EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-006-2018
SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- Quito, D.M. 05 de febrero de 2019, a las 10h15.-VISTOS: El Superintendente de Control del Poder de Mercado designó al doctor Marcelo Ortega Rodríguez, Presidente de la Comisión, al doctor Oswaldo Ramón Moncayo, Comisionado; y al doctor Agapito Valdez Quiñonez, Comisionado, mediante las acciones de personal correspondientes, quienes en uso de atribuciones legales, disponen agregar al expediente los siguientes documentos suscritos por el Econ. Francisco Dávila Herrera, Intendente Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas: i) Informe SCPM-IGT-INICCE-0004-2018-I, relacionado con el Documento de Compromisos presentado por el operador económico UNILEVER ANDINA ECUADOR S.A., ii) Memorando SCPM-IGT-INICCE-55-2018-M, mediante el cual solicita se apruebe el Documento de Compromisos. Por corresponder al estado procesal del expediente el resolver, para hacerlo se considera:
PRIMERO.- COMPETENCIA.– La Comisión de Resolución de Primera Instancia – CRPI, es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica previo el cumplimiento de las condiciones legales, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante LORCPM), en concordancia con lo determinado el literal g) del numeral 11.1, del artículo 11, del Capítulo IV, del Estatuto Orgánico de Gestión Organizacional por Procesos de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, constante en la Resolución No. SCPM- DS-22-2018.
SEGUNDO.- VALIDEZ DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.– La notificación obligatoria de concentración económica realizada por el operador económico UNILEVER ANDINA ECUADOR S.A., ha sido tramitada de conformidad con las disposiciones contenidas en la LORCPM, y en el Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante RLORCPM), observando las garantías constitucionales del debido proceso puntualizadas en el artículo 76 de la Constitución de la República; y, al no existir error, vicio o nulidad que declarar que haya influido en el presente expediente se declara expresamente su validez.
TERCERO.- ANTECEDENTES.-
3.1.- El operador económico UNILEVER ANDINA ECUADOR S.A., por medio del Dr. Xavier Rosales, en calidad de Apoderado Especial, presentó el 23 de mayo de 2017, ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado la Notificación Obligatoria de Concentración Económica, en observancia de lo previsto en el literal a) del artículo 14 de la LORCPM.
3.2.- El economista John Reyes Proaño, Intendente de Investigación y Control de Concentraciones Económicas (E), mediante memorando SCPM-ICC-012-2018-M de fecha 12 de enero de 2018, remite a esta Comisión, el Expediente Digital No. SCPM-ICC-009-2017; y, el Informe No. SCPM-ICC-004-2018-I relacionado con la notificación obligatoria de la concentración económica presentada por el Dr. Xavier Rosales, Apoderado Especial del operador económico UNILEVER ANDINA ECUADOR S.A.
3.3.- La CRPI, mediante auto de 23 de enero de 2018, avocó conocimiento del informe No. SCPM-ICC-004-2018-I, de 12 de enero de 2018, relacionado con la notificación obligatoria de concentración económica presentada por el Dr. Xavier Rosales, Apoderado Especial del operador económico UNILEVER ANDINA ECUADOR S.A., en el que en lo principal refiere: “(…) RESUELVE: 1) AVOCAR CONOCIMIENTO del Informe No. SCPM-ICC-004-2018-I, remitido mediante el sistema ANKU, de 18 de enero de 2018, relacionado con la notificación de concentración económica obligatoria presentada por el operador económico Unilever Andina Ecuador S.A. 2) Signar el presente expediente administrativo con el número de trámite SCPM-CRPI-006-2018. (…)”.
3.4.- Mediante resolución del 06 de febrero de 2018, a las 17h10, esta Comisión señaló lo siguiente:
“(…) 1.- Acoger las recomendaciones formuladas por la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, contenida en el Informe No. SCPM-ICC-004-2018, remitido mediante el sistema ANKU, de 18 de enero de 2018, el que a su vez se remitió mediante memorando SCPM-ICC-012-2018-M.
2.- Subordinar la operación de concentración económica notificada obligatoriamente por el operador económico, Unilever Andina Ecuador S.A. y el operador económico Quala Ecuador S.A., al cumplimiento de las condiciones establecidas en la presente resolución, misma (Sic) que estarán contenidas en un documento de compromiso, el que será elaborado dentro del término de (30) treinta días a partir del (Sic) presente resolución, documento en el que el operador económico notificante se obligue a la realización de los condicionamientos enumerados a continuación dentro de los plazos establecidos, instrumento que deberá ser aceptado y aprobado por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, de tal manera que se asegure su estricto cumplimiento. Las obligaciones que emanen del documento de compromiso mencionado serán parte de las siguientes condiciones:
2.1. Condición No. 1.- Limitación de Precios en el Mercado de Cremas de Peinar en Ecuador.
El operador económico, Unilever Andina Ecuador S.A. se comprometerá a:
“1.-No elevar los precios de los productos dentro del mercado de cremas de peinar en Ecuador, por encima de la inflación de costos anual vigentes del año 2018; en caso de que existiere deflación tampoco podrá subir los precios.
2.- No disminuir el precio de los productos del segmento de cremas para peinar en más del 10% del precio actual (en relación al registro de precios de los últimos 3 meses antes del cierre de la operación), manteniendo los precios por encima de los costos.
3.- Reportar a la ICC el incremento y/o disminución de precios (cada vez que ocurra), acompañando los soportes de incremento o disminución de costos que sustentan el alza o baja.”
