EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-008-2019
SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- Quito, D.M. 30 de abril de 2019, a las 15h45.-VISTOS: El Superintendente de Control del Poder de Mercado designó al doctor Oswaldo Ramón Moncayo, Presidente de la Comisión, al doctor Marcelo Ortega Rodríguez, Comisionado y al doctor Agapito Valdez Quiñonez, Comisionado, mediante las acciones de personal correspondientes. Por ausencia temporal del doctor Agapito Valdez Quiñonez, actúan únicamente el doctor Oswaldo Ramón Moncayo y el doctor Marcelo Ortega Rodríguez, quienes en uso de atribuciones legales, disponen agregar al expediente los siguientes documentos: i) Memorando SCPM-IGT-INICCE-2019-1161-M, de fecha 29 de abril de 2019, suscrito por el Econ. Francisco Dávila, Intendente Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, remitido mediante el sistema de gestión documental a las 11h14, constante en dos (02) páginas, mediante el cual realiza la entrega del informe solicitado mediante providencia emitida por la Comisión el 26 de abril de 2019, ii) Informe SCPM-IGT-INICCE-2019-018-I, de 29 de abril de 2019, mediante el cual la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, remite la ampliación al informe SCPM-IGT-INICCE-2019-018-I, relacionado con el análisis del Documento de Compromiso versión 2, del operador económico THE WALT DISNEY COMPANY. iii) Escrito presentado por la Abg. Ana Samudio Granados, en calidad de apoderada especial del operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, ingresado el 29 de abril de 2019, a las 14h57, a través de Secretaría General, constante en dos (02) páginas, más un anexo de doce (12) páginas, mediante el cual remite el Documento de Compromiso versión con la respectiva firma de responsabilidad. Por corresponder al estado procesal del expediente el de resolver, para hacerlo se considera:
PRIMERO.- COMPETENCIA.- La Comisión de Resolución de Primera Instancia – CRPI, es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica previo el cumplimiento de las condiciones legales, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante LORCPM), en concordancia con lo determinado en el literal g) del numeral 11.1, del artículo 11, del Capítulo IV, del Estatuto Orgánico de Gestión Organizacional por Procesos de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, constante en la Resolución No. SCPM-DS-22-2018, publicada en la Edición Especial del Registro Oficial 586, del 17 de octubre de 2018.
SEGUNDO.- VALIDEZ DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.- La notificación obligatoria de concentración económica realizada por el operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, ha sido tramitada de conformidad con las disposiciones contenidas en la LORCPM, y en el Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante RLORCPM), observando las garantías constitucionales del debido proceso puntualizadas en el artículo 76 de la Constitución de la República; y, al no existir error, vicio o nulidad que declarar que haya influido en el presente expediente se declara expresamente su validez.
TERCERO.- ANTECEDENTES.-
3.1.- El operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, con fecha 28 de junio de 2018, presentó ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, la notificación obligatoria de concentración económica, en observancia de lo previsto en el literal a) del artículo 14 de la LORCPM.
