EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-026-2022
SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 17 de octubre de 2022, 11h53.-
Comisionado sustanciador: Édison Toro Calderón.
VISTOS
1. La Resolución No. SCPM-DS-2022-027, de 14 de julio de 2022, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado (S) resolvió lo siguiente:
“Artículo único.- Reformar el artículo 1 de la Resolución No. SCPM-DS-2022-016 de 23 de marzo de 2022, el cual establece la conformación de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, por la siguiente:
Formarán parte de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, los siguientes servidores designados:
– Doctor Edison René Toro Calderón;
– Economista Jaime Lara Izurieta; y,
– Doctor Pablo Carrasco Torrontegui.”
2. La Resolución No. SCPM-DS-2022-016 de 23 de marzo de 2022, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:
“Artículo 2.- Designar al doctor Edison René Toro Calderón, como Presidente de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, a partir del 23 de marzo de 2022.”
3. El acta de la sesión ordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) de 04 de mayo de 2022, mediante la cual se deja constancia de que la CRPI designó a la abogada Verónica del Rocío Vaca Cifuentes en calidad de Secretaria Ad-hoc de la CRPI.
La CRPI en uso de sus atribuciones legales para resolver considera:
1. AUTORIDAD COMPETENTE
4. La CRPI es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica, previo el cumplimiento de los requisitos normativos, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), en concordancia con lo determinado en el artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa (en adelante “IGPA”) de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante “SCPM”).
2. IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO
5. El procedimiento se encuentra determinado en la Sección Primera del Capítulo III del IGPA.
3. IDENTIFICACIÓN DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVOLUCRADOS
3.1 Operador económico adquiriente y empresas relacionadas.
3.1.1 JETBLUE AIRWAYS CORPORATION (en adelante “JETBLUE”)
6. La empresa JETBLUE es el operador económico adquiriente y notificante de la operación de concentración económica. Se trata de una sociedad internacional, constituida en el Estado de Delaware, Estados Unidos de Norteamérica, cuya actividad económica se enfoca en los servicios de transporte de pasajeros en más de 100 destinos en los Estados Unidos, Caribe, América Latina y Reino Unido. Las características de sus productos y servicios catalogan al operador como aerolínea de bajo costo. Actualmente, la empresa cuenta con su matriz en el estado de Nueva York y opera en Ecuador con una sucursal.[1]
3.1.1.1 JETBLUE – SUCURSAL ECUADOR
7. La empresa JETBLUE se domicilió en Ecuador en el año 2015 mediante una sucursal. Esta se identifica con RUC No. 179261243001 y cuenta con domicilio en Francisco Robles 653 y Ave. Amazonas del cantón Quito. En concordancia con el objetivo de su matriz, su actividad económica principal en el país es prestar el servicio de transporte aéreo de pasajeros en las rutas directas internacionales: i) Guayaquil – Fort Lauderdale, i i) Quito – Fort Lauderdale, y iii) Guayaquil – New York.[2]
3.1.1.2 SUNDOWN ACQUISITION CORP. (en adelante “SUNDOWN”)
8. La empresa SUNDOWN es una corporación constituida en Delaware, Estados Unidos y subsidiaria directa y de propiedad total de JETBLUE[3]. Esta es una sociedad constituida únicamente como vehículo para presentar la oferta de adquisición de las acciones del operador económico adquirido y, por tanto, para perfeccionar la transacción.
3.2 Operador económico adquirido
3.2.1 SPIRIT AIRLINES, INC. (en adelante “SPIRIT”)
9. El operador económico adquirido como objeto de la transacción es la empresa SPIRIT, se trata de una sociedad extranjera, constituida en el Estado de Delaware, Estados Unidos, para operaciones de aerolínea y que oferta servicios de transporte en más de 85 destinos en Estados Unidos, Caribe y América Latina. Esta empresa actualmente cotiza en la bolsa de valores de Nueva York. Su oficina matriz está ubicada en Miramar, Florida y opera en Ecuador con una sucursal bajo la misma denominación.[4]
3.2.1.1 SPIRIT – SUCURSAL ECUADOR
10. La empresa SPIRIT cuenta con una sucursal en el país a partir de enero de 2018. Esta se identifica con RUC No. 0993075601001 y registra domicilio en Ave. Orellana E4-430 y Ave. Amazonas del cantón Quito. De forma coherente, su actividad económica principal es la de prestar el servicio de transporte aéreo internacional regular de pasajeros. Acorde con la información del expediente, actualmente en el país, SPIRIT oferta el servicio de transporte aéreo de pasajeros en la ruta Guayaquil – Fort Lauderdale.[5]
4. DESARROLLO DE LOS ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE
11. Mediante escrito y anexos ingresados en la Secretaria General de la SCPM el 05 de agosto de 2022, signados con Id. 246533, la Apoderada Especial del operador económico JETBLUE presentó una notificación obligatoria de operación de concentración económica.
12. Con escritos presentados el 11 y 17 de agosto de 2022, signados con Id. 247112 y 247617, respectivamente, el operador económico JETBLUE realizó un alcance a la notificación presentada el 05 de agosto de 2022.
