Mercado relevante de producto: Mercado aguas arriba de producción y comercialización de cemento; y mercado aguas abajo de producción y comercialización de hormigón premezclado.

Mercado relevante geográfico: Mercado aguas: alcance nacional; y, mercado aguas abajo: por las características del producto, es necesario subdividir en mercados locales, estos comprenden un radio máximo de 90 km y son: Cuenca; Chordeleg; Sigsig; Girón; Guachapala; Gualaceo; Nabón; San Fernando; Santa Isabel; Sevilla de Oro; Azogues; Biblián; Cañar; Deleg; El Tambo y Suscal.

La CRPI realizó un análisis de ambos mercados relevantes, a pesar de que la transacción no constituye un cambio de control con relación al mercado aguas arriba de producción y comercialización de cemento a nivel nacional.

Del análisis del mercado aguas arriba la CRPI determinó que, HOLCIM ECUADOR S.A. es el mayor proveedor de cemento, y que por la cuota de mercado de UCEM la probabilidad de que se produzca una afectación a la competencia es muy baja.

En el mercado aguas abajo de producción y comercialización de hormigón premezclado la CRPI realizó un análisis por medio del cual determinaron que la operación no presentaría un riesgo a la competencia. Pues, a pesar de que los mercados sean concentrados y que como resultado de la operación INDUATENAS desaparezca, esto no tiene como consecuencia un traslado directo de la cuota del operador al adquiriente. Esto se debe a que UCEM no está adquiriendo la totalidad de INDUATENAS sino ciertos activos, entre los cuales no constan ni la marca ni la cartera de clientes. Por último, definió que incluso si adquiriera los clientes de INDUATENAS, UCEM, según el umbral de dominancia de Melnik, Shy y Stenbacka no alcanzaría una posición de dominio en el mercado.

Así, la CRPI concluyó que, debido a la existencia de presiones competitivas en ambos mercados, por parte del operador económico HOLCIM, la concentración no alteraría la estructura del mercado ni su comportamiento. Por lo que resolvió autorizar la operación sin condiciones.

Aprobación incondicional.

EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-017-2021

SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 28 de junio de 2021;13h13.

Comisionado sustanciador: Jaime Lara Izurieta.

VISTOS

[1] La Resolución No. SCPM-DS-2020-51 de 10 de diciembre de 2020, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:

“Artículo único.- Reformar el artículo 1 de la Resolución No. SCPM-DS-2019-40 de 13 de agosto de 2019, el cual establece la conformación de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, por la siguiente:

Formarán parte de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, los siguientes servidores designados:

• Doctor Marcelo Vargas Mendoza;
• Economista Jaime Lara Izurieta; y,
• Doctor Edison René Toro Calderón.”

[2] Las acciones de personal Nos. SCPM-INAF-DNATH-300-2019-A, SCPM-INAF-DNATH-299- 2019-A y SCPM-INAF-DNATH-2020-374-A, correspondientes a Marcelo Vargas Mendoza, Presidente de la Comisión, Jaime Lara Izurieta, Comisionado, y Édison Toro Calderón, Comisionado, respectivamente.

[3] El acta de la sesión extraordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) de 01 de marzo de 2021, mediante la cual se deja constancia de que la CRPI designó a la abogada Andrea Paola Yajamín Chauca como secretaria Ad-hoc de la CRPI.

1. AUTORIDAD COMPETENTE

[4] La Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica, previo el cumplimiento de los requisitos normativos, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), en concordancia con lo determinado en el artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa (en adelante “IGPA”) de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante “SCPM”).

2. IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO

[5] El procedimiento se encuentra determinado en la Sección Primera del Capítulo III del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, reformado mediante Resolución SCPM-DS-2021-001 de 4 de enero de 2021.

3. IDENTIFICACIÓN DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVOLUCRADOS

3.1 Operador económico adquiriente y notificante de la operación de concentración.

3.1.1 UNIÓN CEMENTERA NACIONAL UCEM S.A. (en adelante “UCEM”).

[6] El operador económico UCEM es el adquirente en forma directa de parte de los activos del operador económico INDUATENAS S.A., y notificante de la operación de concentración económica. Se trata de una compañía ecuatoriana constituida[1] el 17 de octubre de 2013, registrada con RUC No. 1792470293001, con domicilio en calle Primera Constituyente No. 37-21 y calle Brasil, del cantón Riobamba. Su objeto social[2] se encuentra registrado como: “Exploración, explotación, transformación y comercialización de bienes derivados de la industria del cemento, cales y calizas.”

[7] La Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas (en adelante “INCCE”), a través del Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-019 de 14 de junio de 2021, señala que UCEM tiene por actividad económica[3] la fabricación y comercialización de: cemento, hormigón, prefabricados de hormigón; el procesamiento y comercialización de clínker y cal a nivel nacional.

[8] La estructura accionaria[4] de UCEM se encuentra integrada de la siguiente manera:

Tabla No. 1.- Participación accionaria UCEM

Fuente: Portal de Información Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Elaboración: CRPI

[9] Dado que el operador UCEM es una compañía tenedora de acciones, está constituida y controlada por CASARACRA S.A., empresa extranjera con domicilio en Perú.

3.2 Operador económico cuyos activos son objeto de la venta a UCEM

3.2.1 INDUATENAS S.A. (en adelante “INDUATENAS”)

[10] El operador económico INDUATENAS es una sociedad ecuatoriana, constituida[5] el 14 de mayo de 1982, originalmente bajo la razón social de industrias Químicas del Azuay. Cuenta con domicilio en Panamericana Norte Km. 4½, Parque Industrial del cantón Cuenca. Se encuentra registrada con el RUC No. 0190087719001 y su objeto social es[6] : “explotación de una planta destinada al aprovechamiento de subproductos industriales, por medio de procesos de transformación, refinación o similares, para producir materias primas destinadas a otras industrias, podrá comprar, procesar, comercializar, distribuir y vender materiales de construcción.”, dentro del CIIU C20 de fabricación de substancias y productos químicos.

[11] La Intendencia señala que, en específico INDUATENAS se dedica[7] a la fabricación y comercialización de cementos hidráulicos, pegantes cerámicos, morteros preparados, áridos, hormigón, productos semielaborados de zinc y otros artículos y servicios para el sector de la construcción.

[12] Su capital accionario[8] se conforma de la siguiente manera:

Tabla No. 2.- Participación accionaria INDUATENAS

Fuente: Portal de Información Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Elaboración: CRPI

[13] De acuerdo con los datos registrados en la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, el operador INDUATENAS se encuentra constituido y controlado directamente por el operador económico TARAZONA CIA. LTDA, la cual se trata de una empresa tenedora de acciones, cuyo capital es 99.9% propiedad de la sociedad extranjera, con domicilio en Panamá, PARAGON MANAGEMENT HOLDING S. DE R.L.; este operador también tiene participación mayoritaria en los operadores VIAUSTRO CIA. LTDA y GRAIMAN CIA. LTDA.

