La Superintendencia investigó y sancionó a varios propietarios de estaciones de servicio de la ciudad de Popayán toda vez que encontró que estos habían realizado un acuerdo, en la modalidad de paralelismo consciente, para fijar los precios de la gasolina corriente motor y ACPM en la ciudad de Popayán, durante el periodo comprendido entre enero de 2009 y diciembre de 2012.

Así mismo, la Superintendencia encontró evidencia suficiente que acreditó que la asociación que agremiaba a las estaciones de servicio – Asociación de Distribuidores de Gasolina y otros Derivados del Petróleo (SODICOM)-, había influenciado a las mismas con el fin de intervenir en la formación de los precios al público de la gasolina corriente motor y ACPM.

Antes de proceder con el análisis de las conductas, la Superintendencia definió como el mercado eventualmente afectado el de distribución minorista de gasolina corriente motor y ACPM en la ciudad de Popayán.

Sobre el mismo, indicó la Superintendencia que en dicho mercado, existía una normatividad que reglamentó la forma en que se comercializaban los combustibles, lo que dio lugar al establecimiento de dos regímenes, el régimen de libertad vigilada y el régimen de libertad regulada. En el régimen de libertad vigilada los precios de venta al público por galón son fijados libremente por el distribuidor minorista, mientras que en el régimen de libertad regulada se impone un límite máximo al margen de dichos distribuidores.

Para el caso puntual de Popayán, indicó la Superintendencia que, para la época de los hechos, en Popayán se encontraba vigente el régimen de libertad regulada, en el cual, la normatividad (Resolución No. 181047 del 22 de junio de 2011, del Ministerio de Minas y Energía) únicamente imponía un límite máximo al margen de los distribuidores minoristas de gasolina motor corriente y ACPM, no obstante, dejaba a su libre albedrío la fijación de los precios por debajo de dicho límite.

Analizado lo anterior, la Superintendencia pasó a determinar si las estaciones de servicio investigadas habían realizado un acuerdo restrictivo de la competencia para fijar los precios de la gasolina corriente motor y el del ACPM en Popayán durante el periodo comprendido entre enero de 2009 y diciembre de 2012, en la modalidad de paralelismo consciente. Para tal fin, la Superintendencia analizó si en el presente caso se dieron los dos elementos de dicha conducta cuales son i) la existencia de un paralelismo de precios y ii) respecto de lo cual encontró la Autoridad que en efecto, estas estaciones sí fijaron los precios referidos, lo cual fue sustentado en lo siguiente:

En cuanto al paralelismo de precios, encontró la Superintendencia que, pese a que en la zona se encontraba vigente el régimen de libertad regulada, para la época de los hechos objeto de investigación, las estaciones de servicios investigadas (20 agentes) presentaron un comportamiento armónico y sincronizado de los precios tanto de la gasolina corriente motor como del ACPM y que estos variaron –incrementaron y disminuyeron- de forma coincidente en el tiempo y en el valor durante el periodo investigado.

Así mismo, para la Superintendencia fue atípico el comportamiento de los precios de la gasolina corriente motor y el de ACPM antes y después del cambio de régimen en la ciudad de Popayán (de vigilado a regulado), pues esperaba la entidad que con el cambio de dicho régimen los precios se comportaran diferente y presentaran divergencias.

En la misma línea, señaló la Superintendencia que en el mercado analizado existió similitud en los precios y un comportamiento sincronizado por parte de las investigadas, sin que mediera una justificación admisible sobre el particular. Ello en atención a las características del mercado que consistieron, entre otras, en la existencia de costos diferentes por condiciones de ubicación, servicios y capacidad, razón por la cual la similitud encontrada no pudo ser explicada ni por la estructura del mercado ni por las decisiones unilaterales de los competidores.

Señalado lo anterior, la Superintendencia indicó que en las condiciones económicas encontradas y aun en ausencia de elementos de prueba adicionales, el comportamiento de las estaciones de servicio condujo a establecer que la coordinación fue el resultado de un acuerdo para fijar los precios de la gasolina corriente y ACPM y no el resultado de decisiones unilaterales de estas.

Así las cosas, precisada la existencia del paralelismo de precios, la Autoridad pasó a analizar la existencia del elemento consciente del acuerdo, lo cual demostró a partir de lo siguiente: i) para la Superintendencia existió, por parte de la Junta Directiva de SODICOM consciencia y voluntad orientada a suprimir de las actas lo que respecta a precios, puesto que de dicha referencia podía derivarse una sanción producto de una investigación en contra de la asociación o las estaciones de servicio ii) las estaciones de servicio se coordinaron para dar respuesta a los requerimientos realizados por la Autoridad, aun cuando los mismos versaban sobre información exclusiva de cada estación de servicio; iii) SODICOM funcionó como un espacio para intercambiar información sensible respecto de cada estación de servicio; iv) se constató la existencia de una consciencia colectiva de la infracción.

Por lo explicado, la Autoridad encontró que las investigadas realizaron una conducta restrictiva de la competencia consistente en la ejecución de un acuerdo para fijar los precios en la modalidad de paralelismo consciente.

Ahora bien, en relación con el análisis de la conducta desplegada por SODICOM, esto es, la posible influenciación de precios de esta sobre sus afiliados, la Superintendencia inicialmente explicó cómo las asociaciones y agremiaciones en ejercicio de su objeto social podrían incurrir en la violación del régimen de la libre competencia, para posteriormente explicar el comportamiento desplegado por SODICOM y el por qué este fue considerado como restrictivo de la libre competencia.

