Objeto de la Consulta

Consulta sobre fusión entre Anagra S.A. y Soquimich Comercial S.A.

Normativa aplicable

DL 211 de 1973 y sus modificaciones.

Preguntas legales

¿Son contrarias a la libre competencia las ventas atadas? ¿Pueden permitir eficiencias?

¿Qué condiciones incrementan o disminuyen los riesgos de coordinación?

Conclusiones (Respuestas a la pregunta legal)

¿Son contrarias a la libre competencia las ventas atadas? ¿Pueden permitir eficiencias?

[E]ste Tribunal estima que las ventas atadas, sea de productos o de éstos con servicios, no son por sí solas contrarias a la libre competencia (C. 11.3, p. 59).

En efecto, los paquetes podrían permitir a los clientes acceder a precios más convenientes producto de la existencia de economías de ámbito que reducirían los costos de provisión. Sin embargo, y desde el punto de vista de la libre competencia, las ofertas atadas no deberían ser la única forma de comercializar productos o servicios en los cuales se tiene poder de mercado. Por lo tanto, en caso de que la entidad fusionada realice ofertas empaquetadas de productos o de éstos con servicios, este Tribunal estima que los clientes deberán siempre tener la alternativa real de adquirir por separado los productos o servicios que integren el paquete (ídem).

¿Qué condiciones incrementan o disminuyen los riesgos de coordinación?

[Referencia no textual]: Los elementos que generan dificultad en el monitoreo de eventuales acuerdos de precios (en este caso, la práctica de otorgar descuentos a través de negociaciones bilaterales) y las asimetrías entre competidores (en este caso “las diferencias entre competidores en cuanto a participaciones de mercado y modelos de comercialización”), fueron considerados por el Tribunal como “condiciones estructurales del mercado” que limitaban los riesgos de coordinación (C. 11.2, p. 56).

A la inversa, el Tribunal estimó que los “pools de compra, sobre todo en un contexto de mercado con un número bastante reducido de oferentes principales, constituyen una instancia que tiende a otorgar condiciones favorables a la coordinación entre las distintas empresas competidoras” (ídem).

Antecedentes de hecho

Con fecha 6 de enero de 2009, los accionistas controladores de Anagra y SQMC convinieron un Memorando de Entendimiento conforme con el que se produciría la fusión de ambas sociedades a través de la absorción de la primera por parte de la segunda (la “Operación”), lo que se encontraba sujeto a un canje de acciones que haría socios de SQMC a los accionistas de ambas sociedades (SQM Industrial S.A., Mitsui Agro Business S.A. y Empresas Iansa S.A.). El acuerdo quedó sujeto a la condición suspensiva de que el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia” aprobase la Operación.

Anagra y SQMC son sociedades anónimas que importan fertilizantes (nitrogenados, fosfatados y potásicos) para su posterior comercialización en Chile, sin perjuicio de que una parte de aquéllos que revenden son adquiridos localmente a las sociedades SQM Salar S.A. y de Cosayach, las que exportarían la mayor parte de su producción.

Con fecha 7 de enero de 2009, Anagra, formuló consulta a ante el TDLC en los términos del artículo 18 Nº 2 del Decreto Ley Nº 211, solicitando se declare que la fusión que pretende realizar con SQMC se ajusta a la normativa de libre competencia.

Con fecha 9 de enero del mismo año, SQMC formuló consulta en idénticos términos solicitando un pronunciamiento favorable respecto de la Operación. El Tribunal resolvió acumular ambas consultas.

Alegaciones relevantes

Anagra (consultante):

Los fertilizantes nitrogenados, fosfatados y potásicos no son sustitutos. No obstante lo anterior, cabe analizar el mercado de fertilizantes como si fuera uno solo porque todos segmentos o tipos de fertilizantes tienen características comunes y porque las participaciones de las partes no serían muy diferentes si se considera un mercado global, lo cual además, es consistente con el análisis efectuado por la Comisión Europea en el caso Yara/ Kemira Homegrow.

Se trata de un mercado de ámbito geográfico internacional ya que los oferentes de fertilizantes son grandes conglomerados internacionales que controlan las materias primas, tales como Yara, Agrium, Terra Industries, The Mosaic Company y Kali und Salz (K+S). Por su parte, los importadores chilenos no tienen ninguna incidencia en la determinación de las condiciones de compra en ese mercado mundial, ya que la demanda nacional de fertilizantes representa menos del 0,3% de la demanda mundial.

Una serie de características del mercado impedirán que la entidad fusionada tenga poder de mercado, o bien permiten descartar riesgos conductas anticompetitivas producto de la fusión a nivel horizontal:

• Sujeción a precios internacionales (los fertilizantes son commodities a nivel internacional, de manera que el precio en el mercado de importación está dado y determina el precio a nivel local);
• Ausencia de barreras de entrada, toda vez que el negocio de la importación y comercialización de fertilizantes no importa costos hundidos o inversiones específicas a la actividad, ni contratos de distribución exclusiva o costos de cambio, sino que supone solo: (a) su adquisición de fertilizantes por medio de operaciones básicas de compraventa internacional (formándose desde 2001 pools de compra), (b) el transporte marítimo en barcos graneleros de terceros, siendo también se pueden usar contenedores, (c) su ingreso portuario sin mayores restricciones legales o regulatorias, (d) el almacenamiento en bodegas propias o arrendadas, sin mayores inversiones en infraestructura (mezcladoras, ensacadoras, horquillas, romanas y cintas transportadoras), y (e) transporte terrestre. A su vez, el tiempo de entrada es breve y corresponde a lo que demora una importación (60 días máximo), y que la escala eficiente equivale a un cargamento de barco comercial (20.000 ton), aunque puede combinarse con otros productos, importarse en contenedores o desarrollarse un modelo de negocios spot de 5 a 6 mil toneladas por producto, existiendo relevante competencia potencial;
• La existencia de un mercado informado y sensible a las variaciones de precios, toda vez que el precio internacional es normalmente conocido por distribuidores y agricultores al igual que el impacto en su producción;
• La inexistencia de riesgos de colusión, dada la asimetría de competidores, entre otros.

También cabe descartar riesgos de la operación a nivel vertical por el hecho de que SQM S.A. sea un productor de fertilizantes potásicos. Lo anterior, dado que SQM S.A. no tiene, en un contexto de mercados de commodities y sin barreras de entrada, ni la capacidad ni los incentivos para limitar la provisión de fertilizantes potásicos a otros distribuidores: no tiene dicha capacidad porque los clientes tienen la posibilidad real de adquirir fertilizantes potásicos de otros proveedores nacionales (Cosayach) y extranjeros; no tiene intención de implementar conductas exclusorias porque no lo ha hecho en el pasado y su situación de integración vertical actual no cambiará con la Operación Consultada.

El mejoramiento de la logística de ambas compañías permitirá reducir costos marginales, y compartir capacidad permitirá reducir los costos variables, a lo que se suma la optimización de dotación de personal y oficinas regionales.

SQMC (consultante):

El mercado relevante de producto el de la distribución y venta de fertilizantes para uso agrícola, sean importados o producidos en Chile. Si bien fertilizantes nitrogenados, fosfatados y potásicos se aplican en etapas del cultivo diferentes y que no son sustitutos perfectos, hay suficiente sustitución entre los distintos fertilizantes porque, dependiendo del requerimiento de fertilización, es posible usar distintas combinaciones que cumplan el mismo objetivo. Dentro de ese mercado, es posible distinguir entre: (i) el mercado de importación de fertilizantes; (ii) el mercado de venta mayorista de fertilizantes; y, (iii) el mercado de venta minorista de fertilizantes.

El mercado de fertilizantes es un mercado competitivo y desafiable, destacando la sujeción de los precios locales a los precios internacionales, la ausencia de barreras de entrada y de contratos de exclusividad, la circunstancia de tratarse de un mercado debidamente informado y sensible a las variaciones en los precios y con bajas rentabilidades (el margen de explotación de SQMC fue del 13,8% en 2007 y su rentabilidad sobre patrimonio entre 0,3 y 10% entre los años 2005 y 2007). Se trata de un mercado con un crecimiento anual bajo, que en los últimos 7 años ha promediado el 2%, y en el cual las participaciones de mercado son frágiles.

Además de las eficiencias mencionadas por Anagra, la empresa fusionada aprovechará economías de ámbito y de escala a nivel operacional y derivadas de la adquisición de un mayor volumen de fertilizantes.

Coprinsem:

No ha habido intentos exitosos de importación de fertilizantes por parte de distribuidores, cooperativas o grupos de agricultores, ya que la concentración de los proveedores internacionales de fósforo (Mosaic) y potasio (canadiense PCS es uno de los accionistas de SQM) representa una enorme dificultad al momento de importar.

Fedeleche:

Existen volúmenes mínimos para importar directamente fertilizantes y es necesario contar con instalaciones en los puertos de descarga para no incurrir en elevadísimos costos. Además, se ha constatado que las firmas instaladas utilizan la baja de precios como mecanismo para inhibir la importación directa de volúmenes relevantes.

Existe evidencia de ejercicio abusivo de posición dominante porque, al comparar los precios internacionales con los precios internos del TSP, se observa que la diferencia entre ambos se ha incrementado significativa y progresivamente.

En relación con la racionalidad económica de la fusión invocada por las consultantes, debe tenerse presente que cuando el objetivo es competir en el mercado externo, no tiene sentido traspasar eficiencias a los mercados nacionales.

Sociedad Nacional de Agricultura:

El mercado relevante debe considerar no solo la importación, sino también la distribución, en donde los riesgos de la fusión son más altos por las barreras de entrada y porque la dominante (SQMC) comercializa directamente a agricultores.  Las barreras de entrada en la distribución son altas, ya que existen: (i) costos hundidos, principalmente porque es preciso contar con un sistema de distribución a nivel nacional; (ii) costos de cambio de clientes, ya que es difícil para un nuevo actor captar clientes debido a que las ventas se efectúan en terreno, y por la fidelización vía créditos y servicios de pre y post venta.

Compo Agro

El mercado nacional de fertilizantes es liderado por cuatro empresas que concentran el 95% de la importación, los fertilizantes no tienen sustitutos y la demanda es relativamente inelástica.

Los efectos más dañinos se proyectan por la integración vertical, ya que la entidad fusionada tendrá una importante participación y poder de mercado en todas las etapas, restringiendo la capacidad de otros de competir. La entidad resultante de la fusión tendrá un enorme poder de mercado en la adquisición de todos los segmentos de fertilizantes (inclusive en importación, por los evidentes ahorros de costo de transporte). Las consultantes darán nacimiento a un nuevo tipo de operador comercial que integrará todas las etapas del mercado de fertilizantes, lo que –por sus evidentes ventajas comerciales y financieras- hará imposible que les puedan disputar el mercado. Consecuentemente, como riesgos de la Operación Consultada, cabe destacar que: (i) existe riesgo de aumento de precios (conforme al análisis de ODEPA, en el caso de la urea, los precios nacionales se distancian cada vez más de los internacionales); y (ii) existe riesgo de que la entidad fusionada imponga restricciones verticales como ventas atadas, e incremente las barreras de entrada en el mercado mayorista y minorista.

Aproleche Osorno:

En abril de 2008, previo a la Operación, fueron denunciadas a la FNE conductas contrarias a la competencia en el mercado de los fertilizantes: (i) ocultamiento de stock y negativa de venta en periodos previos a alzas de precio; y, (ii) concertación en los momentos de alza y en los precios finales. Ya al momento de presentarse esa denuncia, se observaban alzas en los precios locales de los fertilizantes que son superiores a las alzas de los precios internacionales, lo cual contribuye a incrementar el proceso inflacionario de los alimentos.

Cosayach

La Operación Consultada supone no sólo concentración horizontal entre dos principales importadores y distribuidores, sino también vertical entre el principal productor de fertilizantes potásicos y el principal importador y distribuidor de los mismos.

La Operación presenta múltiples riesgos: (i) facilita la colusión entre los importadores, ya que no existe sustitución entre los distintos nutrientes y sólo quedarían tres empresas, dos de las cuales estarían relacionada entre sí; (ii) la entidad fusionada podría realizar ventas atadas, esto es, condicionar la compra del producto en que tiene poder de mercado a la compra de otro en que existe algún grado de competencia; (iii) existen barreras de entrada, porque el riesgo de mantención de inventarios es menor a mayor volumen; el costo de flete hace imposible importar pequeñas cantidades (siendo un 45% más alto en el caso de urea); la importación requiere un elevado capital de trabajo (se debe importar un barco a granel de 25 mil toneladas con uno de los productos primarios), y por el tamaño del mercado chileno; (iv) podrían darse comportamientos estratégicos por parte de la entidad fusionada, porque cada vez que SQM S.A. ha tenido poder de mercado lo ha usado para manejar los precios o la oferta y para crear barreras artificiales; y (v) riesgo financiero, pues hoy existen tantas líneas de crédito para los distribuidores como proveedores, de modo que con la fusión se perderán tantas líneas de crédito como proveedores desaparezcan y los distribuidores traspasarán a los agricultores esa pérdida.

Fiscalía Nacional Económica:

Se presentan tres mercados relevantes de producto diferentes: (i) importación de fertilizantes granulados nitrogenados para el abastecimiento del mercado nacional; (ii) importación de fertilizantes granulados fosfatados para el abastecimiento del mercado nacional; y (iii) importación y producción de fertilizantes granulados potásicos para el abastecimiento del mercado nacional. La fusión produciría un importantísimo aumento de los niveles de concentración en mercados ya concentrados, que pasarían de 4 a 3 actores y que, en algunos de ellos, la entidad fusionada controlaría hasta el 60%. El Índice Herfhindahl Hirschmann (HHI) mostraría los mismos niveles alarmantes si se considerara que el mercado relevante es el de los fertilizantes granulados en su conjunto.

En lo concerniente a las condiciones de ingreso o barreras de entrada, existen condiciones de entrada a los mercados relevantes que son desfavorables tanto para producir como para importar y comercializar fertilizantes. Con respecto a la producción, existe una barrera natural que impide producir en Chile fertilizantes nitrogenados y fosfatados, que consiste en el limitado acceso a recursos naturales. La producción de potasio, si bien es posible en Chile, tiene altos costos de extracción (capital de $2500 millones) y requiere de un tiempo considerable (entre 5 y 7 años).

Por su parte, la importación y comercialización involucra: (i) costos hundidos (asociados al desarrollo de una logística de distribución eficiente compuesta por adquisición y arriendo de bodegas, instalación de mezcladoras, adquisición o convenio con camiones, personal, oficinas, programas de crédito y apoyo a agricultores; (ii) escala mínima eficiente elevada (importar como mínimo 5000 toneladas en un barco compartido de 22000 toneladas); (iii) costos de cambio (formar una cartera de clientes para no quedar con producto almacenado es difícil, porque el crédito y servicios adicionales provistos por los distribuidores generan fidelización); y, (iv) tiempo de entrada considerable (Vitra es un ejemplo, ya que le tomó 8 años convertirse en un competidor real para los importadores) (ídem).

Finalmente, existe la posibilidad de comportamiento estratégico por parte de las importadoras establecidas. Los incumbentes tienen diversificado el riesgo por la vía de embarques adquiridos en distintos momentos, de modo que podrían en cualquier momento vender a precios inferiores al costo de reposición para impedir o hacer más costosa la entrada de nuevos importadores (ídem).

La fusión conlleva un incremento de los riesgos de coordinación entre competidores, así como riesgos de que la entidad resultante de la Operación Consultada incurra en conductas unilaterales. En cuanto a los riesgos de conductas coordinadas, las siguientes características estructurales del mercado que eliminan incentivos para competir entre los oferentes se verán acentuadas en caso de materializarse la Operación Consultada: (i) homogeneidad del producto; (ii) reducido número de competidores; (iii) condiciones a la entrada desfavorables; y, (iv) flujo de información y contacto entre competidores.

Además, se presentan los siguientes riesgos de conductas unilaterales: (i) los clientes necesariamente deberán adquirir productos de la entidad fusionada, porque el resto de los competidores no podrá satisfacer el total de demanda; (ii) los distribuidores enfrentarán competencia de una entidad que alcanza el 60% del mercado en algunos casos y que necesariamente deberá ser su proveedora. Además, (iii) verán restringido el número de fuentes de crédito; y, (iv) se dificultaría aún más el ingreso de nuevos competidores. Finalmente, la Operación Consultada acentuaría los riesgos asociados a la integración vertical, porque la entidad fusionada operará con un mayor margen para bajar los precios internos ante importaciones competitivas de fertilizantes potásicos.

Por lo anterior, la Operación Consultada tiende a restringir la libre competencia en los términos del artículo 3° del DL 211, sin que existan antecedentes que permitan visualizar medidas de mitigación eficaces para los riesgos de abusos unilaterales y coordinados.

Resumen de la decisión

Naturaleza de la Operación:

La Operación Consultada es fundamentalmente una de concentración horizontal, sin perjuicio de las consecuencias que pudiera tener la circunstancia de que SQMC está verticalmente integrada con SQM S.A., que directa o indirectamente produce fertilizantes derivados de la explotación de yacimientos en el norte del país, que se comercializan tanto en Chile como el extranjero (C. 6).

Mercado Relevante:

La Operación Consultada incide en tres mercados relevantes de producto diferentes: (i) Fertilizantes Granulados Nitrogenados; (ii) Fertilizantes Granulados Potásicos; y (iii) Fertilizantes Granulados Fosfatados [véase supra, “Mercado Relevante”] (C. 7.1, p. 32).

Dado que en el expediente no existen datos suficientes para estimar elasticidades de precio cruzadas entre distintos tipos de fertilizantes por medio de instrumentos econométricos adecuados, este Tribunal optó por una metodología alternativa: el Test de Correlación de Precios de Stigler y Sherwin (1985).  Dicho test sólo permite descartar que dos productos pertenezcan a un mismo mercado, pero no permite confirmar que sean sustitutos entre sí (C. 7.1, p. 32).

Respecto de los fertilizantes granulados nitrogenados, no existe en autos evidencia que permita considerar que la urea agrícola y la industrial forman parte de mercados relevantes diferentes (C. 7.1.1.1, p. 33). […] Además, en la decisión del caso Yara/ Kemira Nº 4730, la Comisión Europea tampoco distinguió un mercado separado de urea de uso industrial […] (C. 7.1.1.1, p. 34).

Características de los mercados relevantes:

A diferencia de lo que han argumentado las consultantes, la producción y la importación de fertilizantes no constituyen mercados de producto diferentes, sino formas diferentes de adquirir o hacerse de los fertilizantes para su comercialización. En otras palabras, un oferente puede vender fertilizantes producidos por él mismo o adquiridos de terceros proveedores, sean éstos nacionales o extranjeros (C. 8, p. 39).

Participaciones de mercado:

[…] En todo caso –sea como sea que se calculen– las participaciones de mercado [Cuadro 14] […] son superiores al 50% y todos los mercados relevantes antes definidos están altamente concentrados, por lo que es preciso referirse a las condiciones de ingreso (C. 9.4, p. 45).

Barreras de entrada / condiciones de ingreso:

(i) A nivel de acceso a los productos relevantes.

Existen importantes limitaciones para producir fertilizantes en Chile y, en el corto o mediano plazo, sólo dos proveedores nacionales (SQM y sus filiales y Cosayach) proveen fertilizantes nitrogenados y solo tres (SQM y filiales, Cosayach y SCL) ofrecen productos potásicos de origen nacional. Chile no cuenta con los recursos naturales necesarios para producir fertilizantes fosfatados, ni tampoco el principal fertilizante nitrogenado (urea) (C. 8.1).

[En contraste,] no existen impedimentos legales distintos de las reglamentaciones sanitarias aplicables, que dificulten especialmente o impongan trabas a la importación de fertilizantes a Chile. El tiempo requerido para importar los productos fluctuaría entre 30 y 60 días, dependiendo del país de origen. Sin perjuicio de lo anterior, cabe considerar los siguientes elementos: (i) economías de escala; (ii) costos hundidos; y, (iii) riesgo de volatilidad de precios internacionales (C. 10.1.2).

[Respecto de economías de escala en la importación] […] El transporte de los fertilizantes se realiza por vía marítima, para lo cual se contratan navieras que transportan productos a granel en barcos especializados, con una capacidad máxima de 20.000 a 30.000 toneladas. No obstante, podría no ser estrictamente necesario utilizar un barco completo para transportar un commodity, pues las naves tienen compartimentada su capacidad en bodegas de 5.000 a 6.000 toneladas (C. 10.2.1). […] Algunos de los principales intermediarios tienen volúmenes de compra anuales que superan el tamaño mínimo eficiente y, por lo tanto, podrían potencialmente ingresar al mercado realizando sus propias importaciones, directa o indirectamente, si así se lo propusieran. Por lo tanto, si bien existe una escala mínima eficiente que limita el ingreso de nuevos oferentes, también existen algunos agentes económicos que no enfrentarían dicho obstáculo (C. 10.2.1).

[Respecto de costos hundidos] […] la inversión en activos específicos posee una baja importancia relativa respecto al volumen del negocio, por lo que no constituiría un obstáculo relevante al ingreso de nuevos oferentes (C. 10.1.2.2).