“Mientras esté vigente esta condición, Unilever deberá remitir a la ICC un reporte semestral de precios aplicados por Unilever en la venta de cremas de peinar a sus clientes en Ecuador. El reporte será emitido por una firma auditora independiente que será evaluada y aceptada por la Intendencia, y cuyos costos tendrán que ser asumidos por Unilever.”
2.2. Condición No. 2.- Compromiso de NO DIFUNDIR PUBLICIDAD en Ecuador dentro del Mercado de Cremas de Peinar bajo las Marcas Savital, Ego y Bioexpert, durante cinco (5) años.
“Unilever no podrá difundir publicidad en Ecuador de las marcas adquiridas de crema de peinar Savital, Ego y Bioexpert, durante cinco (5) años, contados a partir del cierre de la operación. Para aquello, Unilever deberá remitir a la ICC un reporte semestral de cumplimiento de esta condición que certifique que no ha difundido publicidad de cualquier medio en Ecuador dentro del segmento de cremas de peinar bajo las marcas Savital, Ego y Bioexpert. El reporte será emitido por una firma auditora independiente, la cual será evaluada y aceptada por la ICC, y cuyos costos tendrán que ser asumidos por Unilever. Esta firma auditora será la misma que tendrá que emitir los reportes determinados en el Condicionamiento No. 1.
“Este condicionamiento no aplica en los casos de publicidad de nuevas marcas o nuevas variedades de productos de cuidado capilar (entendiendo como “nuevas variedades” todas aquellas que se introduzcan después de la expedición de la Resolución de la Comisión de Primera Instancia de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado).”
2.3. Condición No. 3.- Compromiso de Limitar la Inversión en Publicidad en Ecuador de las Marcas Savital, Ego y Bioexpert en Shampoo y Acondicionador, durante tres (3) años.
“Unilever deberá limitar la inversión en publicidad en Ecuador para shampoo y acondicionador de las marcas adquiridas Savital, Ego y Bioexpert, a un valor máximo anual equivalente al 6% del valor total de las ventas de productos de cuidado capilar de Quala Ecuador S.A., durante el año 2017.”
“Mientras esté vigente esta condición, Unilever deberá remitir a la ICC un reporte semestral de cumplimiento, donde certifique los montos de inversión en publicidad que ha realizado la compañía en el semestre anterior en Ecuador, correspondiente a shampoo y acondicionador de las marcas Savital, Ego y Bioexpert. El reporte será emitido por una firma auditora independiente que será evaluada y aceptada por la ICC, y cuyos costos tendrán que ser asumidos por Unilever. Esta firma auditora será la misma que tendrá que emitir los reportes determinados en el Condicionamiento No. 1 y No. 2.”
“Este condicionamiento no aplica en los casos de publicidad de nuevas marcas o nuevas variedades de productos de cuidado capilar (entendiendo como “nuevas variedades” todas aquellas que se introduzcan después de la expedición de la Resolución de la Comisión de Primera Instancia (Sic) de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado).”
2.4. Condición No. 4.- Acceso a un Tercero Independiente al Uso de Medios de Producción y de Publicidad.
“Unilever deberá actuar como facilitador del ingreso de un competidor tercero calificado por la ICC, al mercado de cremas de peinar en Ecuador. Lo hará a través del beneficio de acceso a líneas de producción para la fabricación de cremas de peinar en las instalaciones de un tercero maquilador (como lo realiza Unilever actualmente) y acceso a la red completa de medios de distribución de terceros empleada por Unilever para la comercialización de los productos. Este acceso garantizará al nuevo operador los mismos o similares precios y condiciones comerciales por el uso de los servicios de terceros (en la producción y comercialización) y el mismo alcance territorial del que disfruta Unilever.”
“Esto lo realizará Unilever a través del otorgamiento, al tercero independiente, de condiciones comerciales similares a las que él goza actualmente frente a sus proveedores terceros. Si en el futuro Unilever desarrollare medios de producción propios en Ecuador o tomare la distribución directa de cremas de peinar en Ecuador, incluirá en ello las cremas de peinar del operador tercero entrante.”
En caso de que el agente económico entrante no estuviese presente en ningún segmento de cuidado capilar, Unilever deberá permitir que el beneficio establecido se extienda, en los mismos términos, a los mercados de shampoo y acondicionador en Ecuador.
El acceso a toda la cadena de producción y comercialización deberá estar garantizada por Unilever por un plazo de siete (7) años contados desde el cierre de la operación. Sin embargo, en caso de que haya finalizado este plazo y el índice de concentración HHI del mercado de cremas de peinar fuera superior a 3.500 puntos, se podrá ampliar el plazo de este beneficio hasta por 5 años adicionales, a solicitud del tercero independiente entrante y con la autorización de la SCPM. La figura legal y las condiciones contractuales que se utilicen deberán garantizar que el nuevo entrante goce de dichos beneficios, independientemente de que desee o no acceder a todos los beneficios previstos.”
“A más de los beneficios descritos previamente hacia al tercero independiente calificado, Unilever cubrirá el valor de una campaña publicitaria de cremas de peinar que facilite el ingreso de nueva marcas al mercado, por un monto equivalente a USD 100.000. Este beneficio se otorgará por una sola vez, dentro de los dos años siguientes, después de que se haya hecho la calificación del competidor tercero. La Intendencia realizará un seguimiento al uso y aplicación de los montos transferidos para publicidad al tercero independiente calificado con el propósito de asegurar que su ingreso al mercado sea representativo.”