3.2.- El economista Francisco Dávila Herrera, Intendente Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, remitió a la Comisión de Resolución de Primera Instancia, el memorando SCPM-IGT-INICCE-2019-064-M, de 25 de febrero de 2019, en el que realiza la Entrega del Expediente Digital No. SCPM- IGT-INICCE-0001-2018, y del informe No. SCPM-IGT-INNICE-2019-009-I, de 22 de febrero de 2019
3.3.- La Comisión de Resolución de Primera Instancia el 01 de marzo de 2019, a las 12h20, avocó conocimiento del informe No. SCPM-IGT-INNICE-009-2019-I, de 22 de febrero de 2019, relacionado con la notificación obligatoria de concentración económica efectuada por el operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, en el que en lo principal refiere: “[…] PRIMERO.- AVOCAR CONOCIMIENTO del Informe No. SCPM-IGT-INICCE-2019-009-I, de fecha 22 de febrero de 2019, recibido por la CRPI, el 26 de febrero de 2019 a través del sistema de gestión procesal “ANKU”, relacionado con la Operación de Concentración Económica, notificada por el operador económico: THE WALT DISNEY COMPANY, dentro del Expediente No. SCPM-IGT-INICCE-0001-2018, recalcando que la operación de concentración notificada consiste en la toma de control de TWENTY-FIRST CENTURY FOX Inc., por parte de THE WALT DISNEY COMPANY. Para lo cual la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, indica que como resultado de la transacción contemplada en el contrato de fusión, el operador económico TWENTY-FIRST CENTURY FOX Inc., aunque seguirá existiendo en su forma societaria, pasará a estar bajo el control del operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, lo que implica que esta última adquirirá la propiedad y control de todos sus activos excepto aquellos negocios de Estados Unidos que fueron previamente escindidos y que formarán parte de una nueva compañía denominada “THE NEW FOX”; operación de concentración que fue presentada mediante el procedimiento obligatorio de notificación previa, conforme lo señala el artículo 16 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante LORCPM), al existir un cambio o toma de control, en base a los términos establecidos en el literal a) del artículo 14 Ibídem. SEGUNDO.- Signar el presente procedimiento administrativo de la CRPI con el número de expediente SCPM-CRPI-008-2019. (…) CUARTO.- Prorrogar el término para resolver hasta el 25 de marzo de 2019, a fin de realizar el examen pertinente a la concentración, amparado en el Art 21, de la LORCPM., norma que establece: “(…) El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado por una sola vez, hasta por sesenta (60) días término adicionales si las circunstancias del examen lo requieren (…)”. […]”.
3.4.- Mediante resolución del 25 de marzo de 2019, a las 17h15, esta Comisión señaló lo siguiente: “(…)
- NO ACOGER la recomendación formulada por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, contenida en el Informe No. SCPM-IGT-INNICE-009-2019-I, de 22 de febrero de 2019, que fue remitido a la CRPI, con el memorando No. SCPM-IGT-INICCE-2019-064-M, de 25 de febrero de 2019.
- SOBORDINAR la operación de concentración económica entre los operadores económicos THE WALT DISNEY COMPANY y THE TWENTY-FIRST CENTURY FOX, Inc., notificada por el operador económico THE WALT DISNEY COMPANY., al cumplimiento de las condiciones establecidas en la presente resolución, las que estarán contenidas en un “Documento de Compromiso”, instrumento que deberá ser aceptado y aprobado por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. En este “Documento de Compromiso” constarán expresamente los condicionamientos aquí determinados y se pormenorizarán los detalles específicos para su implementación, de tal manera que se asegure su estricto cumplimiento. Las obligaciones que emanen del “Documento de Compromiso” se sujetarán a las siguientes condiciones:
2.1. Condiciones.-
Condición 1.-
THE WALT DISNEY COMPANY, extenderá el término de vigencia (“extensión de vigencia”) de todos los contratos/licencias relativas a canales deportivos suscritos con operadores pequeños de televisión por suscripción o sus intermediarios durante un periodo establecido cuya duración se sujetará a lo primero que suceda de alguna de las dos siguientes circunstancias:
a) 5 años contados a partir de la notificación de la presente resolución; o,
b) Mientras los canales deportivos se encuentren al aire para operadores de televisión por suscripción.
THE WALT DISNEY COMPANY enviará el ofrecimiento formal de extensión de vigencia a todos los Operadores Pequeños de Televisión por Suscripción con los que mantiene contratos de distribución/licenciamiento de canales deportivos o a sus intermediarios dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la presente resolución.
Condición 2.-
Durante la extensión de vigencia todos los términos comerciales y demás condiciones de los contratos de distribución/licenciamiento de canales deportivos se mantendrán., incluyendo los ajustes de tarifa por suscriptor pagaderos por los operadores pequeños de televisión por suscripción en consideración a la inflación, o podrán revisarse de manera proporcional a los incrementos de tarifa de los operadores grandes de televisión por suscripción por contratos de distribución/licenciamiento de canales deportivos.
