Versión no confidencial y pública
EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-035-2022
SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 16 de diciembre de 2022, 12h28.-
Comisionado sustanciador: Édison Toro Calderón.
VISTOS
La Resolución No. SCPM-DS-2022-027, de 14 de julio de 2022, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado (S) resolvió lo siguiente:
“Artículo único.- Reformar el artículo 1 de la Resolución No. SCPM-DS-2022-016 de 23 de marzo de 2022, el cual establece la conformación de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, por la siguiente:
Formarán parte de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, los siguientes servidores designados:
– Doctor Edison René Toro Calderón;
– Economista Jaime Lara Izurieta; y,
– Doctor Pablo Carrasco Torrontegui.”
La Resolución No. SCPM-DS-2022-016 de 23 de marzo de 2022, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:
“Artículo 2.- Designar al doctor Edison René Taro Calderón, como Presidente de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, a partir del 23 de marzo de 2022.”
El acta de la sesión ordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) de 04 de mayo de 2022, mediante la cual se deja constancia de que la CRPI designó a la abogada Verónica del Rocío Vaca Cifuentes en calidad de Secretaria Ad-hoc de la CRPI.
La CRPI en uso de sus atribuciones legales para resolver considera:
1. AUTORIDAD COMPETENTE
La CRPI es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica, previo el cumplimiento de los requisitos normativos, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), en concordancia con lo determinado en el artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa (en adelante “IGPA”) de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante “SCPM”).
2. IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO
El procedimiento se encuentra determinado en la Sección Primera del Capítulo III del IGPA.
3. IDENTIFICACIÓN DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVOLUCRADOS
3.1 Operador económico adquiriente.
3.1.1 MIP CINCO TRANSPORTE IBEROAMERICA S.L.U. (en adelante “MIPTRA”)
La empresa MIPTRA es el operador económico adquiriente y notificante de la operación de concentración económica. Es una sociedad de responsabilidad limitada organizada bajo las leyes de España, y filial propiedad de MIP V EMERALD HOLDINGS, L.P, la cual es propiedad indirecta de los vehículos de inversión de MACQUARIE INFRASTRUCTURE PARTNERS V (en adelante “MIP V”).[1]
MIP V es un fondo de inversión controlado en última instancia por MACQUARIE GROUP LIMITED (en adelante «MGL»), el cual se trata de un grupo mundial de servicios financieros, constituido en Australia, que mantiene varios segmentos operativos para actividades como: asesoramiento corporativo, financiación, gestión de riesgos, acceso al mercado y ejecución física, fondos de pensiones e inversiones en crédito privado, infraestructuras, energías renovables, activos naturales, bienes inmuebles y banca minorista[2].
MGL realiza actividades relacionadas con aeropuertos a través de dos de sus grupos operativos: COMMODITIES AND GLOBAL MARKETS y MACQUARIE ASSET MANAGEMENT, con servicios de equipos de apoyo en tierra en aeropuertos que arrienda en varias jurisdicciones europeas; la mayoría de sus ingresos proceden de los servicios de mantenimiento prestados y del comercio de equipos usados[3].
3.2 Operadores económicos vendedores
3.2.1 ODINSA S.A. (en adelante “ODINSA”)
La empresa ODINSA, es una compañía constituida en Colombia en 1992, que se dedica a la gestión, promoción y desarrollo de proyectos de infraestructura. El operador económico ODINSA participa en varios proyectos en Colombia, América Latina y el Caribe, principalmente, en construcción, operaciones de infraestructura, concesiones viales y concesiones aeroportuarias, entre las que se incluye la participación como accionista en empresas relacionadas al transporte aéreo en Ecuador[4].
3.2.2 GRUPO ARGOS S.A. (en adelante “GRUPO ARGOS”)
GRUPO ARGOS es una sociedad constituida bajo las leyes de Colombia, como un holding de infraestructura en el continente americano que se enfoca al negocio de cemento y mantiene estructuras de inversión en concesiones viales y aeroportuarias[5].
Actualmente, esta empresa junto con el operador económico ODINSA poseen y operan dos concesiones aeroportuarias en Colombia/Bogotá y Quito/Ecuador, en los aeropuertos Internacionales El Dorado y Mariscal Sucre, respectivamente[6].
