EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-0080-2017
SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISION DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- Quito, D.M. 03 de enero de 2018, a las 16h00.-VISTOS: El Superintendente de Control del Poder de designó al doctor Marcelo Ortega Rodríguez, Presidente de la Comisión de Resolución de Primera Instancia; al doctor Agapito Valdez Quiñonez, Comisionado; y al doctor Diego Xavier Jiménez Borja, Comisionado, mediante los actos administrativos correspondientes y por corresponder al estado procesal del expediente el resolver, la Comisión de Resolución de Primera Instancia para hacerlo se considera:
PRIMERO.- COMPETENCIA.- La Comisión de Resolución de Primera Instancia Mercado (en adelante se podrá denominar también CRPI) es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica previo el cumplimiento de las condiciones legales, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante LORCPM), en concordancia con lo determinado en el artículo 16 literal g) del numeral 2.1., del Capítulo II, del Título IV del Estatuto Orgánico de Gestión Organizacional por Procesos de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
SEGUNDO.- VALIDEZ DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.- La presente notificación obligatoria de concentración económica ha sido tramitada de conformidad con las disposiciones contenidas tanto en la LORCPM como en el Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante Reglamento de la LORCPM), observando las garantías constitucionales del debido proceso puntualizadas en el artículo 76 de la Constitución de la República no existiendo error, vicio o nulidad que declarar que haya influido en el presente expediente por lo que se declara expresamente su validez.
TERCERO.- ANTECEDENTES.-
3.1.- El operador económico Vitol US Holding Co. (“Vitol”), mediante escrito de 27 de octubre de 2017, ingresa a la Secretaría General de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado la notificación de concentración económica presentada por los doctores Juan Carlos Bustamante C., María Patricia Ponce A. y María Fernanda Saá-Jaramillo M., apoderados especiales del operador económico Vitol y Noble Resources UK Holdings Limited (“NRH.”)
3.2.- El economista John Reyes Proaño, Intendente de Investigación y Control de Concentraciones Económica (e) remite a esta Comisión, el memorando SCPM-ICC-237-2017-M, de fecha 28 de diciembre de 2017 en el que realiza la “(…) Entrega del Expediente Digital No. SCPM-ICC-0025-2017 e informe No. SCPM-ICC-0073-2017-I.”
3.3.- La CRPI., mediante providencia de 02 de enero del 2018 a las 15h00, avocó conocimiento del INFORME SCPM-ICC-073-2017, de 27 de diciembre de 2017, relacionada con la notificación obligatoria de concentración económica presentada por el operador económico Vitol US Holding Co., por adquisición del 100% de las acciones nominales de capital social de la compañía Noble Américas Corp. (“NAC”) representada legalmente por Phillip Murnane en la que “(…) RESUELVE: 1) AVOCAR CONOCIMIENTO del Informe No. SCPM-ICC-073-2017, de 27 de diciembre de 2017, relacionado con la notificación de concentración económica obligatoria presentada por el operador económico Vital US Holding Co. 2) Signar el presente expediente administrativo con el número de trámite SCPM-CRPI-0080-2017. 3) Incorporar como parte del presente expediente el memorando SCPM-ICC-237-2017-M, de fecha 28 de diciembre de 2017 e INFORME SCPM-ICC-073-2017, de 27 de diciembre de 2017, emitido por la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas. (…)” “(…) 5) Previo a resolver lo que en derecho corresponda, por decisión de esta autoridad se prorroga por el término de quince (15) días a fin de realizar el examen pertinente a la concentración, amparado en lo que establece el Art 21, de la LORCPM., norma legal que en su parte pertinente prescribe: “(…) El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado por un asola vez, hasta por sesenta (60) días término adicionales si las circunstancias del examen lo requieren (…)”
3.4.- La Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas a través del economista John Reyes Proaño, en su Informe No. SCPM-ICC-073-2017, de 27 de diciembre de 2017, recomienda: “En función de las consideraciones expresadas en este informe, la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, recomienda a la Comisión de Resolución de Primera Instancia que AUTORICE la operación de concentración económica notificada por Vital US Holding Co. por medio de sus Apoderados Especiales, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.”
CUARTO.- ALEGACIONES FORMULADAS POR EL OPERADOR ECONÓMICO Y POR LA INTENDENCIA DE INVESTIGACIÓN Y CONTROL DE CONCENTRACIONES ECONÓMICAS.-
4.1.- Alegaciones formuladas por el operador económico Vitol US Holding Co.