Condición 3.-
En el caso de los operadores pequeños de televisión por suscripción que, al momento de la notificación de la presente resolución, no tengan suscrito contratos de distribución/licenciamiento para los canales deportivos, THE WALT DISNEY COMPANY garantizará que los mismos contengan condiciones no menos beneficiosas que las condiciones promedio de precios pagados por los operadores pequeños de televisión por suscripción que tienen contratos de distribución/licenciamiento de canales deportivos (en proporción al número de abonados de cada operador de televisión por Suscripción), cuyo término será equivalente al de la extensión de vigencia mencionada previamente y estará sujeto a los términos usuales, incluyendo los ajustes de tarifa por suscriptor pagaderos por los operadores pequeños de televisión por suscripción en consideración a la inflación, o podrán revisarse de manera proporcional a los incrementos de tarifa de los operadores grandes de televisión por suscripción por contratos de distribución/licenciamiento de canales deportivos.
Condición 4.-
El contenido de los canales deportivos provistos a los operadores pequeños de televisión por suscripción será el mismo que el contenido de los canales deportivos provistos a los operadores grandes de televisión por suscripción, durante el término de la extensión de la vigencia de los contratos.
Condición 5.-
Los operadores pequeños de televisión por suscripción recibirán por parte de THE WALT DISNEY COMPANY la mejor calidad de señal a la que puedan acceder según sus capacidades técnicas, durante el término de la extensión de la vigencia de los contratos.
Condición 6.-
THE WALT DISNEY COMPANY mantendrá una vía de negociación directa a la que podrán acceder los operadores pequeños de televisión por suscripción para el licenciamiento de canales deportivos, durante el término de la extensión de la vigencia de los contratos.
Condición 7.-
THE WALT DISNEY COMPANY podrá ofrecer a todos los operadores de televisión por suscripción la posibilidad de suscribir contratos de distribución/licenciamiento de canales deportivos, de forma individual por cada uno de los canales, o dentro de un paquete, acorde a las necesidades de cada operador de televisión por suscripción. THE WALT DISNEY COMPANY podrá ofrecer descuentos por la contratación simultánea de varios canales deportivos o no deportivos, en forma consistente con sus prácticas habituales.
Condición 8.-
THE WALT DISNEY COMPANY no suscribirá contratos de distribución/licenciamiento exclusivo de canales deportivos con ningún operador de televisión por suscripción, o con ningún intermediario.
2.2. Lineamientos Generales para el cumplimiento de los condicionamientos.-
i) En observancia al artículo 21 del RLORCPM, se concede un término de hasta treinta (30) días al operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, para que elabore el “Documento de Compromiso”, que será presentado para su respectiva revisión y aprobación por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
ii) Los detalles del “Documento de Compromiso”, serán conformes a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, que deberá realizar todos los actos y gestiones necesarias para la presentación del “Documento de Compromiso” dentro de los tiempos establecidos en la presente resolución. La Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas elevará un informe debidamente motivado con la conformidad o no de la propuesta realizada por el operador económico THE WALT DISNEY COMPANY y sus motivos, informe que será remitido dentro del término de hasta diez (10) días a la Comisión de Resolución de Primera Instancia.
iii) El “Documento de Compromiso” contendrá la obligación de presentar cada seis meses una declaración juramentada a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, en la que conste que el operador económico THE WALT DISNEY COMPANY ha cumplido las condiciones establecidas en esta resolución, para lo que agregará las respectivas fuentes de verificación, que serán validadas por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas.
iv) En caso de controversias que puedan suscitarse entre THE WALT DISNEY COMPANY y los operadores de televisión por suscripción, se ajustarán a sus términos contractuales y a las leyes ecuatorianas.
v) El funcionario designado por THE WALT DISNEY COMPANY, informará semestralmente a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, sobre los resultados de los contactos realizados con los operadores de televisión por suscripción en el Ecuador.
vi) En caso de autorizarse, la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, presentará a ésta Comisión informes semestrales respecto del cumplimiento del documento de compromiso.