4. DESARROLLO DE LOS ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

[14] Mediante escrito y anexos ingresados en la Secretaria General de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado el 25 de marzo de 2021 a las 16h22, signados con Id. 189222, el señor Roberto Foulkes Aguad, Gerente General y representante legal del operador económico UCEM, presentó una notificación obligatoria de operación de concentración económica.

[15] Mediante la Providencia de 21 de mayo de 2021 expedida a las 09h37, la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, inició el procedimiento de autorización, avocando conocimiento de la operación de concentración económica notificada y procediendo con el trámite conforme el artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa.

[16] Mediante Memorando No. SCPM-IGT-INCCE-2021-156 de 14 de junio de 2021, signado con Id. 196645, la INCCE proporcionó acceso al expediente digital No. SCPM-IGT-INCCE-009- 2021, el cual contiene el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-019 de 14 de junio de 2021 y su extracto no confidencial.

[17] Mediante Providencia de 16 de junio de 2021 a las 11h05, la CRPI avocó conocimiento del expediente No. SCPM-CRPI-017-2021, agregó el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-019 y su extracto no confidencial, y dio traslado del extracto no confidencial del Informe a los operadores económicos UCEM e INDUATENAS.

[18] Con escrito ingresado en la Secretaria General de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado el 21 de junio de 2021 a las 14h47, signado con Id. 197361, el operador económico UCEM señaló lo siguiente: “(…) Manifiesto mi conformidad con el contenido y conclusiones del Extracto No Confidencial del Informe N° SCPM-IGT-INCCE-2021-019 de 14 de junio de 2021, (…)”.

[19] Con escrito ingresado en la Secretaria General de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado el 23 de junio de 2021 a las 11h42, signado con Id. 197605, el operador económico INDUATENAS señaló lo siguiente: “(…) Manifiesto mi conformidad con el contenido y conclusiones del Extracto No Confidencial del Informe N° SCPM-IGT-INCCE-2021-019 de 14 de junio de 2021, (…)”

5. FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA RESOLUCIÓN

5.1. Constitución de la República del Ecuador

[20] Los artículos 213, 235 y 236 de la Carta Magna determinan las facultades de las Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en el caso de perjuicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar en casos en los cuales se distorsione o restrinja la libre y leal competencia, buscando la transparencia y eficiencia en los mercados.

“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley. (…)”

[21] Los artículos 335 y 336 de la Constitución establecen las bases normativas para que el Estado logre una adecuada protección de la libre competencia, el comercio justo y leal, así:

“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.

El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”

“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.

El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”

[22] Los artículos transcritos establecen las bases constitucionales para la actuación de la SCPM; indican el fundamento de su función de vigilancia y control, así como de su facultad sancionadora.

5.2. Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado

[23] Los artículos 1 y 2 de la LORCPM establecen su objetivo y el ámbito de aplicación:

“Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.

Art. 2.- Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.

Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.

La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.”

[24] El artículo 14 de la LORCPM determina qué se entiende por concentración económica:

“Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como:

a) La fusión entre empresas u operadores económicos.

b) La transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante.

c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma.

d) La vinculación mediante administración común.

e) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico.”

[25] El artículo 15 de la LORCPM indica las facultades de la SCPM en relación con las concentraciones económicas de notificación obligatoria, así:

“Art. 15.- Control y regulación de concentración económica.- Las operaciones de concentración económica que estén obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas, controladas y, de ser el caso, intervenidas o sancionadas por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.

En caso de que una operación de concentración económica cree, modifique o refuerce el poder de mercado, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá denegar la operación de concentración o determinar medidas o condiciones para que la operación se lleve a cabo. Habiéndose concretado sin previa notificación, o mientras no se haya expedido la correspondiente autorización, la Superintendencia podrá ordenar las medidas de desconcentración, o medidas correctivas o el cese del control por un operador económico sobre otro u otros, cuando el caso lo amerite, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta Ley.”

[26] El artículo 16 de la LORCPM determina las condiciones que se deben cumplir para que la notificación de concentración económica sea obligatoria:

“Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:

1. Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de Regulación.
2. En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.

En los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplan cualquiera de las condiciones anteriores, no se requerirá autorización por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Sin embargo, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá solicitar de oficio o a petición de parte que los operadores económicos involucrados en una operación de concentración la notifiquen, en los términos de esta sección.

Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según los incisos precedentes, deberán ser notificadas para su examen previo, en el plazo de 8 días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, bajo cualquiera de las modalidades descritas en el artículo 14 de esta Ley, ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. La notificación deberá constar por escrito, acompañada del proyecto del acto jurídico de que se trate, que incluya los nombres o denominaciones sociales de los operadores económicos o empresas involucradas, sus estados financieros del último ejercicio, su participación en el mercado y los demás datos que permitan conocer la transacción pretendida. Esta notificación debe ser realizada por el absorbente, el que adquiere el control de la compañía o los que pretendan llevar a cabo la concentración. Los actos sólo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 21 o 23 de la presente Ley, según corresponda.”

[27] El artículo 21 de la LORCPM prevé el término para resolver las notificaciones obligatorias de concentración económica, así:

“Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:

1. a) Autorizar la operación;
2. b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,
3. c) Denegar la autorización. El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado por una sola vez, hasta por sesenta (60) días término adicionales, si las circunstancias del examen lo requieren.”

[28] El artículo 22 de la LORCPM prevé los criterios de decisión al resolver sobre una concentración económica notificada de manera obligatoria:

“Art. 22.- Criterios de decisión.- A efectos de emitir la decisión correspondiente según el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1.- El estado de situación de la competencia en el mercado relevante;

2.- El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores;

3.- La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los actuales o potenciales competidores;

4.- La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia;

5.- La contribución que la concentración pudiere aportar a:

a) La mejora de los sistemas de producción o comercialización;

b) El fomento del avance tecnológico o económico del país;

c) La competitividad de la industria nacional en el mercado internacional siempre y cuando no tenga una afectación significativa al bienestar económico de los consumidores nacionales;

d) El bienestar de los consumidores nacionales;

e) Si tal aporte resultare suficiente para compensar determinados y específicos efectos restrictivos sobre la competencia; y,

f) La diversificación del capital social y la participación de los trabajadores.”

5.3. Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “RLORCPM”)

[29] En el RLORCPM se establece el plazo en el cual se debe presentar la notificación obligatoria, y la casuística para considerar la fecha de conclusión de los acuerdos que darán lugar al cambio o toma de control por parte de los operadores económicos:

“Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley.

A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes casos:

(…)

1. En el caso de la adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la persona que los emita, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los partícipes consientan en realizar la operación que origine la concentración, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando haya sido adoptado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente.