3.3 Operadores económicos implicados en la adquisición
3.3.1 CORPORACION QUIPORT S.A. (en adelante “QUIPORT”)
El operador económico QUIPORT se trata de una empresa ecuatoriana constituida en el año 2002, que se identifica con RUC No. 1791844416001, registra domicilio en la Calle Santa Rosa Vía Tababela S/N, del cantón Quito. El objeto social del operador económico QUIPORT se registra como: “(…) la construcción, administración, operación, mantenimiento del aeropuerto internacional de la ciudad de Quito; sus vías de acceso”[7]. El capital accionario de este operador económico se conforma de acuerdo a lo siguiente:
Tabla No. 1.- Capital accionario del operador económico QUIPORT
| Accionista |
Nacionalidad |
Capital |
Particip. |
| HAS DEVELOPMENT CORPORATION |
ESTADOS UNIDOS DE AMERICA |
4,620,000.00 |
7% |
| ODINSA |
COLOMBIA |
30,690,000.00 |
46,5% |
| QUIPORT HOLDINGS |
URUGUAY |
30,690,000.00 |
46,5% |
| TOTAL |
66,000,000.00 |
100% |
Fuente: Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.
Elaboración: CRPI
Con respecto al accionista QUIPORT HOLDINGS S.A., se trataría de una empresa controlada por CCR ESPAÑA EMPRENDIM1ENTOS S.L.U., grupo económico de origen brasileño[8].
3.3.2 QUITO AIRPORT MANAGEMENT ECUADOR QUIAMAECUADOR S.A. (en adelante “QUIAMA”)
El operador económico QUIAMA se trata de una empresa ecuatoriana constituida en el año 2002 que se identifica con RUC No. 1791846087001, con domicilio en las calle Tababela S/N del cantón Quito. El objeto social del operador económico QUIAMA se registra como “(…) la administración, operación, mantenimiento del Aeropuerto Internacional de la ciudad de Quito, sus vías de acceso, y sus servicios complementarios, administrar y operar la zona franca ubicada en el área geográfica en la que se encuentra ubicado el nuevo aeropuerto”[9]. Se trataría de un vehículo creado por los accionistas para prestar servicios a QUIPORT[10]. El capital accionario de este operador económico se conforma de acuerdo a lo siguiente:
Tabla No. 2.- Capital accionario del operador económico QUIAMA
| Accionista |
Nacionalidad |
Capital |
Particip. |
| CCR ESPAÑA EMPRENDIMIENTOS S.L. |
ESPAÑA |
1.00 |
0,004% |
| ODINSA |
COLOMBIA |
1.00 |
0,004% |
| QUITO AIRPORT MANAGEMENT QUIAMA LTD. |
ISLAS VIRGENES BRITANICAS |
27,798.00 |
99,99% |
| TOTAL |
27,800.00 |
100% |
Fuente: Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.
Elaboración: CRPI
En el caso del operador económico QUIAMA su principal accionista es QUIAMA AIRPOT MANAGEMENT QUIAMA LTD., empresa también implicada en la operación de concentración en análisis.
3.3.3 QUIAMA AIRPORT MANAGEMENT QUIAMA LTD. (en adelante “QUIAMA LTD”)
QUIAMA LTD es una empresa constituida en las Islas Vírgenes Británicas, misma que es controlada en partes iguales, conforme se muestra en el siguiente cuadro, por MARJORAM RIVERSIDE COMPANY S.A., que forma parte del grupo económico de ODINSA, y por CCR ESPAÑA EMPRENDIMIENTOS S.L.U., la cual mantiene participación sobre Según información presentada por el notificante, al igual que el operador económico QUIAMA, son simplemente vehículos construidos por los accionistas para prestar servicios a QUIPORT[11].
Tabla No. 3.- Capital accionario del operador económico QUIAMA LTD.
| Accionista |
Nacionalidad |
Particip. |
| CCR ESPAÑA EMPRENDIMIENTOS S.L. |
ESPAÑA |
50% |
| MARJORAM RIVERSIDE COMPANY S.A. |
COLOMBIA |
50% |
| TOTAL |
100% |
Fuente: Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.
4. DESARROLLO DE LOS ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE
Mediante formulario de notificación y anexos presentados en la Secretaría General de la SCPM, el 06 de octubre de 2022 a las 14h27, por parte de la Apoderada Especial de MIPTRA, se presentó una notificación previa obligatoria de operación de concentración económica, signada Id. 254819.
Mediante oficio SCPM-IGT-INCCE-2022-136 de 21 de octubre de 2022, la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas (en adelante “INCCE”), solicitó a MIPTRA completar los requisitos de la notificación obligatoria de operación de concentración económica, conforme el artículo 18 del Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante RLORCPM).
Con escritos y anexos presentados el 26 y 28 de octubre de 2022, signados con Id. 256515 y 256674, respectivamente, el operador económico MIPTRA da contestación a lo solicitado mediante Oficio SCPM-IGT-INCCE-2022-136 de 21 de octubre de 2022, completando la notificación de concentración económica.
