Producto de una investigación relacionada con la falta de entrega de información, la CRPI decidió no sancionar a ISTCED. Se determinó que, aunque el operador era un sujeto obligado a requerimientos de la autoridad, la SCE tenía acceso a la información requerida por medios menos gravosos ISTCED.
Autoridad
Comisión de Resolución de Primera Instancia (CRPI)
Conducta
Vicio en la entrega de información
Resultado
Archivo
Expediente N°
SCPM-CRPI-025-2019
Fecha de inicio
26-08-2019
Fecha de decisión
06-01-2020
SCE c. ISTCED por vicio en la entrega de la información.
Archivo.
Motivación del resultado: ISTCED argumentó que no debía ser sujeto requerido de información por parte de la Superintendencia de Competencia Económica (“Superintendencia”). ISTCED fundamentó dicho argumento sosteniendo que los operadores económicos son empresas y que al ser una institución de educación superior no era una empresa, por lo tanto, tampoco era un operador económico. Sin embargo, a criterio de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (“CRPI”), un operador o agente económico es todo sujeto que participe en una actividad económica, por lo que ISTCED debió cumplir el requerimiento de información de la Superintendencia. Adicionalmente, la CRPI consideró que la actividad de ISTCED (actividades educativas), eran plenamente fiscalizables por la Superintendencia, por lo que es razonable la exigencia de información que fue incumplida.
Sin embargo, de los hechos del caso se señaló que, debido a que el operador desarrolla sus actividades en el sector educativo, la mayor parte de la información que se buscaba recaudar del operador investigado se encontraba en bases de datos de instituciones públicas como el Consejo de Educación Superior, el Sistema Nacional de Cualificaciones y Capacitación Profesional, el Consejo de Aseguramiento de Calidad de la Educación Superior. Así, considerando que la Superintendencia podía acceder a esta información por distintos medios, la CRPI determinó que no se le puede imponer cargas innecesarias a los administrados. Consecuentemente, la CRPI concluyó que no existió alguna vulneración a la ley en tanto la conducta del operador económico no alcanzó a vulnerar el deber de cooperación con la Superintendencia.
Asuntos relevantes: No se impuso una sanción al operador económico.
Archivo.
EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-025-2019
SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA – D.M. Quito, 06 de enero de 2020, 17h10.-
Comisionado sustanciador: Marcelo Vargas Mendoza
VISTOS
La Resolución No. SCPM-DS-2019-040 mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado designó al Mgs. Marcelo Vargas Mendoza Presidente de la Comisión, al Mgs. Jaime Lara Izurieta Comisionado, y al Mgs. José Cartagena Pozo Comisionado.
Las acciones de personal Nos. SCPM-INAF-DNATH-300-2019-A, SCPM-INAF-DNATH-299-2019-A y SCPM-INAF-DNATH-295-2019-A, correspondientes al Mgs. Marcelo Vargas Mendoza Presidente de la Comisión, al Mgs. Jaime Lara Izurieta Comisionado, y al Mgs. José Cartagena Pozo Comisionado, respectivamente.
La sesión ordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) de 05 de septiembre de 2019 se designó a la abogada Nathally Sarmiento Vite secretaria Ad-hoc de la CRPI.
La Comisión de Resolución de Primera Instancia en uso de sus atribuciones legales para resolver considera:
La Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) es competente para resolver en primera instancia el procedimiento administrativo sancionador por no entrega de información oportuna a los órganos de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante “SCPM”), conforme lo señalado en el numeral 2 del artículo 38 y artículo 79 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), en concordancia con lo determinado el artículo 56 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM (en adelante “Instructivo”).
El procedimiento es el determinado en el artículo 56 del Instructivo.
El operador económico requerido para la entrega de información es INSTITUTO SUPERIOR TECNOLÓGICO CORPORATIVO EDWARDS DEMING (en adelante “ISTCED”).
La Intendencia Regional (en adelante “Intendencia”), se encuentra sustanciando el expediente de investigación iniciado de oficio No. SCPM-IGT-IR2-0001-2018, relacionado con el presunto cometimiento de prácticas desleales en la modalidad de actos de engaño.
Mediante providencia de 26 de agosto de 2019 la Intendencia requirió información a 38 operadores económicos incluyendo al ISTCED, consistente en completar y suscribir un cuestionario relacionado con carreras y/o cursos de auxiliares de enfermería, otorgándoles un término de diez (10) días para dichos efectos. El operador económico ISTCED fue debidamente notificado el 28 de agosto de 2019 en la ciudad de Quito, en las calles Edmundo Chiriboga N47-133 y Jorge Páez, sector la Concepción.