(…)”

[30] El artículo 21 del RLORCPM establece los criterios de decisión para las operaciones de concentración económica, así:

“Art. 21.- Criterios de decisión.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá -autorizar, denegar o condicionar la operación de concentración, de conformidad con lo establecido en la sección» IV del capítulo II de la Ley.

Las condiciones pueden referirse al comportamiento o a la estructura de los operadores económicos involucrados.

A efectos de autorizar una operación de concentración económica en los términos de la Ley, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado ponderará, en todos los casos, el grado de participación de los trabajadores en el capital social.

Si se hubiere subordinado la autorización al cumplimiento de condiciones, estas deberán adoptarse en Un término máximo de noventa (90) días de notificada la resolución que las establece.

La Superintendencia podrá otorgar un término adicional para el cumplimiento de las condiciones cuando el operador económico al que dichas condiciones le fueron impuestas demuestre que, habiendo mediado todos los esfuerzos necesarios, le ha sido imposible cumplirlas en el término antes señalado.

Si las condiciones no han sido cumplidas en el término de noventa (90) días o en el término adicional otorgado por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, esta denegará la operación de concentración.”

5.4. Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM

[31] El artículo 36 del Instructivo determina el procedimiento para las operaciones de concentración económica notificadas obligatoriamente, así:

“Art. 36.- PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN OBLIGATORIA PREVIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA.- Para dar cumplimiento al procedimiento de notificación obligatoria previa, previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado; y, 20 y 20.1 del Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, se observará lo siguiente:

(…)

5. ETAPA DE RESOLUCIÓN:

En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas concluya la inocuidad de una determinada operación de concentración económica dentro de la fase 1 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por esa autoridad, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término de diez (10) días para resolver.

Si en su resolución, la Comisión de Resolución de Primera Instancia disiente de lo recomendado en fase 1 por parte de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, resolverá disponer la apertura de la fase 2 de investigación, misma que será desarrollada por esa autoridad, para efecto de lo cual dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, para resolver.

En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya dispuesto el inicio de la fase 2 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por ese órgano, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado para resolver su autorización, subordinación o denegación.

En el caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya hecho uso del término de prórroga, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de la prórroga de sesenta (60) días.”

6. ANÁLISIS DE LA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

6.1 Descripción de la operación de concentración económica y el esquema contractual de adquisición

[32] De acuerdo con la información constante en el expediente No. SCPM-IGT-INCCE-009-2021, la operación de concentración económica consiste en la adquisición por parte del operador económico UCEM de parte de los activos que conforman la planta de hormigón, en la provincia del Azuay, del operador económico INDUATENAS.

[33] El operador económico UCEM, señala[9] que pretende obtener a través de la transacción, la parte de los activos, que actualmente, son utilizados por el operador INDUATENAS en sus actividades de fabricación y comercialización de hormigón, para a su vez repotenciar sus actividades en el mismo mercado. Los activos a ser adquiridos por el operador UCEM se encuentran ubicados en la provincia de Azuay. Se trataría de los siguientes bienes:

Tabla No. 3.- Activos propiedad de INDUATENAS que serán transferidos a UCEM

Fuente: Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-019 de 14 de junio de 2021. Elaboración: CRPI

[34] Con este fin, el 22 de marzo de 2021 UCEM celebró con INDUATENAS un contrato de promesa de compraventa[10] de activos, para que, una vez que se cuente con la autorización de la SCPM, se legalice dicho contrato, a través del cual se transferiría a UCEM los activos listados previamente, por un valor total de USD $ 950,000,00 más IVA.

[35] Los términos del acuerdo establecen que una vez implementado el contrato de compraventa de activos, [Texto censurado].

[36] Por su parte UCEM ha informado en su formulario de notificación que los activos que adquiera de INDUATENAS, serán repartidos entre sus diferentes plantas, como se describe en la última columna de la tabla No. 3.

[37] Dadas las características de la operación de concentración, de manera previa se podría determinar que no existiría modificación dentro de la estructura accionaria de los operadores económicos involucrados, por lo cual no es necesario realizar un análisis de los esquemas ex ante o ex post, producto de la concentración.

6.2. Existencia de cambio o toma de control derivado de la operación.

[38] El artículo 12 del RLORCPM establece que el control: “(…) resultará de contratos, actos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia sustancial o determinante sobre una empresa u operador económico (…)”, pudiendo ser de naturaleza conjunta o exclusiva.

[39] En el análisis del cambio o toma de control, la Intendencia destaca lo siguiente:

“(…) la LORCPM y su reglamento requieren que la toma o cambio de control recaiga sobre una empresa u operador económico, por lo que, con base en la definición que nos da el artículo 14 del Código de Comercio17: “Empresa es la unidad económica a través de la cual se organizan elementos personales, materiales e inmateriales para desarrollar una actividad mercantil determinada.”, podemos afirmar que el término empresa se puede entender también como una unidad o línea de negocio”.

[40] Criterio que comparte la CRPI, por lo tanto, el cambio o toma de control no es exclusivo sobre la totalidad de las operaciones de una empresa, pudiendo recaer en torno a las actividades desarrolladas dentro de un segmento empresarial o línea de negocio como se describe en el presente caso, situación que será claramente identificada al estudiar el mercado.

[41] En este sentido, se estaría configurando una toma de control, al otorgarse mediante la transferencia de activos, una influencia determinante por parte del adquirente sobre las decisiones operativas de la línea de negocio. Circunstancia que determinaría conforme consta en el contrato de compra venta la salida temporal de INDUATENAS del mercado correspondiente, situación a decir del agente económico se debería a falta de réditos económicos en ese segmento. La exclusión de INDUATENAS del mercado de hormigón no afectaría el resto de sus operaciones en otras líneas de negocios, así como el uso de sus marcas.

[42] A través de la transferencia de los activos de la unidad de negocio de INDUATENAS al operador UCEM, se otorga al adquiriente la potestad de dirigir las decisiones administrativas y operacionales de la unidad de organización industrial de hormigón. Bajo estas circunstancias, la operación analizada se configura como una operación de concentración económica, acorde a lo establecido en la letra e) del artículo 14 de la LORCPM.

6.3 Obligatoriedad de notificar y umbral de concentraciones

[43] En concordancia con el artículo 16 de la LORCPM, la obligatoriedad de la notificación previa de una operación de concentración económica requiere la verificación de dos supuestos, a saber:

6.3.1 Que se trate de una operación de concentración horizontal o vertical

[44] La operación de concentración descrita previamente, se caracterizaría como una operación de tipo horizontal, dadas las características de la transacción y las actividades económicas de los operadores económicos involucrados. En específico, las actividades económicas de UCEM e INDUATENAS se traslapan en la actividad económica de fabricación y comercialización de hormigón, que es la línea de negocio a la que corresponden los activos a ser trasferidos.