[Respecto de los riesgos de volatilidad de precios internacionales] […]Dado que la volatilidad de los precios afecta por igual a empresas que ya están en el negocio como aquellas que desean ingresar, este elemento no constituiría una barrera de entrada (C. 10.1.2.3).

(ii) A nivel de venta de fertilizantes a clientes (distribución).

[A nivel de acceso o desarrollo de canales de distribución]: No existe evidencia suficiente en cuanto a que sea imprescindible la creación de una red de distribución propia ya que más de la mitad de las ventas a clientes finales se efectúan a través de redes de distribuidores independientes que podrían distribuir los productos de un nuevo entrante, si este último les ofreciere condiciones de abastecimiento al menos equivalentes. Luego, tampoco se podría considerar que los costos o la inversión destinada a montar una nueva red de distribución puedan afectar la posibilidad de comercializar fertilizantes (C. 10.2.1).

[Respecto de costos de cambio para clientes] […] A juicio de este Tribunal, el crédito o financiamiento directo para las compras de fertilizantes no dificultaría el cambio de proveedor, ya que existen fuentes alternativas de financiamiento en el mercado del crédito o INDAP.  […] En cambio, […] los otros servicios de valor agregado que se proveen a los agricultores en forma complementaria a la venta de los fertilizantes, tales como asesoría técnica, muestreo y análisis de suelos, diagnósticos de fertilización, diseño y preparación de mezclas de fertilizantes, sí podrían afectar el cambio de proveedores, dados los efectos de fidelización de clientes que estos servicios pueden crear y las ventajas informacionales sobre aspectos relevantes de la demanda final […] que podrían surgir asociadas a la oferta conjunta de diversos servicios e insumos (C. 10.2.2).

Riesgos sobre la competencia:

(i) Asociados a la integración horizontal:

La Operación Consultada podría, en principio, incrementar los riesgos de abusos anticompetitivos, sean éstos unilaterales, coordinados o estratégicos (C.11.2).

En lo que respecta a abusos unilaterales, el contrapeso natural depende de la forma en que los intermediarios comercialicen sus productos, o bien, del tipo de intermediario de que se trate […] La existencia de un porcentaje importante de distribuidores independientes que puedan importar directamente y de importadores ya instalados con posibilidades de aumentar sus importaciones, ayuda a reducir el riesgo de que los precios locales puedan incrementarse abusivamente. […] Las condiciones de competencia en el mercado dependen de la existencia actual de un número importante de grandes distribuidores independientes, esto es, distribuidores que pueden elegir libremente contratar con un oferente nacional u otro (ídem).

Los riesgos de coordinación entre competidores estarían limitados […] por […] condiciones estructurales del mercado, tales como: (i) las diferencias entre los competidores en cuanto a participaciones de mercado y modelos de comercialización; y, (ii) la práctica de otorgar descuentos a través de negociaciones bilaterales, lo que hace difícil monitorear el cumplimiento de un eventual acuerdo de precios (ídem).

Con respecto a comportamientos estratégicos [la baja de precios como mecanismo para inhibir el ingreso de nuevos competidores o importaciones directas de volúmenes relevantes], […] sin perjuicio de que la práctica de manejo de precios antes descrita no ha podido ser establecida con los antecedentes que obran en autos, este Tribunal considera que el riesgo de ocurrencia de dicha conducta no se incrementa sustancialmente como consecuencia de la Operación Consultada (ídem).

(ii) Asociados a la integración vertical:

En opinión de este Tribunal, las eventuales prácticas anticompetitivas cuyas probabilidades de ocurrencia se verían incrementadas por la Operación Consultada consideran prácticas discriminatorias, exclusorias (prácticas de “foreclosure”) y de estrangulamiento de márgenes de clientes que, a la vez, sean competidores en el eslabón de distribución. Este tipo de prácticas podría darse tanto respecto de otros importadores como de distribuidores independientes, ya que ambos se abastecen de productos granulados potásicos y nitrogenados de SQMC (C. 11.3). […] La Operación Consultada incrementa el riesgo de “conductas estratégicas de ocultamiento de inventarios” en los periodos previos a las alzas de precios […], que producirían efectos análogos al estrangulamiento de márgenes de competidores; lo que, a su vez, incrementaría los precios finales (ídem).

Por lo anterior, y dado que la entidad resultante de la fusión puede abusar respecto de sus clientes y discriminar arbitrariamente entre las condiciones de venta de los fertilizantes nacionales destinados a su comercialización aguas abajo y las condiciones de venta para terceros competidores en el mercado nacional, este Tribunal establecerá como condición para a mitigar dicho riesgo, la obligación de SQMC de comercializar los fertilizantes de producción propia o de relacionadas en los términos del artículo 100 de la Ley de Mercado de Valores bajo condiciones que no discriminen arbitrariamente entre sus clientes (ídem).

Es preciso tener en consideración que los productos de las distintas categorías que configuran los mercados relevantes (N, P y K) son complementarios entre sí […].Por lo anterior, la Operación Consultada incrementa el riesgo de que SQMC realice ventas atadas de fertilizantes potásicos en los que tiene poder de mercado, con fertilizantes nitrogenados y fosfatados, o bien atarlos a la provisión de otros servicios asociados a la venta de fertilizantes, buscando extender su poder de mercado y excluir o discriminar arbitrariamente a sus competidores […]. La venta atada a competidores podría tener finalidades explotativas o exclusorias, mientras que el empaquetamiento de productos a clientes finales podría tener un objeto explotativo sobre dichos clientes, a la vez que exclusorios de competidores e inhibitorio del ingreso de nuevos oferentes, en tanto estos últimos no puedan replicar en términos razonablemente similares, las condiciones de venta de SQMC (ídem).

Por todo lo anterior, y para efectos de mitigar los riesgos antes señalados, este Tribunal considera necesario establecer como condición a la Operación Consultada, que la entidad fusionada no podrá vender los fertilizantes de producción propia o de sus personas relacionadas, únicamente en forma atada a otros productos o servicios. Asimismo, en caso de contemplar ofertas conjuntas de distintos productos o servicios por un único precio, SQMC deberá mantener a la venta, por separado, cada uno de los productos o servicios que comercialice bajo esta modalidad e informar el precio de venta correspondiente a cada uno de ellos (ídem).

Informes económicos y en derecho:

• GONZÁLEZ, Aldo. “Análisis de los riesgos competitivos de la fusión Anagra–SQMC”. Julio 2008. (Informe aportado por Anagra).
• ROJAS, P. et al. “El caso SQM Comercial y Anagra”. Diciembre 2008. (Informe aportado por SQMC).

Decisiones relacionadas:

• European Commision. Comp / M.4730 – YARA / KEMIRA GROWHOW (citado por el H. Tribunal). Disponible aquí.

 

Normativa aplicable

DL 211 de 1973 y sus modificaciones; Ley 19.733 (“Sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo”), artículos 37 y 38; Ley 18.168 (“Ley General de Telecomunicaciones”).

Preguntas legales

¿Es eficaz una medida de mitigación que sólo prohíbe la comercialización exclusiva de dos productos atados o carece ella carece de eficacia si no establece las condiciones para la venta no atada de los mismos?

¿Es el aumento de la concentración que produce una operación de concentración per se negativo?

Antecedentes de hecho

Mediante Resolución 31/2009 de 9 de septiembre de 2009, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia resolvió la consulta que formularan Anagra S.A. (“Anagra”) y Soquimich Comercial S.A. (“Soquimich”, “SQMC”) relativa a la fusión de ambas compañías, declarando (sin imponer condiciones) que la misma no afectaba las normas del DL 211.

En contra de dicha resolución, Sociedad Nacional de Agricultura Federación Gremial y Cosayach Nitratos S.A. presentaron, individualmente, sendos recursos de reclamación.

Sociedad Nacional de Agricultura Federación Gremial estimó que la fusión infringe las normas del Decreto Ley 211 y por ende no era aceptable, alegando que las condiciones impuestas no son suficientes para asegurar un comportamiento de este mercado de fertilizantes que sea menos inadecuado que el actualmente existente. Lo anterior, porque si bien las condiciones 1 y 4, referidas a la integración vertical y a la separación patrimonial administrativa, respectivamente, son necesarias para evitar abusos, no son suficientes, porque existen posibilidades de abusos en la fijación de políticas de precios y condiciones de venta, independientemente del cumplimiento de las condiciones impuestas.

Cosayach Nitratos S.A., por su parte, sostuvo que las condiciones impuestas son insuficientes para la defensa de las normas de la libre competencia ya que no van a impedir que el ente resultante de la operación consultada controle los precios de mercado de los productos que comercializa, sin necesidad de celebrar contratos que involucren algún grado de integración vertical.

Alegaciones relevantes

Sociedad Nacional de Agricultura Federación Gremial:

Respecto de la segunda condición impuesta, la no discriminación arbitraria en la comercialización no puede ser considerada como una condición para la fusión, porque ella en sí es un requisito de competencia, independiente de si se lleva a efecto o no la operación consultada. Además, la sentencia no define lo que se entiende por discriminación arbitraria, tratándose de un concepto ambiguo.

Respecto de la tercera condición, esto es, el impedimento de vender sus productos o servicios únicamente en forma atada a otros, ella no se justifica pues, de llevarse a cabo tal conducta ello, constituye una discriminación arbitraria de precios. Además, tal condición no garantiza que se materialice el intercambio con aquellos que no compran atadamente, porque el precio que se fije al producto por separado podría ser alto, logrando así el objetivo de discriminación.

Cosayach Nitratos S.A.:

La discriminación arbitraria es una conducta prohibida por nuestra legislación, de manera que la segunda más que una condición es una reiteración de tal prohibición.

Respecto a la tercera condición impuesta, al no fijar la sentencia rangos o relación entre los casos planteados, venta atada a otro producto y/o servicio, y venta por separado, carece de eficacia desde que el ente fusionado puede perfectamente vender los productos por separado al doble, triple o más del valor que se les asigna dentro de la venta atada, obteniendo con ello dos objetivos: dar estricto cumplimiento a la condición impuesta y, ejercer completamente su poder de mercado.

Respecto a la última de las condiciones, si bien ésta en principio garantiza que la nueva sociedad que se forme sea independiente tanto en administración como en patrimonio de Soquimich Industrial S.A. y sus relacionadas, ello no obsta a que controle los precios de los productos que vende, con independencia de los precios de adquisición de los fertilizantes, teniendo en consideración el grado de concentración del mercado, tanto en la importación como en la distribución de los productos. Así, el ente resultante de la fusión podrá fijar a su arbitrio los precios de venta internas ya que los distribuidores que le compran sus productos se verán empujados a subir los precios de venta en la medida que lo haga Soquimich.

Por lo anterior, es procedente el rechazo de la fusión, o, en subsidio que se establezcan para condicionarla las siguientes medidas: (i) El impedimento de las ventas atadas; (ii) el establecimiento del nuevo ente como Sociedad Anónima abierta; (iii) la fijación de un porcentaje o rango máximo que puedan cobrar por los productos que ofrezcan por sobre sus costos de colocación, y (iv) de no prohibirse las ventas de productos atados a otros o a servicios, la fijación de una proporción en relación al precio que puedan cobrar por los productos para su venta por separado.

Resumen de la decisión

De los antecedentes de la causa aparece que las medidas dispuestas por la sentencia que se revisa por esta vía aparecen como suficientes y adecuadas para cautelar la libre competencia.  En efecto, justamente porque en la sentencia se determinó que, de aprobarse y verificarse la operación tal como fue solicitada, el grado de concentración aumentaría de forma tal que podría tener efectos negativos en la competencia en el mercado relevante, es que se decidió aprobar la operación con las condiciones impuestas (C. 3).

[…] Al imponer el tribunal la obligación de consultarle en forma previa en los términos del artículo 31 del Decreto Ley 211 cualquier operación de integración vertical con intermediarios en la comercialización de fertilizantes primarios en que pretenda intervenir directa o indirectamente, así como cualquier contrato que pretenda celebrar con distribuidores que contemple cláusulas de exclusividad o condiciones que reflejen en definitiva una exclusividad, se evita que Soquimich Comercial S.A. siga aumentando de manera indiscriminada su participación en el mercado, y con ello los riesgos de abuso de posición dominante que tal situación conlleva (C. 4).

[…] El hecho de impedírsele a la entidad fusionada vender los fertilizantes de fabricación propia o de sus personas relacionadas únicamente en forma atada a otros productos o servicios resulta ser una medida efectiva de mitigación del riesgo que se quiere evitar con la fusión (C. 6).

[Por su parte,] la fijación de precios pretendida por los reclamantes atenta contra el sistema de libre mercado que opera en nuestra economía (ídem).

La obligación impuesta por el tribunal […] de mantenerse como una sociedad anónima abierta permite que exista a su respecto una mayor fiscalización, desde que, de acuerdo al artículo 2° de la Ley 18.046, éstas son fiscalizadas por la Superintendencia de Valores y Seguros, organismo al que, de acuerdo al artículo 4° del Decreto Ley 3.538, le corresponde velar porque las personas o instituciones fiscalizadas, desde su iniciación hasta el término de su liquidación, cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan (C. 7).

Conclusiones (Respuestas a la pregunta legal)

¿Es eficaz una medida de mitigación que sólo prohíbe la comercialización exclusiva de dos productos atados o ella carece de eficacia si no establece las condiciones para la venta no atada de los mismos?

El hecho de impedírsele a la entidad fusionada vender los fertilizantes de fabricación propia o de sus personas relacionadas únicamente en forma atada a otros productos o servicios resulta ser una medida efectiva de mitigación del riesgo que se quiere evitar con la fusión. Contrariamente a lo que sostienen los reclamantes, la posibilidad de vender más caros los productos al hacerlo en forma separada, para así obtener que el cliente finalmente prefiera las ventas atadas, se aleja desde que de suceder que el precio por los productos individualmente considerados sean muy superiores y resulten menos convenientes que adquirirlos junto a otro producto o servicio, importará que el cliente recurra a otro oferente, competidor […], y lo adquiera a un precio más conveniente. Es decir, en un caso como éste opera la regulación natural del mercado (C. 6).

¿Es el aumento de la concentración que produce una operación de concentración per se negativo?

[…] El hecho de que el mercado sea limitado determina que, de producirse una fusión, casi en forma inevitable se produzca el fenómeno de concentración del mercado, cuyas consecuencias se verán luego de encontrarse operando las empresas fusionadas, sin que necesariamente ellas sean negativas si, como en el caso que nos ocupa, la autoridad correspondiente ha impuesto las condiciones que importan medidas destinadas a evitarlas. Sin perjuicio de ello, si luego de concretarse esta operación se produce alguna situación que se estime atentatoria contra la libre competencia, tanto la Fiscalía Nacional Económica como los particulares que se sientan perjudicados con dicha situación podrán, la primera, presentar un requerimiento y, los segundos, entablar un reclamo (C. 8).

RESOLUCIÓN Nº 31 /2009. 

SANTIAGO, nueve de diciembre de dos mil nueve.  

 

PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO      

ROL NC Nº 339-09 

 

CONSULTANTES:      ANAGRA S.A. 

     SOQUIMICH COMERCIAL S.A.  

OBJETO:      CONSULTA SOBRE FUSIÓN DE ANAGRA S.A. Y 

SOQUIMICH COMERCIAL S.A.

CONTENIDO 

 

I) PARTE EXPOSITIVA 

1. OPERACIÓN     CONSULTADA,     ANTECEDENTES     Y     ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LAS CONSULTANTES 

2. INTERVINIENTES 

3. ANTECEDENTES     Y     ARGUMENTOS     PRESENTADOS     POR     LOS INTERVINIENTES 

4. OBSERVACIONES A ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS EN EL PROCESO Y MEDIDAS DE MITIGACIÓN PROPUESTAS 

5. ANTECEDENTES RECABADOS POR EL TRIBUNAL 

II) PARTE CONSIDERATIVA 

6. OPERACIÓN CONSULTADA 

7. MERCADO RELEVANTE 

8. CARACTERÍSTICAS DE LOS MERCADOS RELEVANTES 

9. PARTICIPACIONES DE MERCADO 

10. CONDICIONES DE INGRESO 

11. POTENCIALES RIESGOS O EFECTOS SOBRE LA COMPETENCIA Y JUSTIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES REQUERIDAS 

12. EFICIENCIAS DE LA OPERACIÓN 

III)     RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL 

I) PARTE EXPOSITIVA 

1. OPERACIÓN CONSULTADA, ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LAS CONSULTANTES. 

1.1. A fojas 126 y siguientes, con fecha 7 de enero de 2009, Anagra S.A. (Anagra), formuló consulta a este Tribunal, en los términos del artículo 18 Nº 2 del Decreto Ley Nº 211, solicitando se declare que la fusión que pretende realizar con Soquimich Comercial S.A. (SQMC) se ajusta a la normativa de libre competencia. Esta operación se materializaría mediante la fusión por absorción de Anagra por parte de SQMC (Operación Consultada).

Anagra explica que el acuerdo de fusión consta del Memorando de Entendimiento suscrito entre los accionistas controladores de Anagra y SQMC con fecha 6 de enero de 2009, conforme con el que se produciría un canje de acciones que haría socios de SQMC a los accionistas de ambas sociedades (SQM Industrial S.A., Mitsui Agro Business S.A. y Empresas Iansa S.A.), sujeto a la condición suspensiva de que este Tribunal apruebe la Operación Consultada.

Describe a las partes de la Operación Consultada, señalando que Anagra y SQMC importan fertilizantes para su posterior comercialización y que los fertilizantes son commodities a nivel internacional, ya que son productos homogéneos que se transan y cuyos precios se fijan a nivel mundial. Lo anterior, sin perjuicio de que una parte menor de los fertilizantes que revenden Anagra y SQMC son adquiridos localmente de SQM Salar S.A. y de Cosayach, ya que tales proveedores exportan la mayor parte de su producción y, por lo tanto, los precios de los productos adquiridos en Chile también responden a referentes internacionales.

1.1.1. En relación con la definición de mercado relevante de producto, Anagra distingue fundamentalmente tres tipos de fertilizantes para uso agrícola que tienen finalidades y que se aplican en etapas diferentes de los cultivos agrícolas, que son: (i) fertilizantes nitrogenados; (ii) fertilizantes fosfatados; y (iii) fertilizantes potásicos. A propósito de cada uno de ellos, se señalan los elementos de los cuales provienen, países de origen, principales proveedores y conglomerados internacionales que los comercializan, y demás clasificaciones y subclasificaciones que es posible efectuar. Precisa que en Chile sólo se producen fertilizantes potásicos y que los fertilizantes nitrogenados y fosfatados, en cambio, deben importarse en un 100%.

Indica asimismo, que los principales fertilizantes comercializados en Chile son la urea, dentro de los fertilizantes nitrogenados; el MAP, el DAP y el TSP entre los fosfatados; y el cloruro de potasio, sulfato de potasio, nitrato de potasio y Sulpomag, dentro de los potásicos.

Atendido lo anterior, Anagra considera que los fertilizantes nitrogenados, fosfatados y potásicos no serían sustitutos entre sí y formarían parte de mercados de producto diferentes. No obstante lo anterior, Anagra analiza el mercado de los fertilizantes como si fuera uno solo porque todos segmentos o tipos de fertilizantes tendrían características comunes y porque las participaciones de las partes no serían muy diferentes si se considera un mercado global, lo cual además, sería consistente con el análisis efectuado por la Comisión Europea en el caso Yara/ Kemira Homegrow.

Por otra parte, Anagra precisa que, dentro de los fertilizantes nitrogenados (particularmente urea), se debe distinguir entre la urea para uso agrícola y la urea para uso industrial (esta última de mayor pureza, con volúmenes distintos y distribución internacional), dado que corresponden a mercados con condiciones de competencia diferentes.

En efecto, Anagra sostiene que en ningún caso habrá posición dominante en el mercado de la urea para uso industrial, pues sus clientes industriales son grandes empresas con un gran poder negociador, que pueden importar directamente y cuyos contratos les aseguran un precio equivalente al precio internacional más los costos de importación y un reducido margen para Anagra. En otras palabras, mientras el mercado geográfico de la urea para uso agrícola es nacional, el de la urea para uso industrial es internacional. 

1.1.2. Atendido lo anterior, Anagra define como mercado relevante de producto uno global de fertilizantes para uso agrícola, explicando que las empresas que se pretenden fusionar realizan tres actividades diferentes que le permiten caracterizar mercados relevantes distintos de acuerdo a los diferentes niveles existentes en la cadena de distribución: (i) importación de fertilizantes; (ii) comercialización o venta mayorista de fertilizantes; y (iii) comercialización o venta minorista de fertilizantes, aclarando que la distinción entre mayorista y minorista no se relaciona con los volúmenes sino con la finalidad de la compra, siendo la primera una venta de intermediación, y la segunda una efectuada al destinatario final. Agrega que esta distinción es consistente con la efectuada por la Comisión de Competencia y Consumidor Australiana en el caso HiFert Pty Ltd.

