Europea, Comunicaci6n de la Comisi6n relativa a la definici6n de mercado de referenda a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03).

[5] Informe No. SCPM-INCCE-2023-005.

[6] Constante en el expediente No. SCPM-IGT-INCCE-21-2022, Id. 255090.

[7] Conforme expresa la Intendencia en su respectivo Informe No. SCPM-INCCE-2023-005, dentro del grupo económico pueden existir otras compañías que no ban sido consideradas; sin embargo, esta situación para el cálculo del volumen de negocio carece de relevancia, dado que con la información revisada se concluye que la transacción propuesta es de obligatoria notificación.

[8] Remuneraciones básicas unificadas valoradas cada una en $ 425, monto vigente durante el año de presentación de la notificación obligatoria de concentración económica señalada en esta Resolución.

[9] Véase la Resoluci6n N°009, de 25 de septiembre de 2015, emitida por la Junta de Regulación de la LORCPM.

[10] Comisi6n Europea. (2004). Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales – Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, párrafo 17. Publicado mediante Diario Oficial de la Unión Europea C 031 de 05/02/2004.

[11] Íbidem

[12] Al respecto, la Intendencia en su informe señalo: “Por ejemplo, en el Reglamento de Defensa de la Competencia española, dentro del Artículo 57- Formulario abreviado de notificación; se establece que los partícipes en la concentración que no alcancen una cuota conjunta superior al 15% en ,el mismo mercado de producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo, o en el caso de alcanzar una cuota conjunta superior al 15% e inferior al 30%, no será susceptible de afectar significativamente a la competencia. Lo cual, guarda concordancia con lo señalado por la Comisión Europea en sus Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sabre el control de las concentraciones entre empresas (2004/C 31/03), párrafo 20”.

[13] La palabra disputabilidad no tiene una acepción en el idioma español. Entiéndase la misma en esta Resolución con su significado en inglés: capable of bieng disputed, questinable.

[14] Subsecretaría de Puertos y Transporte Marítimo y Fluvial. (2023) Escrito presentado por el Lcdo. Celiano Eduardo Navas Nájera, en calidad de Subsecretario de la Subsecretaría de Puertos y Transporte Marítimo y Fluvial el 23 de febrero de 2023, a las 16h38, signado con número de trámite interno ID. 265786, y citado en el informe No. SCPM-INCCE-2023-005.

[15] Constante en el expediente de la Intendencia con número de ID ANEXO 498166, de número de trámite 267152 y es referido en el inform citado en el informe No. SCPM-INCCE-2023-005.

[16] Las cuotas del mercado aguas abajo pueden variar, segu.n la INCCE, porque estas en algunos casos son medidas con data efectiva y ,en otros con la data de la capacidad instalada de cada operador econ6mico.

Órgano de Resolución: Superintendencia de Competencia Económica –SCE-
Órgano de origen: Comisión de Resolución de Primera Instancia –CRPI-
Expediente de origen: SCPM-CRPI-005-2023
Expediente Apelación: SCE-INJ-2-2023
Apelante: CONTECON GUAYAQUIL S.A.

SUPERINTENDENCIA DE COMPETENCIA ECONÓMICA.- Quito, DM, 06 de julio 2023, a las 14h30.- VISTOS.- Doctor Danilo Sylva Pazmiño, en mi calidad de máxima autoridad de esta Superintendencia de Competencia Económica –SCE-, conforme la acción de personal No. SCPM-INAF-DNATH-328-2018 de 06 de noviembre de 2018, modificada mediante acción de personal No. SCE-INAF-DNATH-2023-074-A de 30 de junio de 2023, cuyas copias certificadas se agregan al expediente, AVOCO conocimiento del Recurso de Apelación interpuesto por el operador económico CONTECON GUAYAQUIL S.A., en contra de la Resolución de 15 de mayo de 2023, emitida por la Comisión de Resolución de  Primera Instancia -CRPI-, dentro del Expediente Administrativo SCPM-CRPI-005-2023; en uso de mis facultades legales, dispongo:

PRIMERO.- COMPETENCIA.– El artículo 226 de la Constitución de la República del Ecuador establece que las personas que actúan en virtud de la potestad estatal sólo ejercerán las competencias y facultades que le sean atribuidas en la Constitución y la ley; en este sentido, conforme lo previsto en el artículo 213 de la Norma Constitucional, la Superintendencia de Competencia Económica [SCE] es un organismo técnico de control que pertenece a la Administración Pública, encargado de hacer cumplir los lineamientos y disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado [LORCPM] a través de la ejecución de los procedimientos especiales previstos en la ley, en razón de la especialidad de la materia del Derecho de Competencia. En el presente caso se observa que el objeto de la impugnación corresponde a temas propios de las facultades de control de la SCE, razón por lo cual, la normativa aplicable es la establecida en la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado; por lo tanto, conforme el numeral 2 del artículo 42 y artículo 67 de la LORCPM, le corresponde al Superintendente de Competencia Económica, en calidad de máxima autoridad de la institución, conocer y resolver el presente Recurso de Apelación.-

SEGUNDO.- DISPOSICIONES GENERALES.- a) Abrir un expediente por cuenta separada para la sustanciación de la presente impugnación, el mismo que llevará su propia foliatura; b) Al presente expediente se le otorgó mediante Sistema de Gestión Procesal, el número SCE-INJ-2- 2023.-

TERCERO.- AGREGACIÓN DOCUMENTAL.- Agréguese al expediente el memorando SCPM-CRPI-2023-110 de 30 de junio de 2023 y anexos, suscrito de manera ológrafa por la abogada Verónica Vaca Cifuentes, Experta de Resolución en Primera Instancia de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, quien indica que: “En cumplimiento a lo dispuesto en los numerales TERCERO, CUARTO y QUINTO de la providencia suscrita y expedida por el Pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia dentro del expediente No. SCPM-CRPI-5- 2023 el 29 de junio de 2023, las 16h41 […] cumplo con ELEVAR a su conocimiento el Recurso de Apelación, presentado por el operador económico CONTECON GUAYAQUIL S.A., PONER a su el expediente No.SCPM-CRPI-005-2023”; documentación remitida electrónicamente el 30
de junio de 2023, mediante Sistema de Gestión Procesal, con número de trámite ID. 202303190; constando como anexos: 1.- Versión pública de la Resolución de 15 de mayo de 2023, suscrita electrónicamente, por el órgano de resolución dentro del Expediente Administrativo SCPM-CRPI-005-2023; 2.- Copia certificada del Recurso de Apelación, asignado con el número de trámite ID 202303126.-

CUARTO.- ADMISIBILIDAD.- Previo al análisis conforme lo establecido en el numeral 2 del artículo 44 y artículo 67 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado [LORCPM], en concordancia con el artículo 52 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa [IGPA], y puesto que, de la revisión del acto administrativo impugnado se observa que el operador económico CONTECON GUAYAQUIL S.A., no es parte procesal dentro del Expediente Administrativo SCPM-CRPI-005-2023, en el cual se resolvió autorizar la operación de la concentración económica a nivel internacional que consiste en la adquisición por parte del operador económico HAPAG-Lloyd AG, de todas las acciones emitidas y en circulación de Saam Ports, S.A., Saam Logistics S.A., esta transacción abarca la filial ecuatoriana Terminal Portuario de Guayaquil INARPI S.A., y su subsidiaria de Transportes TPG S.A.; por tanto, es necesario realizar las siguientes consideraciones de orden legal:

a) Respecto a la normativa aplicable se expone: i. La LORCPM referente a las concentraciones económicas señala: “Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es […] el control y regulación de las operaciones de concentración económica […], buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.”; “Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos (…)”; “Art. 15.- Control y regulación de concentración económica.- Las operaciones de concentración económica que estén obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas, controladas y, de ser el caso, intervenidas o sancionadas por la Superintendencia de Competencia Económica (…)”; “Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica (…)”; ii. El Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado [RLORCPM] determina: “Art. 19.- Obligación de notificar.- La notificación de una operación de concentración económica será realizada: 1. Por el absorbente en caso de fusión entre empresas u operadores económicos. 2. Por el operador económico al que se le transferirá la totalidad de los efectos de un comerciante. 3. Por el operador económico que va a adquirir la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda de conformidad a lo establecido en el literal c) del artículo 14 de la Ley. 4. Por el operador económico cuyos miembros del órgano de administración, ya sea uno o todos ellos, pasarán a formar parte también de los órganos de administración de otro operador económico. 5. Por el operador económico al que se le transferirán los activos de otro operador económico o que adquirirá el control sobre la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de conformidad a lo señalado en el literal e) del artículo 14 de la Ley […]”; iii. El Instructivo de Gestión Procesal Administrativa detalla: “Art. 3.- LINEAMIENTOS FORMALES Y FUNDAMENTALES PARA LA GESTIÓN PROCESAL.- En la gestión procesal se deberá observar lo siguiente […] 10. LEGÍTIMO INTERÉS.- El interés legítimo debe ser demostrado por la parte y calificado como tal por la autoridad; […] 21. PARTE DIRECTAMENTE INVOLUCRADA.- Se entiende por «parte directamente involucrada, parte involucrada o simplemente parte», a aquellos operadores económicos que se encuentren en alguna de las siguientes circunstancias: el que ha interpuesto una denuncia, los obligados a presentar explicaciones, y respecto de quienes se ha resuelto el inicio de un procedimiento de investigación […]”; iv. El Código Orgánico Administrativo [COA] respecto al tema objeto de análisis impone: “Art. 149.- Persona interesada. Además de las personas a quienes la administración pública ha dirigido el acto administrativo, se considerará persona interesada en el procedimiento administrativo la que: 1. Promueva el procedimiento como titular de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos. En el caso de intereses colectivos, la persona titular demostrará tal calidad por cualquiera de los medios admitidos en derecho. 2. Invoque derechos subjetivos o acredite intereses legítimos, individuales o colectivos, que puedan resultar afectados por la decisión que adopte en el procedimiento. 3. Acredite ser titular de derechos o intereses legítimos de las asociaciones, organizaciones, los grupos afectados, uniones sin personalidad, patrimonios independientes o autónomos y comparezca al procedimiento ante de la adopción de la resolución. (…) El interés legítimo invocado, individual o colectivo, no puede ser meramente hipotético, potencial o futuro”.

b) Del Interés Legítimo: Tratando este tema el profesor Agustín Gordillo ha dicho: “[…] En la práctica es así posible que el interés legítimo se transforme en el primer círculo de afectados por el acto, con tutela administrativa pero usualmente no judicial en el orden nacional […] Una cuestión es determinar quiénes pueden ser partes en el procedimiento administrativo, esto es, tienen capacidad o aptitud legal para serlo; otra, las condiciones que se requieren para que uno de los sujetos mencionados pueda ser tenido como parte “interesada” en un procedimiento determinado […] reviste mayor importancia a los efectos de la legitimación en el procedimiento administrativo, la distinción entre el interés legítimo y el interés simple, pues aquí las vías de recurso se abren. Cuando existe un interés legítimo proceden todos los recursos: Jerárquico, reconsideración, etc. Cuando se invoca un interés simple, tales recursos no proceden y tan sólo pueden interponerse denuncias. Desde un punto de vista práctico, la cuestión de la legitimación en el procedimiento administrativo se centra en determinar si hay solamente interés simple; interesa menos precisar si se trata de un derecho subjetivo o de un interés legítimo. […] Debe distinguirse el interés legítimo lesionado que habilita a una persona a ser parte recurrente o impugnante en un procedimiento administrativo o judicial, de la ilegitimidad de la conducta misma que se impugna. Una cosa es la infracción al ordenamiento que el acto tenga y otra los efectos que ocasiona a quienes sean afectados. Puedo estar afectado y tener legitimación (standing) para impugnar, pero puede ser legítima la conducta en cuestión y no tener yo derecho a su cese, aunque sí a tramitar esa petición que será denegada en cuanto al fondo, no a la forma para pedirlo. […] La diferencia entre el interés legítimo y el interés simple está en que en el interés simple el interés es común a todos los habitantes, mientras que en el interés legítimo debe pertenecer a “una categoría definida y limitada” de individuos […]”