Mediante providencia de 23 de septiembre de 2019 la Intendencia insistió en el requerimiento de información de 26 de agosto de 2019, otorgándole un término adicional de cinco (5) días para cumplir con dicho requerimiento. El operador económico ISTCED fue debidamente notificado el 26 de septiembre de 2019 en la ciudad de Quito, en las calles Edmundo Chiriboga N47-133 y Jorge Páez, sector la Concepción.
Mediante escrito presentado el 01 de octubre de 2019 a las 15h18, signado con ID 146467, el operador económico ISTCED, manifestó su negativa de cumplir con el requerimiento de la Intendencia sobre la petición realizada, aduciendo lo siguiente:
“Ahora bien, partiendo de que un operador económico es por principio una empresa y que el Instituto Tecnológico Superior Corporativo Edwards Deming, NO ES UNA EMPRESA SINO UNA INSTITUCION DE EDUCACION SUPERIOR, corresponde considerar lo siguiente:
(…)
(…)”
Mediante providencia de 17 de octubre de 2019, la Intendencia dispuso lo siguiente:
“(…) Respecto a lo manifestado por el operador económico en su escrito, el artículo 2 de la LORCPM establece que están sujetos a ella los operadores económicos, de cualquier naturaleza y finalidad, que realicen actividades económicas en el territorio nacional. El concepto de operador económico engloba toda entidad que incursa en una actividad económica, y cualquier actividad que consista en la oferta de bienes o servicios en un determinado mercado es una actividad económica. La calificación jurídica de instituto de educación superior otorgada por la ley no es excluyente de su calidad inherente de operador económico en la medida que ofertar servicios educativos en el mercado es una actividad evidentemente económica. En dicho sentido, el Instituto Edwards Deming, al igual que todas las instituciones de educación superior, se enmarca en el concepto de operador económico de conformidad con la LORCPM. Dicho sea de paso, el requerimiento al Instituto Edwards es únicamente con fines informativos, y contra este no se ha iniciado ningún procedimiento de investigación. Por tales motivos, esta autoridad considera el argumento jurídico que sostiene su negativa de cumplir con su obligación de colaboración con la SCPM como infundado por errado en derecho. Advirtiéndosele por tercer y última ocasión, OFICIESE al Instituto Superior Tecnológico corporativo Edwards Deming a fin de que complete y presente en el término improrrogable de 3 días la información solicitada a través del cuestionario 3 remitido en providencia de 26 de agosto de 2019. La falta de colaboración con el presente requerimiento será sancionado con multa de hasta 500 remuneraciones básicas unificadas, previo el procedimiento respectivo. Asimismo se le advierte que al momento de comparecer deberá señalar correo electrónico para notificaciones, caso contrario se procederá a sentar razón de este particular y se continuará con la tramitación respectiva, con arreglo al artículo 172 del Código Orgánico Administrativo. (…)”
El operador económico ITSED fue debidamente notificado el 21 de octubre de 2019, en la dirección en la cual se notificó las demás providencias.
Mediante escrito de 28 de octubre de 2019, ingresado en la Secretaria General de la SCPM a las 16h05 bajo ID 148351, el operador económico ISTCED nuevamente ratificó que no se tiene la obligación de entregar información a la SCPM.
Mediante Memorando SCPM-IGT-IR-2019-362 de 31 de octubre de 2019, la Intendencia remitió a la CRPI el Informe de incumplimiento de entrega de información No. SCPM-IGT-IR-2019-029 de 31 octubre de 2019.
Mediante providencia de 07 de noviembre de 2019, la CRPI dispuso avocar conocimiento del Informe No. SCPM-IGT-IR-2019-029 de 31 de octubre de 2019, y trasladar el mismo al operador económico para que en el término de tres días presente las observaciones que considere pertinentes. La providencia fue debidamente notificada.
El operador económico no emitió pronunciamiento alguno dentro del término de tres (3) días otorgado.
Mediante providencia de 15 de noviembre de 2019, una vez fenecido el término antes mencionado, la CRPI dispuso abrir el término de prueba por seis (6) días, de conformidad con el artículo 56 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la Superintendencia de control del Poder de Mercado. La providencia fue debidamente notificada.
Mediante Memorando No. SCPM-IGT-IR-2019-382, ingresado mediante Secretaria General de la SCPM el 21 de noviembre de 2019 a las 15:38 bajo el ID 150253, la Intendencia remitió a la CRPI documentos certificados.