A través de providencia emitida el 15 de noviembre de 2022, a las 16h35, la INCCE avocó conocimiento de la operación de concentración económica notificada por el operador económico MIPTRA, iniciando el procedimiento de investigación conforme el artículo 36 del IGPA.
Con providencia expedida el 30 de noviembre de 2022, a las 15h10, la INCCE solicitó información sobre la transacción notificada el 06 de octubre de 2022 al operador económico
Mediante escritos y anexos presentados el 02 y 06 de diciembre de 2022, en trámites signados con Id. 259619 y 258708, respectivamente, el operador económico MIPTRA dio contestación a la providencia de 30 de noviembre de 2022, remitiendo información solicitada por la Intendencia.
Mediante Memorando No. SCPM-IGT-INCCE-2022-326 de 07 de diciembre de 2022, trámite signado con Id. 259873, la INCCE proporcionó a la CRPI, acceso al expediente digital No. SCPM-IGT-INCCE-19-2022, el cual contiene el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-042, expedido el mismo día, y su extracto no confidencial.
Mediante Providencia emitida el 08 de diciembre de 2022 a las 11h49, la CRPI avocó conocimiento del expediente No. SCPM-CRPI-035-2022, agregó el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-042 de 07 de diciembre de 2022 a su parte confidencial y trasladó el extracto no confidencia del mismo al operador económico MIPTRA para que, en el término de tres (3) días, manifieste lo que considere pertinente.
El operador económico MIPTRA no ha presentado a la fecha de esta resolución ningún escrito de contestación.
5. FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA RESOLUCIÓN
5.1 Constitución de la República del Ecuador
Los artículos 213, 235 y 236 de la Carta Magna determinan las facultades de las Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en el caso de perjuicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar en casos en los cuales se distorsione o restrinja la libre y leal competencia, buscando la transparencia y eficiencia en los mercados.
“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.
(…)”
Los artículos 335 y 336 de la CN establecen las bases normativas para que el Estado logre una adecuada protección de la libre competencia, el comercio justo y leal, así:
“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.
El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”
“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.
El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”
Los artículos transcritos establecen las bases constitucionales para la actuación de la SCPM; indican el fundamento de su función de vigilancia y control, así como de su facultad sancionadora.
5.2 Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado
Los artículos 1 y 2 de la LORCPM establecen su objetivo y el ámbito de aplicación:
“Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.
Art. 2.- Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.
Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.
La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.
El artículo 14 de la LORCPM determina qué se entiende por concentración económica:
“Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como:
a) La fusión entre empresas u operadores económicos.
b) La transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante.
c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma.
d) La vinculación mediante administración común.
e) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económicos.”
El artículo 15 de la LORCPM indica las facultades de la SCPM en relación con las concentraciones económicas de notificación obligatoria, así:
“Art. 15.- Control y regulación de concentración económica.- Las operaciones de concentración económica que estén obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas, controladas y, de ser el caso, intervenidas o sancionadas por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
En caso de que una operación de concentración económica cree, modifique o refuerce el poder de mercado, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá denegar la operación de concentración o determinar medidas o condiciones para que la operación se lleve a cabo. Habiéndose concretado sin previa notificación, o mientras no se haya expedido la correspondiente autorización, la Superintendencia podrá ordenar las medidas de desconcentración, o medidas correctivas o el cese del control por un operador económico sobre otro u otros, cuando el caso lo amerite, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta Ley.”
El artículo 16 de la LORCPM determina las condiciones que se deben cumplir para que la notificación de concentración económica sea obligatoria:
“Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de Regulación.
b) En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.
En los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplan cualquiera de las condiciones anteriores, no se requerirá autorización por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Sin embargo, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá solicitar de oficio o a petición de parte que los operadores económicos involucrados en una operación de concentración la notifiquen, en los términos de esta sección.
Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según los incisos precedentes, deberán ser notificadas para su examen previo, en el plazo de 8 días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, bajo cualquiera de las modalidades descritas en el artículo 14 de esta Ley, ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. La notificación deberá constar por escrito, acompañada del proyecto del acto jurídico de que se trate, que incluya los nombres o denominaciones sociales de los operadores económicos o empresas involucradas, sus estados financieros del último ejercicio, su participación en el mercado y los demás datos que permitan conocer la transacción pretendida. Esta notificación debe ser realizada por el absorbente, el que adquiere el control de la compañía o los que pretendan llevar a cabo la concentración. Los actos sólo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 21 o 23 de la presente Ley, según corresponda.”
El artículo 21 de la LORCPM prevé el término para resolver las notificaciones obligatorias de concentración económica, así:
“Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:
a) Autorizar la operación;
b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,
c) Denegar la autorización.