El operador económico Vitol US Holding Co. Representados Legalmente por Phillip Murnane y a través de sus apoderados especiales lo señores: Carlos Bustamante C. Patricia Ponce Arteaga, María Fernanda Saa, ingresaron el 27 de octubre de 2017, a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado la Notificación Obligatoria de concentración económica, en observancia de lo previsto en el literal c) del artículo 14 de la LORCPM, manifestando entre otros puntos que:
4.1.1. En relación a la operación de concentración económica: “(…) El acuerdo para la Compra de Acciones notificado (en adelante la “Transacción”) refiere a la adquisición por parte de Vitol US Holding Co. (“Vitol”) de todas las acciones nominales de del capital social de la compañía Noble Américas Corp (“NAC”). El capital social de NAC pertenece en su totalidad a la compañía Noble Resourses UK Holdings Limited, una compañía organizada y existe bajo leyes del Reino Unido, la parte vendedora en la presente transacción. Ambas compañías forman parte del Grupo Noble. Vitol US Holding Co., es una empresa de propiedad absoluta de la compañía Euromin Inc., compañía organizada y existente bajo las leyes de los Estados Unidos de América. Ambas compañías pertenecen al Grupo Vitol NAC tiene en su calidad de proveedor un contrato a largo plazo de derivados de petróleo con la EP Petroecuador.” “La EP Petroecuador es la única empresa dedicada a la explotación y producción, almacenamiento, transporte y refinación de crudo y distribución de productos almacenamiento, transporte y refinación de crudo y distribución de productos refinados en Ecuador.” “En 2014, Corporación Noble América ganó un suministro a largo plazo de productos refinados al EP PetroEcuador, convirtiéndose en uno de los mayores proveedores de esta región. La transacción a largo plazo asegura lo siguiente: Un periodo de 5 años. Suministro de los siguientes productos: o Nafta o Alto Octanaje RON 93 y 87 o Diésel Premium. Volumen: 30% a 50% de las importaciones anuales de RON 93 y Diésel de EP PetroEcuador. (…)” “(…) La adquisición de las acciones de la Corporación Noble América no plantea problemas de competencia, ya que el contrato a largo plazo está sujeto a una oferta pública y el comprador potencial tomará el control de la posición de Noble. La transacción no da lugar a superposiciones horizontales en Ecuador y en consecuencia, el panorama competitivo en Ecuador no cambiaría. No obstante, toda vez que dicho contrato tiene un efecto potencial en Ecuador en cumplimiento de la normativa vigente contemplada en la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, esta transacción se sujeta a la presente notificación de concentración económica.”
4.1.2. En relación a la determinación del mercado relevante se precisa que: “(…) Mercado Relevante: Derivados de Petróleo (Líquidos) Subgrupo 1: Nafta Subgrupo 2: Alto Octanaje (RON) 93 y 87 Subgrupo 3: Diésel Premium”
4.1.3. Añaden, en cuanto al volumen de negocios de los partícipes: Al no tener presencia ni operar en el Ecuador, el volumen de negocio de las compañías es el resultado de sus exportaciones a Ecuador. El total de exportaciones de Vitol en el año 2016 es de USD 127.000.000 (…)” Noble, en virtud del contrato suscrito con Petroecuador, cuenta con un potencial de suministros/exportación de los siguientes productos: Nafta, Alto Octanaje Ron 93 7 87; y Diésel Premium por un monto de USD 1.100.000.000”
4.2.- Alegaciones formuladas por la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas contenidas en el informe “SCPM-ICC-073-2017, de 27 de diciembre de 2017.
En el análisis técnico realizado en el Informe No. SCPM-ICC-073-2017, de 27 de diciembre de 2017 de la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas y emitido a esta Comisión se establece que:
4.2.1. En relación a la descripción de la concentración económica notificada se expresa que: “(…) La operación de concentración económica que se analiza en el presente informe, está obligada a cumplir el proceso de control y regulación económica dispuesta en el artículo 15 de la LORCPM. La operación consiste en la adquisición del 100% de las acciones nominales de capital social de la compañía Noble Americas Corp. (“NAC”) por parte de Vitol US Holding Co. (“Vitol”) “Vitol es una compañía constituida en el Estado de Delaware, EE. UU., de propiedad absoluta de la compañía Euromin Inc,, compañía organizada y existente bajo las leyes de los EE. UU. Ambas compañías pertenecen al Grupo Vitol, el cual fue fundado en Rotterdam, Países Bajos en 1966, actualmente cuenta con cuarenta oficinas en todo el mundo.” “NAC fue constituida el 28 de octubre de 1996 en el Estado de Delaware y es parte de Noble Group Limited, del cual también forma parte Noble Resources UK Holdings Limited (“NRH”). El capital social de NAC pertenece en su totalidad a NRH. El propósito de la corporación es comprometerse en cualquier acto legal o actividad para los que una corporación puede ser organizada bajo la Ley General de Corporaciones del Estado de Delaware.”