1.1.2.1. Con respecto a la importación, Anagra precisa que se trata de un mercado de ámbito geográfico internacional ya que los oferentes de fertilizantes son grandes conglomerados internacionales que controlan las materias primas, tales como Yara, Agrium, Terra Industries, The Mosaic Company y Kali und Salz (K+S).

Por su parte, los importadores chilenos no tienen ninguna incidencia en la determinación de las condiciones de compra en ese mercado mundial, ya que la demanda nacional de fertilizantes representa menos del 0,3% de la demanda mundial. 

Agrega que, además de SQMC y Anagra, existen otros dos grandes importadores de fertilizantes que son Mosaic de Chile Fertilizantes Ltda. (Mosaic) y Agrogestión Vitra Ltda. (Vitra), además de un sinnúmero de otros importadores que, en forma permanente u ocasional, importan fertilizantes para su consumo o reventa en el mercado interno.

Precisa que los importadores tienen distintos modelos de negocio, señalando que algunos como SQMC priorizan la venta de grandes volúmenes de fertilizantes por medio de distribuidores mayoristas (como ventas comisionadas), mientras que otros, como Anagra, privilegian la venta directa a agricultores, incluyendo servicios que les permiten entregar soluciones de fertilización “a la medida” de sus clientes (asesoría técnica, muestreos y análisis de suelos, diagnósticos de fertilización, preparación de mezclas). En otras palabras, la proporción de las ventas que corresponde a cada tipo de clientes depende del modelo de negocios de cada importador.

Atendidos los dos tipos de clientes que tienen los importadores, esto es, distribuidores y agricultores, Anagra distingue dos mercados diferentes de distribución o comercialización, que son el mayorista y minorista señalados con los números (ii) y (iii) del punto 2.3 anterior. Expresa, sin embargo, que los participes de cada uno de esos eslabones tienden a superponerse, ya que los agricultores medianos y grandes pueden elegir entre comprar por medio de distribuidores o directamente a los importadores.

1.1.2.2. Con respecto a la comercialización o venta mayorista de fertilizantes, Anagra explica que es la venta que los importadores realizan por medio de distribuidores quienes, a su vez, venden los fertilizantes junto a otros insumos agrícolas o servicios complementarios más personalizados a los agricultores de distintos tamaños, pero principalmente pequeños y medianos. Desde el punto de vista geográfico, Anagra sostiene que el mercado de venta mayorista es el nacional.

Afirma que existen distribuidores de distintos tamaños, mencionando los más relevantes y precisando que normalmente no hay contratos entre importadores y distribuidores ni relaciones de exclusividad entre los mismos, sin perjuicio de haber ciertos casos de abastecimiento prioritario, que también menciona.

Explica los siguientes modelos de venta entre distribuidores y agricultores: (i) venta a pedido; (ii) venta de stocks que el distribuidor mantiene en poder del importador (toma de posiciones); y, (iii) venta tradicional.

Inserta el siguiente cuadro con las participaciones de mercado en el mercado mayorista:

Participaciones en el mercado mayorista en 2007 

Fertilizantes	SQMC/SQM	ANAGRA	MOSAIC	VITRA	IANSA	Otros Brammel/Fert	TOTAL
Ton. (x1000)	108.247	59.508	206.874	169.414	0	5.762	549.805
%	19,69%	10,82%	37,63%	30,81%	0,00%	1,05%	100,00%

Fuente: Tabla Nº 7 de la Consulta de Anagra, elaborada en base a sus estimaciones.  

Nota 1: Por simplicidad, se estima la compra mayorista de Distribuidores equivalente a su venta minorista, que consta en cuadro siguiente. Simplifica la realidad, conservadoramente, pues no considera el efecto de otras importaciones directas que hacen los Distribuidores, y que aumentan su volumen de venta aguas abajo.  

 

Concluye que la entidad fusionada acrecentará su participación de mercado de un 19,7% a un 30,5% y que los efectos serían moderados, ya que existen además otros dos competidores con más de un 30% cada uno.

1.1.2.3. Con respecto a la comercialización o venta minorista de fertilizantes, Anagra explica que es la venta que los importadores o distribuidores realizan directamente a los agricultores. Desde el punto de vista geográfico, Anagra sostiene que el mercado de venta minorista es el nacional.

Explica que las ventas entre importadores y agricultores son de dos tipos: (i) venta directa o tradicional; y, (ii) ventas comisionadas o por cuenta y orden del importador.

Inserta el siguiente cuadro con las participaciones de mercado en el mercado minorista: 

Participaciones en el mercado minorista en 2007 

Fertilizantes	SQMC/SQM	ANAGRA	MOSAIC	VITRA	IANSA	DISTRIBUIDORES	TOTAL
Ton. (x1000)	252.575	153.021	22.986	56.471	34.034	549.805	1.068.892
%	23,63%	14,32%	2,15%	5,28%	3,18%	51,44%	100,00%

Fuente: Tabla Nº 8 de la Consulta de Anagra, elaborada en base a sus estimaciones. 

Concluye que las participaciones en el mercado minorista post-fusión que serían de alrededor de un 38%, no serían muy altas considerando que un número importante de otros distribuidores concentrará más del 50% del mercado.

1.1.3. Anagra señala que las siguientes características del mercado impedirán que la entidad fusionada tenga poder de mercado, o bien permiten descartar conductas anticompetitivas producto de la fusión a nivel horizontal:

1.1.3.1. Sujeción a precios internacionales: Los fertilizantes son commodities a nivel internacional, de manera que el precio en el mercado de importación está dado y determina el precio a nivel local.

Señala que el precio de los fertilizantes importados que comercializa se determina sobre la base del valor CIF de los productos, que a su vez depende de los siguientes factores: precio internacional (95,2%); servicios portuarios, ensacado, bodegaje y transporte (4,7%); y gastos de internación (0,1%). Todo ello más una atribución proporcional de los costos fijos. Agrega que sólo otorga descuentos basados en los volúmenes o cantidades compradas.

Explica que el incremento en los precios de los fertilizantes a nivel internacional experimentado en 2007 y parte importante de 2008 se debió a: (i) el incremento de la demanda mundial y la reducción de la oferta (China e India ya no exportan fertilizantes); (ii) el incremento en los costos de transporte; y, (iii) el incremento en el precio de las materias primas. Los precios a nivel nacional siguieron la evolución de los precios internacionales. Primero la tendencia al alza y luego, a partir de septiembre de 2008 –por la crisis económica-, a la baja.

Sostiene que esta característica del mercado impedirá a la entidad fusionada influir en los precios de importación y la obligará a mantener una política de precios competitiva, ya que se compite en los márgenes.

1.1.3.2. Ausencia de barreras de entrada: Explica que el negocio de la importación y comercialización de fertilizantes comprende las siguientes actividades: (i) adquisición de fertilizantes por medio de operaciones básicas de compraventa internacional, indicando que, desde el año 2001, los importadores han formado pools de compra; (ii) transporte marítimo en barcos graneleros de terceros que tienen entre 20 y 25 mil toneladas de capacidad, pero también se pueden usar contenedores; (iii) ingreso portuario, comúnmente por los puertos de Valparaíso, San Antonio, Penco, Lirquén y Puerto Montt, sin mayores restricciones legales o regulatorias; (iv) almacenamiento en bodegas propias o arrendadas situadas dentro o cerca de los puertos y en oficinas regionales, y sin mayores inversiones en infraestructura (mezcladoras, ensacadoras, horquillas, romanas y cintas transportadoras); y (v) transporte terrestre (en camiones de terceros) en sacos y maxi-sacos.

Por ello, y atendido que no hay costos hundidos o inversiones específicas a la actividad, ni contratos de distribución exclusiva o costos de cambio, Anagra concluye que el negocio no presenta barreras de entrada. Por el contrario, existiría disponibilidad de productos, acceso abierto a los puertos, medios de transporte, facilidades     de     almacenamiento, maquinarias y redes de distribuidores independientes, sin que existan trabas legales o regulatorias que dificulten el acceso a la importación o reventa de fertilizantes en Chile.

Agrega que el tiempo de entrada es breve y corresponde a lo que demora una importación (60 días máximo), y que la escala eficiente equivale a un cargamento de barco comercial, aunque puede combinarse con otros productos, importarse en contenedores o desarrollarse un modelo de negocios spot de 5 a 6 mil toneladas por producto.

Por lo anterior, Anagra sostiene que existe relevante competencia potencial ya que, ante eventuales abusos de la empresa fusionada, podrían ingresar en el corto plazo nuevos oferentes al mercado nacional. Esa entrada podría provenir: de grandes conglomerados -que cuentan con especiales ventajas para hacerlo- como Agrium o K+S; de otras compañías localizadas en América del Sur o chilenas vinculadas al agro; de grandes distribuidores; o incluso de agrupaciones de agricultores.

Además de lo anterior, Anagra indica que las barreras al crecimiento de los actuales competidores serían bajas, y no habría impedimentos para que los otros importadores incrementen sus ventas, destacando que Vitra ha tenido tasas de crecimiento importantes, del orden de un 10 a 20% anual.

Agrega que el único riesgo del negocio es el de fluctuación de los precios internacionales entre la adquisición y la venta, debido a la estacionalidad de la demanda y la importación continua. Para aminorar ese riesgo, sería fundamental un adecuado manejo de inventarios o el desarrollo de un modelo de negocios con servicios de valor agregado.

1.1.3.3. Mercado informado y sensible a las variaciones de precios: El precio internacional es normalmente conocido por Distribuidores y Agricultores al igual que el impacto en su producción. Los clientes cotizan y comparan antes de adoptar decisiones, son sensibles a variaciones en los precios y tienen la opción real de dirigirse a alternativas competitivas.

1.1.3.4. Inexistencia de riesgo de colusión: Señala que características del mercado tales como las asimetrías entre competidores hacen improbable la colusión (gama de productos, métodos de distribución, descuentos, servicios de valor agregado, participaciones y capacidades de importación), dificultan el monitoreo de una eventual desviación del acuerdo (negociaciones bilaterales y descuentos) y hacen que cualquier represalia sea inoportuna (sólo dos temporadas de alta demanda). Además, la fusión reducirá los costos marginales de la entidad fusionada y le será más rentable incrementar sus volúmenes que coludirse. En todo caso, la colusión fracasaría porque no hay barreras de entrada.

1.1.3.5. Bajas rentabilidades: Las rentabilidades históricas en la industria de los fertilizantes son relativamente bajas y han estado entre el 1,5 y 5,9 % de las ventas entre 1997 y 2007.

1.1.3.6. Proyecciones de crecimiento: Anagra espera tasas de crecimiento entre 1 y 3% anual.

1.1.4. Por otra parte, Anagra sostiene que la operación no podría generar efectos a nivel vertical por el hecho de que SQM S.A. sea un productor de fertilizantes potásicos. Lo anterior, dado que SQM S.A. no tiene, en un contexto de mercados de commodities y sin barreras de entrada, ni la capacidad ni los incentivos para limitar la provisión de fertilizantes potásicos a otros distribuidores.

Explica que no tiene dicha capacidad porque los clientes tienen la posibilidad real de adquirir fertilizantes potásicos de otros proveedores nacionales (Cosayach) y extranjeros. Además, no tiene intención de implementar conductas exclusorias porque no lo ha hecho en el pasado y su situación de integración vertical actual no cambiará con la Operación Consultada.

1.1.5. Por último, Anagra se refiere a la racionalidad económica de la Operación Consultada, señalando que el afán de abusar no sólo es inviable sino que, además, está ausente de sus motivaciones.

Explica que Anagra ha desarrollado exitosamente su modelo de atención personalizada, mientras que SQMC se destaca por su adecuado manejo de inventarios y tecnología de punta en fertilizantes, de manera que la fusión permitiría reunir la experiencia de los modelos de negocio de cada una y desarrollar un modelo exitoso de internacionalización.

De hecho, la progresiva dictación de normas que restringen las exportaciones proporciona la oportunidad de internacionalización a países como Perú, Ecuador y Colombia, permitiendo reducir riesgos y acceder a mejores condiciones de costo.

Además, la entidad fusionada podría invertir en el desarrollo de nuevos negocios agronómicos (inéditos), tales como investigación, reducción de impactos ambientales y desarrollo de nuevos fertilizantes.

Por último, Anagra sostiene que el mejoramiento de la logística de ambas compañías permitirá reducir costos marginales, y compartir capacidad permitirá reducir los costos variables, insertando el siguiente cuadro en que cuantifica esas fuentes de reducción de costos marginales:

Tabla N°12 

Cuantificación anual de sinergias logísticas derivadas de la Operación de fusión

Optimización de turnos	US$ 595.500
Menores puertos de descarga	US$ 412.500
Fletes terrestres	US$ 420.000
Reducción de inventarios	US$ 318.789
Otros	US$ 250.000
Total	US$ 1.996.289

 

Nota: Datos de acuerdo a información 2007 detallada en instrumentos adjuntos en primer otrosí. Tipo de cambio del cierre de 2007.

Agrega a lo anterior, pero con carácter confidencial, un monto adicional de ahorro anual como consecuencia de la optimización de dotación de personal y oficinas regionales.

1.1.6. Por todo lo anterior, Anagra solicita que se declare que la Operación Consultada se ajusta a las normas de libre competencia contenidas en el Decreto Ley Nº 211, disponiendo, en su caso, las medidas de mitigación que se estimen convenientes.

1.1.7. A fojas 126, Anagra acompañó: (i) copia del Memorando de Entendimiento de 6 de enero de 2009, suscrito entre Anagra, SQM-C y sus respectivos accionistas (versión pública y versión confidencial); (ii) set de fotografías de diversos fertilizantes y sus formatos; (iii) listado valorizado de los equipos y activos de Anagra; (iv) set de fotografías de algunos activos de Anagra y de la forma en que se almacenan los fertilizantes; (v) disco compacto que detalla los cálculos en que se basaron los Gráficos N°5 y N°6 de su consulta; (vi) copia de in serto publicado en el diario El Mercurio en junio de 2008 que detalla las actividades de Agrium; (vii) copia de los estados de resultados de Anagra desde 1997 hasta la fecha, con sus respectivos dictámenes de empresas auditoras (versión pública y versión confidencial); (viii) copia de publicación en el diario El Mercurio de 7 de agosto de 2008 de entrevista al presidente de K+S; (ix) disco compacto que detalla la información resumida en la Tabla N° 12 de su consulta y los cálculos de ahorro s que se obtendrán como consecuencia de la optimización de dotación de personal y oficinas regionales (versión pública y versión confidencial); (x) detalle de las personas relacionadas con cada una de las partes del acuerdo de fusión, en los términos del artículo 100 de la Ley N°18.045 de Mercado de Valores, con precisión d e las actividades económicas que desarrolla cada una; (xi) evolución de la participación de mercado de los importadores en los últimos cinco años y sus cálculos fundantes; (xii) detalle de la evolución de los precios de los fertilizantes que vende Anagra, en los últimos cinco años y sus cálculos fundantes; (xiii) declaración jurada de 5 de enero de 2009, efectuada ante el Notario de Santiago don Andrés Bianchi Rozas, de ser fidedigna la información proporcionada en la consulta y sus documentos adjuntos.

1.1.8. A fojas 2012, Anagra acompañó informe económico titulado “Análisis de los riesgos competitivos de la fusión Anagra – SQMC”, de julio de 2008.

1.2. A fojas 485 y siguientes, con fecha 9 de enero de 2009, SQMC también formuló consulta a este Tribunal, en los términos del artículo 18 Nº 2 del Decreto Ley Nº 211, solicitando un pronunciamiento favorable respecto de la Operación Consultada, la que fue acumulada a la consulta formulada por Anagra, según resolución de 12 de enero de 2009.

Al igual que Anagra, SQMC describe a las empresas concernidas –SQMC y Anagra- sus accionistas mayoritarios y el Memorando de Entendimiento suscrito en enero de 2009 que contiene el acuerdo de fusión entre ambas compañías, destacando asimismo que los fertilizantes comercializados por éstas son commodities cuyo precio se determina a nivel internacional. SQMC agrega que es controlada por SQM S.A., quien produce fertilizantes directamente y por medio de sus filiales SQM Industrial S.A. y SQM Salar S.A.

1.2.1. En relación con la definición de mercado relevante de producto, SQMC también describe los fertilizantes que se comercializan en Chile, señalando los elementos de los que provienen, países de origen, principales proveedores y conglomerados internacionales que los comercializan, y demás clasificaciones y subclasificaciones que es posible efectuar.

Reconoce que los fertilizantes nitrogenados, fosfatados y potásicos se aplican en etapas del cultivo diferentes y que no son sustitutos perfectos. No obstante, concluye que hay suficiente sustitución entre los distintos fertilizantes porque, dependiendo del requerimiento de fertilización, es posible usar distintas combinaciones que cumplan el mismo objetivo de fertilización, según da cuenta la tabla de equivalencias que inserta en su consulta.

1.2.2. Por lo tanto, en términos análogos a Anagra pero sobre la base de argumentos diferentes, SQMC define como mercado relevante de producto el de la distribución y venta de fertilizantes para uso agrícola, sean importados o producidos en Chile y, dentro de ese mercado, distingue entre: (i) el mercado de importación de fertilizantes; (ii) el mercado de venta mayorista de fertilizantes; y, (iii) el mercado de venta minorista de fertilizantes.

Destaca también que estos eslabones tienden a superponerse, con lo cual el mercado relevante se amplía porque no hay barreras para que los agricultores medianos y grandes adquieran los fertilizantes indistintamente de distribuidores o de importadores, ni para que tales agricultores o los distribuidores importen directamente.

En todo caso, SQMC argumenta que si los grandes distribuidores no importan directamente es porque los precios internos les resultan más convenientes y porque el riesgo y márgenes involucrados justifican pocos importadores.

1.2.3. SQMC describe, en términos similares a Anagra, cada uno de los eslabones antes señalados pero, a diferencia de esta última, concluye que en el mercado minorista se alcanzaría una participación de mercado post-fusión que sólo sería de un 34% y, por lo tanto, que el principal efecto horizontal sería la complementación de los modelos de negocio de ambas compañías.

En relación a la distribución, SQMC explica que, a diferencia de Anagra, cuenta con dos canales de venta que son, por un lado, la red de distribuidores preferentes agrupada bajo la marca Agrorama y, por otro lado, una red de 32 distribuidores independientes que también comercializan productos de la competencia.

1.2.4. Además, SQMC caracteriza la producción nacional de fertilizantes, señalando que su controladora SQM S.A. y sus filiales producen y exportan principalmente cloruro, sulfato y nitrato de potasio los que son mayormente vendidos en el exterior, mientras que el resto es comercializado en el mercado doméstico a través de su filial SQMC.

Añade que Cosayach, Sociedad Chilena del Litio S.A., ACF Minera y Quiborax también producen nutrientes minerales y que, además, los productos de SQM S.A. y sus filiales compiten en el mercado interno con productos importados.

Sólo en el caso del cloruro de potasio (KCL o MOP) la producción local cubre la totalidad del mercado interno y no existen importaciones, lo que es una consecuencia natural de las ventajas logísticas de producir localmente en comparación con el producto importado.

En todo caso, SQMC explica que la operación consultada no produce efectos horizontales en el mercado de la producción de fertilizantes, ya que Anagra no los produce.

1.2.5. En cuanto a las características del mercado que permitirían descartar riesgos para la libre competencia, SQMC señala que se trata de un mercado competitivo y desafiable, destacando la sujeción de los precios locales de los fertilizantes a los precios internacionales, la ausencia de barreras de entrada y de contratos de exclusividad, la circunstancia de tratarse de un mercado debidamente informado y sensible a las variaciones en los precios y con bajas rentabilidades. Señala que su margen de explotación fue del 13,8% en 2007 y su rentabilidad sobre patrimonio entre 0,3 y 10% entre los años 2005 y 2007.

A lo anterior, SQMC agrega que se trata de un mercado con un crecimiento anual bajo, que en los últimos 7 años ha promediado el 2%, y en el cual las participaciones de mercado son frágiles.

1.2.6. Con respecto a los efectos a nivel vertical, SQMC coincide con Anagra en que la Operación Consultada no altera la situación actual de integración entre SQMC y SQM S.A., y que SQMC no tiene incentivos ni capacidad de limitar el acceso a los insumos por parte de sus competidores en el mercado aguas abajo.

1.2.7. SQMC comparte las motivaciones y eficiencias de la Operación Consultada señaladas por Anagra, pero añade a estas últimas que la empresa fusionada aprovechará economías de ámbito y de escala a nivel operacional y derivadas de la adquisición de un mayor volumen de fertilizantes.