“Mientras esté vigente esta condición, el auditor independiente contratado por Unilever deberá remitir a la ICC un reporte semestral, donde certifique los montos de inversión en publicidad en Ecuador que ha realizado en cremas de peinar el operador independiente calificado. El reporte será remitido por la firma auditora independiente que será evaluada y aceptada por la ICC, y cuyos costos tendrán que ser asumidos por Unilever. Esta firma auditora será la misma que tendrá que emitir los reportes determinados en el Condicionamiento No. 1, No. 2 y No. 3.”
2.5. Condición No. 5.- Compromiso de Limitar la Cantidad Actual de Referencias de Cremas de Peinar en Ecuador de las Marcas Savital, Ego y Bioexpert, durante tres (3) años.
“Unilever no aumentará la cantidad actual de referencias de cremas de peinar de las marcas Savital, Ego y Bioexpert durante los tres (3) años posteriores al cierre de la operación. En caso de que Unilever desee por innovación, lanzar nuevas referencias, se sustituirán unas por otras, a fin de mantener una cantidad de referencias en el mercado determinadas.”
“Mientras esté vigente esta condición. Unilever deberá remitir a la ICC un reporte semestral de cumplimiento, donde certifique que no ha aumentado el número de referencias de cremas de peinar en Ecuador. El reporte será emitido por una firma auditora independiente que será evaluada y aceptada por la ICC, y cuyos costos tendrán que ser asumidos por Unilever. Esta firma auditora será la misma que tendrá que emitir los reportes determinados en el Condicionamiento No. 1, No. 2, No. 3 y No. 4.”
2.6. Condición No. 6.- Mantener la Calidad de los Productos de Crema de Peinar, durante tres (3) años.
“Unilever no podrá cambiar la calidad de los productos de crema de peinar en detrimento del beneficio de los consumidores. Para lo cual, en caso de que Unilever considere necesario cambiar la fórmula de las referencias de crema de peinar o de sus envases, dentro de los tres (3) años posteriores al cierre de la operación de concentración, Unilever notificará los cambios a la ICC, acompañando los sustentos técnicos avalados por un técnico independiente especializado en el área que justifiquen la necesidad del cambio, para no desmejorar la calidad de los productos.”
- Lineamientos Generales para el cumplimiento de los condicionamientos.-
3.1. En observancia al artículo 21 del RLORCPM se concede el término de treinta días al operador económico Unilever Andina Ecuador S.A., para la elaboración del documento de compromiso, que será presentado para su respectiva revisión aprobación por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Los detalles del este documento serán conformes a la Intendencia de Investigación de Control de Concentraciones Económicas y deberán ser presentados en el término de 30 días a la CRPI.
3.2. El documento de compromiso contendrá la obligación de presentar cada seis meses una declaración juramentada a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, en la que el operador económico concentrado ha cumplido las condiciones establecidas en esta resolución.
3.3. Disponer a la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas la realización de todos los actos y gestiones necesarias para la presentación del documento de compromiso dentro de los tiempos establecidos en la presente resolución. La ICC elevará un informe con la conformidad o no de la propuesta realizada por el operador económico Familia y sus motivos.
3.4. En caso de autorizarse, la ICC presentará a ésta Comisión informes semestrales respecto del cumplimiento del documento de compromiso.
3.5. En el documento de compromiso se establecerá expresamente que el incumplimiento o la contravención de cualquiera de las condiciones establecidas en la presente resolución, serán consideradas como falta muy grave de acuerdo a lo que prescribe el literal d) del numeral 3 del artículo 79 de la LORCPM.
4.- La Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas tendrá la obligación de realizar el seguimiento del cumplimiento de la presente resolución, presentará informes semestrales a la CRPI sobre el cumplimiento de las condiciones contenidas en el Documento de Compromiso aceptado y aprobado, así como las fuentes de verificación pertinentes. (…)”.