13. Mediante oficio No. SCPM-IGT-INCCE-2022-131, de 23 de agosto de 2022, trámite signado con Id. 249920, la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas (en adelante “INCCE”) solicitó al operador económico JETBLUE completar la notificación presentada.
14. Por medio de escritos ingresados el 29 de agosto de 2022 y 05 de septiembre de 2022, signados con Id. 248651 y 249343, respectivamente, el operador económico JETBLUE completó la notificación obligatoria presentada respecto de la operación de concentración económica.
15. Mediante la providencia de 12 de septiembre de 2022, la INCCE avocó conocimiento de la operación de concentración económica notificada e inició el procedimiento de investigación conforme el artículo 36 del IGPA.
16. Con escrito y anexos ingresados el 15 de septiembre de 2022, trámite signado con Id. 250198, el operador económico JETBLUE presentó información relevante respecto de la operación de concentración económica.
17. Con Providencia emitida el 21 de septiembre de 2022, la INCCE solicitó información adicional al operador económico JETBLUE para el análisis de la operación de concentración notificada.
18. Por medio de escritos de 23 y 27 de septiembre de 2022, en trámites signados con Id. 250848 y 251125, respectivamente, el operador económico JETBLUE entregó la información solicitada por la INCCE en providencia de 21 de septiembre de 2022.
19. Mediante Memorando No. SCPM-IGT-INCCE-2022-243 de 30 de septiembre de 2022, trámite signado con Id. 252461, la INCCE proporcionó a la CRPI, acceso al expediente digital No. SCPM-IGT-INCCE-15-2022, el cual contiene el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-030, expedido el mismo día, y su extracto no confidencial.
20. Mediante Providencia emitida el 05 de octubre de 2022 a las 13hll, la CRPI avocó conocimiento del expediente No. SCPM-CRPI-026-2022, agregó el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-030 de 30 de septiembre de 2022 a su parte confidencial y trasladó el extracto no confidencial del mismo al operador económico JETBLUE para que, en el término de tres (3) días, manifieste lo que considere pertinente.
21. Mediante escrito y anexos presentados el 06 de octubre de 2022 a las 15h31, en trámite signado con Id. 254832, el operador económico JETBLUE se refirió al extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-030 de acuerdo a lo siguiente: “(…) JetBlue está de acuerdo con las conclusiones y recomendaciones del Informe, especialmente que la operación de concentración económica notificada no generará problemas de competencia en el mercado relevante analizado y por ello debe autorizarse en proceso de Fase 1.”.
5. FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA RESOLUCIÓN
5.1 Constitución de la República del Ecuador
22. El artículo 213 de la Carta Magna determina las facultades de las Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en el caso de perjuicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar en casos en los cuales se distorsione o restrinja la libre y leal competencia, buscando la transparencia y eficiencia en los mercados.
“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.
23. Los artículos 335 y 336 de la CN establecen las bases normativas para que el Estado logre una adecuada protección de la libre competencia, el comercio justo y leal, así:
“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.
El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”
“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.
El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”
24. Los artículos transcritos establecen las bases constitucionales para la actuación de la SCPM; indican el fundamento de su función de vigilancia y control, así como de su facultad sancionadora.
5.2 Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado
25. Los artículos 1 y 2 de la LORCPM establecen su objetivo y el ámbito de aplicación:
“Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.
Art. 2.- Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.
Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.
La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.”
26. El artículo 14 de la LORCPM determina qué se entiende por concentración económica:
“Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como:
a) La fusión entre empresas u operadores económicos.
b) La transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante.
c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma.
d) La vinculación mediante administración común.
e) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico.”
27. El artículo 15 de la LORCPM indica las facultades de la SCPM en relación con las concentraciones económicas de notificación obligatoria, así:
“Art. 15.- Control y regulación de concentración económica.- Las operaciones de concentración económica que estén obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas, controladas y, de ser el caso, intervenidas o sancionadas por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
En caso de que una operación de concentración económica cree, modifique o refuerce el poder de mercado, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá denegar la operación de concentración o determinar medidas o condiciones para que la operación se lleve a cabo. Habiéndose concretado sin previa notificación, o mientras no se haya expedido la correspondiente autorización, la Superintendencia podrá ordenar las medidas de desconcentración, o medidas correctivas o el cese del control por un operador económico sobre otro u otros, cuando el caso lo amerite, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta Ley.”
28. El artículo 16 de la LORCPM determina las condiciones que se deben cumplir para que la notificación de concentración económica sea obligatoria:
“Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de Regulación.
b) En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.
En los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplan cualquiera de las condiciones anteriores, no se requerirá autorización por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Sin embargo, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá solicitar de oficio o a petición de parte que los operadores económicos involucrados en una operación de concentración la notifiquen, en los términos de esta sección.
Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según los incisos precedentes, deberán ser notificadas para su examen previo, en el plazo de 8 días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, bajo cualquiera de las modalidades descritas en el artículo 14 de esta Ley, ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. La notificación deberá constar por escrito, acompañada del proyecto del acto jurídico de que se trate, que incluya los nombres o denominaciones sociales de los operadores económicos o empresas involucradas, sus estados financieros del último ejercicio, su participación en el mercado y los demás datos que permitan conocer la transacción pretendida. Esta notificación debe ser realizada por el absorbente, el que adquiere el control de la compañía o los que pretendan llevar a cabo la concentración. Los actos sólo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 21 o 23 de la presente Ley, según corresponda.”
29. El artículo 21 de la LORCPM prevé el término para resolver las notificaciones obligatorias de concentración económica, así:
“Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:
a) Autorizar la operación;
b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,
c) Denegar la autorización.
El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado por una sola vez, hasta por sesenta (60) días término adicionales, si las circunstancias del examen lo requieren.”
30. El artículo 22 de la LORCPM prevé los criterios de decisión al resolver sobre una concentración económica notificada de manera obligatoria:
“Art. 22.- Criterios de decisión.- A efectos de emitir la decisión correspondiente según el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1.- El estado de situación de la competencia en el mercado relevante;
2.- El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores;
3.- La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los actuales o potenciales competidores;
4.- La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia;
5.- La contribución que la concentración pudiere aportar a:
a) La mejora de los sistemas de producción o comercialización;
b) El fomento del avance tecnológico o económico del país;
c) La competitividad de la industria nacional en el mercado internacional siempre y cuando no tenga una afectación significativa al bienestar económico de los consumidores nacionales;
d) El bienestar de los consumidores nacionales;
e) Si tal aporte resultare suficiente para compensar determinados y específicos efectos restrictivos sobre la competencia; y,
f) La diversificación del capital social y la participación de los trabajadores.”
5.3 Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “RLORCPM”)
31. En el RLORCPM se establece el plazo en el cual se debe presentar la notificación obligatoria, y la casuística para considerar la fecha de conclusión de los acuerdos que darán lugar al cambio o toma de control por parte de los operadores económicos:
“Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley.
A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes casos:
c) En el caso de la adquisición, directa o indirecta, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la persona que los emita, existe acuerdo desde el momento en que los partícipes consientan en realizar el acto que origine la operación concentración económica, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando la celebración del acto en cuestión sea autorizado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente, de los operadores económicos involucrados, de conformidad con el estatuto correspondiente.
32. El artículo 21 del RLORCPM establece los criterios de decisión para las operaciones de concentración económica, así:
“Art. 21.- Criterios de decisión.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá -autorizar, denegar o condicionar la operación de concentración, de conformidad con lo establecido en la sección” IV del capítulo II de la Ley.
Las condiciones pueden referirse al comportamiento o a la estructura de los operadores económicos involucrados.
A efectos de autorizar una operación de concentración económica en los términos de la Ley, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado ponderará, en todos los casos, el grado de participación de los trabajadores en el capital social.
Si se hubiere subordinado la autorización al cumplimiento de condiciones, estas deberán adoptarse en Un término máximo de noventa (90) días de notificada la resolución que las establece.
La Superintendencia podrá otorgar un término adicional para el cumplimiento de las condiciones cuando el operador económico al que dichas condiciones le fueron impuestas demuestre que, habiendo mediado todos los esfuerzos necesarios, le ha sido imposible cumplirlas en el término antes señalado.
Si las condiciones no han sido cumplidas en el término de noventa (90) días o en el término adicional otorgado por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, esta denegará la operación de concentración.”
5.4 Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM
33. El artículo 36 del Instructivo determina el procedimiento para las operaciones de concentración económica notificadas obligatoriamente, así:
“Art. 36.- PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN OBLIGATORIA PREVIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA.- Para dar cumplimiento al procedimiento de notificación obligatoria previa, previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado; y, 20 y 20.1 del Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, se observará lo siguiente:
5. ETAPA DE RESOLUCION:
En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas concluya la inocuidad de una determinada operación de concentración económica dentro de la fase 1 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por esa autoridad, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término de diez (10) días para resolver.
Si en su resolución, la Comisión de Resolución de Primera Instancia disiente de lo recomendado en fase 1 por parte de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, resolverá disponer la apertura de la fase 2 de investigación, misma que será desarrollada por esa autoridad, para efecto de lo cual dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, para resolver.
En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya dispuesto el inicio de la fase 2 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por ese órgano, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado para resolver su autorización, subordinación o denegación.
En el caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya hecho uso del término de prórroga, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de la prórroga de sesenta (60) días.”
6. ANÁLISIS DE LA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA
6.1 Descripción de la operación de concentración económica y el esquema contractual de adquisición
34. De acuerdo con la información que consta en el expediente digital No. SCPM-IGT-INCCE-15-2022, la operación de concentración económica consiste en la adquisición, por parte de JETBLUE, de la totalidad (100%) de las acciones del operador económico SPIRIT, a nivel internacional. Con este objetivo, [texto censurado], a través del cual, las partes acordaron que el operador económico SUNDOWN, subsidiaria de la adquiriente y vehículo de la operación, se fusionará con SPIRIT. [6]
35. Tras el perfeccionamiento de la transacción, SUNDOWN dejará de existir[7] y SPIRIT continuará como entidad sobreviviente de la fusión, [texto censurado]. SPIRIT se convertirá entonces, íntegramente, en una subsidiaria propiedad de JETBLUE.