SQMC inserta el siguiente cuadro con estimaciones de los ahorros de costo derivados de la fusión y que le permiten cuantificar eficiencias inherentes a la Operación Consultada por un total de 2,9 millones de dólares anuales:

Ahorros Anuales Estimados (millones US$)

Concepto		LV – DB	SQM	Observaciones del Informe
SG&A Inventarios Economías de compra Logística Participación de Mercado	Personal Otros Gastos Flete Marítimo Urea Fletes Contratos Puertos	2.0 – 3.0 0.3 – 0.5 0.0 – 4.0 1.0 – 2.0 —	2,6 0,4 0,7 1,0 (1,8)	Se estima una reducción del 30% del personal conjunto y una reducción del 11% de los gastos de administración conjuntos Ahorro financiero por disminución del 10% Reducción de tarifas de flete marítimo, en 1.5 USD/MT sobre toneladas totales por cierre de contratos (mayor volúmen) Negociación de contratos: ahorro 1 USD/MT sobre toneladas SQMC y 2 USD/MT sobre toneladas Anagra Disminución de un 5% del market share conjunto
TOTAL		3.3 – 9.5	2,9

(*) Beneficios antes de Impuestos

Fuente: Deutsche Bank y Larraín Vial Final Report prepared for: Soquimich Comercial S.A. and Anagra S.A. (fojas 485)

A lo anterior, que equivaldría a US$ 15 millones de valor actual neto, SQMC considera que deberían sumarse los beneficios derivados de las sinergias resultantes de la reunión de los modelos de negocio de ambas compañías.

1.2.8. Por todo lo anterior, SQMC solicita que se declare que la Operación Consultada se puede llevar a cabo en consideración a que no atenta contra la libre competencia.

1.2.9. A fojas 485, SQMC acompañó: (i) copia del Memorando de Entendimiento de

6 de enero de 2009, suscrito entre Anagra, SQM-C y sus respectivos accionistas

(versión pública y versión confidencial); (ii) informe económico titulado “El caso SQM Comercial y Anagra” de P. Rojas + Asociados, de diciembre de 2008; (iii) comunicación efectuada el 7 de enero de 2009 por SQMC a la Superintendencia de Valores y Seguros y a las Bolsas de Valores del país del hecho esencial de haberse acordado el Memorando de Entendimiento antes referido; (iv) memorias de SQMC de los años 2005, 2006 y 2007, en las que constan los estados de resultados correspondientes a los mismos años, con los respectivos dictámenes de empresas auditoras independientes; (v) copia de parte de las Revistas del Campo publicadas en conjunto con el diario El Mercurio, de fechas 20 de Octubre del 2008, 27 de Octubre del 2008, 3 de Noviembre del 2008, 10 de Noviembre del 2008, 17 de Noviembre del 2008, 24 de Noviembre del 2008, 1 de Diciembre del 2008, 8 de

Diciembre del 2008, 15 de Diciembre del 2008, 22 de Diciembre del 2008, 29 de Diciembre del 2008, y 5 de Enero del 2009, en las cuales aparecen los precios de fertilizantes que se venden en Chile; (vi) ejemplares de la publicación Fertecon Nitrogen Report de fechas 20 de Noviembre del 2008, 27 de Noviembre del 2008, 4 de Diciembre del 2008, 11 de Diciembre del 2008, 18 de Diciembre del 2008, y 23 de Diciembre del 2008, en las cuales aparecen los precios internacionales de los fertilizantes; (vii) impresiones del sitio electrónico de Fertecon Fertilizer Economic Market Analysis & Consultancy, especialistas en valores internacionales del precio de los fertilizantes; y, (viii) impresión del sitio electrónico de Fertilizer Week, especialistas en valores internacionales del precio de los fertilizantes.

2. INTERVINIENTES 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 18, número 1), del Decreto Ley Nº 211, han aportado antecedentes y expresado opinión en este expediente, en relación con la Operación Consultada, las siguientes entidades y personas:

• Cooperativa Agrícola y de Servicios S.A. (Cooprinsem)
• Federación Nacional de Productores de Leche F.G. (Fedeleche)
• Sociedad Nacional de Agricultura (SNA)
• Fertilizantes Compo Agro Chile Limitada (Compo Agro)
• Asociación Gremial de Productores de Leche de Osorno (Aproleche Osorno)
• Tattersall Agroinsumos S.A. (Tattersall)
• Subsecretaría de Agricultura
• Cosayach Nitratos S.A. (Cosayach)
• Fertglobal Chile Ltda. (Fertglobal) –     Fiscalía Nacional Económica (FNE) –     Coagra S.A.
• Sociedad de Fomento Agrícola de Temuco A.G.

  3. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS     PRESENTADOS POR LOS INTERVINIENTES.

  3.1. Cooprinsem.

  3.1.1. A fojas 632, formuló opinión Cooprinsem, que destaca que el mercado está concentrado en sólo cuatro actores y que no se han incorporado nuevos actores. Explica que sólo Vitra ha crecido gracias a su relación con el Grupo Vial (que le permite acceder a puertos, fletes y logística de transporte e importación, lo cual no es fácil).

Agrega que no ha habido intentos exitosos de importación de fertilizantes por parte de distribuidores, cooperativas o grupos de agricultores, ya que la concentración de los proveedores internacionales de fósforo (Mosaic) y potasio (canadiense PCS es uno de los accionistas de SQM) representa una enorme dificultad al momento de importar.

3.1.2. Cooprinsem cree que la mayor concentración a nivel de importación debilitará la posición de los demás participantes en la cadena de comercialización, y que es importante lograr más transparencia en el comercio de fertilizantes en Chile y consolidar la información internacional de precios, stocks u otro para su acceso por el público a fin de hacer efectivos y dinamizar los cambios en los precios a nivel nacional.

3.2. Federación Nacional de Productores de Leche F.G. (Fedeleche). 

3.2.1. A fojas 641, aportó antecedentes la Federación Nacional de Productores de Leche F.G. (Fedeleche), señalando que representa más de 16 mil lecheros cuyos costos de producción se verán afectados por la Operación Consultada, y que está constituida por 8 asociaciones de productores de leche entre la V y X Región y participan como adherentes 5 organizaciones territoriales agrícolas.

3.2.2. Fedeleche analiza los consumos de nutrientes por tipo y por región, y se refiere a los principales fertilizantes producidos e importados en Chile, indicando que: (i) cuatro empresas importan el 98% de la urea y, con la fusión, el Índice Herfindahl Hirschman (HHI) llegaría a 4176 puntos, generando menor presión competitiva; y, (ii) cinco empresas importan el 100% del superfosfato triple (TSP) y, con la fusión, el HHI llegaría a 3978 puntos, produciéndose una disminución de los niveles de competencia.

3.2.3. En lo relativo a barreras de entrada, Fedeleche señala que existen volúmenes mínimos para importar directamente y que es necesario contar con instalaciones en los puertos de descarga para no incurrir en elevadísimos costos. Además, en lo estratégico, indica haber constatado que las firmas instaladas utilizan la baja de precios como mecanismo para inhibir la importación directa de volúmenes relevantes.

3.2.4. Como riesgos unilaterales, Fedeleche señala que existe evidencia de ejercicio abusivo de posición dominante porque, al comparar los precios internacionales con los precios internos del TSP, se observa que la diferencia entre ambos se ha incrementado significativa y progresivamente (enero a diciembre de 2007).

3.2.5. En relación con la racionalidad económica de la fusión invocada por las consultantes, Fedeleche argumenta que, cuando el objetivo es competir en el mercado externo, no tiene sentido traspasar eficiencias a los mercados nacionales.

3.2.6. Por todo lo anterior, Fedeleche solicitó negar lugar a la Operación Consultada o adoptar los resguardos necesarios para impedir el abuso de la posición dominante que adquirirá la empresa resultante de la misma.

3.3. Sociedad Nacional de Agricultura (SNA) 

3.3.1. A fojas 651 la Sociedad Nacional de Agricultura (SNA) aportó antecedentes, indicando que la fertilización representa el 70% de los costos en la mantención de praderas, el 43% en cultivos de trigo y maíz, el 35% en avena y hasta el 23% en plantaciones de paltos.

3.3.2. Señala que el mercado relevante debe considerar no solo la importación, sino también la distribución, en donde los riesgos de la fusión son más altos por las barreras de entrada y porque la dominante (SQMC) comercializa directamente a agricultores.

3.3.3. La SNA incorpora un cuadro con crecientes niveles de concentración en importaciones desde el 2004 al 2008 e indica que, con la fusión, Anagra y SQMC concentrarían un 78% de las ventas directas y el 56% de las ventas directas e indirectas, con lo cual aumentan los riesgos de que se incurra en prácticas poco monitoreables.

3.3.4. Agrega que las barreras de entrada en la distribución son altas, ya que existen: (i) costos hundidos, principalmente porque es preciso contar con un sistema de distribución a nivel nacional; (ii) costos de cambio de clientes, ya que es difícil para un nuevo actor captar clientes debido a que las ventas se efectúan en terreno, y por la fidelización vía créditos y servicios de pre y post venta.

3.3.5. Por lo anterior, la SNA concluye que la fusión tiene riesgos elevados y sería altamente lesiva para el desarrollo agrícola nacional.

3.4. Fertilizantes Compo Agro Chile Limitada (Compo Agro) 

3.4.1. A fojas 659, Fertilizantes Compo Agro Chile Limitada (Compo Agro) aportó antecedentes, indicando que es una filial del grupo alemán COMPO, que desde el 2000 forma parte de K+S, que comercializa fertilizantes foliares y otros fertilizantes de especialidad fabricados en Europa, y que presta también servicios de asesoría.

3.4.2. Tras denunciar algunas falencias de información de las consultas, Compo

Agro se refiere a los mercados relevantes y niveles de concentración, citando el estudio de ODEPA, en el que se señala que el mercado nacional de fertilizantes es liderado por cuatro empresas que concentran el 95% de la importación, que los fertilizantes no tienen sustitutos y que la demanda es relativamente inelástica.

Al respecto, señala que no comparte las estimaciones de participación de mercado efectuadas por SQMC y Anagra, y precisa que se deben considerar otros factores además de la participación de mercado.

Agrega que SQM S.A. es el único productor de fertilizantes potásicos, que éstos usualmente no se importan y que son colocados en el mercado a través de SQMC, concluyendo que los mercados de distribución y comercialización no pueden analizarse aisladamente, sino que deben considerarse especialmente las implicancias verticales.

3.4.3. En cuanto a los efectos de la fusión, Compo Agro señala que los más dañinos se proyectan por la integración vertical, ya que la entidad fusionada tendrá una importante participación y poder de mercado en todas las etapas, restringiendo la capacidad de otros de competir.

Agrega que la entidad resultante de la fusión tendrá un enorme poder de mercado en la adquisición de todos los segmentos de fertilizantes (inclusive en importación por los evidentes ahorros de costo de transporte), y que las consultantes darán nacimiento a un nuevo tipo de operador comercial que integrará todas las etapas del mercado de fertilizantes, lo que –por sus evidentes ventajas comerciales y financieras- hará imposible que les puedan disputar el mercado

3.4.4. Como riesgos de la Operación Consultada, Compo Agro señala que: (i) existe riesgo de aumento de precios, citando el análisis de ODEPA que muestra que, en el caso de la urea, los precios nacionales se distancian cada vez más de los internacionales; y, (ii) que existe riesgo de que la entidad fusionada imponga restricciones verticales como ventas atadas, e incremente las barreras de entrada en el mercado mayorista y minorista.

3.4.5. Por otra parte, Compo Agro señala que las eficiencias no están debidamente probadas. Por todo lo anterior, concluye que la fusión no debe aprobarse.

3.4.6. En subsidio, propone que se adopten las siguientes medidas de mitigación: (i) condicionar a que la nueva entidad no participe en alguno de los segmentos de fertilizantes: Nitrogenados, Fosfatados o Potásicos; (ii) imponer a SQM la obligación de entregar a todos sus compradores las mismas condiciones que entrega a su filial, las cuales deben ser públicas, transparentes e igualitarias; (iii) prohibir a la entidad fusionada celebrar contratos de exclusividad con distribuidores, realizar ventas atadas y otorgar financiamiento; y, (iv) prohibir a la entidad fusionada participar en la venta directa a agricultores, debiendo respetar los actuales canales.

3.5. Asociación Gremial de Productores de Leche de Osorno (Aproleche Osorno). 

3.5.1. A fojas 676, aportó antecedentes la Asociación Gremial de Productores de Leche de Osorno (Aproleche Osorno), señalando que representa 550 lecheros cuyos costos de producción se verán afectados por la Operación Consultada, ya que en su mayoría adquieren fertilizantes directa o indirectamente de las consultantes.

3.5.2. Expone que, en abril de 2008, denunció a la FNE las siguientes conductas contrarias a la competencia en el mercado de los fertilizantes: (i) ocultamiento de stock y negativa de venta en periodos previos a alzas de precio; y, (ii) concertación en los momentos de alza y en los precios finales.

Agrega que, ya al momento de presentarse esa denuncia, se observaban alzas en los precios locales de los fertilizantes que son superiores a las alzas de los precios internacionales, lo cual contribuye a incrementar el proceso inflacionario de los alimentos.

3.5.3. Aproleche Osorno observa con preocupación que el 95% de las importaciones está en manos de cuatro actores y que la Operación Consultada intensificaría la concentración existente, ya que la empresa que resulte de la fusión tendrá, en conjunto con Mosaic, cerca del 75% de las importaciones. La parte restante estará en manos de Vitra, que consume gran parte de lo que importa.

Añade que la concentración a nivel de importaciones es señal de las participaciones frente al consumidor y que, de realizarse la fusión, los distribuidores tendrán menos posibilidades de negociar precios, partidas o stocks y quedaran sujetos a las condiciones de venta, entrega y financiamiento que les imponga la empresa fusionada. Esas peores condiciones serán traspasadas a los agricultores.

Además, la entidad fusionada será controladora de la provisión de fertilizantes para un inmenso número de agricultores, pasando a contar con una herramienta de presión como es el crédito.

Considera que la circunstancia de que entre los actuales operadores existan conductas de actuación o compras conjuntas por medio de las cuales se distribuyen cuotas de mercado, es otra señal de los efectos negativos que podría conllevar una mayor concentración.

3.5.4. Aproleche Osorno concluye que la Operación Consultada disminuirá la competencia y no producirá ningún beneficio al consumidor final y, en razón de todo lo anterior, solicita que no sea aprobada la fusión.

3.6. Tattersall Agroinsumos S.A. (Tattersall). 

3.6.1. A fojas 715, Tattersall Agroinsumos S.A. (Tattersall) formuló opinión, indicando que todo el fertilizante que comercializa proviene de las cuatro importadoras existentes, y que Anagra y SQMC representan el 80% de su venta total.

Luego, tomando como referencia los mismos datos proporcionados por las consultantes, Tattersall concluye que la eventual fusión reduciría el número de actores y que produciría una concentración en el mercado de los fertilizantes por sobre el 60%.

3.7. Subsecretaría de Agricultura. 

3.7.1. A fojas 764, formuló opinión la Subsecretaría de Agricultura, quien adjuntó diversas tablas y cuadros con datos de estudios de ODEPA, a partir de los cuales concluye: (i) que la urea representa el 47,2% del total de importaciones, mientras que el TSP, DAP, MAP y el Nitrato de Amonio representan el 30%; (ii) la Operación Consultada permitirá a la entidad fusionada controlar el 63% de la urea y el 56% del TSP; y, (iii) que los precios internos mantienen correspondencia con los precios internacionales cuando éstos se encuentran al alza, pero no ocurre lo mismo cuando la tendencia es a la baja.

3.7.2. Agrega que las empresas involucradas en la Operación Consultada deben acreditar las eficiencias que alegan, lo cual no se cumple.

3.7.3. Concluye que la Operación Consultada acrecentaría la posición de mercado y la posibilidad de abuso, poniendo en riesgo la competencia porque no hay sustitutos de los fertilizantes. 

3.8. Cosayach Nitratos S.A. (Cosayach Nitratos) 

3.8.1. A fojas 1634 aportó antecedentes Cosayach Nitratos S.A. (Cosayach Nitratos), refiriéndose a los niveles de concentración y riesgos que involucraría la Operación Consultada.

3.8.2. Con respecto a los niveles de concentración, Cosayach Nitratos distingue entre el mercado de importaciones y el de producción, denunciando la ausencia de información relativa al mercado de la distribución.

En cuanto a las importaciones, Cosayach Nitratos distingue, a su vez, las participaciones en cada uno de los cuatro productos que representan el 85% de las importaciones de las consultantes: Urea, MAP, DAP y TSP. Concluye que en esos cuatro productos la fusión representa el 57% de las importaciones totales y que el índice de concentración que se alcanza es muy alto.

En lo que concierne a la producción nacional, destaca que SQM S.A. tiene el 99% de la producción de cloruro de potasio.

En todo caso, Cosayach Nitratos destaca que la Operación Consultada supone no sólo concentración horizontal entre dos principales importadores y distribuidores, sino también vertical entre el principal productor de fertilizantes potásicos y el principal importador y distribuidor de los mismos.

3.8.3. Por otra parte, Cosayach Nitratos hace presente que la Operación Consultada presenta los siguientes riesgos:

3.8.3.1. Facilita la colusión entre los importadores, ya que no existe sustitución entre los distintos nutrientes y sólo quedarían tres empresas, dos de las cuales estarían relacionada entre sí por medio de Campotex.

3.8.3.2. La entidad fusionada podría realizar ventas atadas, esto es, condicionar la compra del producto en que tiene poder de mercado a la compra de otro en que existe algún grado de competencia.

3.8.3.3. Barreras de entrada, ya que: (i) el riesgo de mantención de inventarios es menor a mayor volumen; (ii) el costo de flete hace imposible importar pequeñas cantidades (45% más alto en el caso de urea); (iii) la importación requiere un elevado capital de trabajo, ya que debe importar un barco a granel de 25 mil toneladas con uno de los productos primarios; y (iv) el tamaño del mercado chileno.

3.8.3.4. Comportamiento estratégico, porque cada vez que SQM S.A. ha tenido poder de mercado lo ha usado para manejar los precios o la oferta y para crear barreras artificiales.

3.8.3.5. Riesgo financiero: Hoy existen tantas líneas de crédito para los distribuidores como proveedores, de modo que con la fusión se perderán tantas líneas de crédito como proveedores desaparezcan y los distribuidores traspasarán a los agricultores esa pérdida.

3.8.4. Por todo lo anterior, Cosayach Nitratos solicita que no sea aprobada la fusión.

 

3.9. Fertglobal Chile Ltda. (Fertglobal). 

3.9.1. A fojas 1659 formuló opinión Fertglobal Chile Ltda. (Fertglobal), señalando que no tiene objeciones a la fusión, pero que le preocupa que las líneas de crédito con las que cuenta sean reducidas con motivo de la fusión.

3.10. Fiscalía Nacional Económica (FNE). 

3.10.1. A fojas 1752, con fecha 6 de marzo de 2009, la FNE aportó antecedentes, analizando la Operación Consultada de acuerdo con los criterios establecidos en su Guía Interna para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontal. 

La FNE identifica la Operación Consultada y las partes involucradas, concluyendo que la empresa resultante de la fusión participará de la importación de fertilizantes, de su distribución a nivel nacional y de la producción en Chile de fertilizantes potásicos.

Describe la función que cumplen los fertilizantes y las clasificaciones que es posible efectuar, señalando los países que concentran los recursos naturales de los que provienen los fertilizantes nitrogenados, fosfatados y potásicos, así como las empresas líderes en su producción a nivel mundial. Así, indica que la producción del nitrógeno se concentra en 5 empresas, la del fósforo también se concentra en 5 empresas, dos de las cuales venden estos fertilizantes mediante una asociación (Phosquem). Por último, el potasio se produce en 12 países pero los líderes son Canadá, Rusia y Bielorusia, que tienen el 80%.

Señala que los fertilizantes nitrogenados y fosfatados que se consumen en Chile se importan en un 100%, mientras que los potásicos son producidos localmente, de modo que su importación se efectúa en ínfimas cantidades.

3.10.2. Con respecto a la definición de mercado relevante de producto, la FNE señala que la Operación Consultada sólo involucra fertilizantes granulados, porque la actividad de Anagra se limita a éstos y porque en Chile el mayor consumo es de fertilizantes granulados.

Explica que N, P y K cumplen funciones diferentes, son complementarios y se requiere una combinación de los mismos.

Además, la Operación Consultada sólo involucra fertilizantes primarios simples porque: (i) son producidos, importados y comercializados en forma separada; (ii) el peak de consumo de cada uno se produce en épocas diferentes del cultivo; y, (iii) en Chile sólo se utilizan mezclas físicas conocidas como NPK que pueden tener otros nutrientes, pero en cantidades mucho menores.

Añade que la circunstancia de que los Importadores vendan a Distribuidores o a Agricultores no determina mercados relevantes distintos.

3.10.3. Por consiguiente, la FNE define tres mercados relevantes de producto diferentes: (i) importación de fertilizantes granulados nitrogenados para el abastecimiento del mercado nacional; (ii) importación de fertilizantes granulados fosfatados para el abastecimiento del mercado nacional; y (iii) importación y producción de fertilizantes granulados potásicos para el abastecimiento del mercado nacional.

En cada uno de esos mercados, la FNE estima las participaciones de mercado de los importadores, concluyendo que la fusión produciría un importantísimo aumento de los niveles de concentración en mercados ya concentrados, que pasarían de 4 a 3 actores y que, en algunos de ellos, la entidad fusionada controlaría hasta el 60%.