3.5.- Esta Autoridad, mediante auto emitido el 08 de marzo de 2018, a las 12h00, resolvió aclarar y ampliar la resolución del 06 de febrero de 2018, manifestando lo siguiente:
“(…) 1.- Acoger parcialmente las consideraciones y conclusiones formuladas por la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, contenidas en el memorando No. SCPM-ICC-043-2018-M de 23 de febrero de 2018, suscrito por la Econ. Francis Gaona Reyes, Intendente de Investigación y Control de Concentraciones Económicas; 2.- Se aclara y amplía la Condición No. 1 por la siguiente: Condición No. 1.- Limitación de Precios en el Mercado de Cremas de Peinar en Ecuador. El operador económico, Unilever Andina Ecuador S.A. se comprometerá a: Mientras el índice de concentración HHI esté por encima de 2.000 puntos en el segmento de cremas para peinar en Ecuador o durante los diez años siguientes al cierre de la operación, Unilever deberá comprometerse a: 1) No elevar los precios de los productos dentro del mercado de cremas de peinar en Ecuador, por encima de la inflación de costos anual vigente al cierre del año anterior; en caso de que existiere deflación no podrá subir los precios. 2) No disminuir el precio de los productos del segmento de cremas para peinar en más del 10% del precio promedio del año inmediato anterior, en ningún caso los precios estarán por debajo de los costos; 3) Mientras esté vigente esta condición, Unilever deberá remitir a la ICC un reporte semestral de la variación de precios aplicados por Unilever en la venta de cremas de peinar a sus clientes en Ecuador. Este reporte contendrá la variación del precio promedio mensual del segmento cremas de peinar, acompañando los soportes de tal variación de costos que sustentan el alza o baja. El reporte será emitido por una firma auditor a independiente que será evaluada y aceptada por la Intendencia, y cuyos costos tendrán que ser asumidos por Unilever. 3.- Se aclara y amplia en el numeral 3 de la parte resolutiva, correspondiente a los Lineamientos Generales para el cumplimiento de los condicionamientos. Que el término de treinta días establecido en la resolución de 06 de febrero de 2018, para la elaboración del documento de compromiso que será presentado para su respectiva revisión y aprobación por parte de la SCPM, discurrirá desde la notificación del presente auto resolutorio. Los detalles de este documento serán conformes a la ICC, que tendrá el término de quince días para presentar la CRPI el correspondiente informe. 4.- Que dentro de la resolución SCPM-CRPI-006-2018 de fecha 06 de febrero del 2018, en la parte pertinente al numeral 3, correspondiente a los Lineamientos Generales para el cumplimiento de los condicionamientos en su numeral 3.3, de la parte resolutiva, consta un “lapsus calamis”, en donde se hace constar indebidamente el nombre del operador económico Familia, cuando debe ser el operador económico Unilever Andina Ecuador S.A, razón por la cual, tutelando nuestras propias actuaciones jurídicas, para efectivizar nuestros actos administrativos, se procede a corregir el nombre del operador económico “Familia”; siendo lo correcto el nombre del operador económico Unilever Andina Ecuador S.A; en lo demás, la resolución antes citada se mantiene incólume. 5.- Se dispone que la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, verifique el cumplimiento de las condiciones impuestas en la resolución de SCPM-CRPI-006-2018 de fecha 06 de febrero del 2018 y en el auto resolutorio actual. El texto de la resolución SCPM-CRPI-006-2018 de 06 de febrero de 2018 en lo que no se oponga a la presente decisión, se mantiene incólume. (…)”.
3.6.- Con fecha 17 de julio de 2018, mediante Informe SCPM-IGT-INICCE-0001-2018-I, la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, remite el informe sobre el Documento Compromiso presentado por el operador económico Unilever Andina Ecuador S.A., de conformidad a lo establecido en la resolución emitida el 06 de febrero de 2018, aclarada y ampliada el 08 de marzo de 2018, dentro del presente expediente.
3.7.- Posteriormente el 31 de julio de 2018, a las 10h07, mediante auto se resolvió lo siguiente:
- “(…) 1. Acoger la recomendación formulada por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, contenida en el Informe SCPM-INICCE-0001-2018-I de 17 de julio de 2018 y que en su parte pertinente manifiesta: “En este sentido el modo de cumplimiento de la condición No. 2 no estaría conforme a lo prescrito en la resolución de 06 de febrero de 2018, debido a que Unilever expresamente menciona que por razones tecnológicas no controladas puede llegar al consumidor Ecuatoriano, publicidad de las marcas adquiridas Savital, Ego y Bioexpert que se pautan en otras jurisdicciones (…)”
- Otorgar un término adicional de 90 días para que el operador económico Unilever Andina Ecuador S.A., adecúe el documento de compromiso y dé cumplimiento a la condición No. 2 de la resolución de fecha 06 de febrero de 2018, y a su ampliación y aclaración de 8 de marzo de 2018, en la que se determinó: “[…] “(…) 2.2. Condición No. 2.- Compromiso de NO DIFUNDIR PUBLICIDAD en Ecuador dentro del Mercado de Cremas de Peinar bajo las Marcas Savital, Ego y Bioexpert, durante cinco (5) años.” “Unilever no podrá difundir publicidad en Ecuador de las marcas adquiridas de crema de peinar Savital, Ego y Bioexpert, durante cinco (5) años, contados a partir del cierre de la operación. Para ello, Unilever deberá remitir a las ICC un reporte semestral de cumplimiento de esta condición que certifique que no ha difundido publicidad de cualquier medio en Ecuador dentro del segmento de cremas de peinar bajo marcas Savital, Ego y Bioexpert. El reporte será emitido por una firma auditora independiente, la cual será evaluada y aceptada por la ICC, y cuyos costos tendrán que ser asumidos por Unilever. Esta firma auditora será la misma que tendrá que emitir los reportes determinados en el Condicionamiento No. 2.” “(Sic) Este condicionamiento no aplica en los casos de publicidad de nuevas marcas o nuevas variedades de productos de cuidado capilar (entendiendo como “nuevas variedades” todas aquellas que se introduzcan después de la expedición de la Resolución de la Comisión de Primera Instancia de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado) (Sic). “[…]”
- Disponer a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, una vez cumplida la condición No. 2 del COMP ROMISO DE CONDICIONES, se sirva remitir un informe con las respectivas fuentes de verificación a esta Comisión de resolución de Primera Instancia (…)”.
3.8.- Con fecha 06 de diciembre de 2018, mediante Memorando SCPM-IGT-INICCE-55-2018-M, la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, remitió el Informe SCPM-IGT-INICCE-0004-2018-I, el cual contiene el informe sobre la versión final del Documento de Compromisos presentado por el operador económico Unilever Andina Ecuador S.A., de conformidad a lo establecido en la resolución emitida el 06 de febrero de 2018, aclarada y ampliada de 08 de marzo de 2018, y el auto del 31 de julio de 2018, relacionado con la notificación obligatoria de operación de concentración tramitada dentro del presente expediente.