Sobre el particular, indicó la Superintendencia que las asociaciones y agremiaciones pueden ser sujeto de las normas de libre competencia, toda vez que el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009 establece que las normas de protección de la competencia son aplicables a todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar su desarrollo con independencia de su forma o naturaleza jurídica. En esa medida, dado que las agremiaciones y asociaciones contraen obligaciones y adquieren derechos en representación de sus asociados, la Delegatura ha determinado, que la conducta en este caso de influenciación puede ser llevada a cabo por una asociación o agremiación[1].

Respecto de lo anterior, ha sostenido la Superintendencia, con base en lo señalado por la OECD que las asociaciones o gremios pueden incurrir en una eventual transgresión de las normas de la libre competencia en razón del tipo de funciones que desarrollan, especialmente cuando agrupan agentes económicos que compiten entre sí:

«Por otro lado, como las asociaciones de empresarios ofrecen repetidas oportunidades de contacto entre competidores directos, también podrían servir como un vehículo para actividades que restrinjan la competencia. Un buen número de casos de cartelización traídos por las autoridades de competencia del mundo involucran directa o indirectamente una asociación de empresas.

Una asociación puede por sí misma organizar, orquestar y motivar violaciones a la competencia directas, o simplemente facilitarlas.» (Negrilla por fuera del texto original)

Así las cosas, ha sostenido la Superintendencia que, si bien la libertad de asociación y la libertad de empresa son derechos fundamentales, su ejercicio no puede ser abusivo, arbitrario, ni contrario a derecho, pues son derechos que no tienen el carácter de absolutos. Por lo que, se ha reconocido que las asociaciones tienen límites legales en el ejercicio de su labor, dentro de los cuales no es extraño el régimen de protección de la competencia sin que esto constituya una vulneración al derecho constitucional de libre asociación.

Por lo anterior, las asociaciones o gremios como sujetos de las normas de competencia están obligadas a desarrollar sus funciones dentro dicho marco normativo y «deben abstenerse de decidir, recomendar o sugerir a sus asociados condiciones de fijación [de precios o tarifas], en razón a que dichos actos pueden llegar a considerarse como acuerdos o actos restrictivos de la competencia.»[2]

Ahora, en relación con la conducta desplegada por SODICOM, encontró la Superintendencia que en este caso se configuró el elemento subjetivo, en la medida en que por una parte, está SODICOM como sujeto activo y, por otra, las estaciones de servicio como sujetos pasivos de la conducta.

Por otro lado, se configuró el elemento objetivo toda vez que se encontró que la asociación orientó, promovió y auspició que las estaciones de servicio mantuvieran niveles de precios similares durante un mismo periodo. Esto es, de acuerdo con lo encontrado por la Superintendencia, SODICOM fue el escenario utilizado por las estaciones de servicio de la ciudad de Popayán para discutir temas relacionados con el precio de la gasolina corriente motor y del ACPM, de modo que estas en vez de adoptar una política autónoma para la fijación de sus precios de venta, mostraron un comportamiento paralelo de los mismos, lo que se tradujo en un acuerdo de precios respecto de la gasolina corriente motor y del ACPM.

En efecto, según la Superintendencia, los indicios evaluados arrojaron que el comportamiento realizado por la asociación en coordinación con las estaciones de servicio investigadas, tuvo como resultado una homogeneidad de los precios en el mercado de la comercialización y distribución de gasolina corriente motor y ACPM en Popayán.

Los indicios que tuvo en cuenta la Autoridad fueron i) se demostró que las estaciones de servicio y la asociación tenían una comunicación fluida y constante; ii) se estableció que la asociación y las estaciones de servicio se coordinaron y realizaron reuniones para dar respuesta a los requerimientos de la Superintendencia y algunas aprobaciones tuvieron lugar en Junta Directiva; iii) se constató que los miembros de Junta Directiva de SODICOM eliminaron las menciones relativas a precios en actas de reunión; iv) se demostró que las estaciones de servicio de Popayán presentaron precios uniformes para la gasolina corriente motor y ACPM, lo cual no se explicó en la estructura del mercado, sus características o en las decisiones unilaterales de los agentes para maximizar su utilidad.

Por lo anterior, la Superintendencia encontró que las estaciones de servicio investigadas fijaron los precios de la gasolina corriente motor y ACPM en Popayán y que, SODICOM, asociación que las agremiaba, fue el sujeto promotor de la conducta investigada, en la medida en que orientó y auspició que las estaciones de servicio coordinaran su comportamiento para mantener los niveles de sus precios.

Notas

[1] Cfr. Resolución Superintendencia No. 29302 de 2000 (ANDEVIP); Resolución Superintendencia No. 10713 de 2002 (ASONAV); Resolución No 35523 de 2002 (ADICONAR); Resolución Superintendencia No. 13483 de 2012 (ASOCDA); Resolución Superintendencia No. 59624 de 2013 (ASOSUBASTAS).

[2] Resolución Superintendencia No. 25420 de 2002, confirmada por la Resolución Superintendencia No. 35523 de 2002 (ADICONAR).

La Superintendencia de Industria y Comercio resolvió sancionar a 15 personas naturales – propietarias de estaciones de gasolina – por la contravención de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) y a la Asociación de Distribuidores de Gasolina y otros Derivados del Petróleo – SODICOM por haber actuado en contravención de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 (Actos de Influenciación de precios), por una suma total de aproximadamente mil millones de pesos colombianos (COP 1.000.000.000).

Así mismo, la Superintendencia decidió archivar la actuación administrativa en favor de siete personas naturales propietarias de estaciones de gasolina por considerar que no actuaron contra lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).

Algunos de los sancionados presentaron recurso de reposición en contra de la Resolución No. 26726 de 2016. La Superintendencia resolvió el recurso mediante Resolución No. 46654 de 2016 a través de la cual decidió confirmar las sanciones impuestas.

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