4.2.2. Respecto de la determinación del volumen de negocios de la operación de concentración económica, “(…) Según el artículo 6 de la LORCPM “(…) se entiende por volumen de negocios total de uno o varios operadores económicos, la cuantía resultante de la venta de productos y de la prestación de servicios realizados por los mismos, durante el último ejercicio que corresponda a sus actividades ordinarias (…)”. Al respecto, el volumen de negocios, calculado con base a los ingresos ordinarios obtenidos por los operadores NAC, Arkham y VIC durante el 2016, alcanza un total de USD 1.230.362.315,19.”
4.2.3. En cumplimiento de lo determinado en el artículo 5 de la LORCPM, relativo al mercado relevante, para efectos del análisis de la operación de concentración, con base en las características propias de este mercado, se determinan: “(…) (i) suministro internacional de diésel premium al por mayor, y (ii) suministro internacional de nafta al por mayor. Además, se estableció como mercado relevante geográfico de la operación todo el territorio de la República del Ecuador.”
4.2.4. Los efectos competitivos que provocará en el Ecuador la operación de concentración supone un contrapeso a los riesgos de posibles prácticas anticompetitivas que puede ser inherente a las operaciones, desde la perspectiva de la competencia, la concentración económica puede aumentar la competitividad dentro de la industria, contribuyendo a mejorar el bienestar de los mercados y a elevar el nivel de vida en la comunidad, se analizan en función de los criterios de decisión que se detallan en el artículo 22 de la LORCPM, así:
4.2.5. En cumplimiento al artículo 22 numeral 1 de la LORCPM, sobre “(…) el estado de situación de la competencia en el mercado relevante”, la operación de concentración planteada no crea, modifica o refuerza la posición de dominio sobre los mercados relevantes, dado que no se produce una reducción de un competidor independiente y no existe un cambio en la estructura del mercado. Por lo tanto, esta operación es neutra en cuanto a los efectos competitivos que se pueden desplegar para el sector. En efecto, se concluye que la operación constituye una toma de control que no afectará la competencia en el mercado relevante.”
4.2.6. La Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, en su análisis de relaciones Horizontales determina: “(…) Con respecto a la operación de concentración analizada, cabe resaltar que la misma no implica un traslape en los mercados relevantes de producto ya que las ventas realizadas por parte de las empresas Arkham y Vitol Inc Houston, vinculadas indirectamente a Vitol, corresponden a cutter stock, un diluyente utilizado como insumo en el proceso de elaboración de fuel oil No. 6, el cual es utilizado en la generación de energía eléctrica. Por otra parte, considerando que el modelo de contratación para el suministro de derivados de petróleo utilizado por EP PetroEcuador es a través de la convocatoria a un concurso internacional de ofertas en el cual NAC participa como uno de los operadores que mantienen contratos para suministrar Nafta de Alto Octano RON 93, Nafta RON 87 y Diésel Premium, la Dirección Nacional de Estudios y Examen de Concentraciones considera que, como efecto de la operación de concentración económica, no se modificará, creará o fortalecerá la posición de dominio sobre los mercados relevantes, porque no se reduce un competidor independiente ni se altera de ninguna manera la estructura de los mercados, de tal forma que no existe un riesgo de potenciales efectos unilaterales o coordinados como producto de la adquisición del 100% de las acciones de NAC por parte de Vitol. Adicionalmente, las empresas inmersas en la presente operación de concentración no mantienen inversiones en empresas domiciliadas en Ecuador. En síntesis, la operación únicamente constituye una toma de control sobre la empresa NAC y ésta no generará una afectación estructural en los mercados relevantes.”
4.2.7. La Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, “SCPM-ICC-073-2017, de 27 de diciembre de 2017, recomienda “(…) AUTORICE la operación de concentración económica notificada por Vitol US Holding Co. por medio de sus Apoderados Especiales, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.”