Hace presente que el Índice Herfhindahl Hirschmann (HHI) mostraría los mismos niveles alarmantes si se considerara que el mercado relevante es el de los fertilizantes granulados en su conjunto.

3.10.4. La FNE describe los actores que intervienen en esos mercados relevantes, destacando que, habitualmente, son los productores o dealers internacionales quienes definen las condiciones de precio de los productos que adquieren los importadores nacionales para su posterior comercialización.

No obstante, explica que los importadores deben pagar a los productores y dealers en el momento en que se cierra la compra, por lo que deben tener una alta capacidad de endeudamiento y elevado capital, lo cual considera relevante en un escenario de crisis económica internacional.

3.10.5. Con respecto a los pools de compra, la FNE señala que al menos tres de los cuatro importadores que concentran la oferta en el mercado relevante cotizan, compran y realizan en conjunto el transporte de los productos, lo que les permite aprovechar economías de escala en la compra y el transporte marítimo (granel), a la vez que disminuir el riesgo, tomando posiciones cortas de inventario (volatilidad del precio internacional).

En opinión de la FNE, la existencia de estos pools de compra refleja dos aspectos: (i) existencia de contactos entre competidores; y (ii) existencia de una escala mínima para importar de, a lo menos, 5000 toneladas en un barco compartido.

3.10.6. En cuanto a la evolución de los precios a nivel local, la FNE indica que los precios internos siguen rápidamente las subidas de los precios internacionales, aunque no los siguen tan expeditamente cuando éstos se comportan a la baja, produciéndose una diferencia importante entre los precios de venta interno y el costo de reposición de inventarios.

Por lo anterior, la FNE concluye que no es cierto que las importadoras vendan siempre al costo de reposición de los productos, agregando que, en todo caso, si ello fuera cierto, sería indicativo de falta de presión competitiva en el mercado o de un equilibrio estable de cooperación en el que no hay incentivos para tomar posiciones más largas, salir del pool de compra y ejercer liderazgo en precios.

3.10.7. En lo concerniente a las condiciones de ingreso o barreras de entrada, la FNE considera que existen condiciones de entrada a los mercados relevantes que son desfavorables tanto para producir como para importar y comercializar fertilizantes.

Con respecto a la producción, la FNE señala que existe una barrera natural que impide producir en Chile fertilizantes nitrogenados y fosfatados, que consiste en el limitado acceso a los recursos naturales. Además, la producción de potasio, si bien es posible en Chile, tiene altos costos de extracción (capital de $2500 millones) y requiere de un tiempo considerable, que estima entre 5 y 7 años.

Por su parte, la importación y comercialización involucra: (i) costos hundidos: desarrollo de una logística de distribución eficiente compuesta por adquisición y arriendo de bodegas, instalación de mezcladoras, adquisición o convenio con camiones, personal, oficinas, programas de crédito y apoyo a agricultores; (ii) escala mínima eficiente elevada: importar como mínimo 5000 toneladas en un barco compartido de 22000 toneladas; (iii) costos de cambio: formar una cartera de clientes para no quedar con producto almacenado es difícil porque el crédito y servicios adicionales provistos por los distribuidores generan fidelización; y, (iv) tiempo de entrada considerable: Vitra es un ejemplo, ya que le tomó 8 años convertirse en un competidor real para los importadores.

Además de lo anterior, la FNE considera que existe la posibilidad de comportamiento estratégico por parte de las importadoras establecidas. Explica que los incumbentes tienen diversificado el riesgo por la vía de embarques adquiridos en distintos momentos, de modo que podrían en cualquier momento vender a precios inferiores al costo de reposición para impedir o hacer más costosa la entrada de nuevos Importadores.

Agrega que ni los distribuidores ni los agricultores importan fertilizantes pero que, en todo caso, los agricultores tienen mayores dificultades por razones de volumen, atomización y estacionalidad.

No obstante lo anterior, la FNE confirma lo señalado por las consultantes en cuanto a que en estos mercados no existen contratos de exclusividad, preferencia o primera opción entre importadores y distribuidores, y que generalmente los distribuidores cotizan con los 4 importadores.

3.10.8. Por otra parte, la FNE considera que la fusión conlleva un incremento de los riesgos de coordinación entre competidores, así como riesgos de que la entidad resultante de la Operación Consultada incurra en conductas unilaterales.

En cuanto a los riesgos de conductas coordinadas, la FNE identifica las siguientes características estructurales del mercado que eliminan incentivos para competir entre los oferentes y que se verán acentuadas en caso de materializarse la Operación Consultada: (i) homogeneidad del producto; (ii) reducido número de competidores; (iii) condiciones a la entrada desfavorables; y, (iv) flujo de información y contacto entre competidores.

Además, la FNE identifica los siguientes riesgos de conductas unilaterales: (i) los clientes necesariamente deberán adquirir productos de la entidad fusionada, porque el resto de los competidores no podrá satisfacer el total de demanda; (ii) los distribuidores enfrentarán competencia de una entidad que alcanza el 60% del mercado en algunos casos y que necesariamente deberá ser su proveedora. Además, verán restringido el número de fuentes de crédito; y, (iii) se dificultaría aún más el ingreso de nuevos competidores.

3.10.9. Además, la FNE considera que la Operación Consultada acentuaría los riesgos asociados a la integración vertical, porque la entidad fusionada operará con un mayor margen para bajar los precios internos ante importaciones competitivas de fertilizantes potásicos.

3.10.10. Concluye que los riesgos de la Operación Consultada son altos, sin que exista evidencia de eficiencias de la fusión ni probabilidad de traspaso de éstas a los consumidores. Tampoco hay antecedentes de otros mecanismos que pudieran beneficiar a los agricultores (programas de beneficios, inversión en investigación u otro).

Añade que los riesgos de la Operación Consultada deben sopesarse teniendo en consideración el impacto de los precios de los fertilizantes en la agricultura y ganadería y, por consiguiente, en millones de consumidores finales. Lo anterior, atendida la alta incidencia de los fertilizantes en los costos directos de producción y precios finales de productos como trigo, maíz, arroz y crecientemente en carne y leche.

3.10.11. Por todo lo anterior, la FNE considera que la Operación Consultada tiende a restringir la libre competencia en los términos del artículo 3 del DL 211, sin que existan antecedentes que permitan visualizar medidas de mitigación eficaces para los riesgos de abusos unilaterales y coordinados.

3.11. Coagra S.A.  

3.11.1. A fojas 1824, formuló opinión Coagra S.A., señalando que la entidad fusionada controlará más del 50% del mercado y que, como consecuencia: (i) otros distribuidores no podrán competir con ella -por sus mayores volúmenes y menores costos de transporte-; (ii) el acceso al crédito será más engorroso y difícil; y, (iii) en lo vertical, SQMC no solo será el único productor y proveedor de potasio a distribuidores, sino que venderá directamente a clientes finales.

3.12. Sociedad de Fomento Agrícola de Temuco A.G. 

3.12.1. A fojas 2231, aportó antecedentes la Sociedad de Fomento Agrícola de Temuco A.G., señalando que la fusión de Anagra y SQMC provocará un aumento en la concentración del mercado de los fertilizantes, especialmente en relación a la importación, y destacando la incidencia de los fertilizantes en el costo de las siembras y resultados agrícolas.

3.12.2. Justifica la importancia de garantizar un mercado de fertilizantes competitivo en el importante número de consumidores que afectado por la fusión y las dificultades de los agricultores para acceder a los mercados internacionales, derivadas de las normas proteccionistas y subsidios que imponen las naciones más desarrolladas.

3.12.3. Agrega que las imperfecciones del mercado de los fertilizantes se revelan por la lenta caída experimentada por los precios locales, en relación a la baja experimentada por los precios internacionales de dichos productos.

3.12.4. Concluye que la fusión vulnera la libre competencia porque Anagra y SQMC son las principales importadoras de fertilizantes para la agricultura.

4. OBSERVACIONES A ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS EN EL PROCESO Y MEDIDAS DE MITIGACIÓN PROPUESTAS. 

4.1. A fojas 2186, Anagra y SQMC formularon observaciones a los antecedentes y opiniones de la FNE y de los demás intervinientes. 

4.1.1. En primer lugar, cuestionan la definición de mercado relevante efectuada por la FNE, indican que es incorrecto incluir la urea industrial en los volúmenes totales de fertilizantes para uso agrícola y destacan las bondades de distinguir entre el mercado mayorista y minorista. 

4.1.2. En segundo lugar, señalan que las participaciones de mercado son indicadores de poder de mercado que tienen una importancia relativa, que la empresa fusionada no podrá actuar en forma independiente de sus competidores luego de la fusión, que la existencia de distribuidores independientes facilita la expansión de los competidores, que no existen barreras relevantes para que los distribuidores o los agricultores cambien de proveedor, que la circunstancia de que SQMC esté verticalmente integrado no cambia con la fusión ni incrementa los supuestos riesgos de discriminación o exclusión de competidores, y que no existirá un cambio relevante en la estructura del mercado con ocasión de la fusión. 

4.1.3. En tercer lugar, señalan que no existiría riesgo serio de colusión derivado de la fusión, ya que las características del mercado no la facilitarían y no sería sostenible en el tiempo, y que la colusión es ajena a los objetivos de los pools de compra. 

4.1.4. En cuarto lugar, con respecto al comportamiento de los precios, señalan que la circunstancia de que los precios internos se basen en el costo de reposición de los productos es usual en mercados de commodities y no es señal de falta de competencia; y que los precios internos sí han seguido los precios FOB internacionales, siendo inexactos los informes de ODEPA y del Ministerio de Agricultura. 

4.1.5. Por último, en cuanto a las barreras de entrada, las consultantes se remiten a las conclusiones de los informes económicos de fojas 194 y 1974, indicando un caso concreto de clientes que realizaron una importación directa de fertilizantes en el 2008 y reiterando la existencia de numerosos potenciales entrantes. 

4.2. A fojas 2186, las consultantes acompañaron: (i) copia de los estados de resultado de Anagra al 31 de diciembre de 2008 y 30 de abril de 2009; y (ii) copia de FECUs de SQMC al 31 de diciembre de 2008 y 31 de marzo de 2009.

4.3. A fojas 1968, las consultantes ofrecieron, como medidas de mitigación, los siguientes compromisos de conducta por un plazo de cinco años, contado desde que la resolución que apruebe la fusión se encuentre firme:

4.3.1. Terminación de participación en Pools de Compra: la empresa fusionada no participará en pools de compra. Comprará y negociará con los proveedores en forma independiente.

4.3.2. Prevención de barreras relativas a puertos y logística: no participará directa o indirectamente en la propiedad de operadores portuarios o de transporte.

4.3.3. Inexistencia de contratos de exclusividad con distribuidores: no celebrará en el futuro contratos con distribuidores que contemplen cláusulas de exclusividad.

4.3.4. No realizará ofertas atadas en la prestación de servicios de valor agregado: la empresa fusionada ofrecerá los servicios de valor agregado que actualmente ofrece Anagra de manera independiente a la venta de fertilizantes, sin condicionar la prestación de esos servicios a la compra de fertilizantes. Para ello, informará los precios y condiciones de cada uno de los servicios ofrecidos.

4.3.5. Transparencia de los precios internacionales de los fertilizantes: creación de un sitio web con información semanal de los precios internacionales.

4.3.6. Información para facilitar el acceso al crédito de clientes: la empresa fusionada entregaría un certificado a los agricultores o distribuidores que se lo soliciten, acerca de su comportamiento histórico de pago a fin de gestionar nuevos créditos.

4.3.7. Prestación de servicios de valor agregado y financiamiento a agricultores más pequeños, principalmente para cultivos de papa, trigo y maíz, implementado preferentemente en asociación o cooperación con un organismo público, que contemplará: (i) la creación de un programa de trabajo con pequeños agricultores que les permita mejorar sus prácticas de fertilización (caracterización de suelos y capacitación); y, (ii) poner a disposición de pequeños agricultores una línea de financiamiento de US$ 5000 para cada uno (con un máximo de US$ 10 millones) para la adquisición de fertilizantes.

5. ANTECEDENTES RECABADOS POR EL TRIBUNAL. 

5.1. A fojas 577, con fecha 21 de enero de 2009, el Tribunal solicitó a las consultantes y a diversas empresas indicar: (i) para los años 2006 a 2009, si importan o no fertilizantes, el detalle de esas importaciones, de las compras de fertilizantes efectuadas en Chile, de las ventas de fertilizantes; (ii) para los años 2006 a 2008, indicar los costos de distribución o comercialización, distinguiendo fijos y variables; y, (iii) describir de los sistemas de distribución o comercialización que utilizan. Esos oficios fueron contestados por Bayer S.A.; Brenntag Chile Com. e Ind. Ltda.; South Pacific Insumos y Materias Primas Ltda.; Soquimich Comercial S.A.;

Agrícola Nacional SACI; Empresas Iansa S.A.; Anagra; Mosaic de Chile Fertilizantes Ltda.; Bioamerica S.A.; Compo Agro Chile Ltda.; Bramell Ltda.; Importadora Fertglobal Chile Ltda.; Agrocommerce Fertilizantes S.A.; Agrogestión Vitra Ltda.; Conexión Ltda.; Terra S.A.; Tulio Callegari Hijos y Cía. Ltda.; Agrocomercial Bornand Ltda.; y, Timac Agro Chile Ltda.

5.2. A fojas 2345, con fecha 20 de agosto de 2009, el Tribunal ordenó a las consultantes: (i) informar si los beneficios o ganancias de eficiencia de la operación consultada indicados en las consultas se transferirán a precios en el mercado nacional y, en caso afirmativo, la forma y oportunidad en que ello ocurriría; (ii) informar la política de determinación de los precios de venta de los fertilizantes que importan, indicando los factores que componen dicho precio, así como los descuentos u otras condiciones de venta que utilizan; (iii) precisar a qué productos específicamente corresponden las importaciones y ventas por cliente que informaron bajo los tipos “nitrogenados”, “fosfatados”, “potásicos” y “otros” en los archivos electrónicos acompañados a fojas 723 y 771, acompañando al efecto un nuevo disco compacto que desagregue dicha información; y (iv) en relación con la información de importaciones presentada en formato electrónico a fojas 723 y 771, acompañar un nuevo disco compacto que incorpore a esa información nuevas columnas que señalen los correspondientes costos de transporte marítimo, de seguros y de servicios portuarios.

En la misma resolución se ordenó además a SQMC informar la política de determinación de los precios de venta de los fertilizantes potásicos que producen sus empresas relacionadas, indicando los factores que componen dicho precio, así como los descuentos u otras condiciones de venta que utilizan.

A fojas 2355 y 2356, contestó SQMC, acompañando documentos explicativos y un disco compacto con la información exigida. A su vez, Anagra contestó a fojas 2357, acompañando también un nuevo disco compacto con la correspondiente información.

II) PARTE CONSIDERATIVA 

 6. OPERACIÓN CONSULTADA. 

La Operación Consultada consiste en la fusión de Soquimich Comercial S.A. (SQMC) con Anagra S.A. (Anagra), mediante la absorción de esta última por parte de la primera.

Según el acuerdo de fusión, que consta en el Memorando de Entendimiento suscrito entre ambas compañías el 6 de enero de 2008 (fojas 2), la fusión se materializaría mediante un canje de acciones en virtud del cual los accionistas de Anagra pasarían a ser socios de SQMC.

En nuestro país, la Operación Consultada implicará que dos empresas importadoras y comercializadoras de fertilizantes independientes pasarán a constituirse en una sola, desapareciendo uno de los cuatro principales oferentes de fertilizantes que existen actualmente en el mercado interno.

Por consiguiente, la Operación Consultada es fundamentalmente una de concentración horizontal, sin perjuicio de las consecuencias que pudiera tener la circunstancia de que SQMC está verticalmente integrada con SQM S.A., que directa o indirectamente produce fertilizantes derivados de la explotación de yacimientos en el norte del país, que se comercializan tanto en Chile como el extranjero.

7. MERCADO RELEVANTE. 

 

7.1. Mercado Relevante de Producto. 

Los fertilizantes son nutrientes de las plantas que contribuyen a mejorar la calidad de las siembras y cultivos, reponer los que han sido extraídos del suelo durante las cosechas, prevenir la degradación de la tierra y, de esta forma, mantener su productividad.

Según se analizará más adelante, existe una amplia diversidad de tipos de fertilizantes, que generalmente se consideran productos commodities, y que cuentan con precios de referencia internacional (precios FOB) que se encuentran en publicaciones especializadas.

Los principales elementos que proporcionan los nutrientes necesarios para las plantas son el nitrógeno (N), fósforo (K) y potasio (P), ya sea de forma individual (fertilizantes simples) o combinada (fertilizantes mixtos). La oferta de estos fertilizantes está determinada por la existencia de yacimientos minerales, es decir, por la disponibilidad de los recursos naturales de donde extraer dichos productos, los cuales son bastantes escasos a nivel mundial. Por lo tanto, la oferta de éstos se encuentra bastante concentrada.

En el caso de los fertilizantes nitrogenados, se requiere fundamentalmente de gas natural para su elaboración (90% del costo). Su producción se concentra en seis países: China, Ucrania, Estados Unidos, Venezuela, Argentina y Canadá, y en cinco empresas: Yara, Agrium, PotashCorp –accionista de SQM S.A.-, Terra y Koch. De acuerdo con lo señalado por la FNE, en la mayoría de los países productores, el nivel de consumo de nitrógeno es mayor que su producción interna, generando un déficit del mismo, lo que hace que el nitrógeno sea un producto muy escaso.

No obstante lo señalado por las consultantes a fojas 126 y 485, en cuanto a que el 100% de los fertilizantes nitrogenados consumidos en Chile son importados, de acuerdo con el informe de fojas 194, en Chile se producen dos tipos de fertilizantes nitrogenados: el salitre natural sódico (SSA) y el salitre potásico (SPO). El salitre natural es producido en Chile por dos compañías: SQM Industrial S.A. –filial de SQM S.A.- produce ambos tipos de salitre, mientras que Compañía de Salitre y Yodo de Chile (Cosayach), cuya operación corresponde a menos de la mitad de SQM. S.A, produce principalmente salitre potásico.

El 80% de la oferta de fosfatos se concentra en seis países: China, Estados Unidos, India, Rusia, Brasil y Marruecos, con reservas de roca fosfórica de calidad y fácil extracción. Las principales empresas de fósforo en el mundo son: The Mosaic Company –matriz de Mosaic de Chile-, Grupo OCP, PhosAgro, GCT Grupo Químico de Túnez e Industrias CF. Estos fertilizantes no se producen en Chile por lo que se importan en un 100%.

Por último, los fertilizantes potásicos se producen en doce países, tres de los cuales concentran aproximadamente el 80% de las reservas mundiales: Canadá, Rusia y Bielorusia. Las empresas líderes en la producción de potasio son Potashcorp, The Mosaic Company, Belaruskali, Silvinit y Uralkali. No obstante, existe una compañía llamada Canpotex que administra las exportaciones de potasio de Potashcorp, Mosaic y Agrium Inc. La oferta de potasio de esta compañía representa el 21% de la oferta mundial.

Algunos fertilizantes potásicos son producidos en Chile. SQM S.A. y sus filiales producen cloruro de potasio, sulfato de potasio y nitrato de potasio. A su vez,  Cosayach produce sólo nitrato de potasio y la Sociedad Chilena del Litio S.A. (SCL) produciría sólo cloruro de potasio, según señala SQMC a fojas 485.

SQM S.A. es el principal oferente de fertilizantes potásicos de nuestro país, pero la mayor parte de su producción es exportada, representando el 1,3% del mercado internacional de fertilizantes potásicos. No obstante, dadas las ventajas logísticas de producir localmente, SQM S.A. y sus filiales abastecen un 74,4% de la demanda interna de fertilizantes potásicos.

Con respecto a la demanda mundial de fertilizantes, cabe tener presente que, en términos de volumen, el conjunto del mercado chileno representa sólo un 0,3%. Por lo tanto, es poco probable que la demanda local incida en la determinación del precio de referencia internacional (FOB), o que la Operación Consultada pueda generar o incrementar el poder de mercado de la entidad resultante de la fusión en las compras de fertilizantes a nivel mundial.

Siguiendo la literatura especializada, a juicio de este Tribunal, los fertilizantes se pueden clasificar según: (i) su origen, en inorgánicos o minerales y orgánicos; (ii) el número de nutrientes, en simples y compuestos (mezclas físicas o químicas); (iii) su estado o condición física, en líquidos y sólidos (granulados, perlados, cristalizados y en polvo); (iv) su función o uso, en agrícolas e industriales; (v) la forma de aplicación de los fertilizantes agrícolas, en foliares, directa al suelo o fertirriego; y, (vi) su importancia en términos de los volúmenes que las plantas requieren, en macronutrientes (primarios o secundarios) y micronutrientes.