36. El adquiriente obtendrá, de conformidad con los estatutos de la empresa adquirida[8], el control exclusivo de la Junta General de Accionistas de SPIRIT; consecuentemente, ostentará la capacidad de influir de forma directa, significativa y determinante, en las decisiones administrativas, financieras y operativas de SPIRIT y sus sucursales.
37. Lo mencionado encaja claramente en el supuesto de hecho plasmado en el literal c) del artículo 14 de la LORCPM, es decir, para el caso particular, mediante la toma de control de la empresa adquirida SPIRIT por parte de la empresa
38. La operación tiene incidencia en el mercado ecuatoriano a través de las actividades de transporte aéreo de pasajeros desarrollados por las sucursales de JETBLUE y SPIRIT presentes y activas en el país.
6.2 Estructura societaria ex ante y ex post.
39. En los siguientes gráficos se plasma el diagrama de la operación de concentración ex ante versus un hipotético diagrama de concentración ex post, lo que permite vislumbrar la dimensión de la operación de concentración de manera simplificada.
Figura 1.- Diagrama de la estructura accionaria actual de SPIRIT
Fuente: Expediente SCPM-IGT-INCCE-15-2022. Anexo a escrito presentado por JETBLUE el 05 de septiembre de 2022. Trámite con Id. 249343.
Figura 2.- Diagrama de la estructura accionaria actual de JETBLUE
Fuente: Expediente SCPM-IGT-INCCE-15-2022. Anexo a escrito presentado por JETBLUE el 05 de septiembre de 2022. Trámite con Id. 249343.
Figura 3.- Diagrama ex post de la operación JETBLUE – SPRIT
Fuente: Expediente SCPM-IGT-INCCE-15-2022. Anexo a escrito presentado por JETBLUE el 05 de septiembre de 2022. Trámite con Id. 249343.
40. Los gráficos corroboran de manera palmaria que, tras la consecución de la operación de concentración económica, el operador económico SPIRIT y sus sucursales pasarán a ser controladas de forma directa y total por parte de la empresa
6.3 Obligatoriedad de notificar y umbral de concentraciones
41. En concordancia con el artículo 16 de la LORCPM, la obligatoriedad de la notificación previa de una operación de concentración económica requiere la verificación de dos supuestos, a saber:
6.3.1 Que se trate de una operación de concentración horizontal o vertical
42. A nivel internacional, las actividades realizadas por las empresas involucradas en la operación de concentración se refieren a servicios de transporte aéreo de pasajeros, existiendo coincidencia en varias de las rutas cubiertas por los operadores económicos; por tanto, configuran como competidores en estos segmentos, caracterizando la operación de concentración de tipo horizontal.
43. En el caso de Ecuador, las empresas involucradas en la operación de concentración son sucursales de JETBLUE y SPIRIT. En este sentido, ambas empresas coinciden en su oferta de servicio de transporte de pasajeros, en particular, en la ruta Guayaquil – Fort Lauderdale, por lo cual, la operación de concentración horizontal tiene incidencia en el país.
44. Bajo estas consideraciones, la transacción notificada constituye una operación de concentración económica de índole horizontal, dado que JETBLUE y SPIRIT, participan en la cadena de valor del transporte aéreo. La operación de concentración económica notificada por JETBLUE cumple con el primer requisito establecido en el artículo 16 de la LORCPM, al configurarse como una operación de naturaleza horizontal.
6.3.2 Que se cumpla una de las siguientes condiciones:
6.3.2.1 Que se supere el umbral de volumen de negocios de conformidad con el literal a) del artículo 16 de la LORCPM
45. Considerando lo establecido en los artículos 6 y 17 de la LORCPM, así como en los artículos 5 y 14 del RLORCPM, se verificará la información de los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2021 de los operadores económicos involucrados en la operación de concentración con actividades en el país.
46. De esta manera, el cálculo del volumen de negocios para la transacción, es el siguiente:
Tabla 1.- Volumen de negocios en Ecuador, 2021
| Operador económico |
Total ingresos ordinariosn[9] |
| JETBLUE AIRWAYS CORP. |
27.576.297,70 |
| SPIRIT AIRLINES, INC. |
6.572.921,00 |
| TOTAL VOLUMEN DE NEGOCIOS |
34.149.218,70 |
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Fuente: Extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-030 de 30 de septiembre de 2022.
Elaboración: CRPI.
47. El volumen de negocios de la operación de concentración es de USD. $ 34.149.218,70; por tanto, este no supera el monto establecido por la Junta de Regulación[10] para 2022, es decir, 200.000 Remuneraciones Básicas Unificadas, lo que equivale a USD. 85.000.000,00. En consecuencia, no se cumple con lo previsto en el literal a) del artículo 16 de la LORCPM, siendo necesario avanzar en la verificación de la condición estipulada en el literal b), respecto al umbral de cuota de mercado.