El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado por una sola vez, hasta por sesenta (60) días término adicionales, si las circunstancias del examen lo requieren.”
El artículo 22 de la LORCPM prevé los criterios de decisión al resolver sobre una concentración económica notificada de manera obligatoria:
“Art. 22.- Criterios de decisión.- A efectos de emitir la decisión correspondiente según el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1.- El estado de situación de la competencia en el mercado relevante;
2.- El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores;
3.- La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los actuales o potenciales competidores;
4.- La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia;
5.- La contribución que la concentración pudiere aportar a:
a) La mejora de los sistemas de producción o comercialización;
b) El fomento del avance tecnológico o económico del país;
c) La competitividad de la industria nacional en el mercado internacional siempre y cuando no tenga una afectación significativa al bienestar económico de los consumidores nacionales;
d) El bienestar de los consumidores nacionales;
e) Si tal aporte resultare suficiente para compensar determinados y específicos efectos restrictivos sobre la competencia; y,
f) La diversificación del capital social y la participación de los trabajadores.”
5.3 Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “RLORCPM”)
En el RLORCPM se establece el plazo en el cual se debe presentar la notificación obligatoria, y la casuística para considerar la fecha de conclusión de los acuerdos que darán lugar al cambio o toma de control por parte de los operadores económicos:
“Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley.
A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes casos:
(…)
c) En el caso de la adquisición, directa o indirecta, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la persona que los emita, existe acuerdo desde el momento en que los partícipes consientan en realizar el acto que origine la operación concentración económica, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando la celebración del acto en cuestión sea autorizado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente, de los operadores económicos involucrados, de conformidad con el estatuto correspondiente.
(…)”
El artículo 21 del RLORCPM establece los criterios de decisión para las operaciones de concentración económica, así:
“Art. 21.- Criterios de decisión.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá -autorizar, denegar o condicionar la operación de concentración, de conformidad con lo establecido en la sección” IV del capítulo II de la Ley.
Las condiciones pueden referirse al comportamiento o a la estructura de los operadores económicos involucrados.
A efectos de autorizar una operación de concentración económica en los términos de la Ley, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado ponderará, en todos los casos, el grado de participación de los trabajadores en el capital social.
Si se hubiere subordinado la autorización al cumplimiento de condiciones, estas deberán adoptarse en Un término máximo de noventa (90) días de notificada la resolución que las establece.
La Superintendencia podrá otorgar un término adicional para el cumplimiento de las condiciones cuando el operador económico al que dichas condiciones le fueron impuestas demuestre que, habiendo mediado todos los esfuerzos necesarios, le ha sido imposible cumplirlas en el término antes señalado.
Si las condiciones no han sido cumplidas en el término de noventa (90) días o en el término adicional otorgado por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, esta denegará la operación de concentración.”
5.4 Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM
El artículo 36 del Instructivo determina el procedimiento para las operaciones de concentración económica notificadas obligatoriamente, así:
“Art. 36.- PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN OBLIGATORIA PREVIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA.- Para dar cumplimiento al procedimiento de notificación obligatoria previa, previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado; y, 20 y 20.1 del Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, se observará lo siguiente:
(…)
5. ETAPA DE RESOLUCIÓN:
En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas concluya la inocuidad de una determinada operación de concentración económica dentro de la fase 1 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por esa autoridad, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término de diez (10) días para resolver.
Si en su resolución, la Comisión de Resolución de Primera Instancia disiente de lo recomendado en fase 1 por parte de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, resolverá disponer la apertura de la fase 2 de investigación, misma que será desarrollada por esa autoridad, para efecto de lo cual dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, para resolver.
En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya dispuesto el inicio de la fase 2 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por ese órgano, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado para resolver su autorización, subordinación o denegación.
En el caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya hecho uso del término de prórroga, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de la prórroga de sesenta (60) días.”
6. ANÁLISIS DE LA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA
6.1 Descripción de la operación de concentración económica y el esquema contractual de adquisición
De acuerdo a lo que consta en el expediente digital No. SCPM-IGT-INCCE-19-2022, la operación de concentración económica consiste en que el operador económico MIPTRA adquirirá parte del capital social que ODINSA y GRUPO ARGOS mantienen de manera directa e indirecta sobre las siguientes empresas en Ecuador[12]:
- El 23,5% de QUIPORT
- El 25% de QUIAMA
- El 25% de QUIAMA LTD.
Con este objetivo las partes suscribieron el 28 de septiembre de 2022 un acuerdo de compra a favor de MIPTRA.