CUARTO.- ANÁLISIS DE LAS CONSIDERACIONES FORMULADAS POR LA INTENDENCIA NACIONAL DE INVESTIGACIÓN Y CONTROL DE CONCENTRACIONES ECONÓMICAS.-
Respecto al cumplimiento de las condiciones dispuestas por esta Comisión mediante resolución del 06 de febrero de 2018 y su aclaración y ampliación de 08 de marzo de 2018, y de conformidad con lo expresado por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, en sus informes No. SCPM-IGT-INICCE-0001-2018-I de 17 de julio de 2018; y, No. SCPM-IGT-INICCE-0004-2018-I del 06 de diciembre de 2018, se determina lo siguiente:
4.1.- Condición No. 1.- Limitación de Precios en el Mercado de Cremas de Peinar en Ecuador.
- Informe No. SCPM-IGT-INICCE-0001-2018-I (“Primer Informe”):
Del análisis del “Primer Informe” relacionado con la “Condición No. 1”, se desprende que el modo de cumplimiento, la vigencia de la condición y el medio de verificación planteados en el documento de compromisos versión 4.0, presentado por el operador económico UNILEVER ANDINA ECUADOR S.A., cumple con lo dispuesto por la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la SCPM mediante resolución del 06 de febrero de 2018, aclarada y ampliada de 08 de marzo de 2018.
- Informe No. SCPM-IGT-INICCE-0004-2018-I (“Segundo Informe”):
Por otra parte de la revisión del “Segundo Informe” sobre la “Condición No. 1”, se desprende que el modo de cumplimiento para la no alteración de los precios de los productos condicionados, la vigencia de la condición y el medio de verificación planteados en el documento de compromisos versión final, presentado por el operador económico UNILEVER ANDINA ECUADOR S.A., cumple con lo dispuesto por la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la SCPM mediante resolución del 06 de febrero de 2018, ampliada y aclarada el 08 de marzo de 2018; así como también con el auto resolutorio emitido el 31 de julio de 2018.
4.2.- Condición No. 2.- Compromiso de NO DIFUNDIR PUBLICIDAD en Ecuador dentro del Mercado de Cremas de Peinar bajo las Marcas Savital, Ego y Bioexpert, durante cinco (5) años.
- Informe No. SCPM-IGT-INICCE-0001-2018-I (“Primer Informe”):
Del análisis del “Primer Informe” sobre la “Condición No. 2”, cabe indicar que el operador económico UNILEVER ANDINA ECUADOR S.A., ha indicado: “(…) contratación y difusión de publicidad de variedades de Cremas para Peinar Relevantes, por parte de sociedades filiales de Unilever o de terceros, para territorios distintos de la República del Ecuador, pero que por razones tecnológicas no controlables pueda llegar al consumidor ubicado en la República del Ecuador, no se entenderá como violación de la Condición No. 2 ni del Documento de Compromisos (…)”, en tal virtud, se desprende que el modo de cumplimiento, no estaría conforme lo dispuesto por la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la SCPM mediante resolución del 06 de febrero de 2018, aclarada y ampliada de 08 de marzo de 2018.
En cuanto a la vigencia de la condición y el medio de verificación de esta condición se ha verificado que lo planteado por el operador económico UNILEVER ANDINA ECUADOR S.A., si cumple con lo señalado por la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la SCPM mediante resolución del 06 de febrero de 2018, aclarada y ampliada de 08 de marzo de 2018.
- Informe No. SCPM-IGT-INICCE-0004-2018-I (“Segundo Informe”):
De la revisión del “Segundo Informe” sobre la “Condición No. 2”, esta Comisión concluye que el modo de cumplimiento para la no divulgación por ningún medio, masivo o alternativo, de publicidad de las variedades de cremas de peinar relevantes, la vigencia de la condición y el medio de verificación planteados en el documento de compromisos versión final, presentado por el operador económico UNILEVER ANDINA ECUADOR S.A., cumple con lo dispuesto por la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la SCPM mediante resolución del 06 de febrero de 2018, aclarada y ampliada el 08 de marzo de 2018; así como también con el auto resolutorio emitido el 31 de julio de 2018.
4.3.- Condición No. 3.- Compromiso de Limitar la Inversión en Publicidad en Ecuador de las Marcas Savital, Ego y Bioexpert en Shampoo y Acondicionador, durante tres (3) años.
- Informe No. SCPM-IGT-INICCE-0001-2018-I (“Primer Informe”):
De la revisión del Primer Informe relacionado con la “Condición No. 3”, se desprende que el modo de cumplimiento, la vigencia de la condición y el medio de verificación planteados en el documento de compromisos versión 4.0, presentado por el operador económico UNILEVER ANDINA ECUADOR S.A., cumple con lo dispuesto por la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la SCPM mediante resolución del 06 de febrero de 2018, aclarada y ampliada de 08 de marzo de 2018, debiendo añadir que lo manifestado por el operador económico en cuanto al cumplimiento de la “Condición No. 2” no es relevante para el cumplimiento de la “Condición No.3”.
- Informe No. SCPM-IGT-INICCE-0004-2018-I (“Segundo Informe”):
De igual forma de la revisión del Segundo informe sobre la “Condición No. 3”, se ha verificado que el modo de cumplimiento para la limitación de inversión en publicidad de los shampoos y acondicionadores relevantes, la vigencia de la condición y el medio de verificación, planteados en el documento de compromisos versión final, presentado por el operador económico UNILEVER ANDINA ECUADOR S.A., cumple con lo dispuesto por la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la SCPM mediante resolución del 06 de febrero de 2018, aclarada y ampliada el 08 de marzo de 2018; así como también con el auto resolutorio emitido el 31 de julio de 2018.