Mediante providencia de 26 de noviembre de 2019 la CRPI agrega al expediente las pruebas actuadas por la Intendencia, y corre traslado de estas al operador económico ISTCED. La providencia fue debidamente notificada.
Mediante providencia de 29 de noviembre de 2019, la CRPI dispuso convocar a las partes procesales a la audiencia pública a celebrarse el 11 de diciembre de 2019. La providencia fue debidamente notificada.
La audiencia pública fue instalada el 11 de diciembre de 2019 y suspendida.
Mediante providencia de 12 de diciembre de 2019, la CRPI dispuso establecer como nueva fecha para la continuación de la audiencia pública el 18 de diciembre de 2019.
La audiencia pública continuó el 18 de diciembre de 2019 en las instalaciones de la SCPM y en videoconferencia con la Intendencia.
5.1. Alegaciones formuladas por la Intendencia
Mediante Informe No. SCPM-IGT-IR-2019-029, de 31 de octubre de 2019 la intendencia Regional concluye e informa lo siguiente:
“i) Que el Instituto Tecnológico Superior Edward Demings NO cumplió con el requerimiento de información emitido en providencia de 26 de agosto de 2019, dentro del expediente de investigación No. SCPM-IGT-IR2-0001-2018;
ii) Que el Instituto Tecnológico Superior Edward Demings tuvo 3 oportunidades para cumplir con la entrega de la información, cuyo tiempo total se extendió hasta el 24 de octubre de 2019 (aproximadamente 2 meses desde el primer requerimiento);
iii) Que en las comparecencias de 1 y 28 de octubre de 2019, el Instituto Tecnológico Superior Edwards Deming manifestó de forma expresa su negativa a cumplir con el requerimiento de este órgano de sustanciación;
iv) Que, en virtud de lo anterior, el Instituto Tecnológico Superior Edwards Deming ha faltado a su obligación de colaboración con la SCPM contenida en el artículo 50 de la LORCPM, por lo que se encuadra en el supuesto de sanción previsto en el artículo 79 de la LORCPM;
v) Que, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 56 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa, se pone en conocimiento de la comisión de Resolución de Primera Instancia el presente informe para la aplicación de la multa respectiva previo el trámite de rigor.”
5.2. Alegaciones formuladas por el operador económico ISTCED
El 01 de octubre de 2019 el operador económico ISTCED, mediante escrito ingresado a las 15:18 en la Secretaria General de la SCPM, signado con ID 146467, manifestó su negativa de cumplir con el requerimiento de la Intendencia sobre la petición realizada, aduciendo lo siguiente:
“2. La oferta académica de las instituciones de educación superior está normada por las disposiciones contenidas en el Reglamento de Régimen Académico Vigente, el cual taxativamente a través de sus artículos 115 y 116, dispone que la oferta de carreras de tercer nivel en el campo de la salud únicamente será ejecutada por los institutos superiores técnicos y tecnológicos debidamente acreditados por el CACES, así como las unidades académicas de las universidades y escuelas politécnicas acreditadas. Y que, las especializaciones en el campo del conocimiento específico de la salud proporcionan una formación al más alto nivel de destreza cognitiva, científica y profesional, de acuerdo con los diferentes ámbitos específicos de diagnóstico, prevención, tratamiento, rehabilitación y recuperación individual o colectiva, definidos en el campo del conocimiento específico de la salud.
De ahí que se desprende que para poder ofertar y ejecutar carreras en el campo de la salud (tercer nivel de formación que confiere una titulación de técnico superior, tecnólogo superior o médico) o programas (cuarto nivel de formación) las instituciones de educación estamos sujetos a complejos procesos de evaluación que los órganos con competencia para ello realizan.
Según lo contemplado en el artículo 134 del mismo Reglamento de Régimen Académico vigente, las IES no podrán ofertar ni ejecutar carreras o programas sin la aprobación o autorización previa del proyecto de carrera o programa por parte del CES; debiendo el órgano rector de la política pública de educación (SENESCYT), verificar que la oferta académica que imparten las IES cuente con las autorizaciones respectivas y que sea impartida por instituciones legalmente reconocida, y el CACES y CES iniciar las acciones legales correspondientes en caso de incumplimiento.