(…)”.
3.5.- Esta Autoridad, mediante auto emitido el 26 de abril de 2019, a las 08h35, dispuso:
“(…) PRIMERO.- Solicitar la Abg. Ana Samudio Granados, apoderada especial del operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, que previo resolver lo que en derecho corresponda, que dentro del término de tres (03) días, presente la versión final del “Documento de Compromiso”, el cual deberá contener la respectiva firma de responsabilidad. SEGUNDO.- Conceder a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas el término de tres (03) días, para que remita a esta Comisión una ampliación al Informe SCPM-IGT-INICCE-2019-017-I de 23 de abril de 2019, ya que de la revisión del mismo se puede observar que este no contiene la estructura de otros informes, ni se realiza un análisis de cada una de las 8 condiciones y los generales dispuestos por esta Autoridad en la Resolución del 25 de marzo de 2019, a las 17h15, que conlleven a la conclusión de aceptar el Documento de Compromiso. (…)”.
3.6.- Posteriormente el 29 de abril de 2019, a las 14h57, la Abg. Ana Samudio Granados, en calidad de apoderada especial del operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, remite el Documento de Compromiso versión 2, con la respectiva firma de responsabilidad.
3.12.- Mediante informe SCPM-IGT-INICCE-2019-018-I de 29 de abril de 2019, el Econ. Francisco Dávila Herrera, Intendente Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, concluye y recomienda:
“(…) La Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas considera que las medidas propuestas por The Walt Disney Company, la forma, medios de verificación y condiciones generales dispuestos (Sic) y constantes en el Documento de Compromisos para el cumplimiento de los condicionamientos impuestos por la Comisión de Resolución de Primera Instancia, son óptimos y adecuados para tal efecto. (…).
La Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas recomienda a la Comisión de Resolución de Primera Instancia, aprobar la segunda versión del Documento de Compromisos, presentado el 12 de abril de 2019, por The Walt Disney (Sic) Company, para el cumplimiento de las condiciones impuestas por la Comisión de Resolución de Primera Instancia, en Resolución de 25 de marzo de 2019, a las 17h15. (…)”.
CUARTO.- ANÁLISIS DE LAS CONSIDERACIONES FORMULADAS POR LA INTENDENCIA NACIONAL DE INVESTIGACIÓN Y CONTROL DE CONCENTRACIONES ECONÓMICAS.-
Respecto al cumplimiento de las condiciones dispuestas por esta Comisión mediante Resolución del 25 de marzo de 2019, a las 17h15; y, de conformidad con lo expresado por el operador económico THE WALT DISNEY COMPANY en el Documento de Compromiso Versión 2, se determina lo siguiente:
4.1.- Condición 1.-
Respecto a la “Condición No. 1”, el operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, ha indicado:
“(…) Informar formalmente a los Operadores Pequeños de Televisión por Suscripción con los que mantiene contratos de distribución/licenciamiento de Canales Deportivos o a sus intermediarios, sobre la Extensión de Vigencia, dentro de los 4 meses siguientes la emisión de la Resolución.
Remitir a la INICCE un reporte que sustente el envío de la comunicación formal sobre la Extensión de Vigencia, dentro de los 15 días siguientes a haberse completado el informar a los Operadores Pequeños de Televisión, conforme al párrafo anterior. (…)”.
Por lo tanto, se puede evidenciar que el modo de cumplimiento señalado por el operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, en el Documento de Compromiso Versión 2, respecto a la “Condición 1”, se ajusta a lo dispuesto en la Resolución de subordinación emitida el 25 de marzo de 2019, a las 17h15.