Tras la consecución de la operación de concentración económica, el operador económico MIPTRA se configurará como accionista de QUIPORT con una participación del 23,25%, así como de QUIAMA y QUIAMA LTD con una participación de 25%, en tanto que, su grado de influencia sobre las operaciones de estos operadores económicos dependen de la interdependencia entre estos. Las compañías objetivo mencionadas poseen en el territorio nacional la concesión para la administración del Aeropuerto Internacional Mariscal Sucre de Quito[13].
Con respecto a la capacidad de control de la compañía QUIPORT, su estatuto establece[14] que la toma de decisiones requiere la concurrencia del 93% del capital social suscrito y pagado. En este sentido, tanto antes como después de la operación de concentración, ningún operador económico accionista de QUIPORT dispondría, de forma individual, de la proporción suficiente de acciones para alcanzar una posición exclusiva en las decisiones de este operador económico. En consecuencia, el operador económico notificante alcanzaría un control conjunto con el resto de accionistas.
Por otro lado, el control del operador económico QUIAMA se determina por la mayoría de votos del capital concurrente a la junta general de accionistas[15]. En este caso, QUIAMA tiene como accionista mayoritario a QUIAMA LTD, que ostenta el 99.9% de su capital social, es decir que se encuentra constituido y controlado por este operador económico. Por lo cual, sería improbable que el operador económico notificante MIPTRA, con la proporción de capital a ser adquirido, alcance de manera individual a conformar dicha mayoría. Sin embargo, el operador económico MIPTRA señala que, de conformidad al Acuerdo de Accionistas, el control será compartido entre los operadores económicos ODINSA y MIPTRA[16] al señalar:
“Confirmamos que si existe un cambio de control sobre Quiama LLC y Quiama Ecuador. Odinsa, CCR y MIP CINCO ejercerán control conjunto sobre Quiama LLC y Quiama Ecuador. Específicamente, Odinsa y MIP CINCO ejercerán de forma conjunta el control del 50% de las acciones de Quiama LLC que hasta antes de la transacción le pertenecían a Odinsa, en los términos de la sección 4.2 (b) del Investor’s Agreement. (…)”
Conforme lo señalado y de la revisión del Investor’s Agreement suscrito entre ODINSA y MIPTRA[17] se destaca que la sección 4.2. (b) y (c) específicamente señalan:
[texto confidencial]
En este sentido, el control sobre QUIAMA LTD., y por lo tanto sobre QUIAMA, será ejercido por la mayoría de los votos de los tres accionistas que conformarán su capital social tras la operación de concentración. Dado que ODINSA y MITPRA actuarán de manera conjunta, ejercerán el 50% de los votos, por lo que, las decisiones deberán consensuarse con CCR ESPAÑA EMPRENDIMIENTOS S.L.U. que mantendrá una participación equivalente a la mitad del capital social.
En síntesis, el operador económico MIPTRA adquirirá capacidad de intervenir de manera directa en la toma de decisiones, así como también la capacidad de bloquear decisiones sobre QUIAMA, QUIAMA LTD y QUIPORT lo que le otorgará el control conjunto, configurándose de esta forma una operación de concentración económica, conforme lo establecido en la letra c) del artículo 14 de la LORCPM.
6.2 Estructura societaria ex ante y ex post.
En los siguientes gráficos se plasma el diagrama de la operación de concentración ex ante versus un hipotético diagrama de concentración ex post, desde la perspectiva de la estructura de las empresas target en el país, lo que permite vislumbrar la dimensión de la operación de concentración de manera simplificada.
Gráfico No. 1 Estructura actual de QUIPORT, QUIAMA y QUIAMA LTD.
Fuente: Extracto no confidencial Informe SCPM-IGT-INCCE-2022-042 de 07 de diciembre de 2022. pág. 6
Gráfico No. 2 Diagrama ex post sobre QUIPORT, QUIAMA y QUIAMA LTD.
Fuente: Extracto no confidencial Informe SCPM-IGT-INCCE-2022-042 de 07 de diciembre de 2022. pág. 8
6.3 Obligatoriedad de notificar y umbral de concentraciones
En concordancia con el artículo 16 de la LORCPM, la obligatoriedad de la notificación previa de una operación de concentración económica requiere la verificación de dos supuestos, a saber:
6.3.1 Que se trate de una operación de concentración horizontal o vertical
De la revisión del acervo documental del expediente se destaca que las empresas involucradas en Ecuador, QUIPORT y QUIAMA, prestan servicios de administración y gestión en el Aeropuerto Internacional de Quito. Por otra parte, MIPTRA no opera en Ecuador, sin embargo, el grupo económico MGL al que pertenece, mantiene a través de sus filiales a nivel mundial, inversiones y actividades operativas en varios aeropuertos, disponiendo de una importante experiencia y capital en este sector.