c) De la persona interesada: el Código Orgánico Administrativo expone: “Art. 149.- Persona interesada. Además de las personas a quienes la administración pública ha dirigido el acto administrativo, se considerará persona interesada en el procedimiento administrativo la que: 1. Promueva el procedimiento como titular de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos. En el caso de intereses colectivos, la persona titular demostrará tal calidad por cualquiera de los medios admitidos en derecho. 2. Invoque derechos subjetivos o acredite intereses legítimos, individuales o colectivos, que puedan resultar afectados por la decisión que adopte en el procedimiento. 3. Acredite ser titular de derechos o intereses legítimos de las asociaciones, organizaciones, los grupos afectados, uniones sin personalidad, patrimonios independientes o autónomos y comparezca al procedimiento ante de la adopción de la resolución. (…) El interés legítimo invocado, individual o colectivo, no puede ser meramente hipotético, potencial o futuro” (el resaltado no corresponde al texto original).

d) Naturaleza del procedimiento: Conforme se determina de la revisión del acto administrativo impugnado, el Expediente Administrativo SCPM-CRPI-005-2023 corresponde a la sustanciación y tramitación de una notificación obligatoria de operación de concentración económica notificada por el operador económico HAPAG-Lloyd AG.

e) Consideraciones: En línea de lo marcado podemos señalar que:

i. El procedimiento dentro del cual se autorizó la concentración económica detallada, es de aquellos que no guardan carácter de contradicción entre particulares, pues corresponde a la potestad de vigilancia ex ante de este organismo técnico de control, con la cual la administración analiza los posibles efectos que una determinada operación de concentración económica pudiese causar en el mercado; en este contexto, el trámite responde esencialmente a la participación del operador económico notificante y a la Autoridad Administrativa (SCE).
ii. Entendido que, entre el interés general y el interés legítimo; el primero como aquel que incumbe a todos los ciudadanos, pero que no necesariamente se ven afectados por una decisión de autoridad pública y siéndolo no cuentan con la capacidad legal de objetarlos; y, el segundo (interés legítimo) traducido como el afán en la defensa de un derecho alegado o pretendido, no un derecho subjetivo pero si directo e individual, cuya titularidad habilita la calidad para intervenir en un proceso con el fin de exigir el respeto del derecho.
iii. Es importante referir que el derecho a impugnar las actuaciones de la Administración Pública no se trata de una garantía ambigua ni absoluta, pues si bien el numeral 7 literal m) del artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador, garantiza el derecho de “[r]ecurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos […]”, también señala con claridad que efectivamente la decisión que se impugna “decida sobre sus derechos”.
iv. Adicionalmente, se observa que existe un elemento concordante, el hecho de que, para que se acredite el interés legítimo los resultados del procedimiento o la decisión administrativa deben causar un daño a los derechos o intereses del tercero; elemento que claramente se encuentra recogido en el numeral 2 del artículo 149 del COA, así, parte de la acreditación del interés legítimo es la justificación de la afectación que este recibiría con la decisión de la administración.
v. La Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, prevé que en el régimen de competencia, el “interés legítimo” posibilita la presentación de denuncias en la institución, esta característica debe ser real y verificable.
vi. El artículo 149 del COA específica quien tiene calidad de persona interesada, es decir, aquella a la cual: 1. La administración le ha dirigido el acto administrativo; 2. Quien impulse el proceso como titular de derechos individuales o colectivos; 3. Quien invoque derechos que puedan verse afectados por una decisión; y, 4. Quien acredite titularidad de derechos de agrupaciones. Es decir, lo que prima es la titularidad del derecho; se debe considerar además que, el Código Orgánico Administrativo es claro en señalar que el interés debe ser invocado y no puede ser hipotético, potencial o futuro, por lo que debe ser verificable la calidad.