4.2.- Condición 2.-
Del análisis de la “Condición No. 2”, el operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, plantea lo siguiente:
“(…) Mantener, durante la Extensión de Vigencia, los términos comerciales y demás condiciones estipuladas en los contratos de distribución/licenciamiento de Canales Deportivos suscritos con los Operadores Pequeños de Televisión por Suscripción o sus intermediarios durante la Extensión de Vigencia.
Mantener las estipulaciones relativas a los ajustes de tarifa por suscriptor. Las tarifas por suscriptor podrán incrementarse en forma proporcional a los incrementos de tarifa que se apliquen a los Operadores Grandes de Televisión por Suscripción.
Remitir a la INICCE, semestralmente, una declaración juramentada que expresamente determine el mantenimiento de los términos comerciales, durante la Extensión de Vigencia de los contratos de distribución/licenciamiento de Canales Deportivos suscritos con los Operadores Pequeños de Televisión. (…)”.
Al respecto, esta Comisión considera, que el modo de cumplimiento señalado por el operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, en el Documento de Compromiso Versión 2, relacionado con la “Condición 2”, se ajusta a lo dispuesto en la Resolución de subordinación emitida el 25 de marzo de 2019, a las 17h15.
4.3.- Condición 3.-
Respecto a la “Condición No. 3”, se desprende que el operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, se compromete a:
“(…) TWDC se compromete formalmente a que los nuevos contratos de distribución/licenciamiento de Canales Deportivos que TWDC suscriba con Operadores Pequeños de Televisión por Suscripción incluirán condiciones no menos beneficiosas que las condiciones promedio de precios acordados en los contratos de distribución/licenciamiento de Canales Deportivos vigentes en la actualidad.
Incorporar en los nuevos contratos de distribución/licenciamiento de Canales Deportivos que las Partes suscriban con Operadores Pequeños de Televisión por Suscripción, estipulaciones relativas a los ajustes de tarifa por suscriptor.
Las tarifas por suscriptor podrán incrementarse en forma proporcional a los incrementos de tarifa que se apliquen a los Operadores Grandes de Televisión por Suscripción.
Remitir a la INICCE, semestralmente, una declaración juramentada que expresamente determine la aplicación de condiciones no menos beneficiosas a Operadores Pequeños de Televisión por Suscripción con quienes no se habían suscrito contratos de distribución/licenciamiento para los Canales Deportivos a la fecha de notificación de la Resolución. (…)”.
Del análisis del modo de cumplimiento señalado por el operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, en el Documento de Compromiso Versión 2, respecto de la “Condición 3”, esta Comisión considera que la misma se ajusta a lo dispuesto en la Resolución de subordinación emitida el 25 de marzo de 2019, a las 17h15.
4.4.- Condición 4.-
Sobre la “Condición No. 4”, se desprende que el operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, ha planteado lo siguiente
“(…) TWDC se compromete formalmente a proveer a los Operadores Pequeños de Televisión por Suscripción el mismo contenido de los Canales Deportivos que se provee a los Operadores Grandes de Televisión por Suscripción.
Remitir a la INICCE, con periodicidad semestral, una declaración juramentada que expresamente determine que, durante el semestre relevante, el contenido de los Canales Deportivos que se provee a los Operadores Grandes de Televisión por Suscripción fue el mismo provisto a los Operadores Pequeños de Televisión por Suscripción. (…)”.
Una vez analizado el compromiso planteado, esta Comisión considera, que el modo de cumplimiento señalado por el operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, en el Documento de Compromiso Versión 2, relacionado con la “Condición 4”, se ajusta a lo dispuesto en la Resolución de subordinación emitida el 25 de marzo de 2019, a las 17h15.
4.5.- Condición 5.-
El operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, sobre la “Condición No. 5”, manifiesta:
“(…) TWDC se compromete formalmente a proveer a los Operadores Pequeños de Televisión por Suscripción la mejor calidad de señal a la que puedan acceder según las capacidades técnicas de sus sistemas.