Conforme lo señalado, la transacción notificada por MIPTRA se configura como una operación de índole horizontal, cumpliendo de esta forma con el primer requisito establecido en el artículo 16 de la LORCPM.
6.3.2 Que se cumpla una de las siguientes condiciones:
6.3.2.1 Que se supere el umbral de volumen de negocios de conformidad con el literal a) del artículo 16 de la LORCPM
Considerando lo establecido en los artículos 6 y 17 de la LORCPM, así como en los artículos 5 y 14 del RLORCPM, se verifica la información de los balances auditados de las empresas con actividades en el país, constantes en la página de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros con corte a diciembre de 2021.
De esta manera, el cálculo del volumen de negocios para la transacción, es el siguiente:
Tabla No. 4.- Volumen de negocios en Ecuador a 2021
| Operador económico |
Ingreso de actividades ordinarias[18] |
| QUIPORT |
109,752,000.00 |
| QUIAMA |
50,000.00 |
| TOTAL VOLUMEN DE NEGOCIOS |
109,802,000.00 |
Fuente: Portal web de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros[19]
Elaboración: CRPI.
El volumen de negocios de la operación de concentración es de USD. $ 109.802.000.00, monto que supera el umbral establecido por la Junta de Regulación[20] para el 2022, es decir, 200.000 Remuneraciones Básicas Unificadas, lo que equivale a USD. 85.000.000,00. En consecuencia, la información presentada es suficiente para verificar que se cumple con lo previsto en el literal a) del artículo 16 de la LORCPM, siendo innecesario avanzar en la verificación de la condición estipulada en el literal b) respecto al umbral de cuota de mercado.
Conforme lo señalado el operador económico MIPTRA está obligado a cumplir con el procedimiento de notificación previa ante la SCPM.
7. EL ESTADO DE LA SITUACIÓN DE LA COMPETENCIA EN EL MERCADO RELEVANTE
7.1 Mercado relevante
El operador económico MIPTRA indicó que la operación de concentración notificada tiene incidencia en el siguiente mercado relevante:
“a) Definición del mercado de producto: el mercado de producto relevante incluye el mercado de servicios de operación y mantenimiento aeroportuario.
b) Definición del mercado geográfico: el mercado relevante se limita al ámbito geográfico de la concesión y operación del Aeropuerto Internacional de Quito”[21]
Conforme la información suministrada por la INCCE, el servicio relevante que corresponde a la operación de concentración económica notificada por MIPTRA se conforma por las actividades de operación y mantenimiento en el Aeropuerto Internacional Mariscal Sucre de la ciudad de Quito. Entre los principales servicios que ofertan los operadores QUIPORT y QUIAMA en este aeropuerto se encuentran:
- Servicios de rampa
- Suministro de combustible
- Suministro de alimentos
- Terminales de almacenamiento de carga
- Equipos de apoyo terrestre en plataforma
- Operadores de base fija
- Servicio de seguridad
Es importante señalar como antecedentes en operaciones relacionadas a terminales de transporte aéreo, la Resolución expedida el 16 de septiembre de 2015 dentro del expediente SCPM-CRPI-2015-046[22], en la cual se analizó la operación de concentración entre MARJORAM RIVERSIDE COMPANY S.A. y CCR ESPAÑA EMPRENDIMIENTOS S.L.U., con el consecuente cambio de control sobre el operador económico QUIPORT. En esta resolución se estableció el mercado relevante como el servicio de operación y mantenimiento del Aeropuerto Mariscal Sucre de Quito. Considerando esta particularidad, la INCCE ha recomendado se adopte el mismo criterio de delimitación del mercado relevante.
La CRPI considera que, dado que la operación de concentración económica analizada en el presente caso corresponde a los mismos servicios evaluados previamente por la SCPM, incluso respecto del mismo operador económico objetivo, y que no existirían elementos que presupongan una modificación en los parámetros de sustitución, es suficiente mantener la delimitación de mercado relevante, conforme el criterio de la INCCE.
En consecuencia, el mercado relevante corresponde a los servicios de operación y mantenimiento en el Aeropuerto Internacional Mariscal Sucre de Quito.
7.2 Efectos económicos de la operación de concentración
Acorde a la doctrina en competencia, los efectos derivados de una concentración económica de tipo horizontal presentan los mayores riesgos para el régimen de competencia, en comparación con las integraciones verticales.