6.3.2.2 Que se supere el umbral respecto a la cuota de mercado, conforme lo establecido en el literal b) del artículo 16 de la LORCPM
48. El análisis de la verificación del supuesto b), respecto al umbral de cuota de mercado, requiere de forma previa, la definición del mercado relevante relativo a la operación de concentración notificada, así como el análisis de los participantes en el mismo, análisis que se desarrolla en la siguiente sección.
49. Tal como se detallará, la transacción notificada cumple con la condición estipulada en la letra b) de artículo 16 de la LORCPM, al superar el umbral del 30% en el mercado de transporte aéreo de pasajeros, en consecuencia el operador económico JETBLUE está obligado a cumplir con el procedimiento de notificación previa ante la SCPM.
7. EL ESTADO DE LA SITUACIÓN DE LA COMPETENCIA EN EL MERCADO RELEVANTE
7.1 Mercado relevante
50. El operador económico JETBLUE indicó respecto al mercado relevante lo siguiente:
“El mercado relevante para esta transacción es en el que compiten JetBlue y Spirit, que es el transporte aéreo de pasajeros en la ruta entre Guayaquil y Fort Lauderdale/Miami”[11]
51. Por su parte, la INCCE señaló en su informe lo siguiente:
“[38] Existe un consenso generalizado a nivel internacional en cuanto a la definición del mercado relevante de transporte aéreo regular de pasajeros. Las agencias de competencia optan por enfocar la evaluación de sustitución por el lado de la demanda, la cual consiste en establecer las preferencias de los clientes y todas las alternativas posibles de viajar desde una ciudad de origen a una de destino en particular. Sobre esta base, la doctrina establece que cada combinación de un punto de origen y un punto de destino se considera un mercado separado de otras rutas.”[12]
52. Resoluciones precedentes de la CRPI en relación con la definición del mercado relevante en operaciones que conciernen al segmento de aerolíneas, muestran una posición concordante con lo señalado por la INCCE. Así, mediante la Resolución emitida el 25 de noviembre de 2020 a las 11h04, se analizó la operación de concentración notificada por IB OPCO HOLDING S.L. y se determinó que el mercado relevante correspondía al servicio público de transporte aéreo regular de pasajeros en rutas origen-destino[13]. El mismo criterio fue aplicado en la resolución de 11 de julio de 2022 a las 10h28, respecto a la concentración notificada por los operadores económicos del segmento de aerolíneas MOBI FUNDO DE INVESTIMENTO EM AÇÕES INVESTIMENTO NO EXTERIOR, KINGSLAND INTERNATIONAL GROUP S.A. y KHLI S.A.[14]
53. Bajo estas consideraciones, la configuración del mercado se enfoca en la delimitación del servicio de transporte aéreo de pasajeros, en las rutas origen-destino en las que existe un solapamiento entre las empresas involucradas. Caracterización que deberá considerar la influencia de posibles sustitutos, como la interacción de vuelos directos y con escalas, así como la presencia de aeropuertos disponibles en un rango aceptable, respecto a las rutas de origen y destino.[15]
54. La transacción notificada tiene incidencia sobre las operaciones de las empresas JETBLUE y SPIRIT, las cuales ofertan el servicio de transporte aéreo de pasajeros, distinguido como de bajo costo.[16]
55. El solapamiento horizontal ocurre exclusivamente en un segmento origen-destino. JETBLUE y SPIRIT coinciden en prestar el servicio de transporte aéreo regular de pasajeros, únicamente, en la ruta desde el Aeropuerto Internacional José Joaquín de Olmedo de Guayaquil (GYE), hacia el aeropuerto Internacional Hollywood de Fort Lauderdale (FLL). En el mercado relevante se incluye como sustituto al Aeropuerto Internacional de Miami (MIA) dado que se encuentra a 42,3 km de Fort Lauderdale, y un rango en tiempo menor a 60 minutos en automóvil. Bajo el mismo criterio de tiempo-distancia, es adecuado discriminar el aeropuerto Internacional Mariscal Sucre de Quito.
56. En cuanto a la precisión de la sustitución y competencia entre vuelos directos y con escala, para las rutas origen destino, la INCCE considera:
“(…) se debe analizar los tiempos de vuelo; en este caso, de la información remitida por el notificante se ha podido identificar que existen rutas directas y otras con una escala, los cuales no suponen tiempos de viaje desproporcionales, sin embargo, para efectos del presente análisis no se han incorporado al mercado relevante aquellos vuelos con una escala cuya duración es superior a las 6 horas, ni tampoco aquellos pasajeros que han realizado dos escalas.”[17]
57. El tiempo de duración en la ruta GYE hacia FLL o MIA, con un vuelo directo, es en promedio de 4h30, por tanto el criterio aplicado por la INCCE sería adecuado para incluir vuelos con escala que resulten probables sustitutos. Bajo la misma lógica es improbable que vuelos con más de una escala cumplan como sustitutos válidos.[18]
58. En consecuencia, se definirá el mercado relevante en función de las rutas origen y destino en las que al momento existen traslapes en Ecuador respecto de las operaciones de JETBLUE y SPIRIT y bajo las consideraciones expuestas. Acorde a la información aportada por la INCCE, el mercado relevante en el presente caso es el servicio de transporte aéreo regular de pasajeros en la ruta origen destino Guayaquil (GYE) – Fort Lauderdale (FLL) o Miami (MIA), tanto para vuelos directos como con una escala con duración de hasta 6 horas.