Remitir a la INICCE, semestralmente, una declaración juramentada que expresamente determine que, durante el semestre relevante, la calidad de la señal provista a los Operadores Pequeños de Televisión por Suscripción es la mejor que pudo proveerse considerando las capacidades técnicas de sus sistemas. (…)”.
Esta Comisión considera, que el modo de cumplimiento señalado por el operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, en el Documento de Compromiso Versión 2, relacionado con la “Condición 5”, se ajusta a lo dispuesto en la Resolución de subordinación emitida el 25 de marzo de 2019, a las 17h15.
4.6.- Condición 6.-
Sobre la “Condición No. 6”, el operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, ha planteado el siguiente modo de cumplimiento:
“(…) TWDC se compromete formalmente a mantener una vía directa de negociación con los Operadores Pequeños de Televisión por Suscripción.
Remitir la información del cargo y detalles de contacto del funcionario designado por TWDC para la negociación directa de licencias de Canales Deportivos a Operadores Pequeños de Televisión por Suscripción, dentro de los 15 días posteriores a la Fecha de Aprobación del Documento de Compromisos.
Remitir a la INICCE, semestralmente, una declaración juramentada que expresamente determine el mantenimiento, durante el semestre relevante, de la vía directa de negociación con los Operadores Pequeños de Televisión por Suscripción. (…)”.
Realizado el análisis del modo de cumplimiento señalado por el operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, en el Documento de Compromiso Versión 2, respecto de la “Condición 6”, esta Comisión considera que la misma se ajusta a lo dispuesto en la Resolución de subordinación emitida el 25 de marzo de 2019, a las 17h15.
4.7.- Condición 7.-
En relación a la “Condición No. 7”, el operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, plantea lo siguiente:
“(…) TWDC se compromete formalmente a ofrecer a los Operadores de Televisión por Suscripción la posibilidad de contratar Canales Deportivos, de forma individual (por canal) o empaquetado.
Remitir a la INICCE, semestralmente, una declaración juramentada que expresamente determine que, durante el semestre relevante, en el ámbito de las negociaciones de licencias de Canales Deportivos se ha ofrecido a los Operadores de Televisión por Suscripción la posibilidad de contratar Canales Deportivos, de forma individual (por canal) o empaquetados, conforme a las necesidades de cada Operador de Televisión por Suscripción. (…)”.
Esta Comisión considera que el modo de cumplimiento señalado por el operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, en el Documento de Compromiso Versión 2, respecto a la “Condición 7”, se ajusta a lo dispuesto en la Resolución de subordinación emitida el 25 de marzo de 2019, a las 17h15.
4.8.- Condición 8.-
Respecto a la “Condición No. 8”, el operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, se compromete a:
“(…) TWDC se compromete formalmente a no suscribir contratos de distribución/licenciamiento exclusivo de Canales Deportivos con ningún Operador de Televisión por Suscripción, o con ningún intermediario.
Remitir a la INICCE, semestralmente, una declaración juramentada que expresamente determine que no se han suscrito contratos exclusivos para el licenciamiento de Canales Deportivos con ningún Operador de Televisión por Suscripción ni con ningún intermediario. (…)”.
Revisado el compromiso planteado por el operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, en el Documento de Compromiso Versión 2, respecto a la “Condición 7”, esta Comisión considera que el mismo se ajusta a lo dispuesto en la Resolución de subordinación emitida el 25 de marzo de 2019, a las 17h15.
QUINTO.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.-
5.1. Fundamentos de hecho.
5.1.1. La Abg. Ana Samudio Granados, en su calidad de apoderada especial del operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, el 29 de abril de 2019, presenta ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, el Documento de Compromiso versión 2, con la respectiva firma de responsabilidad, en el que se establecen los modos de cumplimiento de los ocho condicionamientos impuestos en la Resolución del 25 de marzo de 2019, alas 17h15.