[45] En un análisis más amplio, la operación configura también una integración vertical, debido a que el hormigón utiliza como uno de sus insumos principales el cemento, producto que es fabricado por el operador económico UCEM. Tras la operación, los activos de la línea de negocio de INDUATENAS, que serán transferidos a UCEM se complementarían con los productos de su cadena productiva en el eslabón del hormigón premezclado.

[46] En síntesis, la operación de concentración económica notificada por UCEM cumple con el primer requisito establecido en el artículo 16 de la LORCPM.

6.3.2 Que se cumpla una de las siguientes condiciones:

6.3.2.1 Que se supere el umbral de volumen de negocios de conformidad con el literal a) del artículo 16 de la LORCPM.

[47] Considerando lo establecido en los artículos 6 y 17 de la LORCPM, así como en los artículos 5 y 14 del RLORCPM, se verificará la información de los estados financieros[11] con corte al 31 de diciembre de 2020, de los operadores económicos involucrados en la operación de concentración, con actividades en el país en la línea de negocios de hormigón premezclado.

[48] De esta manera, el cálculo del volumen de negocios para el año inmediatamente anterior a la transacción, es el siguiente:

Tabla No. 7.- Volumen de Negocios en Ecuador para 2020 en USD

Fuente: Expediente SCPM-IGT-INCCE-009-2021. Elaboración: CRPI

[49] El volumen de negocios de la operación de concentración para 2020 es de USD $ 126,333,499.00, es decir, supera el monto establecido por la Junta de Regulación[12] para el año 2020, determinado en 200.000 Remuneraciones Básicas Unificadas, equivalente a USD 80.000.000. Por lo tanto, se cumple con lo previsto en el literal a) del artículo 16 de la LORCPM, no siendo necesario analizar el umbral de cuota de mercado para concluir que UCEM está en la obligación de cumplir con el procedimiento de notificación previa.

7. EL ESTADO DE SITUACIÓN DE LA COMPETENCIA EN EL MERCADO RELEVANTE

[50] UCEM indicó que los mercados relevantes en los que operan los agente económicos involucrados en la operación de concentración son los siguientes:

“Mercado Relevante de Unión Cementera Nacional UCEM S.A.:

Elaboración y comercialización de cemento, hormigón, prefabricados de hormigón, Clinker y cal a distribuidores de materiales de construcción, ferreterías, empresas constructoras, ingenieros, arquitectos, albañiles, etc.

(…)

Cemento en las provincias de Chimborazo, Bolívar, Los Ríos, Morona Santiago, El Oro, Tungurahua, Pastaza, Orellana, Cotopaxi, Napo, Manabí, Pichincha, Santo Domingo, Imbabura, Esmeraldas, Carchi, Guayas, Santa Elena, Galápagos, Sucumbíos, Loja, Azuay, Cañar, Zamora Chinchipe.

Hormigón en las provincias de Pichincha, Guayas, Azuay y Cañar.

Prefabricados de hormigón en las provincias de Chimborazo y Pichincha.

Clinker en la provincia del Azuay.

Cal en la provincia de Zamora Chinchipe.

(…)

Mercado Relevante de Induatenas S.A.:

Elaboración y comercialización de cementos hidráulicos, pegantes cerámicos, morteros preparados, áridos, hormigón y otros artículos y servicios para el sector de la construcción y productos semielaborados de zinc a distribuidores de materiales de construcción, ferreterías, empresas constructoras, ingenieros, arquitectos, albañiles, etc.

(…)

Ciudad de Cuenca y sus alrededores teniendo un radio de acción de unos 100 km aproximadamente, llegando así a los cantones Santa Isabel, Girón, Paute y Gualaceo de la provincia de Azuay y en los cantones de Azogues y Cañar de la provincia del Cañar[13].

[51] A partir del citado antecedente se procederá a analizar el mercado de producto y su incidencia geográfica.

7.1 Mercado de producto o servicio

[52] Los operadores UCEM e INDUATENAS ofertan bienes principalmente para el sector de materiales para la construcción, el producto relevante conforme la transacción descrita es la fabricación de hormigón, material fundamental en la construcción de infraestructura civil. El gráfico No. 1 presenta un esquema de la cadena productiva de este producto en el Ecuador.

[53] El primer eslabón de la cadena de valor corresponde a la extracción de cantera, procesamiento y adquisición de los materiales como: cemento, áridos (grava, gravilla y arena), agua y aditivos; así como su posterior transporte hacia la planta de producción de hormigón. El siguiente eslabón concierne a la recepción y el procesamiento de los insumos, en la elaboración del hormigón, que implica su dosificación y mezclado, obteniendo del proceso hormigón en estado fresco. Finalmente, el último estrato corresponde a su distribución en camión mixer que lo conservará, transportará y entregará al cliente, en el lugar solicitado dentro de un radio determinado.[14]

Gráfico No. 1.- Cadena de valor de la fabricación de hormigón

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2021-019 de 14 de junio de 2021.

[54] Dentro de esta cadena productiva, como se señaló con anterioridad, en la operación analizada existiría un traslape horizontal y vertical, en la línea de negocio del hormigón. Por ello es adecuado analizar el mercado de producto acorde a lo siguiente:

7.1.1 Mercado de producto aguas arriba: Producción y comercialización de cemento.

[55] El operador económico UCEM señala[15] que su actividad económica principal es la elaboración y comercialización de cemento en el territorio ecuatoriano, con una capacidad productiva de 1,3 millones de toneladas por año, en sus plantas ubicadas en las provincias de Cañar y Chimborazo. El cemento es uno de los materiales de construcción más utilizados, por sus propiedades de resistencia a la compresión, durabilidad y estética. También es el insumo principal para la producción de hormigón premezclado.

[56] Por su parte, la Intendencia señaló[16] que su proceso de producción comprende los siguientes pasos:

i. extracción de materia prima o minería de una cantera;

ii. preparación y mezcla de la materia prima;

iii. preparación de un polvo muy fino llamada harina cruda o crudo;

iv. convertir al crudo a través de una reacción físico-química con el uso de un horno en clínker (principal componente del cemento ya que le da sus características hidráulicas.);

v. molienda y mezcla de clínker con yeso u otros componentes para obtener el producto de cemento deseado; y

vi. almacenamiento y manipulación del cemento, incluyendo envío.

[57] Todos los tipos de cementos derivan del clínker[17], que en el caso de UCEM es extraído y comercializado por el mismo operador. Se pueden distinguir de acuerdo con la demanda, dos tipos principales de cemento[18]: el gris, utilizado en la construcción, y el blanco, usado comúnmente con fines decorativos, los cuales tienen características similares en cuanto a su durabilidad, sin embargo el cemento blanco se produce en cantidades mucho más limitadas que el gris y su precio es sensiblemente superior. La INCCE señala que estos conformarían mercados separados, y a su vez no existirían sustitutos para el cemento.