4.4.- Condición No. 4.- Acceso a un Tercero Independiente al Uso de Medios de Producción y de Publicidad.
- Informe No. SCPM-IGT-INICCE-0001-2018-I (“Primer Informe”):
Analizado el “Primer Informe” relacionado con la “Condición No. 4”, se considera que el modo de cumplimiento, etapas y cronogramas del proceso de selección, la vigencia de la condición y el medio de verificación planteados en el documento de compromisos versión 4.0, presentado por el operador económico UNILEVER ANDINA ECUADOR S.A., cumple con lo dispuesto por la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la SCPM mediante resolución del 06 de febrero de 2018, aclarada y ampliada de 08 de marzo de 2018.
- Informe No. SCPM-IGT-INICCE-0004-2018-I (“Segundo Informe”):
Revisado el “Segundo Informe” sobre la “Condición No. 4”, se desprende que el modo de cumplimiento para que el operador económico funja como facilitador para el ingreso de un nuevo competidor al mercado de cremas de peinar en el Ecuador, las etapas y cronogramas para el proceso de selección, la vigencia de la condición y el medio de verificación planteados en el documento de compromisos versión final, presentado por el operador económico UNILEVER ANDINA ECUADOR S.A., cumple con lo dispuesto por la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la SCPM, mediante resolución del 06 de febrero de 2018, aclarada y ampliada el 08 de marzo de 2018; así como también, con el auto resolutorio emitido el 31 de julio de 2018.
4.5.- Condición No. 5.- Compromiso de Limitar la Cantidad Actual de Referencias de Cremas de Peinar en Ecuador de las Marcas Savital, Ego y Bioexpert, durante tres (3) años.
- Informe No. SCPM-IGT-INICCE-0001-2018-I (“Primer Informe”):
De la revisión el “Primer Informe” relacionado con la “Condición No. 5”, se verifica que el modo de cumplimiento, la vigencia de la condición y el medio de verificación planteados en el documento de compromisos versión 4.0, presentado por el operador económico UNILEVER ANDINA ECUADOR S.A., cumple con lo dispuesto por la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la SCPM. mediante resolución del 06 de febrero de 2018, aclarada y ampliada de 08 de marzo de 2018.
- Informe No. SCPM-IGT-INICCE-0004-2018-I (“Segundo Informe”):
En cuanto al análisis realizado del “Segundo Informe” sobre la “Condición No. 5”, se concluye que el modo de cumplimiento para no aumentar el número de referencias de cremas para peinar relevantes, la vigencia de la condición y el medio de verificación planteados en el documento de compromisos versión final, presentado por el operador económico UNILEVER ANDINA ECUADOR S.A., cumple con lo dispuesto por la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la SCPM mediante resolución del 06 de febrero de 2018, aclarada y ampliada el 08 de marzo de 2018; así como también con el auto resolutorio emitido el 31 de julio de 2018.
4.6.- Condición No. 6.- Mantener la Calidad de los Productos de Crema de Peinar, durante tres (3) años.
- Informe No. SCPM-IGT-INICCE-0001-2018-I (“Primer Informe”):
Del análisis del “Primer Informe” relacionado con la “Condición No. 6”, se considera que el modo de cumplimiento, la vigencia de la condición y el medio de verificación planteados en el documento de compromisos versión 4.0, presentado por el operador económico UNILEVER ANDINA ECUADOR S.A., cumple con lo dispuesto por la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la SCPM mediante resolución del 06 de febrero de 2018. aclarada y ampliada el 08 de marzo de 2018.
- Informe No. SCPM-IGT-INICCE-0004-2018-I (“Segundo Informe”):
De la revisión del “Segundo Informe” sobre la «Condición No. 6”, se concluye que el modo de cumplimiento para la no modificación de las fórmulas de crema para peinar relevantes tendiente a la conservación de la calidad de dichos productos, la vigencia de la condición y el medio de verificación planteados en el documento de compromisos versión final, presentado por el operador económico UNILEVER ANDINA ECUADOR S.A., cumple con lo dispuesto por la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la SCPM mediante resolución del 06 de febrero de 2018, aclarada y ampliada el 08 de marzo de 2018; así como también con el auto resolutorio emitido el 31 de julio de 2018.
4.7.- Lineamientos Generales para el cumplimiento de los condicionamientos.
- Informe No. SCPM-IGT-INICCE-0001-2018-I (“Primer Informe”):
Esta Comisión una vez realizado el análisis del “Primer Informe” relacionado con los “Lineamientos Generales”, considera que el párrafo 3 del punto XI. Condiciones Generales, cumple con lo dispuesto por la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la SCPM mediante resolución del 06 de febrero de 2018, aclarada y ampliada el 08 de marzo de 2018.
Sin embargo se manifiesta que el operador económico no ha incluido la obligación de presentar cada seis meses una declaración juramentada en la que se señale el cumplimiento de las condiciones.
- Informe No. SCPM-IGT-INICCE-0004-2018-I (Segundo Informe):
En el Segundo Informe sobre los “Lineamientos Generales”, se concluye que las condiciones generales del Documento de Compromiso, presentado por el operador económico UNILEVER ANDINA ECUADOR S.A., cumple con lo dispuesto por la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la SCPM, mediante resolución del 06 de febrero de 2018, aclarada y ampliada el 08 de marzo de 2018; así como también con el auto resolutorio emitido el 31 de julio de 2018.