La modificación sobre la estructura del mercado que deviene de una operación de concentración se evalúa, en primer lugar, por la presencia de un mayor grado de concentración, como un indicio sobre posibles efectos sobre la competencia acorde a la doctrina europea[23] y el criterio establecido respecto de las condiciones a considerar para establecer la inocuidad de una operación de concentración en Fase 1, conforme lo establece el artículo 36 del IGPA.
En cuanto a los efectos derivados de la operación notificada por MIPTRA, la INCCE concluye en su informe lo siguiente:
“(…) la operación notificada no modificaría la estructura del mercado, ya que la misma, por su propia naturaleza y constitución resulta en un monopolio regulado. Por lo cual, la competencia se genera al momento de dar la concesión, escenario en el cual varios operadores compiten ofertando sus servicios, para que la mejor propuesta obtenga el derecho de realizar las actividades de gestión, por ello esta figura busca generar una competencia por el mercado y no en el mercado.
[69] Bajo este mismo orden de ideas, la operación de concentración se infiere que la concesión seguirá siendo operada por QUIPORT, en manera de monopolio natural, hasta que la misma finalice y una vez que esto ocurra (en el caso que no sea extendida), se deberá generar un nuevo proceso de licitación para concesionar el Aeropuerto Internacional Mariscal Sucre, en el que operadores económicos compitan por obtener el mercado.”
En este orden de ideas, la transacción notificada no implica una modificación en la estructura del mercado relevante. Dado que no existirá una alteración sobre el desarrollo de los servicios de operación y mantenimiento en el Aeropuerto Internacional Mariscal Sucre de Quito, que son desarrolladas por QUIPORT y sus empresas relacionadas. Es decir, la transacción no implica una afectación sobre la concesión aeroportuaria como ocurriría en el caso de competencia por el mercado.
Por lo tanto, la operación de concentración notificada por MIPTRA no presenta ningún tipo de repercusión al régimen de competencia y sobre el poder de mercado. Consecuentemente el análisis de cambios en los niveles de concentración y cuotas de mercado es improductivo. En síntesis, como consecuencia de la operación de concentración analizada, no se creará, reforzará o modificará sustancialmente el poder de mercado, ni tampoco se disminuirá, distorsionará, obstaculizará o impedirá la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia en el mercado relevante; por tanto, no existen elementos para objetar la transacción notificada.
8. BARRERAS DE ENTRADA Y EFICIENCIAS DE LA OPERACIÓN
Al no presentarse riesgos para la competencia, la CRPI, al igual que la INCCE, no considera necesario realizar un análisis de barreras de entrada ni de las eficiencias en el presente asunto.
En mérito de lo expuesto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia,
RESUELVE:
PRIMERO.- AUTORIZAR la concentración económica notificada por parte del operador económico MIP CINCO TRANSPORTE IBEROAMERICA S.L.U.
SEGUNDO.- DECLARAR la presente resolución como confidencial y emitir la versión no confidencial y pública de la misma.
TERCERO.- AGREGAR al expediente en su parte confidencial la presente Resolución.
CUARTO.- AGREGAR al expediente la versión no confidencial de la presente Resolución.
QUINTO.- NOTIFICAR la presente Resolución en su versión confidencial al operador económico MIP CINCO TRANSPORTE IBEROAMERICA S.L.U. en razón de que los datos contenidos en la presente resolución son remitidos por el propio operador económico.
SEXTO.- NOTIFICAR la presente Resolución en su versión no confidencial y pública a la Intendencia General Técnica y a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-
- Édison Toro Calderón PRESIDENTE
- Pablo Carrasco Torrontegui COMISIONADO
- Jaime Lara Izurieta COMISIONADO
| Superintendencia de Control del Poder de Mercado |
FORMATO DE RAZÓN |
CÓDIGO: FO-SG-01-06
VERSIÓN: 01
FECHA: 01/01/2020 |
| SECRETARÍA GENERAL |
RAZÓN
EXPEDIENTE NO. SCPM-CRPI-035-2022
RAZÓN.- Siento por tal que, la resolución que antecede corresponde a la versión NO CONFIDENCIAL Y PÚBLICA de la resolución Confidencial expedida y suscrita por el Pleno de la Comisión en Resolución de Primera Instancia el 16 de diciembre de 2022, las 12h28 dentro del expediente No. SCPM-CRPI-035-2022, en cumplimiento a lo dispuesto en el numeral segundo de la resolución confidencial mencionada “ut supra”, misma que consta en el sistema ANKU en el expediente digital en su parte CONFIDENCIAL signada con el ID. 260621, anexo 483096.- LO CERTIFICO.-
Abg. Verónica Vaca Cifuentes
SECRETARIA AD-HOC CRPI
[1] Expediente SCPM-IGT-INCCE-19-2022. Formulario de notificación de operación de concentración económica presentado por MIPTRA el 06 de octubre de 2022. Trámite con Id. 254819.