[58] En cuanto al cemento gris, este puede ser categorizado en varias clases en función del desarrollo de la resistencia y los tiempos de ajuste, que se determinan por las proporciones y la naturaleza de los diferentes productos crudos utilizados en su elaboración. Estos son comercializados en sacos o a granel, acorde a las necesidades del consumidor o intermediario.

[59] A pesar de esta característica, desde el punto de vista de la demanda, es adecuado aglutinar la tipología y presentación del cemento gris, dado que UCEM tiene la capacidad de ofertar el producto con diferentes especificaciones y presentaciones dependiendo de los requerimientos del consumidor.

[60] Por el lado de la oferta, en apego al análisis realizado por la Intendencia, las cementeras cuentan con activos materiales, inmateriales y la capacidad instalada, suficiente para producir distintas variedades de cemento, en múltiples calidades y presentaciones. Por lo tanto desde el punto de vista de la oferta la CRPI considera que el mercado relevante sería el del cemento. Esto ya ha sido tratado en casos anteriores de la siguiente manera:

“Los cuatro agentes económicos compiten y comercializan cemento en las dos presentaciones antes mencionadas, lo que hace suponer que desde un enfoque de la sustitución de la oferta, todas las compañías competidoras no incurren en costos hundidos al momento de trasladar su producción a otros tipos de cemento o presentaciones para su comercialización. Generalmente, los operadores económicos cuentan con acceso a sistemas de distribución para la comercialización de todas las variedades de cemento. En tal virtud, se puede considerar que la sustitución de la oferta resulta factible, y por tanto se concluye que el mercado relevante es producción y distribución de cemento.”[19]

[61] En concordancia con estos argumentos y precedentes[20] en el área, se determinaría como mercado relevante de producto aguas arriba a la producción y comercialización de cemento.

7.1.2 Mercado de producto aguas abajo: Producción y comercialización de hormigón.

[62] El hormigón es un material de construcción que se obtiene de la mezcla de cemento con áridos, agua y aditivos, entre sus principales usos se distinguen infraestructuras como: puentes, túneles, grandes edificios, y pavimentos. Dependiendo de su elaboración, puede clasificarse en dos categorías[21]:

1. Hormigón de obra o in situ: se elabora directamente en obra y debido a sus condiciones de calidad y coste, su utilización puede ser limitada, requiere de mano de obra y no es homogéneo; y,
2. Hormigón industrial: constituye el hormigón premezclado, sus componentes se mezclan en las plantas de producción y después se traslada en hormigoneras (mixer) hasta la obra en construcción. Se comercializa semihúmedo, pues es un producto perecedero, el fraguado se produce en un corto periodo de tiempo (2 horas o menos), por lo cual es importante la ubicación geográfica donde se prepara, en relación con las obras a las que se suministran. Se distingue entre hormigón preparado -ready-mix- y hormigón seco, este último resulta de la mezcla de los componentes sin agua, se comercializa en sacos o a granel por lo cual su tiempo de conservación es mayor, es más costoso y flexible en relación con la cantidad demandada al no requerir una planificación de abastecimiento porque se puede elaborar en la misma obra.

[63] La SCPM ha determinado[22] que, por el lado de la demanda, existe distinción entre estas dos categorías, cuando la rapidez y calidad no son factores determinantes, o el volumen de hormigón requerido es relativamente pequeño, en cuyo caso se prefiere el hormigón tradicional. Dadas las características físicas de resistencia, durabilidad, calidad, precio y usos, requeridas por los demandantes, es posible determinar que el hormigón premezclado constituye un mercado separado y no posee sustitutos.

[64] Por otra parte, por el lado de la oferta, las empresas que fabrican hormigón seco utilizan instalaciones, equipos y maquinarias distintas a las requeridas en el hormigón premezclado, incurriendo en costos, inversiones o adecuaciones adicionales, con un periodo de tiempo que puede superar un año, para cambiar su producción ofertada. Ambos tipos de hormigón son mercados separados.[23]

[65] La CRPI, considerando las actividades desarrolladas por los operadores involucrados en la operación, y en línea con el análisis de la INCCE conforme los precedentes registrados en la SCPM en relación con el sector que nos ocupa, determina que el mercado de producto aguas abajo corresponde a la producción y comercialización de hormigón premezclado.

7.2 Mercado geográfico

[66] Con respecto al alcance geográfico del mercado, dadas las características particulares de los productos materia de análisis, en especial el hormigón premezclado, es importante analizar la influencia geográfica de los operadores económicos involucrados en la operación.

7.2.1 Mercado geográfico aguas arriba: Producción y comercialización de cemento.

[67] La INCCE señala en su informe, respecto al análisis de este mercado, lo siguiente:

“(…) el mercado geográfico de la producción y comercialización de cemento, dado que es un producto de larga duración y puede su distribución abarca (sic) extensiones amplias de territorios sin perder su calidad, es a nivel nacional porque las empresas que operan en este sector como lo son: HOLCIM ECUADOR S.A., UNACEM ECUADOR S.A., INDUATENAS y UCEM tienen la capacidad de entregar sus productos ya sea por medios propios o por la logística externa de sus clientes en todo el territorio ecuatoriano. Esto en concordancia con lo notificado por el adquirente que menciona que tiene cobertura en las 2440 provincias del Ecuador.”

[68] La CRPI valora en el mismo sentido la conclusión de la Intendencia, y asimismo considerando precedentes en el área de análisis, determina que es acertado definir el alcance geográfico de este mercado a todo el territorio ecuatoriano, por tanto, el ámbito geográfico es de alcance nacional.

7.2.2 Mercado geográfico aguas abajo: Producción y comercialización de hormigón premezclado.

[69] Al tratarse de un producto de corta duración que con el paso del tiempo pierde consistencia y calidad, aún con el uso de aditivos, el hormigón premezclado debe ser transportado de manera inmediata al lugar donde será aplicado. En este sentido, existen dos elementos a considerar para la delimitación del área geográfica de influencia, la ubicación de las plantas de producción y la distancia máxima de conservación durante su traslado.

[70] Los activos objeto de la operación se encuentran ubicados en la planta de producción de hormigón de INDUATENAS en el Parque Industrial de la ciudad de Cuenca, Panamericana Norte km 4 ½ de la provincia del Azuay. El operador económico informa a la INCCE, mediante escrito presentado el 28 de mayo de 2021, con Id. 194671, que opera con su línea de hormigón principalmente en la ciudad de Cuenca y sus alrededores, con un radio de acción de aproximadamente 80 kilómetros.