4.8.- Selección del Auditor calificado.
En concordancia con lo manifestado en Informe No. SCPM-IGT-INICCE-0001-2018-I (Primer Informe); y, en el Informe No. SCPM-IGT-INICCE-0004-2018-I (Segundo Informe), en relación a la selección del Auditor calificado se concluye que la misma cumple con lo dispuesto por la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la SCPM mediante resolución del 06 de febrero de 2018, aclarada y ampliada el 08 de marzo de 2018; así como también con el auto resolutorio emitido el 31 de julio de 2018.
QUINTO.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.-
5.1. Fundamentos de hecho.
5.1.1. El operador económico UNILEVER ANDINA ECUADOR S.A., mediante escrito del 10 de octubre de 2018, presentado ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, propone una nueva versión de compromiso para el cumplimiento de los once condicionamientos impuestos en la resolución del 16 de mayo del 2016 a las 16h21.
5.1.2. La Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, en relación al cumplimiento de las condiciones dispuestas por esta Comisión, mediante informes No. SCPM-IGT-INICCE-0001-2018-I del 17 de julio de 2018; y, No. SCPM-IGT-INICCE-0004-2018-I del 06 de diciembre de 2018, da a conocer sus conclusiones sobre los “Documentos de Compromiso de Cumplimiento de Condiciones” impuestas por la Comisión de Resolución de Primera Instancia en Resolución del 06 de febrero de 2018, en la cual se subordina la operación de concentración, aclarada y ampliada el 08 de marzo de 2018, así como también conforme lo señalado en el auto resolutorio del 31 de julio de 2018. Por lo expuesto, esta Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas y esta autoridad, consideran que el Documento Final presentado por el operador económico de los “Compromisos de cumplimiento de Condiciones” se sujeta a lo dispuesto en la referida Resolución en la que se subordinó la operación de concentración económica notificada al cumplimiento de 6 condicionamientos y los lineamientos generales.
5.2. Fundamentos de derecho.
5.2.1. Constitución de la República del Ecuador.
El artículo 213 establece que:
“(…) Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoria, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. (…)”.
El numeral 6 del artículo 304, determina entre uno de los objetivos de la política comercial:
“(…) Evitar las prácticas monopólicas y oligopólicas, particularmente en el sector privado, y otras que afecten al funcionamiento de los mercados. (…)”.
El artículo 336 prevé:
“(…) El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.- El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley. (…)”.
5.2.2.- Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
Las disposiciones constitucionales citadas se relacionan con lo establecido en el artículo 1 de la LORCPM, siendo uno de los objetivos de la Ley el “[…] control y regulación de las operaciones de concentración económica […]”, es decir, que esta Superintendencia está facultada para autorizar las operaciones de concentración económica.
Al efecto, con sujeción a lo que prescriben los artículos: 14 literal c), 15 y 16 literal a) de la LORCPM, las operaciones de concentración económica, están obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación contemplado en esta sección.
Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- “En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:
a) Autorizar la operación;
b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,
c) Denegar la autorización. […]”.
5.2.3.- Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.-
Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- “(…) Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley.
A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes casos:
(…) d) En el caso de la vinculación mediante administración común, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los administradores han sido designados por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente (…).
SEXTO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.-
De la revisión realizada por la intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas y del análisis documental efectuado por esta Comisión se advierte lo siguiente:
6.1.- La notificación de concentración económica consiste en la trasferencia al operador económico UNILEVER ANDINA ECUADOR S.A., o una o más de sus subsidiarias designadas, de todas las acciones de las entidades correspondientes y los activos exclusivamente relacionados con los negocios de productos de consumo de cuidado personal – marcas Savital, Bioexpert, Ego, Aromatel y Fortident del operador económico QUALA ECUADOR S.A.
6.2.- Según el artículo 6 de la LORCPM “(…) se entiende por volumen de negocio total de uno o varios operadores económicos, la cuantía resultante de la venta de productos y de la prestación de servicios realizados por los mismos, durante el último ejercicio que corresponda a sus actividades ordinarias (…)”. Así, el volumen de negocio calculado con base a las ventas obtenidas en el año 2016 supera el umbral para el sector real de 200.000 RBU, determinado por la Junta de Regulación, ya que el volumen de ventas fue de USD 378.796.339,07 en el período fiscal. Este cálculo se ha realizado de conformidad a los artículos 6 y 17 de la LORCPM y del artículo 14 del Reglamento. Por lo tanto, esta notificación de concentración tiene el carácter de obligatoria.
6.3.- En cumplimiento al artículo 5 de la LORCPM, relativo al “mercado relevante”, para efectos del presente análisis de concentración económica, se consideró únicamente los productos que constituyen una concentración horizontal, para ello se evaluaron criterios cualitativos y cuantitativos a fin de determinar los patrones de sustitución y las áreas geográficas donde se determina la competencia, además de una revisión de la experiencia internacional en casos similares, definiendo los siguientes mercados, con un ámbito geográfico nacional:
1) Mercado de shampoo en sachet
2) Mercado de shampoo en botella
3) Mercado de acondicionadores
4) Mercado de crema de peinar
6.4.- Conforme al artículo 22 numeral 1, sobre “(…) El estado de situación de la competencia en el mercado relevante (…)”, y numeral 2 “(…) El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales operadores (…)”, de la LORCPM. se identificó por parte de la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, que existe un cambio estructural significativo producto de la operación de concentración, provocando que el operador económico UNILEVER ANDINA ECUADOR S.A., llegue a ostentar posición de dominio, lo que incrementaría la capacidad de la empresa de llevar acabo, potencialmente, conductas unilaterales o coordinadas, que puedan afectar a los consumidores en los mercados de shampoo en sachet y crema para peinar.