QUINTO.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.-
5.1. Fundamentos de hecho.
El operador económico Vitol US Holding Co., a través de sus apoderados especiales los doctores Juan Carlos Bustamante C., María Patricia Ponce A. y María Fernanda Saá-Jaramillo M., ingresan el 27 de octubre de 2017, a Secretaría General de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado la Notificación Obligatoria de concentración económica, en observancia de lo previsto en el literal c) del artículo 14 de la LORCPM, consistente en la adquisición directa o indirectamente, de propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertido en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquiriente el control de, o la influencia sobre la misma”. Al respecto, la operación de concentración analizada se refiere a la adquisición del 100% del paquete accionario de NAC por parte de Vitol. El operador económico Vitol US Holding Co., se encuentra domiciliado en 2925 Richmond Avenue, 11 Floor, Huston, Texas.
5.2. Fundamentos de derecho.
5.2.1. Constitución de la República del Ecuador.
Art. 213 establece que: “Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoria, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. […]”.
Numeral 6 del artículo 304, determina entre uno de los objetivos de la política comercial: “Evitar las prácticas monopólicas y oligopólicas, particularmente en el sector privado, y otras que afecten al funcionamiento de los mercados.”.
Art. 336 prevé que: “El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.- El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”.
5.2.2.- Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
Las disposiciones constitucionales citadas se relacionan con lo establecido en el artículo 1 de la LORCPM, siendo uno de los objetos de la Ley el “[…] control y regulación de las operaciones de concentración económica […]”, es decir que esta Superintendencia está facultada para autorizar las operaciones de concentración económica.
Al efecto, con sujeción a lo que prescriben los artículos: 14 literal c), 15 y 16 literal a) de la LORCPM, las operaciones de concentración económica, están obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación contemplado en esta sección.
Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- “En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:
a) Autorizar la operación;
b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,
c) Denegar la autorización. […]”.
5.2.3.- Reglamento de Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.-
Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- “Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley.
A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes casos: a) En el caso de la fusión entre empresas u operadores económicos, desde que la junta general de accionistas o socios de al menos uno de los partícipes, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente, hubieren acordado llevar a efecto la operación de fusión. […]”.
SEXTO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.-
6.1.- De la revisión realizada por la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas y del análisis documental efectuado por esta Comisión se advierte que la notificación de concentración económica realizada por el operador económico Vitol US Holding Co., es obligatoria, en observancia de lo previsto en el literal a) del artículo 16 de la LORCPM, considerando que, tiene un volumen de negocios producto de la operación de “USD 1.230.362.315,19.” dólares de los Estados Unidos de América, superando el umbral para este sector de 200.000 remuneraciones básicas unificadas (USD 75.000.000.00) establecidos en la Resolución No. 009 de la Junta de Regulación publicada en Suplemento al Registro Oficial No. 622 de 6 de noviembre de 2015.
6.2.- Como criterio de decisión en atención a lo previsto en el artículo 5 de la LORCPM, relativo al mercado relevante, “(…) para efectos del análisis de la presente operación de concentración y con base en las características propias de este mercado, se definió dos mercados relevantes: (i) suministro internacional de diésel premium al por mayor, y (ii) suministro internacional de nafta al por mayor. Además, se estableció como mercado relevante geográfico de la operación todo el territorio de la República del Ecuador.
6.3.- Como criterio de decisión en atención a lo previsto en el artículo 22 numeral 1, se indica que: “(…) la operación de concentración planteada no crea, modifica o refuerza la posición de dominio sobre los mercados relevantes, dado que no se produce una reducción de un competidor independiente y no existe un cambio en la estructura del mercado. Por lo tanto, esta operación es neutra en cuanto a los efectos competitivos que se pueden desplegar para el sector. En efecto, se concluye que la operación constituye una toma de control que no afectará la competencia en el mercado relevante.
SÉPTIMO.- DECISIÓN.- La Comisión de Resolución de Primera Instancia en uso de las atribuciones establecidas en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado,
RESUELVE:
- Acoger las recomendaciones formuladas por la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, contenida en los Informe SCPM-ICC-0073-2017 de 27 de diciembre de 2017, adjunto al Memorando SCPM-ICC-237-2017-M. de 28 de diciembre de 2017.
- Autorizar la operación de concentración económica notificada obligatoriamente por el operador económico Vitol US Holding Co.
- Notifíquese la presente Resolución a la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas y, al operador económico Vitol US Holding Co.
- Actúe en calidad de Secretario Ad-hoc, de esta Comisión, el abogado Christian Torres Tierra.- NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.-
Dr. Marcelo Ortega Rodríguez
PRESIDENTE CRPI
Dr. Agapito Valdez Quiñonez
COMISIONADO
Dr. Diego X. Jiménez Borja
COMISIONADO