[71] Por su parte, UCEM menciona, mediante escrito de 28 de mayo de 2021, signado con Id. 194661, que su oferta de hormigón premezclado cubre un área de hasta 50 kilómetros y sus plantas de producción se localizan en las provincias de Azuay, Chimborazo, Guayas, Pichincha y Santa Elena. En Azuay, su planta se ubica en el cantón de Cuenca, sector el Descanso, Panamericana Norte km 14.

[72] Con estas consideraciones, es posible descartar que el mercado geográfico sea a nivel nacional. El análisis corresponde entonces, al alcance local de las plantas de producción de hormigón premezclado involucradas en la operación de concentración económica, las cuales se representa en el siguiente gráfico:

Gráfico No. 2.- Ubicación de las plantas de hormigón de INDUATENAS y UCEM

[73] Tanto UCEM como INDUATENAS producen hormigón premezclado en el cantón Cuenca de la provincia de Azuay. Sus plantas de producción de hormigón se ubican aproximadamente a 18 kilómetros de distancia una de la otra, y operan dentro de la ciudad así como en cantones aledaños. La INCCE, tomando en cuenta las condiciones físicas del territorio donde se provee el hormigón premezclado, ha identificado la participación de los siguientes operadores:

Tabla No. 8.- Área de influencia de los productores de hormigón

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2021-019 de 14 de junio de 2021.

[74] La Normativa INEN 1855, numeral 6.2.4.3, establece como tiempo máximo de traslado un periodo de tiempo de 90 minutos; sin embargo, la INCCE informa de acuerdo con lo señalado por el operador económico notificante, que este tiempo puede ampliarse a un máximo de 3 horas, o aproximadamente 90 kilómetros de radio, con el uso de aditivos retardantes. Con estas consideraciones, además de las condiciones de la infraestructura local, nivel de congestión vehicular, la INCCE señala que el área de influencia se puede representar de la siguiente forma:

Gráfico No. 3.- Área de influencia de INDUATENAS y UCEM en la comercialización de hormigón premezclado.

[75] Acorde con la medición de distancias y tiempos presentada por la INCCE, se determinaría que el mercado geográfico aguas abajo, en la producción y comercialización de hormigón premezclado, en el presente caso corresponde a un área local, en específico a la provincia del Azuay y parte del Cañar, cubriendo los cantones Cuenca, Chordeleg, Sigsig, Girón, Guachapala, Gualaceo, Nabón, San Fernando, Santa Isabel, Sevilla de Oro, Azogues, Biblián, Cañar, Deleg, El Tambo y Suscal.

7.3 Mercados relevantes

[76] Bajo las consideraciones expuestas, la CRPI determina que la operación de concentración económica analizada se extiende a los siguientes mercados relevantes:

1. Mercado de producción y comercialización de cemento a nivel nacional.
2. Mercado de producción y comercialización de hormigón premezclado a nivel local (cantones de: Cuenca, Chordeleg, Sigsig, Girón, Guachapala, Gualaceo, Nabón, San Fernando, Santa Isabel, Sevilla de Oro, Azogues, Biblián, Cañar, Deleg, El Tambo y Suscal.), en un radio máximo de 90 km.

7.4 Competidores y análisis de cuotas de mercado

7.4.1 Mercado de producción y comercialización de cemento a nivel nacional.

[77] En el análisis de los efectos de la integración verticalsobre el mercado aguas arriba, es importante considerar que existen principalmente dos efectos anticompetitivos adversos, a saber:

1. La exclusión de competidores del acceso a insumos.
2. La exclusión de competidores del acceso a una masa crítica de clientela.

[78] La INCCE reporta a través de su informe que la estructura del mercado de cemento no se ha modificado en comparación con análisis previos realizados. Existen cuatro compañías que proveen el producto a nivel nacional, estos son: HOLCIM ECUADOR S.A., UNACEM ECUADOR S.A., UCEM e INDUATENAS. Las cuotas de mercado de cemento para los años 2019 y 2020, basadas en las ventas en dólares y toneladas métricas, se presentan en el siguiente cuadro:

Tabla No. 9.- Cuotas de mercado de producción y comercialización de cemento a nivel nacional entre 2019 y 2020.

Fuente: Expediente No. SCPM-IGT-INCCE-009-2021.[26]

[79] Previo al análisis de los datos, es importante señalar que los indicadores se presentan de manera expositiva, únicamente para mostrar la inocuidad de la operación, toda vez que, la concentración se restringe a la línea de negocio del hormigón premezclado y no implica que el operador UCEM pase a administrar las operaciones de producción y comercialización de cemento de INDUATENAS, de hecho este operador continuará con la producción y venta de su cemento bajo la marca ATENAS[27].

[80] Los datos muestran que la cuota de mercado de UCEM se mantiene en promedio [Texto censurado]  en relación con las ventas en los años 2019 y 2020, acorde a lo que establece el IGPA, representa una baja probabilidad de disminuir sustancialmente la competencia o afectar a la misma, considerando inclusive la cuota del operador INDUATENAS; sin embargo el análisis no se ajustaría a la estructura de participación de los operadores económicos en relación con la producción y comercialización del cemento, en la que estos se mantendrían con cuotas del mercado independientes.

[81] Por otra parte, en el eslabón aguas abajo, aunque los fabricantes de hormigón se presenten como dependientes de sus proveedores de materias primas, es usual que exista una integración vertical, las empresas que ofertan hormigón también disponen de canteras de extracción de áridos para autoabastecerse y comercializar a terceros, como ocurre con UCEM e INDUATENAS en el presente caso.

[82] La INCCE determinó que HOLCIM ECUADOR S.A. es el principal proveedor de cemento, suministrando a [Texto censurado] del mercado aguas abajo correspondiente al presente análisis, [Texto censurado], en sus respectivas operaciones en la línea del hormigón premezclado. UCEM dentro de esta área geográfica no oferta su cemento como insumo a otras hormigoneras.

[83] Este resultado respalda la conclusión, en la relación entre proveedores de cemento y las hormigoneras, de que no existe riesgo de que el adquirente pueda ejercer la capacidad de restringir el insumo principal sobre el mercado de hormigón.

[84] En cuanto a la restricción de acceso a clientela, a nivel general, las cuotas de participación ubican a UCEM como el tercer operador en el mercado a nivel nacional; además, la operación de concentración no implicaría la variación de estas cuotas de mercado, por tanto no existen condiciones para tal afectación al mismo. Por otra parte, UCEM dentro del área geográfica local no oferta su cemento como insumo a otras hormigoneras, por tanto tampoco existe la posibilidad de excluir a competidores dentro del mercado sujeto de análisis.

7.4.2 Mercado de producción y comercialización de hormigón premezclado a nivel local (cantones: Cuenca, Chordeleg, Sigsig, Girón, Guachapala, Gualaceo, Nabón, San Fernando, Santa Isabel, Sevilla de Oro, Azogues, Biblián, Cañar, Deleg, El Tambo y Suscal), en un radio máximo de 90 km.