(…)
(…)” (subrayado y cursivas por fuera del texto)
Mediante escrito de 28 de octubre de 2019, ingresado en la Secretaria General de la SCPM a las 16h05 bajo ID 148351, el operador económico ISTCED insistió en que no tiene la obligación de entregar información a la SCPM, argumentando que no es un operador económico, así:
“Conforme lo establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado señala que están sometidos a las disipaciones de dicho cuerpo legal y se cita: “los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, o actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional”.
De ahí que se colige que su ámbito se limita a los denominados OPERADORES ECONOMICOS.
Los operadores económicos son por principio una parte implicada en el movimiento de mercancías o lo que en términos económicos se denomina bienes económicos; esto es, todo aquel objeto o servicio que, además de satisfacer una necesidad humana, se adquiere en el mercado a través de un pago contraprestación.
Ahora bien, las instituciones de educación superior son personas jurídicas, de derecho público o privado dedicadas a la formación de capacidades y actitudes de los individuos para su integración a la sociedad; esto es la formación de profesionales.
Actividad esta que no constituye una mercancía sino un DERECHO. (…)
(…)
Para finalizar, como ya se indicó en el escrito anexado al expediente a su cargo el 1 de octubre de 2019, constantemente el Instituto Superior Tecnológico Corporativo Edwards Deming, como el resto de instituciones de educación del Ecuador, remite continuamente a los órganos de control del sistema de educación superior; esto es, el Consejo de Educación Superior, el Consejo de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior y el órgano rector de la política pública de educación superior (Secretaría de Educación Superior, Ciencia y Tecnología e Innovación) una serie de información sobre la variedad de temas relacionados con la oferta académica de la institución y las actividades que se cumplen en el marco de su objetivo institucional.
Así partiendo de que la información entregada es de orden público, pues se encuentra en poder las (sic) las instituciones públicas, tal como lo prevé el artículo 5 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública; corresponde que en observancia a los principios contenidos en los literales a), b) y e) del artículo 4, así como en los artículos 5 y 9 de la misma Ley se solicite la información requerida a estos órganos.
(…)”
Finalmente, en la audiencia celebrada el 11 y 18 de diciembre de 2019 en las instalaciones de la SCPM, el operador ISTCED argumentó lo siguiente:
“En tal virtud y viendo que las instituciones de educación superior tenemos nuestros propios órganos de control, la Superintendencia de control del Poder de Mercado no es un organismo al que el Instituto Superior Tecnológico Corporativo Edwards Deming se deba y al que sea obligatorio la entrega de documentación o de información referente a su oferta académica y demás actividades sustanciales (docencia, investigación y vinculación con la sociedad) ha sido remitida de manera periódica al consejo de Educación superior, el Consejo de Aseguramiento de la Calidad de la Educación superior y el órgano rector de la política pública de educación superior (Secretaria de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación), que son órganos que finalmente pertenecen a la Administración Pública, al igual que la Superintendencia del Control del Poder de Mercado.
(…)
De ahí que en ningún caso existe falta de entrega de información ni a la Superintendencia de Control de Poder del Mercado, ni a ninguna otra institución de la Administración Pública que requiera información sobre las actividades del Instituto Superior Tecnológico Edwards Deming, pues la misma al estar en poder de los correspondientes órganos que regulan la educación superior, es pública y por tanto de acceso a quien solicite la misma a estas entidades.
(…)”
6.1. Pruebas de cargo presentadas por la Intendencia
Mediante Memorando No. SCPM-IGT-IR-2019-382, ingresado mediante Secretaria General de la SCPM el 21 de noviembre de 2019 a las 15:38, signado bajo el ID 150253, la Intendencia remitió los siguientes documentos certificados:
6.1.1. Providencia de 26 de agosto de 2019.
6.1.2. Razón de notificación y medio de verificación de providencia de 26 de agosto de 2019.
6.1.3. Providencia de 23 de septiembre de 2019.
6.1.4. Razón de notificación y medio de verificación de providencia de 23 de septiembre de 2019.
6.1.5. Escrito del ITSED de 1° de octubre de 2019, ingresado con número de trámite 146467.
6.1.6. Providencia de 17 de octubre de 2019.
6.1.7. Razón de notificación y medio de verificación de providencia de 17 de octubre de 2019.
6.1.8. Escrito del ITSED de 28 de octubre de 2019, ingresado con número de trámite 148351.
Las pruebas documentales presentadas por la Intendencia son conducentes, ya que son los medios idóneos para probar la entrega de información por parte del ISTCED, fueron presentadas en copias certificadas y dentro del periodo probatorio; son pertinentes, ya que hay una clara relación entre los hechos que se pretenden demostrar y los documentos presentados, y son útiles, ya que le permitirá a la CRPI determinar claramente los hechos en que se funda la controversia. Las pruebas documentales se presentaron dentro del periodo probatorio, bajo los estrictos parámetros de la lealtad procesal.