6.5.- Respecto del artículo 22, numeral 4 de la LORCPM, sobre “(…) circunstancia de si a partir de la concentración se generare o fortaleciere el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia (…)”, se determinó que existen altas barreras de entrada para nuevos competidores y no resulta suficiente para crear presión competitiva en el mercado de cuidado capilar. Adicionalmente, no se ha identificado poder de la demanda que pueda disciplinar las estrategias de la entidad combinada. Además, se realizaron modelizaciones econométricas para establecer el incentivo de incrementos de precios y análisis de obstaculización de la libre concurrencia donde se concluyó que solo se encontraría una afectación previsible y comprobada en el mercado relevante de crema para peinar y no en el segmento de shampoo en sachet.
6.6.- En cuanto a lo señalado en el artículo 22 numeral 5 de la LORCPM, sobre “(…) La contribución que la concentración pudiere aportar (…)”, se concluye que las eficiencias en este caso no cumplen la carga probatoria para constituir un aliciente de posibles prácticas anticompetitivas.
6.7.- La CRPI mediante resolución del 06 de febrero de 2018, a las 17h10, dispuso Subordinar la operación de concentración económica notificada obligatoriamente por el operador económico, UNILEVER ANDINA ECUADOR S.A., y el operador económico QUALA ECUADOR S.A., al cumplimiento de las condiciones establecidas en la presente resolución, las que estarán contenidas en un documento de compromiso, las cuales son:
Condición No. 1.- Limitación de precios en el mercado de cremas de peinar en Ecuador.
Condición No. 2.- Compromiso de NO DIFUNDIR PUBLICIDAD en Ecuador dentro del mercado de cremas de peinar bajo las marcas: Savital, Ego y Bioexpert, durante cinco (5) años.
Condición No. 3.- Compromiso de limitar la inversión en publicidad en Ecuador de las marcas: Savital, Ego y Bioexpert en Shampoo y Acondicionador, durante tres (3) años.
Condición No. 4.- Acceso a un tercero independiente al uso de medios de producción y de publicidad.
Condición No. 5.- Compromiso de limitar la cantidad actual de referencias de cremas de peinar en Ecuador de las marcas: Savital, Ego y Bioexpert, durante tres (3) años.
Condición No. 6.- Mantener la calidad de los productos de crema de peinar, durante tres (3) años.
A más de la disposición de “Lineamientos Generales” para el cumplimiento de los condicionamientos.
En este sentido, como se señaló en el acápite que antecede, la Intendencia Nacional de Investigación de Control de Concentraciones Económicas, en relación al cumplimiento de las condiciones señaladas, mediante Informes No. SCPM-IGT-INICCE-0001-2018-I del 17 de julio de 2018; y, No. SCPM-IGT-INICCE-0004-2018-I del 06 de diciembre de 2018, da a conocer sus conclusiones sobre los “Documentos de Compromiso de Cumplimiento de Condiciones” impuestas por la Comisión de Resolución de Primera Instancia en resolución del 06 de febrero de 2018, en la cual se subordina la operación de concentración, aclarada y ampliada el 08 de marzo de 2018, así como también conforme lo señalado en el auto resolutorio del 31 de julio de 2018, considera que el Documento Final presentado por el operador económico de los “Compromisos de cumplimiento de Condiciones” se sujeta a lo dispuesto en la referida Resolución en la que se subordinó la operación de concentración económica notificada al cumplimiento de 6 condicionamientos y los lineamientos generales.
SÉPTIMO.- RESOLUCIÓN.- La Comisión de Resolución de Primera Instancia en uso de las atribuciones establecidas en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado:
RESUELVE.-
- ACOGER Y APROBAR las conclusiones formuladas por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, contenidas en los informes No. SCPM-IGT-INICCE-0001-2018-I del 17 de julio de 2018; y, No. SCPM-IGT-INICCE-0004-2018-I del 06 de diciembre de 2018, relacionadas con la versión final del DOCUMENTO DE COMPROMISOS DE CUMPLIMIENTO DE CONDICIONES” de fecha 22 de julio de 2016, presentado por el operador económico UNILEVER ANDINA ECUADOR S.A.
- AUTORIZAR la concentración económica entre el operador económico, UNILEVER ANDINA ECUADOR S.A., y el operador económico QUALA ECUADOR S.A.
- DISPONER a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, realice la vigilancia y el seguimiento del cumplimiento de las condiciones establecidas por la autoridad de competencia y contenidas en el documento de compromiso para lo cual informará de manera semestral a la Comisión de Resolución de Primera Instancia.
- NOTIFÍQUESE la presente Resolución operador económico, UNILEVER ANDINA ECUADOR S.A., y el operador económico QUALA ECUADOR S.A., a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, y para los fines legales pertinentes, a Secretaría General de la SCPM.
- Actúe en calidad de Secretario Ad-Hoc de esta Comisión el abogado Eduardo Maigualema Herrera.- NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.-
Dr. Oswaldo Ramón Moncayo
COMISIONADO
Dr. Agapito Valdez Quiñonez
COMISIONADO
Dr. Marcelo Ortega Rodríguez
PRESIDENTE