5.1.2. En cumplimiento a la Resolución del 25 de marzo de 2019, a las 17h15, emitida por esta Comisión, la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, en relación remitió el Informe SCPM-IGT-INICCE-2019-018-I, de 29 de abril de 2019, mediante el cual da a conocer sus conclusiones sobre el Documento de Compromiso relacionado con el cumplimiento de Condiciones. En tal virtud, la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas y esta autoridad, consideran que el Documento de Compromiso presentado por el operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, se sujeta a la disposición de subordinar la operación de concentración económica notificada, al cumplimiento de los ocho condicionamientos, información que fue presentada por el operador económico y analizada por la Intendencia, en dicho análisis se verificó que los medios de verificación y condiciones generales son óptimos y adecuados para tal efecto.
5.2. Fundamentos de derecho.
5.2.1. Constitución de la República del Ecuador.
El artículo 213 establece que:
“(…) Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. (…)”.
El numeral 6 del artículo 304, determina entre uno de los objetivos de la política comercial:
“(…) Evitar las prácticas monopólicas y oligopólicas, particularmente en el sector privado, y otras que afecten al funcionamiento de los mercados. (…)”.
El artículo 336 prevé:
“(…) El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.- El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley. (…)”.
5.2.2.- Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
Las disposiciones constitucionales citadas se relacionan con lo establecido en el artículo 1 de la LORCPM, siendo uno de los objetivos de la Ley el “[…] control y regulación de las operaciones de concentración económica […]”, es decir, que esta Superintendencia está facultada para autorizar las operaciones de concentración económica.
Al efecto, con sujeción a lo que prescriben los artículos: 14 literal a), 15 y 16 literal b) de la LORCPM, las operaciones de concentración económica, están obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación contemplado en esta sección.
Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- “En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:
a) Autorizar la operación;
b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,
c) Denegar la autorización. […]”.
5.2.3.- Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.-
Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- “(…) Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley.
A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes casos:
a) En el caso de fusión entre empresas u operadores económicos, desde que la junta general de accionistas o socios de al menos uno de los partícipes, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente, hubieren acordado llevar a efecto la operación de fusión (…).
SEXTO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.-
De la revisión realizada por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas y del análisis documental efectuado por esta Comisión se advierte lo siguiente:
6.1.- Volumen de negocios
Con el fin de conocer si la operación de concentración cumple con la condición establecida en el artículo 16, letra a) de la LORCPM, debemos observar lo dispuesto en los artículos 6, 16 y 17 de la LORCPM, así como los artículos 5 y 14 del RLORCPM. Por otra parte THE WALT DISNEY COMPANY y THE TWENTY-FIRST CENTURY FOX, Inc., venden sus productos en el Ecuador de manera indirecta a través de terceros, por ello para calcular el volumen de negocios se ha utilizado el monto de ventas en el Ecuador que fue reportado por los propios operadores económicos involucrados, se ha establecido que el volumen de negocios en el Ecuador es de USD 71.903.000,00, monto que fue determinado como el total del volumen de negocios en el Ecuador del conjunto de los partícipes en la operación de concentración para el 2017. Este valor no supera el umbral establecido en la Resolución No. 009 de la Junta de Regulación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, cuyo monto es 200.000 RBU, que al 2018 ascendió a USD 77.200.000,00.
6.2.- Condición de cuota de mercado
Con base en lo establecido en la letra b) del artículo 16 de la LORCPM., se desprende que la obligación de cumplir con el procedimiento de notificación previa se genera siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:
- Que la operación de concentración involucre operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica.- se verifica que ambos operadores económicos coinciden en diversas actividades económicas.
- Que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.- como consecuencia de la operación de concentración se adquirirá una cuota de mercado superior al 30%, en los mercados relevantes relacionados con los negocios de producción y distribución de películas para exhibición en salas de cine, así como en la operación y licenciamiento de canales de televisión por suscripción.