En consecuencia, las pruebas presentadas por la Intendencia Regional cumplen con lo establecido en los artículos 160, 161, 193 y 194 del Código Orgánico General de Procesos (en adelante “COGEP”).
6.2. Pruebas de descargo del operador económico ISTCED
Una vez consultado el expediente, la CRPI verifica que el operador ISTCED no presentó pruebas dentro del término probatorio concedido.
7.1 Constitución de la República del Ecuador (en adelante “CN”)
El artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador establece las garantías básicas en el marco del derecho al debido proceso:
“Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
(…)
(…)
(…)
b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa.
(…)”
7.2 Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM)
El artículo 2 determina el ámbito de aplicación de la ley, indicando quienes está regulados por su articulado, así:
“Art. 2.- Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.
Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.
La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.”
Los artículos 38 numeral 1, 48 y 50, contemplan la obligación de colaboración que tienen los diferentes actores con la SCPM, así:
“Art. 38.- Atribuciones.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado, a través de sus órganos, ejercerá las siguientes atribuciones:
Realizar los estudios e investigaciones de mercado que considere pertinentes. Para ello podrá requerir a los particulares y autoridades públicas la documentación y colaboración que considere necesarias.
(…)”
“Art. 48.- Normas generales.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado, antes de iniciar el expediente o en cualquier momento del procedimiento, podrá requerir a cualquier operador económico o institución u órgano del sector público o privado, los informes, información o documentos que estimare necesarios a efectos de realizar sus investigaciones, así como citar a declarar a quienes tengan relación con los casos de que se trate.”
“Art. 50.- Obligación de colaborar con los órganos de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.-
Toda persona natural o jurídica, pública o privada, así como las autoridades, funcionarios y agentes de la Administración Pública están obligados, sin necesidad de requerimiento judicial alguno, a suministrar los datos, la documentación, la información verdadera, veraz y oportuna, y toda su colaboración, que requiera la superintendencia de Control del Poder de Mercado y sus servidores públicos, siempre que esto no violente los derechos ciudadanos.
(…) Tratándose de los particulares que no suministraren la información requerida, serán sancionados con las multas y sanciones previstas en esta Ley.”
Que, el artículo 79 de la LORCPM establece las sanciones a imponerse a quien no suministre información a la SCPM, así:
“Art. 79.- Sanciones.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado impondrá a las empresas u operadores económicos, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la presente Ley, las siguientes sanciones:
(…)
Quien no suministrare a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado la información requerida por esta o hubiere suministrado información incompleta o incorrecta, será sancionado con una multa de hasta 500 Remuneraciones Básicas Unificadas.
(…)”
El artículo 80 establece los siguientes criterios para la determinación de las sanciones:
“Art. 80.- Criterios para la determinación del importe de las sanciones.- El importe de las sanciones se fijará atendiendo, entre otros, a los siguientes criterios:
7.3 Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM (Instructivo)
El artículo 56 del Instructivo determina el procedimiento por no entregar información:
“Art. 56.- PROCEDIMIENTO Y APLICACIÓN DE LA MULTA POR NO ENTREGAR INFORMACIÓN.- Cuando se solicite información, dentro de los procesos investigativos o para estudios o investigaciones de mercado conforme al artículo 38 numeral 1; 48 y 50 de la LORCPM, se procederá de la siguiente manera:
(…)
Si el operador económico no entrega la información requerida o la entrega fuera del término concedido o la información entregada es parcial o defectuosa o la remite en instrumentos tecnológicos con seguridades que la hacen inaccesible se observará:
a) Dentro del término de cinco (5) días posteriores al incumplimiento, se remitirá un informe motivado suscrito por el Intendente, Director y los analistas, a la Comisión de Resolución de Primera Instancia, informando de esta acción al Intendente General;
b) La CRPI dentro de los tres (3) días posteriores a la recepción del informe, avocará conocimiento y aperturará un expediente, pudiendo dentro de los cinco (5) días termino de avocado conocimiento mediante providencia, pedir al emisor lo aclare, modifique o complete, de ser el caso, quien dentro de los siguientes cinco (5) días termino atenderá la disposición;
c) La CRPI con el informe aclarado, modificado o completado, mediante providencia correrá traslado al operado económico, por el término de tres (3) días improrrogables, a fin de que se pronuncie.