[85] La Intendencia, informa que en el mercado local de hormigón premezclado existe la confluencia de al menos cinco operadores económicos.

[86] Los datos recopilados por la INCCE, resumidos en el siguiente cuadro, muestran que en el mercado relevante de producción y comercialización de hormigón premezclado a nivel local, HOLCIM ECUADOR S.A., es la empresa líder, en tanto que INDUATENAS y UCEM son la segunda y quinta empresa, respectivamente.

Tabla No. 10.- Cuotas del mercado local de producción y comercialización de hormigón premezclado entre 2019 y 2020.

Fuente: Expediente No. SCPM-IGT-INCCE-009-2021.[28]

[87] Es importante señalar que, si bien tras la operación de concentración analizada, desaparecerá de manera temporal la participación del operador económico INDUATENAS en el mercado local de hormigón premezclado, esto no implica una transferencia directa de la cuota de participación de INDUATENAS hacia UCEM. Debido a que mediante la operación se transfieren ciertos activos al adquiriente, no la totalidad de las operaciones del vendedor, como por ejemplo su marca o cartera de clientes.

[88] Además, tal como se mostró en la tabla No. 3 de la presente resolución, los activos no serán utilizados por UCEM en el mercado geográfico delimitado[29], por lo cual no cabría un traslado total de la cuota de participación, de manera que, a pesar de los datos mostrados, UCEM no se convertiría en el operador líder. Asimismo, la existencia de oferentes sustitutos abriría la posibilidad que la cuota en cuestión sea repartida entre estos, la tasa de desvío de los clientes dependerá del reconocimiento, calidad y capacidad productiva de que dispongan.

[89] Como consecuencia de ello, los índices presentados en la Tabla No. 10 son ilustrativos. Pues la operación de concentración no generaría un riesgo a las condiciones de competencia. Como muestra de ello, incluso con la cuota conjunta el operador UCEM no superaría el umbral de dominancia para el mercado local, en este escenario conservador. La INCEE se refirió a lo anterior de la siguiente manera:

“Incluso, si toda la demanda de INDUATENAS pasaría a adquirir los productos de UCEM, la cuota máxima que podrían alcanzar en 2020 sería del 36% (de las ventas en USD) y 38% (de las ventas en Toneladas), superando a HOLCIM. Si tomamos como referencia el Umbral de Dominancia de Melnik, Shy y Stenbacka para 2020, bajo ningún escenario esta participación les concede una posición de dominio sobre el mercado, por consiguiente, en un escenario conservador, la Intendencia determina que la operación de concentración económica no genera un fortalecimiento del poder de mercado, así como una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible de la competencia.”

7.5 Efectos Económicos de la operación de concentración

[90] La INCCE concluye, respecto a los efectos de la operación, lo siguiente:

“(…) se ha identificado que en los mercados relevantes definidos existe presión competitiva, tanto aguas arriba como aguas abajo, por lo que, como resultado de la operación de concentración económica la estructura y comportamiento del mercado no se alterará.

(…) como consecuencia de la operación de concentración económica entre UNIÓN CEMENTERA NACIONAL UCEM S.A. e Induatenas S.A., en ninguno de los mercados relevantes analizados se creará, reforzará o modificará el poder de mercado, ni se producirá una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia.”

[91] En consideración de que el operador económico UCEM, a través de la operación de concentración, no modificaría de manera significativa la estructura de los mercados analizados, la CRPI concuerda con la INCCE en que la operación de concentración económica bajo análisis no genera riesgos dentro del esquema competitivo de los mercados relevantes, como efecto, no existiría disminución, distorsión u obstaculización de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia.

[92] De acuerdo a lo establecido en este análisis, la CRPI determina que no existirían elementos, relativos a la afectación o modificación del mercado sujeto de análisis, que justifiquen objetar la operación de concentración.

7.6 Barreras de entrada y eficiencias de la operación

[93] Al no presentarse riesgos para la competencia, la CRPI, al igual que la INCCE, no considera necesario realizar un análisis de barreras de entrada ni de las eficiencias en el presente asunto.

8. Cláusula de no competencia

[94] El negocio jurídico que da lugar a la operación de concentración [Texto censurado]

[95] Se ha demostrado que como resultado de la operación de concentración económica la estructura y comportamiento del mercado relevante definido a nivel nacional, no se vería afectado en detrimento de la competencia. Sin embargo, la operación implica la salida de un competidor en el mercado de hormigo premezclado a nivel local, y dado que UCEM ha señalado que los activos adquiridos no serán utilizados en el mercado local, la finalidad de la cláusula, sería la de garantizar que las inversiones realizadas por el adquiriente, eliminando el riesgo de que los vendedores inmediatamente se conviertan en competidores, característica que dentro del control de concentraciones se califica como dentro de lo razonablemente aceptado.

[96] A criterio de la CRPI, no es necesario un análisis a profundidad de las implicaciones de dicha cláusula y se advierte que lo anterior no es óbice para que en un análisis ex post se pudiera examinar si la cláusula podría encajar en alguna de las prácticas prohibidas reguladas en la LORCPM.

En mérito de lo expuesto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia

RESUELVE

PRIMERO.- AUTORIZAR la concentración económica notificada por el operador económico UNIÓN CEMENTERA NACIONAL UCEM S.A.

SEGUNDO.- DECLARAR la presente resolución como confidencial y emitir la versión no confidencial y pública de la misma.

TERCERO.- AGREGAR al expediente en su parte confidencial la presente Resolución.

CUARTO.- AGREGAR al expediente:

i. La versión no confidencial de la presente Resolución.

ii. El escrito ingresado en la Secretaria General de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado el 21 de junio de 2021 a las 14h47, signado con Id. 197361.

iii. El escrito ingresado en la Secretaria General de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado el 23 de junio de 2021 a las 11h42, signado con Id. 197605.

QUINTO.- NOTIFICAR la versión no confidencial y pública de la presente Resolución a los operadores económicos UNIÓN CEMENTERA NACIONAL UCEM S.A. e INDUATENAS S.A., así como a la Intendencia General Técnica y a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-

[1] Portal de Información de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (SCVS). Escritura de Constitución de UCEM. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/consultaImagen/visor.zul?pdc=ps9AdTgLoA13B%2BYntMP7f 5rveKrxO%2Ft265SckXbrpklNqmEW8mdYWuvouM6bGKAtGe9i25H1HDwGu10Wj9q4jPNjaP2sz Y6ivy%2F%2FCimwghOCV33iv9IJsSMKUMHnkX3NG1nMFrgqx1Wf%2FEKw%2B%2Bp2qQlyZ WNKymJz%2BBQnAGxc6qIEMPEnGxZGDt%2FWgqnlpIOt. Consultado el 15 de junio de 2021.