7.2 Competidores en el mercado relevante y análisis de cuotas de participación
59. La INCCE ha identificado la confluencia de siete operadores económicos con actividades de transporte aéreo en la ruta que conforma el mercado relevante. En el siguiente cuadro se presentan las cuotas de participación de estas empresas en función del número de pasajeros.
Tabla 2.- Cuotas de participación en el mercado relevante de transporte aéreo de pasajeros origen- destino: GYE- FLL/MLA
| OPERADOR |
Cuota |
| AMERICAN AIRLINES |
[texto censurado] |
| JETBLUE |
[texto censurado] |
| COPA AIRLINES |
[texto censurado] |
| SPIRIT |
[texto censurado] |
| EASTERN AIRLINES |
[texto censurado] |
| AVIANCA |
[texto censurado] |
| LATAM |
[texto censurado] |
| TOTAL |
100% |
| INDICADORES |
|
| Cuota combinada: JETBLUE + SPIRIT |
[texto censurado] |
| HHI[19] ex ante |
[texto censurado] |
| N empresas equivalente |
[texto censurado] |
| HHI ex post |
[texto censurado] |
| Cambio en HHI |
[texto censurado] |
| Índice de Dominancia MSS[20] |
[texto censurado] |
Fuente: Expediente SCPM-IGT-INCCE-15-2022: Anexo al escrito presentado por JETBLUE el 27 de septiembre de 2022, a las 17h14, trámite con Id. 251125 y Anexo Id. 465650.
Elaboración: CRPI.
60. Estos resultados muestran de forma general que el mercado es altamente concentrado en el periodo 2021[21], equivalente a la situación de un mercado con de igual participación. En este ámbito, el operador económico líder dispone de capacidad de dominancia al superar el índice MSS, con una cuota de mercado que es [texto censurado] la cuota del segundo operador en competencia.
61. En cuanto a las partes involucradas en la concentración, la participación conjunta de SPIRIT y JETBLUE superará el umbral del 30% de cuota de mercado, por lo cual, el notificante de la transacción, se encuentra en la obligación de cumplir con la notificación previa de forma obligatoria, conforme el literal b) del artículo 16 de la LORCPM. A pesar de que la cuota de mercado del operador concentrado aumentará, reforzando su posición de competidor, ésta se mantendrá por debajo de la cuota de mercado del operador líder, que mantendrá una clara posición de dominancia.[22]
62. Acorde a la doctrina en competencia, los efectos derivados de una concentración económica de tipo horizontal presentan los mayores riesgos para el régimen de competencia, en comparación con las integraciones verticales. Tras la consecución de la operación de concentración, la estructura del mercado presentará mayor grado de concentración, en un sentido que, acorde a la doctrina europea, generaría atención sobre posibles efectos sobre la competencia[23]. En el mismo sentido, estos resultados se contraponen a lo establecido en el literal b. de las condiciones a considerar para establecer la inocuidad de una operación de concentración en Fase 1, conforme lo establece el artículo 36. del IGPA, que indica lo siguiente:
“b. En las operaciones de concentración económica horizontal, la participación conjunta de los operadores económicos involucrados y de las empresas u operadores económicos que pertenezcan a su grupo económico, deberá ser menor al 30% en el mercado relevante; en caso de que la operación de concentración económica genere integración horizontal en varios mercados relevantes, este criterio deberá cumplirse en cada uno de ellos.
Copulativamente, en este tipo de operaciones, de forma previa a la transacción, el índice Herfindahl-Hirschman (HHI) del mercado relevante afectado deberá ser menor a 2.000 puntos y la variación ex post del mismo índice deberá ser menor a 250 puntos; en caso de que la operación de concentración económica genere integración horizontal en varios mercados relevantes, este criterio se deberá cumplir en cada uno de ellos.”
63. Sin embargo, la misma norma indica que la INCCE valorará el cumplimiento de este criterio, así como las circunstancias particulares de la operación de concentración económica que puedan determinar su falta de efectos en el mercado y por tanto su inocuidad. Al respecto la Intendencia indica en su informe:
“(…) se verifica que la transacción no generaría preocupación de efectos nocivos para la competencia, ya que es un mercado disputado, donde el principal actor es American Airlines, con una participación del 40-50%, y siendo la empresa dominante del mismo (esto si tomamos como referencia el índice de dominancia calculado en 40-50%). Además en este mercado relevante también participa la empresa internacional Copa Airlines quien podría generar presión competitiva sobre las compañías participes de la transacción.