d) Con la respuesta o sin ella, de oficio se abrirá el término de prueba por seis (6) días en los cuales se podrán presentar pruebas y documentos en original o copias certificadas, no se considerará las copias simples.
e) De considerarlo pertinente de conformidad con lo prescrito en el art. 38 numeral 4 de la LORCPM, en el término de tres (3) días de concluida la etapa probatoria, la CRPI podrá señalar día y hora para la realización de una audiencia; sin embargo, si esta es a petición de parte, no podrá negarse la diligencia.
f) La Comisión dentro del término de diez (10) días de fenecido el término probatorio o de realizada la audiencia, emitirá la resolución motivada mediante la cual, de ser el caso, impondrá la multa por incumplimiento, prevista en el artículo 79 inciso penúltimo de la LORCPM, o dispondrá el archivo del expediente.
g) La Comisión, en caso de haber impuesto una multa, ordenará en su resolución que esta sea pagada dentro del término de quince (15) días; para lo cual, la Comisión, dispondrá a la Dirección Financiera que certifique si se ha efectuado el pago; de no haberlo hecho ordenará que dicha Dirección emita el título de crédito y lo remita a la CGAJ para que realice el cobro por vía coactiva.”
8.1. Problemas jurídicos
El asunto bajo análisis presenta dos problemas jurídicos a resolver: (i) ¿Las Instituciones de Educación Superior tienen la obligación de entregar información a la SCPM? (ii) ¿Existe vulneración de los artículos 48 y 50 de la LORCP por no entrega de información por parte del ISTCED, si la SCPM la hubiera podido recaudar de los Organismos Públicos de Educación Superior?
8.1.1. ¿Las instituciones de Educación Superior tienen la obligación de entregar información a la SCPM?
El artículo 2 de la LORCPM establece su ámbito de aplicación subjetivo, así:
“Art. 2.- Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.” (Negrita y subrayado fuera del texto).
El artículo transcrito indica que se aplicará la ley a “todos” los operadores económicos sin distinción. Aclara que no importa sin son personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, con o sin fines de lucro.
Las Instituciones que pertenecen al sistema de educación superior, de conformidad con el artículo 352 de la CN, son de varios tipos: universidades, escuelas politécnicas, institutos superiores técnicos, tecnológicos y pedagógicos; y conservatorios de música y artes, debidamente acreditados y evaluados. Además, pueden ser públicas o privadas, pero no tendrán fines de lucro, tal y como lo establece el artículo 161 de la Ley Orgánica de Educación Superior (en adelante “LOES”).
Que sean sin fines de lucro no significa que no ofrezcan bienes y servicios en el mercado, sino que sus ingresos deben ser reinvertidos en su propia actividad (artículo 89 de la LOES). En este sentido encajan perfectamente entre los sujetos sometidos a la LORCPM.
Uno de los argumentos recurrentes del ISTCED es que no es un operador económico. Sostiene que las Instituciones de Educación Superior (en adelante “IES”), se dedican a la formación, lo que no constituye una mercancía sino un derecho, de conformidad con el artículo 26 de la CN.
Un operador o agente económico es todo sujeto que participe en una actividad económica, que oferte bienes y servicios en un mercado específico. La Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina define de manera muy simple qué es un agente económico:
“Agente económico: toda persona natural o jurídica, de derecho público o privado, con o sin fines de lucro, que oferta o demanda bienes materiales o inmateriales, o servicios en el mercado, así como los gremios o asociaciones que los agrupen”
Si bien las IES ejercen una importante finalidad social y no tienen fines lucro, sí ofertan bienes y servicios en el mercado, es decir, ponen a disposición de los consumidores determinados bienes o servicios (carreras, cursos, seminario, libros, revistas educativas, etc.), para que estos los adquieran pagando un precio, arancel o matrícula. Esto quiere decir que las IES así pertenezcan al ámbito educativo transan bienes y servicios en el mercado. En consecuencia, son operadores económicos sometidos al régimen de control del poder de mercado.
Además de lo anterior, es de gran importancia recalcar que aunque las IES en general tienen autonomía académica, administrativa, financiera y orgánica (artículo 159 de la LOES), no están exentas de ser fiscalizadas, de la responsabilidad social, rendición de cuentas y participación en la planificación nacional (artículo 355 de la CN). Es decir, gozan de autonomía responsable (artículo 17 de la LOES).