[2] Portal de Información Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (SCVS). https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=17512 1&tipo=1. Consultado el 15 de junio de 2021.

[3] Expediente No. SCPM-IGT-INCCE-009-2021. Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica presentado el 25 de marzo de 2021 a las 16h22, Id. 189222

[4] Portal de Información Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (SCVS). https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=17512 1&tipo=1. Consultado el 15 de junio de 2021.

[5] Portal de Información de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (SCVS). Escritura de aumento de capital, fusión por absorción, cancelación, cambio de objeto social de INDUATENAS. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/consultaImagen/visor.zul?pdc=ps9AdTgLoA13B%2BYntMP7f 5rveKrxO%2Ft265SckXbrpknFMOsGwveQwCZMeVVEbv2wuqKVYeURd9diBqi7MSZ%2FCZuS6 cAEZ%2FLFHsxIU9%2FeOTpvgLudmZeo384ZcHL1kI%2BMBagi0xQ8pRFqJh0HwgcdUoNmc%2 FRboQC%2BZTZFU8cGWZ1vhlRUudDjMBaics7xOoVY. Consultado el 15 de junio de 2021

[6] Sistema Portal de Información Superintendencia de Compañías Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=30724 &tipo=1. Consultado el 16 de junio de 2021.

[7] Expediente No. SCPM-IGT-INCCE-009-2021. Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica presentado el 25 de marzo de 2021 a las 16h22, Id. 189222.

[8] Sistema Portal de Información Superintendencia de Compañías Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=30724 &tipo=1. Consultado el 16 de junio de 2021.

[9] Expediente No. SCPM-IGT-INCCE-009-2021. Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica presentado el 25 de marzo de 2021 a las 16h22, Id. 189222.

[10] Expediente No. SCPM-IGT-INCCE-009-2021. Anexo 1 al escrito presentado el 25 de marzo de 2021con Id. 189222.

[11] Expediente No. SCPM-IGT-INCCE-009-2021. Anexo 1 al escrito presentado por UCEM el 19 de abril de 2021 a las 16h25, signado con número Id. 191891.

[12] Resolución No. 009, de 25 de septiembre de 2015, emitida por la Junta de Regulación de la LORCPM.

[13] Expediente SCPM-IGT-INCCE-010-2021. Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica presentado el 25 de marzo de 2021 a las 16h22, Id. 189222

[14] Informe SCPM-IGT-INCCE-2021-019 de 14 de junio de 2021.

[15] Expediente SCPM-IGT-INCCE-010-2021. Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica presentado el 25 de marzo de 2021 a las 16h22, Id. 189222.

[16] Informe SCPM-IGT-INCCE-2021-019 de 14 de junio de 2021: 1) Comisión Europea. (2014). Case No COMP/M.7252 -HOLCIM / LAFARGE. Recuperado de: https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m7252_20141215_20212_4126522_EN.pdf; y, 2) Comisión Europea. (2014). Case No COMP/M.7009: HOLCIM / CEMEX WEST. Recuperado de: https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m7009_20140605_20682_3836837_EN.pdf

[17] “El clínker es un producto con forma de gránulos o pequeñas bolas, de entre 5 y 25 mm aproximadamente, que se forma a partir de la calcinación de caliza y arcilla a temperaturas que oscilan entre los 1350 y 1450ºC. Estos gránulos triturados y mezclados con diferentes aditivos permiten fabricar los distintos tipos de cemento y posteriormente hormigón.”; Consultado el 17 de junio de 2021 de: https://www.cemex.es/productos-y-soluciones/clinker.

[18] Informe SCPM-IGT-INCCE-2021-019 de 14 de junio de 2021: “(…) ambos tienen características similares en cuanto a su fuerza, durabilidad, y funcionamiento, con la diferencia que en el caso del cemento blanco se emplea caliza de color blanquecina y que este se produce en cantidades más limitadas que el cemento gris a nivel global y su precio es sensiblemente superior.”

[19] Resolución de 13 de julio de 2020 a las 15h20. Expediente SCPM-CRPI-005-2020

[20] Resolución de 03 de octubre de 2017 a las 12h00, operación de concentración obligatoria, UCEM C.E.M y Empresa Pública Cementera del Ecuador EPCE EP; Resolución de 12 de mayo de 2015 a las 14h45, operación de concentración obligatoria entre YURA S.A y UCEM C.E.M; Resolución de 03 de octubre de 2014 a las 16h30, operación de concentración obligatoria entre INVERSIONES IMBABURA S.A y FINLATAM; Resolución de 13 de julio de 2020, a las 15h20, Expediente No. SCPM-CRPI-005-2020; Resolución de 21 de marzo de 2019, a las 9h00, Expediente No. SCPM-CRPI-007-2020;

[21] Informe SCPM-IGT-INCCE-2021-019 de 14 de junio de 2021.

[22] Resolución de 13 de julio de 2020, a las 15h20, Expediente No. SCPM-CRPI-005-2020.

[23] Informe SCPM-IGT-INCCE-2021-019 de 14 de junio de 2021.

[24] Índice de Herfindahl e Hirschman, HHI por sus siglas en inglés.

[25] Umbral de Dominancia de Melnik, Shy y Stenbacka, ex ante a la operación de concentración.

[26] 1) Escrito presentado INDUATENAS el 28 de mayo de 2021, con Id. 194671; 2) Escrito presentado por UCEM el 28 de mayo de 2021, con Id. 194661; 3) Escrito presentado por UNACEM el 31 de mayo de 2021, trámite con Id. 194845; 4) Anexo No. 2 al escrito presentado por HOLCIM el 31 de mayo de 2021, trámite con Id. 194891.

[27] Expediente No. SCPM-IGT-INCCE-009-2021. Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica presentado el 25 de marzo de 2021 a las 16h22, Id. 189222.

[28] 1) Escrito presentado INDUATENAS el 28 de mayo de 2021, con Id. 194671; 2) Escrito presentado por UCEM el 28 de mayo de 2021, con Id. 194661; 3) Escrito presentado por HORMICENTER el 28 de mayo de 2021, trámite con Id. 194665; 4) Anexo No. 2 al escrito presentado por HOLCIM el 31 de mayo de 2021, trámite con Id. 194891; 5) Anexo No. 2 al escrito presentado por HORMIAZUAY el 06 de junio de 2021, trámite con Id. 195506.

[29] Los diferentes activos serán aprovechados en las plantas de operación de UCEM ubicadas en: Guayaquil, Daule, Cerro Azul, Duran, Riobamba y Quito Sur, Expediente No. SCPM-IGT-INCCE-009-2021. Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica presentado el 25 de marzo de 2021 a las 16h22, Id. 189222.