“(…) es improbable que la Comisión encuentre problemas de competencia horizontal en una concentración que dé lugar a un IHH de entre 1 000 y 2 000 y a un delta inferior a 250, o en una concentración que arroje un IHH superior a 2 000 y un delta inferior a 150 (…)”
(…) Como consecuencia de la operación de concentración no se crea, refuerza ni modifica el poder de mercado, ni tampoco se obstaculizará o impedirá sustancialmente la competencia en el mercado relevante analizado.”[24]
64. La Comunidad Europea considera que una concentración en la que participe una empresa cuya cuota de mercado se mantenga tras la fusión por debajo del 50% también puede plantear problemas de competencia si se tiene en cuenta otros factores como el número de competidores, su fortaleza, la existencia de restricciones a la capacidad o el grado de sustituibilidad de los productos en las partes que se van a fusionar[25].
65. En este mercado relevante, existe un importante número de competidores, si consideramos que se trata del servicio de transporte aéreo. Estos contarían con una importante fortaleza, experiencia y recursos, como compañías de transporte aéreo internacionales, que podrían ejercer presión competitiva. Además, no existen restricciones importantes desde el punto de vista de la sustituibilidad del servicio principal.
66. En el presente caso la concentración involucra a empresas que no se encuentran en una posición de dominio, de igual forma, tras el perfeccionamiento de la transacción, no alcanzarán un estado de dominancia. JETBLUE se mantendrá como operador competidor y ejercerá mayor presión sobre el operador económico líder[26].
67. Bajo estas consideraciones la operación de concentración no presentaría efectos perniciosos para la competencia.
7.3 Efectos económicos de la operación de concentración
68. En concordancia con los resultados expuestos, la transacción notificada implica una modificación en la estructura de los mercados relevantes definidos. Sin embargo, este cambio no representa graves repercusiones al régimen de competencia y sobre el poder de mercado, dado que existen circunstancias particulares que diluyen las preocupaciones de efectos nocivos.
69. La empresa concentrada superará el umbral de participación de 30% en el mercado de transporte aéreo regular de pasajeros en la ruta GYE – FLL/MIA, por lo cual se vio en la obligación de notificar obligatoriamente la transacción. No obstante, JETBLUE no alcanzará una posición de poder de mercado, pues el dominio del mercado será mantenido por el actual operador económico líder. Además, en el mercado existe la confluencia de otros operadores económicos que podrían potencialmente ejercer presión competitiva, dadas las características del servicio y sus capacidades como aerolíneas.
70. En síntesis, como consecuencia de la operación de concentración notificada por JETBLUE, no se creará, reforzará o modificará sustancialmente el poder de mercado, ni tampoco se disminuirá, distorsionará, obstaculizará o impedirá la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia en el mercado relevante; por tanto, no existen elementos para objetar la transacción notificada.
8. BARRERAS DE ENTRADA Y EFICIENCIAS DE LA OPERACIÓN
71. Al no presentarse riesgos para la competencia, la CRPI, al igual que la INCCE, no considera necesario realizar un análisis de barreras de entrada ni de las eficiencias en el presente asunto.
En mérito de lo expuesto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia
RESUELVE
PRIMERO.- AGREGAR a la parte confidencial del expediente, el escrito y anexos presentados por el operador económico JETBLUE el 06 de octubre de 2022 a las 15h31, en trámite signado con Id. 254832.
SEGUNDO.- AUTORIZAR la concentración económica notificada por parte del operador económico JETBLUE AIRWAYS CORPORATION.
TERCERO.- DECLARAR la presente resolución como confidencial y emitir la versión no confidencial y pública de la misma.
CUARTO.- AGREGAR al expediente en su parte confidencial la presente Resolución.
QUINTO.- AGREGAR al expediente la versión no confidencial de la presente Resolución.
SEXTO.- NOTIFICAR la presente Resolución, en su versión no confidencial al operador económico JETBLUE AIRWAYS CORPORATION, a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas y a la Intendencia General Técnica de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-
Pablo Carrasco Torrontegui
COMISIONADO
Jaime Lara Izurieta
COMISIONADO
Édison Toro Calderón
PRESIDENTE
[1] Expediente SCPM-IGT-INCCE-15-2022. Escrito presentado por JETBLUE el 29 de agosto de 2022. Trámite con Id. 248651. Anexo: Formulario de Notificación de operación de concentración, versión no confidencial, signado con Anexo Id. 460282.
[2] Ibídem.
[3] Expediente SCPM-IGT-INCCE-15-2022. JETBLUE. (2022). Anexo al Escrito presentado por JETBLUE el 15 de septiembre de 2022, trámite signado con Id. 250198 y Anexo Id. 463701.
[4] Expediente SCPM-IGT-INCCE-15-2022. Escrito presentado por JETBLUE el 29 de agosto de 2022. Trámite con Id. 248651. Anexo: Formulario de Notificación de operación de concentración, versión no confidencial, signado con Anexo Id. 460282.