Es en la mencionada responsabilidad social de las IES que encaja perfectamente la función de la SCPM, que propende a salvaguardar la transparencia y eficiencia de los mercados, así como la competencia leal y en igualdad de condiciones (art. 336 de la CN y 1 de la LORCPM), y además evitar que el público consumidor resulte engañado.
Si bien la actividad de las IES se desarrolla dentro del sistema de educación, y por lo tanto se rigen por los organismos que regulan dicho sistema (CES y el CACES), sus actividades económicas y administrativas pueden tener efectos que permean otras esferas donde otros órganos de control y vigilancia pueden actuar. Si las IES abusaran de su posición de dominio en el mercado o realizaran prácticas restrictivas, es deber de la SCPM intervenir.
De conformidad con lo manifestado, las IES son operadores económicos con el deber de colaborar con la SCPM en el marco de los artículos 38 numeral 2, 48 y 50 de la LORCPM.
En el ámbito internacional también se consideran a las IES como agentes sometidos a la normativa de libre competencia. Específicamente, en el Reino Unido se determinó que si bien las instituciones educativas son sin ánimo de lucro, no significa que no se encuentran sometidas a la normativa de competencia, motivo por el cual en dicho país se determinó ciertas sanciones por prácticas anticompetitivas dentro del caso de carteles en instituciones educativas. En los Países bajos, las universidades de Ámsterdam fueron sancionadas por la fijación de precios por concepto de servicios de educación, es decir, fueron consideradas como operadores económicos.
8.1.2. ¿Existe vulneración de los artículos 48 y 50 de la LORCP por no entrega de información por parte del ISTCED, si la SCPM la hubiera podido recaudar de los Organismos Públicos de Educación Superior?
Habiendo aclarado el carácter de operador económico del ISTCED y su obligación de entregar información, pasemos a mirar en concreto el pedido de la Intendencia. De conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, se evidencia que la Intendencia le solicitó a 38 operadores económicos, incluido el ISTCED, que llenaran el siguiente formulario, anexando, de ser pertinente información:
Como se evidencia, el cuestionario contiene 8 puntos donde se solicita información relacionada con carreras y cursos de auxiliares de enfermería ofertados por las IES. Se indagan por los tipos de programas, duración, costos, descripción, características, horas de clase, número de estudiantes, etc.
Lo primero que advierte la CRPI es que en el campo de la salud las carreras de tercer nivel únicamente pueden ser ofertadas por los institutos superiores técnicos y tecnológicos debidamente acreditados por el Consejo de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior (en adelante CACES), así como las unidades académicas de las universidades y escuelas politécnicas acreditadas (artículo 115 del Reglamento de Régimen Académico).
Además de lo anterior, el Consejo de Educación Superior (en adelante CES), se encarga de aprobar las carreras y programas (artículo 119 del Reglamento de Régimen Académico).
En adición a lo anterior, los cursos de educación continua en el campo de la salud solo podrán ser ofrecidos por IES que cuenten con carreras o programas aprobados y vigentes en este campo, en concordancia con lo establecido por el organismo público competente de cualificación profesional, que en Ecuador es la Secretaría Técnica del Sistema Nacional de Cualificaciones y Capacitación Profesional (SETEC).
Es evidente que la mayor parte de la información que estaba buscando la Intendencia podría estar alojada en el CES, CACES, SENESCYT y SETEC. En este escenario, se resolverá el problema jurídico planteado advirtiendo que no se puede imponer una carga innecesaria al administrado, ya que a nivel de la administración pública deben primar los canales institucionales para recaudar la información pertinente.
Si bien de una revisión del expediente se observa que se ofició a algunas Instituciones, no se lo hizo específicamente en relación con la información que se pretendía recaudar con el formulario 3, y que en su mayoría deberían alojarse en las bases de datos de las instituciones de educación superior. Se evidencia que la recaudación de información institucional tuvo como finalidad indagar de manera general sobre cursos de auxiliar de enfermería en las provincias de Loja, El Oro y Zamora, pero no en relación con información específica de carreras y cursos de auxiliares a nivel nacional.