Sin embargo, cabe hacer presente que las consultantes y la FNE utilizan una nomenclatura diferente que corresponde a denominaciones comerciales al distinguir entre fertilizantes solubles y granulados, pues designan como solubles tanto a los fertilizantes líquidos como a los sólidos cristalizados o en polvo, que son más aptos para su uso a través de sistemas de riego. No obstante, este Tribunal no seguirá esta nomenclatura, dado que ella confunde la forma de aplicación con el estado físico de cada fertilizante y que, además, todos los fertilizantes pueden ser diluidos en agua con mayor o menor facilidad.

Tanto SQMC como Anagra comercializan fertilizantes minerales o inorgánicos, sólidos (granulados y granulados perlados), simples o como mezclas físicas, para uso agrícola y también para uso industrial y, dentro de los agrícolas, ambas comercializan fertilizantes que se aplican directamente al suelo y que aportan principalmente macronutrientes primarios (nitrógeno, fósforo y potasio).

Los fertilizantes cristalizados, en polvo y los foliares (llamados comercialmente solubles) no serán considerados parte del mercado relevante de producto porque no son sustitutos de los granulados, tal como señala la FNE a fojas 1752. En efecto, unos y otros se utilizan en distintos tipos de cultivo, y difieren significativamente en sus precios, condiciones de importación y modos de aplicación. Además, dichos productos no son comercializados por Anagra, por lo que este Tribunal los excluirá de su análisis en la presente resolución.

Los fertilizantes mezclados en forma química tampoco serán considerados parte del mercado relevante de producto ya que, de acuerdo a lo señalado tanto por las consultantes como por la FNE, no se elaboran ni utilizan en Chile. A mayor abundamiento, las mezclas químicas son más costosas porque requieren de un proceso industrial complejo, comparado con el que se utiliza para producir mezclas físicas de dos o más nutrientes, que sólo requiere de una mezcladora o revolvedora similar a la que se usa para el cemento.

Si bien ambas consultantes comercializan tanto nutrientes primarios (nitrógeno, fósforo y potasio) como secundarios (calcio, magnesio y azufre), sólo se han aportado antecedentes respecto de la comercialización de estos últimos en combinación con fertilizantes primarios, sin que sea posible definir un eventual mercado separado de fertilizantes secundarios, en el que podría incidir la Operación Consultada. Por consiguiente, los efectos de esta resolución sólo comprenderán los fertilizantes secundarios en la medida que estén contenidos en mezclas con fertilizantes primarios, al no haber información alguna respecto de su comercialización separada de éstos.

Dentro de los nutrientes o fertilizantes primarios, el nitrógeno es esencial para que la planta produzca proteínas, clorofila, encimas y ácido nucleico. Por su parte, el fósforo acelera el desarrollo de las plantas, permite un buen desarrollo de la flor, del fruto, de la semilla y de la raíz. Por último, el potasio fomenta el crecimiento de las raíces, hace que el tallo de la planta sea más resistente y reduce los efectos de la sequía.

Por lo tanto, dado que N, P y K son productos diferentes que cumplen, en términos generales, distintas funciones y que se utilizan en etapas diferentes del cultivo, tal como señalan la FNE a fojas 1752 y el informe de fojas 194, no se puede considerar que sean sustitutos entre sí y deben, en cambio, considerarse como tres mercados de producto distintos.

En efecto, las consultantes no han proporcionado antecedentes suficientes que permitan considerar que los fertilizantes nitrogenados, potásicos y fosfatados sean sustitutos entre sí desde el punto de vista de la demanda, esto es, que forman parte de un mismo mercado relevante y que, por consiguiente, éste sea más amplio que aquél que se definirá a continuación sobre la base de un criterio más conservador.

Al respecto, el único antecedente disponible en autos consiste en una tabla incorporada en la consulta de SQMC que mostraría equivalencias entre productos específicos que pertenecen a las diferentes categorías. No obstante, esa tabla no muestra ninguna eventual equivalencia para los productos fosfatados y potásicos con fertilizantes de alguna otra categoría. Además, en el caso de los nitrogenados, esa tabla muestra que, para alcanzar una concentración equivalente de nitrógeno, se requieren cantidades mayores de algunos fertilizantes fosfatados por lo que este Tribunal estima que ello no es suficiente como para considerar que esos productos sean sustitutos entre sí.

Por lo anterior, este Tribunal considerará que la Operación Consultada incide en tres mercados relevantes de producto diferentes: (i) Fertilizantes Granulados Nitrogenados; (ii) Fertilizantes Granulados Potásicos; y (iii) Fertilizantes Granulados Fosfatados.

A partir de lo anterior, y dado que dentro de cada categoría de fertilizantes (N, P y K) existen diferentes fórmulas o composiciones, se llevará a cabo un análisis formal con el objeto de determinar si los distintos productos de cada categoría forman parte o no de un mismo mercado relevante.

Dado que en el expediente no existen datos suficientes para estimar elasticidadesprecio cruzadas entre distintos tipos de fertilizantes por medio de instrumentos econométricos adecuados, este Tribunal optó por una metodología alternativa: el Test de Correlación de Precios de Stigler y Sherwin. Para implementarlo, usando la información desagregada proporcionada a fojas 766, 1426, 2356 y 2357, se calcularon los precios promedio mensuales de venta, ponderados por volumen (toneladas), para los distintos tipos de fertilizantes que son analizados en cada categoría de fertilizantes primarios, para los años 2006 a 2008. A estas series de precios se les aplicó el mencionado test. Debe recalcarse que dicho test sólo permite descartar que dos productos pertenezcan a un mismo mercado, pero no permite confirmar que sean sustitutos entre sí.

7.1.1. Fertilizantes Granulados Nitrogenados. 

Atendido lo argumentado por las consultantes, en la sección siguiente se analizará, primero, si dentro de los fertilizantes granulados nitrogenados es posible descartar que la urea de uso agrícola y la de uso industrial formen parte de un mismo mercado relevante; y, segundo, si es posible descartar que los distintos productos nitrogenados formen parte de un mismo mercado relevante.

7.1.1.1.     Urea agrícola e industrial. 

De acuerdo a lo señalado por Anagra a fojas 126 y por ambas consultantes a fojas 2186, la urea de uso industrial (usada para la elaboración de tableros de madera o producción de levaduras) y la urea agrícola (usada como fertilizante o nutriente vegetal) no formarían parte del mismo mercado relevante, ya que la urea de uso industrial requiere una mayor pureza o limpieza que la utilizada en el sector agrícola y, por lo tanto, necesita condiciones de transporte y almacenamiento diferentes.

Adicionalmente, ambas difieren en cuanto a los clientes, uso, volúmenes demandados, estabilidad de la demanda en el tiempo, condiciones de competencia y precios.

Por su parte, la FNE incluye la urea vendida a clientes industriales dentro del mercado de fertilizantes granulados nitrogenados, sin efectuar mayores explicaciones.

Al respecto, este Tribunal estima que las diferencias que existen entre los clientes de un producto en cuanto a la finalidad con la que lo adquieren, los volúmenes que requieren y la periodicidad de sus compras, son características de la demanda que no afectan la identidad misma del producto, sin perjuicio de que puedan contribuir a determinar segmentos de clientes diferentes.

Con respecto a los precios, de acuerdo con la estimación de este Tribunal, sobre la base de la información aportada por las propias consultantes, entre los años 2006 y 2008, los precios promedio mensuales (ponderados por volumen) de la urea que se vende a los principales clientes industriales son inferiores a los de la urea vendida para usos agrícolas, en un 20% en el caso de Anagra y en un 15% en el caso de SQMC.

No obstante, estas diferencias en los precios podrían ser consecuencia de diferencias en los costos de abastecer uno y otro tipo de clientes. De hecho, las mismas consultantes argumentaron que los clientes industriales adquieren periódicamente volúmenes importantes, lo que reduce los costos y riesgos asociados a las ventas que se realizan a esos clientes. Por consiguiente, las diferencias en los precios cobrados a uno y otro tipo de clientes no constituyen evidencia suficiente para afirmar que se trata de productos diferentes.

Entonces, el único argumento de las consultantes que permitiría identificar mercados de producto diferentes, para la urea de uso agrícola y la urea de uso industrial, serían diferencias tales en sus atributos, que los clientes los consideraran productos distintos, excluyendo la posibilidad de sustituir uno por otro.

Al respecto, no existe en autos evidencia que permita considerar que la urea agrícola y la industrial forman parte de mercados relevantes diferentes. Por el contrario, a fojas 2186, las consultantes señalaron que “En virtud de sus respectivas obligaciones contractuales con sus principales clientes industriales, SQM-C y Anagra no pueden vender los volúmenes importados para estos clientes en el mercado agrícola”, lo cual supone cierto grado de sustitución entre una y otra.

Además, en la decisión del caso Yara/ Kemira Nº 4730 (fojas 1672, par. 184), la Comisión Europea tampoco distinguió un mercado separado de urea de uso industrial, indicando al respecto que “Las partes informaron que existe un solo mercado de urea, desde que no existen diferencias químicas o físicas sustanciales entre los productos que se usan como fertilizantes y los para usos técnicos”.

Por todo lo anterior, este Tribunal no puede definir mercados diferentes, o considerar que la urea que las consultantes comercializan a clientes agrícolas no es sustituta de la que venden a clientes industriales.

Para aplicar el test de correlación de precios descrito anteriormente, este Tribunal estimó los precios promedio mensuales de venta de las consultantes, ponderados por volumen (toneladas), para la urea comercializada a clientes agrícolas y la vendida a los principales clientes industriales, para los años 2006 a 2008. En base a los resultados del test, no es posible descartar que la urea que las consultantes comercializan a clientes agrícolas y la que venden a clientes industriales formen parte de un mismo mercado, ya que la correlación de los precios de venta entre estos productos es positiva (0,92) y estadísticamente significativa al 95% de confianza.

Por último, cabe señalar que este Tribunal ha optado finalmente por utilizar un criterio conservador desde el punto de vista de los riesgos para la competencia, asumiendo así que la urea utilizada para fines industriales en Chile es la misma urea que aquella utilizada en el sector agrícola.

Por lo tanto, y dado que no es posible descartar que la urea de uso agrícola y la de uso industrial formen parte de un mismo mercado, este Tribunal considerará que ambos tipos de urea son parte del mismo mercado relevante a nivel de producto.

7.1.1.2.     Distintos productos granulados nitrogenados.  

Los productos granulados nitrogenados tienen distintas composiciones: (i) urea, que posee la mayor cantidad de nitrógeno (46%) y puede ser granulada (Gur) o perlada (Pur), y para uso agrícola o para uso industrial; (ii) nitrato de amonio cálcico (Can 27), que posee un 27% de nitrógeno y un 13% de óxido de calcio; (iii) salitre potásico (SPO, llamado también nitrato sódico potásico o nitrosan potásico), que posee un 15% de nitrógeno y un porcentaje variable de potasio; y, (iv) salitre sódico (SSA, llamado también nitrato sódico o nitrato de Chile), que posee un 16% de nitrógeno.

El cuadro siguiente muestra el volumen importado y producido en Chile de cada producto granulado nitrogenado para el año 2007:

Cuadro 1: Importación y Producción Nacional de Fertilizantes Granulados Nitrogenados por producto (toneladas), año 2007. 

	Total (ton)	%
Urea	446.675	75%
Salitres (SPO y SSA)	75.543	13%
CAN 27	70.548	12%
Total	592.766	100%

Fuente: Elaboración propia en base a datos de importaciones y de compras nacionales de fojas 766, 1426, 1663, 1655, 1876 y 2356. Dado que en el caso de Vitra no se contaba con los datos desagregados por tipo de producto, sus importaciones se establecieron usando la base de datos de fojas 1752, y se asumió que sus compras nacionales a Cosayach y SQM corresponden a salitres.

 

Para aplicar el test de correlación de precios descrito anteriormente, este Tribunal estimó los precios promedio mensuales de venta, ponderados por volumen (toneladas), de SQMC, Anagra, Mosaic y Iansagro, y para los productos urea, Can27, salitre sódico y salitre potásico, para los años 2006 a 2008. Los resultados del test no permiten descartar que la urea, el Can 27, el salitre sódico y el salitre potásico formen parte de un mismo mercado, ya que la correlación de los precios de venta entre estos productos es positiva y estadísticamente significativa al 95% de confianza, tal como se puede apreciar en el cuadro siguiente.

Cuadro 2: Test de Correlación de Precios de Venta entre Productos Granulados Nitrogenados. 

 

	PUREA	PCAN27	PSPO	PSSA
PUREA	1
PCAN27	0.90*	1
PSPO	0.92*	0.97*	1
PSSA	0.94*	0.96*	0.98*	1

* significancia al 95% de confianza.

En consecuencia, no se puede descartar que la Urea, el Can 27, el salitre sódico y el salitre potásico formen parte de un mismo mercado relevante, en adelante, el mercado de los fertilizantes granulados nitrogenados.

7.1.2. Fertilizantes Granulados Potásicos. 

Los fertilizantes granulados potásicos utilizados en Chile incluyen productos con distintas composiciones: (i) cloruro o muriato de potasio (KCL), que está compuesto de potasio y cloro; (ii) sulfato de potasio (SOP), que está compuesto de potasio y azufre; (iii) sulfato doble de potasio de magnesio (Sulpomag), que contiene potasio, azufre y magnesio; y, (iv) nitrato de potasio (NP), que se obtiene a partir de nitrato de sodio y cloruro de potasio.

El cuadro siguiente muestra el volumen importado y producido en Chile de cada tipo de fertilizante granulado potásico para el año 2007.

Cuadro 3: Importación y Producción Nacional de Fertilizantes Granulados Potásicos 

por producto (toneladas), año 2007. 

	Total (ton)	%
Cloruro de Potasio (KCL)	101.335	42%
Sulpomag	57.024	23%
Sulfato de Potasio (SOP)	12.114	5%
Nitrato de Potasio (NP)	15.675	6%
Potasios sin desagregación	58.141	24%
Total	244.290	100%

Fuente: Elaboración propia en base a datos de importaciones y de compras nacionales de fojas 766, 1426, 1663, 1655, 1876 y 2356. Dado que en el caso de Vitra no se contaba con los datos desagregados por tipo de producto, sus importaciones se establecieron usando la base de datos de fojas 1752, y sus compras nacionales se incluyeron en la fila sin desagregación.

Ahora, tal como en los casos precedentes, este Tribunal estimó los precios promedio mensuales, ponderados por volumen de venta (tonelada), para SQMC, Anagra, Mosaic e Iansagro, para cada uno de los productos KCL, SOP, Sulpomag y NP, para los años 2006 a 2008. Posteriormente se aplicó el test de correlación de precios a estas series, resultando que la correlación de los precios de venta de dichos productos es positiva y estadísticamente significativa al 95% de confianza, tal como se puede apreciar en el cuadro siguiente.

Cuadro 4: Test de Correlación de Precios de Venta de Productos Granulados Potásicos. 

	PSPO	PNP	PSPMG	PKCL
PSPO	1
PNP	0.98*	1
PSPMG	0.97*	0.96*	1
PKCL	0.98*	0.98*	0.99*	1

* significancia al 95% de confianza.

Por lo tanto, no se puede descartar que el KCL, SOP, Sulpomag y el NP formen parte de un mismo mercado relevante, en adelante, el mercado de los fertilizantes potásicos granulados.

7.1.3. Fertilizantes Granulados Fosfatados. 

Los fertilizantes granulados fosfatados utilizados en Chile incluyen los siguientes compuestos: (i) fosfato diamónico (DAP), que contiene un 18% de nitrógeno (en forma de amonio) y un 46% de fósforo; (ii) fosfato monoamónico (MAP), que se caracteriza por contener aproximadamente un 11% de nitrógeno y un 53% de fósforo; y, (iii) superfosfato triple (TSP), que contiene un 44% de nitrógeno y un 48% de fósforo y se utiliza mayormente en los suelos ácidos (praderas, siembras de trigo y papas) pues no contiene amonio.

El cuadro siguiente muestra el volumen importado de cada tipo de fertilizante granulado fosfatado para el año 2007.

Cuadro 5: Importación de Fertilizantes Granulados Fosfatados por producto (toneladas), año 2007. 

Fosfatados	Total (ton)	%
TSP	172.488	49%
DAP	95.136	26%
MAP	89.009	25%
Total	356.633	100%

Fuente: Elaboración propia en base a datos de importaciones de fojas 766, 1426, 1663, 1655, 1876 y 2356. Dado que en el caso de Vitra no se contaba con los datos desagregados por tipo de producto, sus importaciones de MAP y de DAP se establecieron utilizando la base de datos de fojas 1752, mientras que para el TSP (código 31031030) se utilizó el dato proporcionado por la FNE.

Al igual que en el caso de los otros fertilizantes, este Tribunal estimó precios promedio mensuales, ponderados por volumen de venta (tonelada) para SQMC, Anagra, Mosaic y Iansagro, para los productos DAP, MAP y TSP, para los años 2006 a 2008. Posteriormente se aplicó el test de correlación de precios anteriormente descrito, obteniendo por resultado que la correlación de los precios de venta entre tales productos es positiva y estadísticamente significativa al 95% de confianza, tal como se puede apreciar en el cuadro siguiente.

Cuadro 6: Test de Correlación de Precios de Venta de Productos Granulados Fosfatados. 

	PMAP	PDAP	PTSP
PMAP	1
PDAP	0.98*	1
PTSP	0.99*	0.98*	1

* significancia al 95% de confianza.

Por lo tanto, no se puede descartar que el DAP, el MAP y el TSP formen parte de un mismo mercado relevante, en adelante, el mercado de los fertilizantes granulados fosfatados.

De acuerdo con lo señalado anteriormente, este Tribunal considera, en suma, que los fertilizantes granulados nitrogenados, potásicos y fosfatados constituyen tres mercados relevantes diferentes.

7.1.4. Otros: Mezclas. 

De acuerdo con lo señalado por las consultantes y la FNE a fojas 1752, los distintos tipos de fertilizantes primarios también se aplican en forma conjunta o complementaria, como mezclas físicas de los tres macronutrientes primarios (N, P, K) o de uno o más de éstos mezclados con secundarios.

Es posible estimar que, en promedio, más de un 20% de lo comercializado el año 2007 corresponde a mezclas, en su mayoría de nutrientes primarios.

En Chile sólo se comercializan mezclas físicas que no requieren mayores tecnologías y que, en algunos casos, se elaboran según las necesidades específicas de cada cliente. Incluso, podrían ser preparadas por los clientes después de haber comprado los nutrientes por separado.

Por lo anterior, y atendido además que la información de ventas aportada en autos no permite distinguir las mezclas de fertilizantes primarios granulados, de las mezclas que incorporan otros nutrientes, ni establecer la concentración de los nutrientes primarios empleados en su composición, las mezclas no serán analizadas separadamente de los nutrientes primarios que las componen. Por lo tanto, las participaciones de mercado de los oferentes en cada uno de los mercados de producto antes definidos serán estimadas por este Tribunal sobre la base de los datos de importación y compras nacionales de fertilizantes en los que predomina N, P o K, según corresponda.

7.2. Mercado Relevante Geográfico. 

Los fertilizantes son utilizados principalmente en el centro y sur de Chile, que corresponde a la zona agrícola más intensiva.

No obstante lo anterior, el mercado geográfico será establecido a nivel nacional, porque los fertilizantes nitrogenados, potásicos y fosfatados se comercializan en todo el territorio nacional (particularmente zona centro-sur) por los mismos oferentes, ya sea directamente o por medio de distribuidores.

7.3. Conclusión. 

De acuerdo a lo anterior, los mercados relevantes afectados por la Operación Consultada son: (i) la comercialización de Fertilizantes Granulados Nitrogenados en todo el territorio nacional; (ii) la comercialización de Fertilizantes Granulados Potásicos en todo el territorio nacional; y, (iii) la comercialización de Fertilizantes Granulados Fosfatados en todo el territorio nacional.

8. CARACTERÍSTICAS DE LOS MERCADOS RELEVANTES. 

Para analizar los efectos de la Operación Consultada en las condiciones de competencia de los mercados antes definidos, es preciso identificar los distintos eslabones de la cadena de comercialización de los mismos a nivel nacional, que corresponden a las actividades que realizará y sujetos con quienes se relacionará la entidad resultante –SQMC-.

La figura siguiente grafica los eslabones o etapas de la comercialización de todos los fertilizantes que forman parte de los mercados relevantes definidos, que son: (i) adquisición o compra, sea de proveedores nacionales o extranjeros; y, (ii) comercialización o venta, sea a clientes intermediarios o finales.

Fuente: Elaboración Propia

Según se desprende de la figura anterior, este Tribunal considera que, a diferencia de lo que han argumentado las consultantes, la producción y la importación de fertilizantes no constituyen mercados de producto diferente, sino formas diferentes de adquirir o hacerse de los fertilizantes para su comercialización. En otras palabras, un oferente puede vender fertilizantes producidos por él mismo o adquiridos de terceros proveedores, sean éstos nacionales o extranjeros.

Con respecto a los clientes, y tal como se observa en la figura anterior, los oferentes nacionales o importadores comercializan o venden los productos que adquieren a dos tipos de clientes: (i) intermediarios o distribuidores; y (ii) clientes finales, sean agricultores o, tratándose de la urea, clientes industriales.