[2] Ibídem
[3] Ibídem
[4] Extracto No confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-042 de 07 de diciembre de 2022. Pág. 9-10.
[5] Ibídem. Pág. 10.
[6] Ibídem.
[7] Portal web de información del Sector Societario de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Consultado el 13 de diciembre de 2022 con expediente No. 93325 desde el enlace: https://appscvsconsultas.supercias.gob.ec/consultaCompanias/societario/informacionCompanias.jsf
[8] Extracto No confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-042 de 07 de diciembre de 2022. Pág. 6.
[9] Portal web de información del Sector Societario de la Superintendencia de Compañías. Valores y Seguros. Consultado el 13 de diciembre de 2022 con expediente No. 93411 desde el enlace: https://appscvsconsultas.supercias.gob.ec/consultaCompanias/societario/informacionCompanias.jsf
[10] Extracto No confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-042 de 07 de diciembre de 2022. Pág. 4.
[11] Ibídem. Pág. 6.
[12] Extracto No confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-042 de 07 de diciembre de 2022. pág. 5-6.
[13] Ibídem.
[14] 14 El estatuto de QUIPORT establece en cuanto a la mayoría para la toma de decisiones lo siguiente:
“(…) Las decisiones de la Junta General de Accionistas serán tomadas por al menos el noventa y tres por ciento (93%) del capital pagado concurrente a la junta, salvo las excepciones previstas en la ley y el Estatuto Social. Los votos en blanco y las abstenciones se sumarán a la mayoría numérica. (…)”
Disponible en Portal web de información del Sector Societario de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Consultado el 13 de diciembre de 2022 con expediente No. 93325 desde el enlace: https://appscvsconsultas.supercias.gob.ec/consultaCompanias/societario/informacionCompanias.jsf
[15] El artículo 13 del estatuto de QUIAMA establece al respecto lo siguiente:
“(…) Artículo 13.- Mayoría: Las decisiones de la junta general serán tomadas por mayoría de votos del capital pagado concurrente a la junta, salvo las excepciones previstas en la ley y el estatuto. Los votos en blanco y las abstenciones se sumarán a la mayoría numérica. […]. (…)”
Disponible en Portal web de información del Sector Societario de la Superintendencia de Compañías. Valores y Seguros. Consultado el 13 de diciembre de 2022 con expediente No. 93411 desde el enlace: https://appscvsconsultas.supercias.gob.ec/consultaCompanias/societario/informacionCompanias.jsf
[16] Expediente SCPM-IGT-INCCE-19-2022. Escrito presentado por MIPTRA el 02 de diciembre de 2022. Trámite con Id. 259619.
[17] Ibídem. Anexo Id. 480882.
[18] De conformidad con las Notas a los Estados Financieros Auditados, los ingresos de actividades ordinarias incluye: 1) Ingresos regulados de las tarifas aeroportuarias de pasajeros y servicios; 2) Ingresos No Regulados de concesiones de locales comerciales, servicios de transporte interno de pasajeros, entre otros; 3) Incentivos comerciales como una reducción de los ingresos cuando existe una certeza razonable de que se aplicarán descuentos; y, 4) Reconocimiento pasivos de contratos AIMS.
[19] Portal web de información del Sector Societario de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Consultado el 14 de diciembre de 2022 con expedientes No. 93325 y 93411, desde el enlace: https://appscvsconsultas.supercias.gob.ec/consultaCompanias/societario/informacionCompanias.jsf
[20] Resolución No. 009, de 25 de septiembre de 2015, emitida por la Junta de Regulación de la LORCPM
[21] Expediente SCPM-IGT-INCCE-19-2022. Formulario de notificación presentado por MIPTRA el 06 de octubre de 2022. Trámite con Id. 254819
[22] Véase:
https://www.scpm.gob.ec/sitio/wp-content/uploads/2019/03/SCPM-CRPI-2015-046-CCR-ESPAA.pdf
[23] Comisión Europea. 2004. Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, párrafo 20. Publicado mediante Diario Oficial de la Unión Europea n° C 31 de 05/02/2004 p. 005-0018. Recuperado de: https://eurlex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?un=CELEX:52004XC0205(02)&from=ES.
Considera:
“(…) es improbable que la Comisión encuentre problemas de competencia horizontal en una concentración que dé lugar a un IHH de entre 1 000 y 2 000 y a un delta inferior a 250, o en una concentración que arroje un IHH superior a 2 000 y un delta inferior a 150 (…)”