Como consecuencia de la operación de concentración se adquirirá una cuota de mercado superior al 30% en el mercado relevante de la distribución de películas para exhibición en salas de cine a nivel nacional. Esto en atención a que la suma de cuotas de mercado reportadas por THE WALT DISNEY COMPANY en este mercado relevante, calculado sobre el total de ingresos brutos es del 32.6%; y, calculado sobre el total de boletos vendidos es de 31%.
Sin embargo, conforme se evidencia en el informe de la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, en los mercados relevantes definidos, las cuotas de mercado de los operadores económicos involucrados superan el 30% en los mercados relevantes relacionados con ambos negocios, estos son, en la distribución de películas para exhibición en salas de cine; y, la provisión mayorista de canales de televisión por suscripción.
6.4.- Por lo expuesto, esta Comisión, en aplicación de lo establecido en el literal b), del artículo 21 de la LORCPM, en concordancia con los criterios esgrimidos por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, mediante Resolución del 25 de marzo de 2019, a las 17h15, dispuso Subordinar la operación de concentración económica notificada obligatoriamente por el operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, al cumplimiento de ocho condiciones, las que estarán sujetas a los modos y plazos para su cumplimiento, contenidas en un Documento de Compromiso versión 2.
6.5.- En este sentido, como se señaló anteriormente, la Intendencia Nacional de Investigación de Control de Concentraciones Económicas, en relación al cumplimiento de las condiciones, mediante Informe No. SCPM-IGT-INICCE-2019-018-I del 29 de abril de 2019, da a conocer sus conclusiones sobre el “Documento de Compromiso Versión 2” impuestas por la Comisión de Resolución de Primera Instancia en Resolución del 25 de marzo de 2019, a las 17h15, en el que considera que el modo y plazos para su cumplimiento se sujeta a lo dispuesto en el referido acto administrativo y señala su conformidad.
SÉPTIMO.- RESOLUCIÓN.- La Comisión de Resolución de Primera Instancia en uso de las atribuciones establecidas en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado:
RESUELVE:
- ACOGER Y APROBAR la conclusión y la recomendación formuladas por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, contenidas en el informe No. SCPM-IGT-INICCE-2019-018-I del 29 de abril de 2019, relacionadas con la conformidad del “DOCUMENTO DE COMPROMISOS VERSIÓN 2”, presentado por el operador económico THE WALT DISNEY COMPANY.
- ACEPTAR el “DOCUMENTO DE COMPROMISOS VERSIÓN 2”, presentado por el operador económico THE WALT DISNEY COMPANY.
- AUTORIZAR la concentración económica entre el operador económico, THE WALT DISNEY COMPANY, y el operador económico TWENTY-FIRST CENTURY FOX Inc.
- DISPONER a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, realice la vigilancia y el seguimiento del modo y plazos para cumplimiento de las condiciones contenidas en el “DOCUMENTO DE COMPROMISOS VERSIÓN 2”, presentado por el operador económico THE WALT DISNEY COMPANY, para lo cual informará de manera semestral a la Comisión de Resolución de Primera Instancia, conforme consta en la Resolución emitida el 25 de marzo de 2019, a las 17h15. Adicionalmente deberá informar lo relacionado con lo dispuesto en los numerales iv), v) y, vi) del acto administrativo antes señalado.
- NOTIFICAR con la presente Resolución operador económico, THE WALT DISNEY COMPANY, a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, y a la Secretaría General para la publicación respectiva.
- DESIGNAR al abogado Eduardo Maigualema Herrera para que actúe en calidad de Secretario Ad-Hoc de la Comisión de Resolución de Primera instancia, dentro del presente procedimiento.- NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.-
Dr. Marcelo Ortega Rodríguez
COMISIONADO
Dr. Oswaldo Ramón Moncayo
PRESIDENTE