Es preciso aclarar que, a diferencia de lo que señalan las consultantes y en concordancia con la FNE, este Tribunal considera que la comercialización o venta a clientes intermediarios o distribuidores no constituye un mercado de producto distinto de la comercialización a clientes finales (que las consultantes denominan mayorista y minorista, respectivamente). Lo anterior, porque: (i) no existe evidencia suficiente en autos de que sean diferentes los productos que se comercializan a uno y otro tipo de clientes, sin perjuicio de los servicios de valor agregado que se puedan utilizar para diferenciar a los distintos canales de distribución; (ii) los clientes finales compran tanto a oferentes nacionales como a intermediarios; y, (iii) “no parece existir una distinción entre las cantidades típicamente vendidas a través de ambos métodos ni una diferencia de precio significativa”, tal como señala Anagra a fojas 152.

No obstante lo anterior, el siguiente cuadro muestra los tipos de clientes de las consultantes, su número, y volumen promedio anual de fertilizantes que adquieren medido en toneladas, al año 2007:

Cuadro 7: Tipos de clientes de las consultantes, número y volumen (toneladas), año 2007. 

Tipo de Cliente		SQMC	ANAGRA
Clientes Finales (1)	Prom. Anual (ton/cliente)	42,4	46,6
	Nº Clientes	1.961	3.882
Clientes Industriales(2)	Prom. Anual (ton/cliente)	12.294	10.564
	Nº Clientes	2	6
Clientes Intermediarios (3)	Prom. Anual (ton/cliente)	7.497	6.043
	Nº Clientes	7	7

Fuente: Elaboración propia en base a información de ventas a clientes acompañada por las consultantes a fojas 2356 y 2357. Se consideran tanto los fertilizantes N, P, K incluidos en el mercado relevante y las mezclas. No es posible distinguir si las mezclas son NPKs u de otro tipo.

1. Se incluyen a todos los clientes descontados los principales clientes industriales e intermediarios.
2. Se consideran los principales clientes industriales mencionados por las Consultantes: Casa del Valle Barros Hnos. Ltda., Oxiquim S.A, Celulosa Arauco, Georgia-Pacific Resinas Ltda., Gist Brocades Chile S.A. y Resinas Biobio S.A.
3. Se consideran los principales intermediarios o distribuidores: Coagra, Copeval, Cals, Tattersal, Fertglobal, Cooprinsem y Ferosor.

Con respecto a los clientes intermediarios, y siguiendo el informe de fojas 194, es posible señalar que los importadores se relacionan con tres tipos de intermediarios o distribuidores, que definen diferentes modelos de comercialización: (i) distribuidores independientes; (ii) distribuidores integrados con importadores y que realizan ventas directas o por cuenta y orden de estos últimos; y, (iii) distribuidores asociados, o que mantienen acuerdos comerciales con importadores.

En relación con los distribuidores integrados, cabe precisar que, a juicio de este Tribunal, y siguiendo el mismo informe antes señalado, las ventas que los distribuidores realizan por cuenta y orden de los importadores deben sumarse a las ventas directas del importador, pues es este último quien determina las condiciones de la venta y emite la factura al agricultor.

Por su parte, los clientes finales pueden ser agricultores o clientes industriales. Tal como muestra el cuadro anterior, la cantidad de clientes agricultores es 600 veces superior a la cantidad de clientes industriales, pero demandan volúmenes que en promedio son mucho menores.

Una características de los mercados relevantes antes definidos es que los fertilizantes de uso agrícola –que corresponden aproximadamente al 92,6% del total de fertilizantes granulados comercializados en Chile- son productos de temporada o estacionales. Así, según se señala a fojas 126 y 485, existiría un desfase entre la compra de los fertilizantes por parte de los importadores y el momento de su venta a los clientes. En efecto, en Chile las ventas de fertilizantes nitrogenados tienen peaks de demanda en los meses de mayo-junio y septiembre-octubre de cada año, el peak de los fertilizantes fosfatados y potásicos ocurre entre 40 y 45 días antes del de la urea, mientras que su adquisición se realiza durante todo el año. El desfase entre la compra y venta de fertilizantes, a juicio de las consultantes, generaría un riesgo, pues no podrían vender más que al costo de reposición, esto es, al costo que tendría efectuar una importación al momento de la venta.

Como se señaló, la Operación Consultada integrará a dos oferentes nacionales, esto es, a dos adquirentes o importadores de fertilizantes que comercializan esos productos en el mercado nacional, vendiéndolos tanto a competidores como a clientes intermedios (distribuidores) y finales (agricultores e industriales). Desde ese punto de vista, la Operación Consultada es una operación de concentración horizontal en el mercado de la comercialización nacional de los productos que forman parte de cada uno de los mercados relevantes antes definidos.

Sin embargo, como también se indicó, SQMC está verticalmente integrada aguas arriba con la producción de fertilizantes, toda vez que su controladora, SQM S.A., por sí o por medio de sus relacionadas, produce fertilizantes nitrogenados y potásicos, siendo Anagra uno de sus clientes de fertilizantes potásicos. Por lo tanto, la Operación Consultada también tiene efectos de tipo vertical, en tanto Anagra es un cliente de SQMC.

El cuadro siguiente muestra las relaciones verticales antes mencionadas considerando que: (i) los volúmenes que un oferente nacional adquirió de otro competidor fueron comercializados aguas abajo por la empresa que figura como comprador en esas transacciones; y, (ii) SQM S.A. y sus filiales constituyen un mismo agente económico.

Cuadro 8: Origen y Destino de Fertilizantes Granulados Nitrogenados y Potásicos, año 2007. 

Tipo de Fertilizante	CLIENTES  (Intermediarios o Finales)	ANAGRA	MOSAIC	VITRA	IANSAGRO	Total	%
Nitrogenados
Producto Nacional SQM y filiales	47.998	0	300	5.680	570	54.548	9,2
Producto Nacional otros productores (Cosayach)	0	2.556	6.987	11.452	0	20.995	3,5
Producto Importado	142.989	154.040	98.614	110.788	10.792	517.223	87,3%
Total Nitrogenados	190.987	156.596	105.901	127.920	11.362	592.766	100,0%
Potásicos
Producto Nacional SQM y filiales	73.781	28.072	22.840	56.843	186	181.723	74,4%
Producto Nacional otros productores (SCL y Cosayach)	0	0	28	1.298	0	1.326	0,5%
Producto Importado	17.805	11.684	11.714	13.177	6.861	61.241	25,1%
Total Potásicos	91.586	39.756	34.582	71.318	7.047	244.290	100,0%

Fuente: Elaboración propia en base a datos consolidados de importaciones y de compras nacionales de fojas 766, 1426, 1663, 1655, 1876 y 2356. Dado que en el caso de Vitra no se contaba con los datos desagregados por tipo de producto, sus importaciones se establecieron usando la base de datos de fojas 1752, y se asumió que sus compras nacionales de fertilizantes nitrogenados a Cosayach y SQM corresponden a salitres.

Nota: La columna “clientes (intermediarios o finales)” incluye los volúmenes vendidos por SQMC.

Con respecto al origen de los productos, el cuadro anterior muestra que el 87% de los fertilizantes granulados nitrogenados que se comercializan aguas abajo es importado, mientras que el 13% restante es producido localmente. En cambio, casi el 75% de los fertilizantes granulados potásicos comercializados en Chile a clientes finales e intermediarios es producido localmente, y sólo un 25% es importado.

Además, ese cuadro muestra las relaciones verticales existentes entre los Oferentes Nacionales competidores, ya que SQM S.A. y sus personas relacionadas venden un 48% de su producción a importadores u Oferentes Nacionales competidores, mientras que un 52% es comercializado a clientes finales o intermediarios. De hecho, el 9,2% del total de fertilizantes granulados nitrogenados y el 74,4% del total de granulados potásicos comercializados en Chile, son producidos localmente por SQM S.A. y sus filiales.

En efecto, el cuadro anterior muestra también que Anagra es cliente de SQM S.A. y sus filiales, adquiriendo de estas últimas un 71% de los fertilizantes potásicos que comercializa aguas abajo.

De ello se desprende también que, como consecuencia de la fusión, el porcentaje de las ventas de SQM S.A. y sus filiales efectuadas a terceros Oferentes Nacionales se reduciría de 48% a 37%.

El cuadro siguiente muestra las ventas locales de SQM S.A. y sus filiales tanto a clientes –por intermedio de SQMC- como a otros Oferentes Nacionales de cada uno de los principales fertilizantes potásicos que produce, al año 2007: cloruro de potasio (KCL), nitrato de potasio (NP) y sulfato de potasio (SOP).

Cuadro 9: Compras nacionales de fertilizantes granulados potásicos a SQM S.A. y filiales realizadas por distribuidores, por empresa y por producto (toneladas), año 2007. 

POTÁSICOS	CLIENTES  (1)	ANAGRA	MOSAIC	VITRA  (2)	IANSAGRO	Total
Cloruro de Potasio (KCL)	54.154	24.609	22.386	s.i	186	101.335
Nitrato de Potasio (NP)	15.647	0	0	s.i	0	15.647
Sulfato de Potasio (SOP)	3.980	3.463	454	s.i	0	7.897
Total	73.781	28.072	22.840	56.843	186	181.723
%	41%	15%	13%	31%	0,1%	100%

Fuente: Elaboración propia sobre la base de datos consolidados de compras nacionales de fojas 766, 1426, 1655, 1876 y 2356. Dado que en el caso de Vitra no se contaba con los datos desagregados por tipo de producto, sólo se pudo establecer el total de productos potásicos adquiridos a SQM y filiales, sin desagregación.

1. Sólo se consideran datos para uso agrícola y granulados. No se consideran los fertilizantes NPC seco técnico de uso industrial (por ser un nitrato cristalizado y de uso industrial), NPC seco de uso agrícola (por ser un nitrato cristalizado), cloruro de potasio seco (MOP-S) de uso agrícola (pues se usa para aplicaciones solubles como fertirriego o hidroponía y para líquidos).
2. No se cuenta con la información desagregada por tipo de producto para Vitra y sólo es posible identificar la totalidad de fertilizantes potásicos comprado a SQM.

 

A su vez, el cuadro siguiente muestra los volúmenes de cada uno de los fertilizantes granulados potásicos importados por empresa, al año 2007.

Cuadro 10: Fertilizantes granulados potásicos importados por empresa y por producto (toneladas), año 2007. 

	SQM-C	ANAGRA	MOSAIC	VITRA	IANSAGRO	Total
POTÁSICOS
Sulpomag	17.805	11.684	11.714	8.960	6.861	57.024
Sulfato de Potasio (SOP)	—	—	—	4.217	—	4.217
Total	17.805	11.684	11.714	13.177	6.861	61.241
%	29,1	19,1	19,1	21,5	11,2	100,0

Fuente: Elaboración propia sobre la base de datos consolidados de importaciones de fojas de fojas 766, 1426, 1655 y 2356. Para el caso de Vitra no se contaba con los datos desagregados por tipo de producto, por lo tanto, para establecer sus importaciones se utilizó la base de datos de fojas 1752.

De los cuadros anteriores, se desprende que el KCL y el NP no se importan, mientras que el SOP se importa en ínfimas cantidades. La situación del Sulpomag es diferente, pues no se produce en Chile y se importa en un 100%.

Por consiguiente, los fertilizantes granulados potásicos que se producen en Chile, prácticamente no se importan, lo cual probablemente se deba a las ventajas logísticas de producir localmente, asociadas a menores costos de transporte, entre otros.

9. PARTICIPACIONES DE MERCADO. 

Existen cuatro principales Oferentes Nacionales de fertilizantes: SQMC, Anagra, Mosaic y Vitra que de acuerdo a lo señalado por la FNE a fojas 1752, concentran aproximadamente el 98% del total de importaciones de fertilizantes granulados nitrogenados, fosfatados y potásicos que se comercializan en Chile.

Atendido lo anterior, y considerando que los restantes importadores de fertilizantes granulados son marginales, tal como se desprende de los cuadros incorporados a fojas 141 y 505, siendo Iansagro el más importante con menos del 2%, este Tribunal no considerará importadores distintos de los cuatro antes señalados, y efectuará las estimaciones de participación de mercado considerando que el 100% está distribuido entre SQMC, Anagra, Mosaic, Vitra y Iansagro.

Además, tal como se indicó en la sección anterior, existen, por un lado, compraventas entre oferentes nacionales competidores entre sí y, por otro, compraventas entre empresas relacionadas que deben ser consideradas como un mismo agente económico.

Por lo tanto, para estimar las participaciones de mercado en la comercialización de fertilizantes que forman parte de cada uno de los mercados relevantes antes definidos, sin contabilizar dos veces una misma cantidad ni considerar como dos personas distintas a SQMC y sus relacionadas, este Tribunal se basará en los datos sobre importaciones y de compras nacionales de los oferentes nacionales, asignando los volúmenes que figuran en las compraventas nacionales entre Oferentes Nacionales competidores a quien figura como comprador.

9.1. Comercialización de Fertilizantes Granulados Nitrogenados. 

A continuación se muestra la importancia relativa de cada oferente en el mercado de la comercialización de fertilizantes granulados nitrogenados a distribuidores y clientes finales.

Cuadro 11: Fertilizantes granulados nitrogenados comercializados por empresa (toneladas), año 2007. 

	SQM-C	ANAGRA	MOSAIC	VITRA	IANSAGRO	Total
Nitrogenado	190.987	156.596	105.901	127.920	11.362	592.766
%	32,2%	26,4%	17,9%	21,6%	1,9%	100,0%

Fuente: Elaboración propia en base a datos de importaciones y de compras nacionales de fojas 766, 1426, 1663, 2356 y 2357. Dado que en el caso de Vitra no se contaba con los datos desagregados por tipo de producto, sus importaciones se establecieron usando la base de datos de aduanas, y se asumió que sus compras nacionales a Cosayach y SQM corresponden a salitres.

9.2. Comercialización de Fertilizantes Granulados Potásicos. 

A continuación se muestra la importancia relativa de cada oferente en el mercado de la comercialización de fertilizantes granulados potásicos a distribuidores y clientes finales.

Cuadro 12: Fertilizantes granulados potásicos comercializados por empresa (toneladas), año 2007. 

 

Tipo de Fertilizantes	SQM-C	ANAGRA	MOSAIC	VITRA	IANSAGRO	Total
Potásico	91.586	39.756	34.581	71.318	7.047	244.290
%	37,5%	16,3%	14,2%	29,2%	2,9%	100,0%

Fuente: Elaboración propia en base a datos de importaciones y de compras nacionales de fojas 766, 1426, 1663, 2356 y 2357. Dado que en el caso de Vitra no se contaba con los datos desagregados por tipo de producto sus importaciones se establecieron usando la base de datos de aduanas.

 

Es preciso tener en cuenta que, si bien SQMC comercializa directamente a clientes finales e intermediarios el 37,5% de los fertilizantes granulados potásicos, produce el 74,4% del total comercializado a nivel nacional, tal como se señaló en la sección anterior.

9.3. Comercialización Fertilizantes Granulados Fosfatados. 

En Chile no se producen fertilizantes fosfatados por lo que deben importarse en un 100%. A continuación se muestra la importancia relativa de cada oferente en el mercado de la comercialización de fertilizantes granulados fosfatados a distribuidores y clientes finales.

Cuadro 13: Fertilizantes granulados fosfatados comercializados por empresa (toneladas), año 2007. 

 

Tipo de fertilizante	SQM-C	ANAGRA	MOSAIC	VITRA	IANSAGRO	Total
Fosfatados	120.510	66.637	78.944	80.302	10.240	356.633
%	33,8%	18,7%	22,1%	22,5%	2,9%	100,0%

Fuente: Elaboración propia en base a datos de importaciones y de compras nacionales de fojas 766, 1426, 1663, 2356 y 2357. Para el caso de Vitra no se contaba con los datos desagregados por tipo de producto, por lo tanto, para establecer sus importaciones de MAP y de DAP se utilizó la base de datos de aduanas, y para el TSP (código 31031030) se utilizó el dato de la FNE.

9.4. Participaciones de mercado posteriores a la Operación Consultada. 

Como se observa en el cuadro siguiente, como resultado de la fusión los principales oferentes se reducirían de 4 a 3 y SQMC alcanzaría un 58,6% en el mercado de la comercialización de fertilizantes granulados nitrogenados, un 53,8% en el mercado de la comercialización de fertilizantes granulados potásicos, y un 52,5% en la comercialización de fertilizantes granulados fosfatados.

Cuadro 14: Participaciones de mercado anteriores y posteriores a la Operación Consultada.  

Empresa	Nitrogenados   %		Potásicos  %		Fosfatados  %
	Pre- Fusión	Post- Fusión	Pre- Fusión	Post- Fusión	Pre- Fusión	Post- Fusión
SQMC	32,2	58,6	37,5	53,8	33,8	52,5
ANAGRA	26,4	0,0	16,3	0,0	18,7	0,0
MOSAIC	17,9	17,9	14,2	14,2	22,1	22,1
VITRA	21,6	21,6	29,2	29,2	22,5	22,5
IANSAGRO	1,9	1,9	2,9	2,9	2,9	2,9
Total	100		100		100

Fuente: Elaboración propia en base a información de los cuados 11, 12 y 13.

Cabe tener presente que las estimaciones anteriores no consideran las ventas entre competidores para efectos de la estimación y que, en caso de que los volúmenes que figuran en las compraventas nacionales entre Oferentes Nacionales competidores se consideraran en la participación de quien figura en ellas como vendedor, las participaciones serían mucho mayores, particularmente en el caso de los fertilizantes granulados potásicos, donde la participación de SQMC superaría el 80%.

En todo caso –sea como sea que se calculen- las participaciones de mercado incluidas en el cuadro anterior son superiores al 50% y todos los mercados relevantes antes definidos están altamente concentrados, por lo que es preciso referirse a las condiciones de ingreso.

10. CONDICIONES DE INGRESO. 

A continuación se analizarán los siguientes elementos que podrían afectar la probabilidad, oportunidad y suficiencia del ingreso de nuevos competidores a los mercados definidos, distinguiendo entre: (i) aquellos que podrían afectar el acceso a los productos; y, (ii) los que podrían afectar la venta de los productos.

10.1. Elementos que podrían afectar el acceso a los productos. 

La adquisición de fertilizantes por parte de los Oferentes Nacionales puede ser efectuada a productores internacionales o nacionales. En el primer caso, la adquisición corresponde a una importación, mientras que en el segundo a una compra local o nacional.

A continuación, se analizarán los elementos que podrían afectar a una u otra forma de acceder a los productos y, por último, si estas son o no alternativas equivalentes, considerando que los productos locales no tienen asociados los costos de transporte marítimo propios de una importación.

10.1.1.     Acceso vía compra local. 

Para acceder a productos locales es preciso que exista oferta de los mismos, para lo cual se analizarán las condiciones de acceso a la producción nacional de fertilizantes.

Para producir fertilizantes, se requiere acceder a los recursos naturales necesarios para ello, esto es, al gas natural, a las salmueras subterráneas o depósitos de potasa, o de roca fosfórica, según corresponda y contar con una concesión minera que permita la explotación de dichos recursos, tal como señala la FNE a fojas 1752.

Chile no cuenta con los recursos naturales necesarios para producir fertilizantes fosfatados, ni tampoco el principal fertilizante nitrogenado (urea).

En cambio, y como se señaló anteriormente, en Chile sí se producen fertilizantes potásicos y algunos nitrogenados, principalmente por parte de SQMC a partir de la explotación del desierto de Atacama donde se encuentran sus reservas de caliche y salmueras.

Cabe tener presente que los depósitos de nitratos de Chile son únicos a nivel mundial y, tal como se señala en la página web de SQM, en el Desierto de Atacama “SQM cuenta con acceso exclusivo a reservas naturales de incomparable magnitud y calidad: las reservas de yodo y nitrato más extensas que se conocen en el mundo y las más altas concentraciones de litio y potasio de las que se tenga registro en la actualidad”.

En cuanto a la oportunidad del ingreso, el tiempo mínimo de desarrollo de un proyecto de producción de fertilizantes es de cinco a siete años, según lo señalado por la FNE a fojas 1752. Ello hace muy difícil que el ingreso por esta vía sea oportuno, en caso de superarse las barreras naturales y legales antes señaladas.

Además, no se conocen nuevos proyectos de inversión que, en el corto o mediano plazo pudieran realizar otras empresas que cuenten con acceso a los recursos minerales disponibles. En efecto, de acuerdo a lo señalado por Anagra, un potencial productor sería la empresa Atacama Minerals Ltda. que habría anunciado que comenzaría a producir fertilizantes potásicos, con una capacidad inicial de producción de 70.000 toneladas anuales. No obstante, de acuerdo a la información publicada en la página www.atacama.com/s/OperationsUpdate.asp, dicha empresa habría postergado el desarrollo de su proyecto por problemas técnicos y por la crisis financiera, sin que se sepa cuándo podría retomarlo.