[5] Ídem.
[6] Expediente SCPM-IGT-INCCE-15-2022. Escrito presentado por JETBLUE el 29 de agosto de 2022. Trámite con Id. 248651. Anexo: Formulario de Notificación de operación de concentración, versión no confidencial, signado con Anexo Id. 460282.
[7] Expediente SCPM-IGT-INCCE-15-2022. Anexo a escrito presentado por JETBLUE el 29 de agosto de 2022, signado con Id. 250198 y Anexo Id. 463701 señala que: considerando los acuerdos mutuos y premisas insertas en el Acuerdo, JETBLUE y SPIRIT acordaron que SUNDOWN –como resultado de la fusión– cesará su existencia corporativa, y SPIRIT seguirá como sobreviviente de la fusión. En el momento efectivo, todos los bienes, derechos, privilegios, inmunidades, poderes y franquicias de SPIRIT y de SUNDOWN. recaerán sobre SPIRIT, y todas las deudas, responsabilidades y deberes de SPIRIT y de SUNDOWN, se convertirán en deudas, obligaciones y deberes de SPIRIT.
[8] Expediente SCPM-IGT-INCCE-15-2022. Escrito presentado por JETBLUE el 23 de septiembre de 2022. Trámite con Id. 250848. Anexo: estatuto de SPIRIT.
[9] Los valores corresponden directamente a los ingresos de actividades ordinarias, dado que no existen transacciones entre las empresas que compensar.
[10] Resolución No. 009, de 25 de septiembre de 2015, emitida por la Junta de Regulación de la LORCPM.
[11] Expediente SCPM-IGT-INCCE-15-2022. Escrito presentado por JETBLUE el 29 de agosto de 2022. Trámite con Id. 248651. Anexo: Formulario de Notificación de operación de concentración, versión no confidencial, signado con Anexo Id. 460282.
[12] Extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-030 de 30 de septiembre de 2022. Pág. 10.
[13] CRPI. Resolución emitida el 25 de noviembre de 2020 a las 11h04, dentro del expediente SCPM-CRPI-022-2020. https://www.scpm.gob.ec/sitio/wp-content/uploads/2021/04/RESOLUCION-SCPM-CRPI-022-2020-VERSION-NO-CONFIDENCIAL.pdf.
[14] CRPI. Resolución emitida el 11 de julio de 2022 a las 10h28, dentro del expediente SCPM-CRPI-019-2022.
[15] La CRPI en Resolución emitida el 25 de noviembre de 2020 a las 11h04, dentro del expediente SCPM-CRPI-022-2020, consideró: “(…) para que un aeropuerto sea sustituto de otro debe tener cierta cantidad de horas o kilómetros que los separen. Existen estudios que incluyen en un mismo mercado relevante a aeropuertos que se encuentren entre los 100 kilómetros o 1 a 2 horas en vehículo.”
[16] Ibídem. JETBLUE señala que las características de una aerolínea de bajo costo son: “(…) flota de aeronaves eficientes, rutas de punto-punto con varias ciudades de enfoque y sin membresía a una importante alianza internacional de aerolíneas.”
[17] Extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-030 de 30 de septiembre de 2022. Pág. 14.
[18] En todo caso, la INCCE informa que la aplicación de este criterio no es significativo frente a la dimensión del universo de pasajeros y del mercado. Los pasajeros que vuelan con más de dos escalas o con duración superior a 6 horas representan menos del 1% del total de pasajeros en la ruta.
[19] Índice de Herfindahl e Hirschman HHI por sus siglas en inglés. Hirschman (1945). Herfindahl (1950).
[20] Índice de Dominancia de Melnik, Shy y Stenbacka – MSS (2007).
[21] La Guía para el Control de Concentraciones Económicas del Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio de EE.UU (Horizontal Merger Guidelines, 2010) indica lo siguiente:
Based on their experience, the Agencies generally classify markets into three types:
- Unconcentrated Markets: HHI below 1500
- Moderately Concentrated Markets: HHI between 1500 and 2500
- Highly Concentrated Markets: HHI above 2500”
Disponible en https://www.justice.gov/atr/horizontal-merger-guidelines-08192010.
[22] El índice MSS ex post a la concentración se situaría en el valor de xxxxxx
[23] Comisión Europea. 2004. Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, párrafo 20. Publicado mediante Diario Oficial de la Unión Europea n° C 31 de 05/02/2004 p. 005-0018. Recuperado de: https://eurlex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52004XC0205(02)&from=ES. Considera:
[24] Extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-030 de 30 de septiembre de 2022. Pág. 12-13.
[25] Ibídem. Comisión Europea 2004. Párrafo 17.
[26] JETBLUE argumenta que la fusión traerá beneficios para los clientes de aerolíneas al mejorar la posición de una alternativa a las aerolíneas dominantes, a través del “efecto JetBlue”. Al respecto se ha consultado el siguiente enlace: https://lowfaresgreatservice.com/.