En el acervo probatorio que se encuentra en el expediente, se evidencia que la Intendencia ofició al Coordinador Zonal de Salud 7 sobre información de cursos de auxiliares de enfermería en las provincias de Loja, El Oro y Zamora (Fojas 124 a 126 del expediente virtual); Se le solicitó al SETEC que indique si dicha institución emite certificaciones para la impartir programas de educación continua y si es obligatorio contar con dichas certificaciones (Fojas 614 a 615 del expediente digital); se ofició al SRI para que remita información de todos los contribuyentes de las provincias de Loja, El Oro y Zamora, que registren actividades relacionadas con la capacitación y la enseñanza (foja 714 del expediente digital); Se ofició a la SENESCYT para que envié un listado de los centros y/o institutos particulares autorizados que oferten cursos de educación continua y/o capacitación en las provincias de Loja, El Oro y Zamora (foja 718 del expediente digital); se ofició al SETEC para que remita un listado de los centros y/o institutos particulares autorizados que oferten cursos de educación continua y/o capacitación en las provincias de Loja, El Oro y Zamora (foja 733 del expediente digital); se ofició al Ministerio de Salud Pública para que indique el procedimiento para la habilitación de los cursos de formación de enfermería, y que remita un listado de las instituciones que cuenten con el aval del MSP en la ciudad de Loja (fojas 1485 y 1618 del expediente digital); se ofició al SETEC para tener una reunión de trabajo el 13 de mayo de 2017 (foja 1730 del expediente digital); se ofició al MSP para tener una reunión de trabajo el 13 de mayo de 2017.
De una revisión rápida en internet, la CRPI encontró información sobre el ISTCED que reposaba en las páginas web del CES y del SENESCYT, lo que indica que en estas fuentes electrónicas, primarias y públicas se podría haber encontrado alguna parte de la información que se requería. Un ejemplo es este:
El operador económico ISTCED, en esta misma línea, justificó su conducta manifestando que:
El 01 de octubre de 2019 el operador económico ISTCED, mediante escrito ingresado a las 15:18 en la Secretaria General de la SCPM, signado con ID 146467, manifestó su negativa de cumplir con el requerimiento de la Intendencia sobre la petición realizada, aduciendo lo siguiente:
“(…)
(…)”
Mediante escrito de 28 de octubre de 2019, ingresado en la Secretaria General de la SCPM a las 16h05 bajo ID 148351, el operador económico ISTCED insistió en que no tiene la obligación de entregar información a la SCPM, argumentando que no es un operador económico, así:
“(…)
Para finalizar, como ya se indicó en el escrito anexado al expediente a su cargo el 1 de octubre de 2019, constantemente el Instituto Superior Tecnológico Corporativo Edwards Deming, como el resto de instituciones de educación del Ecuador, remite continuamente a los órganos de control del sistema de educación superior; esto es, el Consejo de Educación Superior, el Consejo de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior y el órgano rector de la política pública de educación superior (Secretaría de Educación Superior, Ciencia y Tecnología e Innovación) una serie de información sobre la variedad de temas relacionados con la oferta académica de la institución y las actividades que se cumplen en el marco de su objetivo institucional.
Así partiendo de que la información entregada es de orden público, pues se encuentra en poder las (sic) las instituciones públicas, tal como lo prevé el artículo 5 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública; corresponde que en observancia a los principios contenidos en los literales a), b) y e) del artículo 4, así como en los artículos 5 y 9 de la misma Ley se solicite la información requerida a estos órganos.
(…)”
Finalmente, en la audiencia celebrada el 11 y 18 de diciembre de 2019 en las instalaciones de la SCPM, el operador ISTCED argumentó lo siguiente:
“(…)
De ahí que en ningún caso existe falta de entrega de información ni a la Superintendencia de Control de Poder del Mercado, ni a ninguna otra institución de la Administración Pública que requiera información sobre las actividades del Instituto Superior Tecnológico Edwards Deming, pues la misma al estar en poder de los correspondientes órganos que regulan la educación superior, es pública y por tanto de acceso a quien solicite la misma a estas entidades.
(…)”
En consecuencia, la CRPI estima que en este caso particular no existe vulneración de los artículos 48 y 50 de la LORCPM, ya que la conducta del operador económico no alcanzaría a vulnerar el deber de colaboración con la SCPM.
En mérito de lo expuesto la Comisión de Resolución de Primera Instancia
RESUELVE:
PRIMERO.- DECLARAR que no existe mérito para imponer la multa prevista en el artículo 79, inciso penúltimo de LORCPM.
SEGUNDO.- ARCHIVAR el presente expediente administrativo SCPM-CRPI-025-2019.
TERCERO.- NOTIFICAR la presente resolución al operador económico ISTCED y a la Intendencia Regional y a la Secretaría General de la SCPM para los fines pertinentes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-
Mgs. José Cartagena Pozo
COMISIONADO
Mgs. Jaime Lara Izurieta
COMISIONADO
Mgs. Marcelo Vargas Mendoza
PRESIDENTE