Conforme el detalle normativo y doctrinario, se deja expuesto que, tal como dispone la LORCPM, constituye operación de concentración económica el cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, operación que debe ser examinada, regulada, controlada y, de ser el caso, intervenida o sancionada por la Superintendencia de Competencia Económica, evitando la creación de condiciones que afecten al mercado y sí estas se verifican dictando medidas de remedio para corregir estas secuelas dañinas a la generalidad.

De la lectura de la Resolución de 15 de mayo de 2023, emitida por la Comisión de Resolución de Primera Instancia, dentro del Expediente Administrativo SCPM-CRPI-005-2023, se evidencia que el operador económico CONTECON GUAYAQUIL S.A., ha participado en el expediente administrativo expresando sus preocupaciones, basado en el interés general que revise la operación económica, mismas que han sido atendidas por el órgano de investigación y revisadas por el órgano de resolución, concordando en la inexistencia de evidencia suficiente, que permita presumir la afectación del mercado, en razón de la concentración económica.

En este sentido, es necesario referir que para la configuración de los presupuestos del numeral 2 del artículo 149 del COA; y, que un tercero sea considerado como “persona interesada” se requiere que sus derechos o interés legítimos puedan resultar afectados por la decisión que se adopte en el procedimiento; sin embargo, como se ha expuesto, el proceso de aprobación de una concentración económica no existe controversia, ergo no existen legitimados para intervenir, más allá del notificante y la autoridad de control.

Por lo dicho, esta autoridad considera que la calidad de tercero interesado contemplada en la norma supletoria –COA- no es aplicable en procedimientos de notificación obligatoria de concentración económica, en razón de lo cual, no existe legitimación en la causa que faculte al operador económico CONTECON GUAYAQUIL S.A., para accionar el presente Recurso de Apelación.

DECISIÓN.-
En virtud del análisis realizado, y de conformidad con el artículo 67 de la LORCPM, en concordancia con el 149 del COA (norma supletoria), se INADMITE a trámite el recurso de apelación interpuesto por el operador económico CONTECON GUAYAQUIL S.A., en contra de la Resolución de 15 de mayo de 2023, emitida por la Comisión de Resolución de Primera Instancia, dentro del Expediente Administrativo SCPM-CRPI-005-2023.-

QUINTO.- De conformidad con el segundo inciso del artículo 164 del Código Orgánico Administrativo, en concordancia con el artículo 66 del Código Orgánico General de Procesos, y con la Disposición General Segunda de la Resolución No. SCPM-DS-2020-026 de 03 de julio de 2020, que determina: “Para notificaciones se priorizará el uso de los correos electrónicos señalados por los operadores económicos. Los órganos de la Superintendencia de Competencia Económica, instarán a los operadores económicos y a los ciudadanos en general a señalar correos electrónicos para notificaciones”; notifíquese con el presente auto a: i) Al operador económico CONTECON GUAYAQUIL S.A., en el casillero judicial 1839 del Palacio de Justicia de la ciudad de Quito y en los correos electrónicos: drobalino@robalinolaw.com, jrobalino@robalinolaw.com, jduque@robalinolaw.com, evelasco@robalinolaw.com, mvillavicencio@robalinolaw.com y competencia@robalinolaw.com; ii) A los operadores económicos HAPAG-LLOYD Aktiengesellschaft, en los correos electrónicos: jrbc@bustamantefabara.com, kirinag@bustamantefabara.com, así como el casillero judicial 259 y iii) A la Comisión de Resolución de Primera Instancia.-

SEXTO.- Actúe en calidad de Secretaria de Sustanciación en el presente expediente, la abogada Andrea Cherrez, quien acepta la designación y firma de manera conjunta.-

CÚMPLASE Y NOTIFÍQUESE.-

 

Dr. Danilo Sylva Pazmiño

SUPERINTENDENTE DE COMPETENCIA ECONÓMICA

Abg. Andrea Cherrez
SECRETARIA DE SUSTANCIACIÓN