Por lo tanto, existen importantes limitaciones para producir fertilizantes en Chile y, en el corto o mediano plazo, sólo dos proveedores nacionales (SQM y sus filiales y Cosayach) proveen fertilizantes nitrogenados y solo tres (SQM y filiales, Cosayach y SCL) ofrecen productos potásicos de origen nacional.

10.1.2.     Acceso vía importación.  

No existen impedimentos legales distintos de las reglamentaciones sanitarias aplicables, que dificulten especialmente o impongan trabas a la importación de fertilizantes a Chile.

Además, en cuanto a la oportunidad del ingreso, el tiempo requerido para importar los productos fluctuaría entre 30 y 60 días, dependiendo del país de origen, según se señala a fojas 126 y 485.

Sin perjuicio de todo lo anterior, a continuación se analizarán otros elementos que podrían afectar el acceso a los productos vía importación. Específicamente se considerarán los siguientes elementos: (i) economías de escala; (ii) costos hundidos; y, (iii) riesgo de volatilidad de precios internacionales. 

10.1.2.1.     Economías de escala en la importación. 

Se ha argumentado que en la medida que se requiera un tamaño mínimo eficiente de operación que obstaculice la importación de nuevos entrantes, las economías de escala asociadas al transporte marítimo internacional de fertilizantes constituiría una barrera de entrada.

De acuerdo a lo señalado por Anagra a fojas 126, y en el informe de fojas 1974, el transporte de los fertilizantes se realiza por vía marítima, para lo cual se contratan navieras que transportan productos a granel en barcos especializados, con una capacidad máxima de 20.000 a 30.000 toneladas. No obstante, podría no ser estrictamente necesario utilizar un barco completo para transportar un commodity, pues las naves tienen compartimentada su capacidad en bodegas de 5.000 a 6.000 toneladas.

A su vez, de acuerdo a lo señalado por las consultantes, también sería posible transportar los fertilizantes en contenedores (dentro de sacos) y en cantidades menores, tal como habría ocurrido en los casos que se incorporan en los cuadros presentados por las consultantes a fojas 141 y 505.

Al respecto, de acuerdo con la información disponible y dado que los actuales importadores de fertilizantes han formado entre sí pools de compra con el fin de hacer su operación más eficiente, este Tribunal infiere que existen ahorros relevantes de costos asociados al transporte marítimo de grandes volúmenes de fertilizantes. En efecto, y tal como la FNE plantea a fojas 1799 “no cualquier distribuidor local que importe cantidades menores de productos puede convertirse en un actor eficiente de los mercados relevantes antes definidos”. Además, a fojas 1634 se indica que el transporte en contenedores es más costoso y, específicamente en el caso de la urea, sería un 45% más caro que el transporte a granel.

A fin de determinar si existen distribuidores que superen el tamaño mínimo eficiente, el cuadro siguiente muestra los volúmenes de compra anuales de los principales distribuidores o intermediarios:

Cuadro 15: Compras efectuadas por los Principales Intermediarios a los Importadores 

y/o Productores, año 2007 (toneladas). 

	SQM		ANAGRA		VITRA		MOSAIC		TOTAL
Principales Distribuidores (1)	Fertilizantes  N, P y K	Mezclas (2)	Fertilizantes  N, P y K	Mezclas (2)	Fertilizantes  N, P y K	Mezclas (2)	Fertilizantes  N, P y K	Mezclas (2)	c/mezcla	s/mezcla
D 1	9.199	s.i	9.925	7.167	21.939	13.119	14.863	27.598	103.810	55.926
D 2	3.180	s.i	8.770	5.380	10.141	6.470	5.388	14.585	53.914	27.479
D 3	7.214	s.i	7		5.391	7.015	3.425	2.452	25.504	16.037
D 4	11.232	s.i	3.210	4.153	2.322	343	0	0	21.261	16.764
D 5	2.575	s.i	250	80,00	7.749	6.349	654,35	255	17.913	11.228
D 6	16.568	s.i	114	0	0	0	0	0	16.682	16.682
D 7	2.508	s.i	2.128	1.088	1.083	787	0	0	7.594	5.720
Total	52.477	0	24.403	17.869	48.626	34.084	24.330	44.890	246.678	149.836

Fuente: Elaboración propia en base a información de fojas 1426, 1633, 2356 y 2357.

1. Los nombres de los distribuidores fueron reemplazados por números en resguardo de la confidencialidad con que fue presentada la información.
2. No es posible distinguir si corresponden a mezclas de fertilizantes NPK u otras.

En el cuadro anterior, se observa que algunos de los principales intermediarios tienen volúmenes de compra anuales que superan el tamaño mínimo eficiente y, por lo tanto, podrían potencialmente ingresar al mercado realizando sus propias importaciones, directa o indirectamente, si así se lo propusieran.

Por lo tanto, si bien existe una escala mínima eficiente que limita el ingreso de nuevos oferentes, también existen algunos agentes económicos que no enfrentarían dicho obstáculo.

 

10.1.2.2.     Costos hundidos. 

Siguiendo el informe de fojas 1974, los activos fijos necesarios para importar fertilizantes corresponden a terrenos, bodegas, maquinarias y marca.

Sin embargo, los activos considerados como específicos a la importación de fertilizantes y que poseerían escaso valor alternativo fuera del mercado relevante, serían sólo las bodegas, maquinarias y marca.

En efecto, de acuerdo con el mismo informe, la inversión en terrenos no constituye una barrera a la entrada ya que dichos activos no se deprecian, por lo tanto pueden ser vendidos por la empresa sin pérdida de valor.

Tal como se muestra en el cuadro siguiente, incluido en el informe mencionado, la inversión en activos específicos de Anagra alcanza a los $ 5.997 MM, que equivalen en los años 2007 y 2008, en promedio, al 6,3% de los ingresos de explotación de la compañía, y al 7,1% de los costos de explotación.

Cuadro 16: Valoración de Activos Anagra 

Activo	Valor de Reposición. Miles de $ del 2008	Vida Útil
Terrenos	207.558
Bodega	4.124.227	40
Maquinaria	968.554	10
Marca	886.866

Fuente: Informe de fojas 1974.

Estas cifras permiten concluir que la inversión en activos específicos posee una baja importancia relativa respecto al volumen del negocio, por lo que no constituiría un obstáculo relevante al ingreso de nuevos oferentes.

10.1.2.3.     Riesgo de volatilidad de precios internacionales. 

La importación de fertilizantes lleva implícito un riesgo que está dado por la fluctuación del precio entre el momento de la adquisición del producto por el importador y el momento de la venta, ya que los fertilizantes se venden a costo de reposición.

Este riesgo se debe al desfase que se produce entre el momento de la compra de fertilizantes por parte de los importadores y el momento de su venta, ya que la importación de fertilizantes se efectúa durante todo el año mientras que las ventas de estos productos son estacionales, ya que existen temporadas en las cuales son demandados por los clientes para ser utilizados en los cultivos.

Dado que la volatilidad de los precios afecta por igual a empresas que ya están en el negocio como aquellas que desean ingresar, este elemento no constituiría una barrera de entrada; lo anterior, en tanto las diferentes escalas de operación de cada empresa oferente no impliquen diferencias relevantes en las posibilidades para diversificar este tipo de riesgo.

10.1.3. Diferencias entre el acceso vía importación y el acceso vía compra local. 

Dado que existen diferencias en las condiciones de entrada de la producción, comparado con las de la importación, es necesario analizar si estas dos modalidades de acceso a los productos son o no sustitutas para los Oferentes Nacionales.

En efecto, y tal como se señaló anteriormente los productos importados tienen un mayor precio que el costo de los producidos localmente, dado que el productor local no requiere incurrir en los diferentes costos asociados al transporte internacional.

En consecuencia, el costo de los fertilizantes producidos localmente (valor FOB) diferirá del costo del producto sustituto adquirido por el Oferente Nacional vía importación (valor CIF), dependiendo la magnitud de esta diferencia de la distancia geográfica y de los diversos riesgos comerciales a los que se encuentren sometidas las fuentes de provisión alternativa.

En este sentido, y sobre la base de los datos aportados a fojas 2356 y 2357, es posible estimar que los costos de importación representan en promedio un 22% del valor FOB (en puerto de origen) de los productos granulados potásicos importados y un 16% del valor FOB de los productos nitrogenados importados.

Por consiguiente, estas dos modalidades de acceso a los productos difieren en sus costos y no podrían, en principio, ser consideradas como alternativas equivalentes para los Oferentes Nacionales.

Por lo tanto, y dado que los productos locales tienen un menor costo que los adquiridos en el mercado internacional, la producción nacional podría dificultar el ingreso de nuevos Oferentes Nacionales vía importación, en tanto ajustes transitorios en las condiciones de venta de la producción nacional logren imponer limitantes perdurables a la entrada de rivales importadores adicionales; lo anterior, dado el nivel de la demanda nacional por fertilizantes y la escala mínima viable de importación.

10.2. Elementos que podrían afectar la posibilidad de vender fertilizantes a clientes. 

A fojas 1800, la FNE planteó la importancia de contar con una red de distribución adecuada para poder participar de este mercado, señalando “Si el nuevo entrante no cuenta con un listado de clientes que adicionalmente tengan capacidad de pago, además de una buena logística de transporte, corre el riesgo de quedarse con el producto almacenado lo que eleva considerablemente el peligro de pérdida de capital invertido”.

En consecuencia, a continuación se analizarán los siguientes elementos que podrían afectar el acceso a los clientes: (i) acceso a canales de distribución; (ii) costos de cambio para los clientes; y, (iii) investigación y desarrollo.

10.2.1.     Acceso a canales de distribución. 

Según se observa en el cuadro siguiente, SQMC distribuye directamente un 68,6% de fertilizantes, sumando las ventas directas propiamente tales (21%), con las ventas efectuadas por medio de distribuidores bajo la modalidad de cuenta y orden (47,6%).

Cuadro 17: Distribución de Fertilizantes de SQMC, año 2007 (toneladas).

 

Ventas Distribuidores	127.033	31,4%
Distribuidores Independientes	60.438	14,9%
Distribuidores Asociados a SQM-C	66.595	16,5%
Ventas Directas a Clientes Finales	277.689	68,6%
Cuenta y Orden	192.521	47,6%
Directa SQM-C	85.169	21,0%
Total	404.722	100,0%

Fuente: Informe de fojas 194.

 

Por lo tanto, y sin perjuicio de que las ventas de SQMC sobre la base de las cuales se efectuaron esos cálculos consideran productos que no forman parte del mercado relevante, es posible concluir que la venta directa a clientes finales posee una importancia sustancial en la comercialización de fertilizantes de SQMC.

El mismo informe señala que las ventas directas de Anagra a los clientes finales representan alrededor de 70% de sus ventas totales. El 30% restante  Anagra lo vendería a través de distribuidores independientes y no contaría con distribuidores asociados (fojas 216).

Por lo tanto, SQMC y Anagra cuentan con canales de distribución propios, aunque en diferentes modalidades. SQMC tiene mayormente ventas por cuenta y orden, mientras que Anagra realiza principalmente ventas directas propiamente tales.

No obstante, en base a la información de fojas 126 y 194, y los datos aportados a fojas 766, 1426, 1633, 1752, 2356 y 2357 este Tribunal estimó que los distribuidores independientes y asociados comercializan en promedio un 51% del total de los fertilizantes importados y producidos en Chile.

El cuadro siguiente muestra una estimación de las ventas del total de fertilizantes que forman parte de los mercados relevantes, por canales de distribución al año 2007:

Cuadro 18: Venta a clientes finales o agricultores por canales de distribución al año 2007 (toneladas). 

Minorista	SQM-C	ANAGRA	MOSAIC	VITRA	IANSAGRO	Distribuidores	Total
Total	276.514	189.353	21.943	69.885	28.649	607.344	1.193.688
%	23,2%	15,9%	1,8%	5,9%	2,4%	50,9%	100,0%

Fuente: Elaboración propia en base a información de los cuadros 11, 12 y 13.

Se utilizó como supuesto que el 31,4% de las ventas de SQMC, el 28% de las de Anagra, el 90% de las de Mosaic y el 75% de las de Vitra, se realizan por medio de distribuidores independientes, de acuerdo con lo señalado por Anagra a fojas 172 y en el informe de fojas 194.

De hecho, y vinculado con lo que se señala en la sección siguiente, no sólo existe un porcentaje importante de distribuidores independientes, sino que éstos se abastecen de los diferentes importadores y/o productores de fertilizantes que participan en los mercados relevantes definidos, tal como se puede apreciar del cuadro anterior.

Por lo tanto, no existe evidencia suficiente en cuanto a que sea imprescindible la creación de una red de distribución propia ya que más de la mitad de las ventas a clientes finales se efectúan a través de redes de distribuidores independientes que podrían distribuir los productos de un nuevo entrante, si este último les ofreciere condiciones de abastecimiento al menos equivalentes.

Luego, a diferencia de lo argumentado por la FNE a fojas 1798, tampoco se podría considerar que los costos o la inversión destinada a montar una nueva red de distribución puedan afectar la posibilidad de comercializar fertilizantes.

10.2.2.     Costos de cambio para los clientes. 

De acuerdo con los antecedentes reunidos, se han mencionado los siguientes elementos que podrían afectar el cambio de proveedor por parte de los clientes: (i) contratos de exclusividad entre importadores y distribuidores; y, (ii) servicios complementarios.

En relación a lo primero, a fojas 1752 la FNE señala que no existen contratos de exclusividad ni convenios de larga duración entre los importadores de fertilizantes y los distribuidores, y que estos últimos cotizan precios en las cuatro proveedoras al momento de hacer la compra, lo que implicaría que no existen costos de cambio relevantes para los clientes que deseen cambiarse de proveedor cuando les resulte conveniente.

Con respecto a los servicios complementarios, se ha señalado que dado que los fertilizantes se consideran generalmente productos homogéneos, los Oferentes Nacionales compiten entre sí y buscan diferenciarse por: (i)  la calidad de la atención que brindan a sus clientes, en términos de eficiencia logística, seguridad y prontitud en la entrega de los productos, disponibilidad y diversidad de insumos agrícolas; y, (ii)  otros servicios complementarios, tales como financiamiento, asesoría técnica, muestreo y análisis de suelos, diagnósticos de fertilización, y diseño y preparación de mezclas de fertilizantes.

En opinión de la FNE la prestación de los servicios complementarios antes indicados generaría fidelización de los clientes, afectando la posibilidad de cambio de proveedores. Así, a fojas 1752, la FNE señala que: “para los agricultores y distribuidores existen costos de cambio relacionados con el cambio de proveedor. Esto, porque nos encontramos con un mercado donde el crédito juega un papel fundamental y tanto distribuidores como agricultores tienen asignada una línea de crédito con cada proveedor para la compra de fertilizantes. Además, existe un servicio pre venta y post venta de análisis de suelos que hace más difícil que el agricultor cambie su proveedor. Lo anterior lleva a un alto grado de fidelización con los proveedores”.  

A juicio de este Tribunal, el crédito o financiamiento directo para las compras de fertilizantes no dificultaría el cambio de proveedor, ya que existen fuentes alternativas de financiamiento en el mercado del crédito o INDAP. Lo importante, en todo caso, es que los productos no se vendan sólo atados al financiamiento del proveedor, de manera que el cliente pueda optar entre el financiamiento directo y otras alternativas de crédito.

En cambio, en concordancia con lo señalado por la FNE, a juicio de este Tribunal los otros servicios de valor agregado que se proveen a los agricultores en forma complementaria a la venta de los fertilizantes, tales como asesoría técnica, muestreo y análisis de suelos, diagnósticos de fertilización, y diseño y preparación de mezclas de fertilizantes, sí podrían afectar el cambio de proveedores dados los efectos de fidelización de clientes que estos servicios pueden crear y las ventajas informacionales, sobre aspectos relevantes de la demanda final por fertilizantes, que podrían surgir asociadas a la oferta conjunta de diversos servicios e insumos demandados por los clientes.

10.2.3.     Investigación y desarrollo (I+D). 

La memoria de SQM S.A. del año 2008 señala que uno de sus principales activos es que, como empresa directamente vinculada con la vanguardia tecnológica mundial en materia de nutrición vegetal, SQMC tiene como base de su crecimiento las funciones de investigación y desarrollo con el fin de satisfacer los requerimientos de sus clientes del área agrícola, pecuaria y forestal, y de otorgar un alto estándar de calidad de sus productos y servicios, a través de la constante búsqueda de soluciones tecnológicas integrales.

Al respecto, si la empresa incumbente tuviera tecnologías más eficientes adquiridas por medio de investigación y desarrollo, el entrante enfrentaría costos más altos que la empresa establecida, pero no se cuenta con información que permita cuantificar este aspecto.

10.3. Conclusión. 

En conclusión: (i) no existen impedimentos para adquirir los productos de proveedores internacionales vía importación; (ii) existen importantes limitaciones para producir fertilizantes en Chile; (iii) las dos modalidades de acceso a los productos difieren significativamente en sus costos y ello obstaculizaría el ingreso de nuevos Oferentes Nacionales de fertilizantes que se producen localmente, vía importación;

Adicionalmente, (iv) existe una escala mínima eficiente que limita el ingreso de nuevos oferentes, pero también existen algunos agentes económicos que no enfrentarían dicho obstáculo; (v) los servicios de valor agregado que se proveen a los agricultores en forma complementaria a la venta de los fertilizantes podrían afectar el cambio de proveedores; y (vi) la inversión en I+D de los incumbentes podría afectar la posibilidad de que nuevos oferentes comercialicen fertilizantes.

11. POTENCIALES RIESGOS O EFECTOS SOBRE LA COMPETENCIA Y JUSTIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES REQUERIDAS. 

11.1. Introducción. 

Como se señaló, la Operación Consultada integrará a dos importadores o adquirentes de grandes volúmenes de fertilizantes, que participan en los eslabones de importación y comercialización de esos productos en el mercado nacional, vendiéndolos tanto a clientes intermedios como finales. Desde ese punto de vista, la Operación Consultada es una operación de concentración horizontal, tanto en el nivel de importación como en la comercialización del producto.

Sin embargo, como también se ha dicho, además de adquirir fertilizantes en el mercado mundial, SQMC produce a través de sus empresas relacionadas ciertos fertilizantes granulados potásicos y nitrogenados que también comercializa en el mercado interno, por lo que la Operación Consultada produce efectos verticales en tanto Anagra es cliente de SQMC y le compra productos potásicos y nitrogenados.

Por razones de orden, a continuación se señalarán los principales riesgos para la competencia derivados de la Operación Consultada, distinguiendo entre riesgos horizontales y verticales.

11.2. Riesgos asociados a la integración horizontal. 

Como se desprende de la Sección 9, la Operación Consultada incrementaría la participación de SQMC de 32,2% a 58,6% en el mercado de la comercialización de fertilizantes granulados nitrogenados, de 37,5 a 53,8% en el de fertilizantes granulados potásicos, y de 33,8% a 52,5% en el de fertilizantes granulados fosfatados.

Además, la fusión de SQMC y Anagra reducirá de cuatro a tres el número de principales actores en cada uno de esos mercados, elevando de manera importante los actuales niveles de concentración en un mercado que presenta ciertos obstáculos al ingreso de nuevos oferentes.

Ello implica que la Operación Consultada podría, en principio, incrementar los riesgos de abusos anticompetitivos, sean éstos unilaterales, coordinados o estratégicos.

En lo que respecta a abusos unilaterales, el contrapeso natural depende de la forma en que los intermediarios comercialicen sus productos, o bien, del tipo de intermediario de que se trate, ya que naturalmente los distribuidores integrados no tendrán incentivos a importar directamente, en forma independiente de su proveedor. Asimismo, los distribuidores asociados que tengan márgenes asegurados tampoco tendrán incentivos para desafiar a sus proveedores.

En efecto, la existencia de un porcentaje importante de distribuidores independientes que puedan importar directamente y de importadores ya instalados con posibilidades de aumentar sus importaciones, ayuda a reducir el riesgo de que los precios locales puedan incrementarse abusivamente como consecuencia de la Operación Consultada.

No obstante lo anterior, tal como se señala en el informe de fojas 194 “si bien los importadores actúan generalmente como distribuidores mayoristas, existe una tendencia creciente a integrar su servicio aguas abajo, manteniendo una relación directa con el consumidor final”.

Por lo tanto, las condiciones de competencia en el mercado dependen de la existencia actual de un número importante de grandes distribuidores independientes, esto es, distribuidores que pueden elegir libremente contratar con un Oferente Nacional u otro, constituyendo dicho antecedente una consideración esencial de la decisión que se adoptará en esta resolución.

Atendido lo anterior -y en lugar de impedir a la entidad resultante celebrar contratos con distribuidores que contemplen cláusulas de exclusividad o que contemplen condiciones que reflejen en definitiva una exclusividad, como propusieron las consultantes a fojas 1968- se establecerá como condición para la aprobación de la Operación Consultada, la obligación de SQMC de consultar a este Tribunal en los términos del artículo 31º del Decreto Ley N° 211, c ualquier operación de integración vertical con intermediarios en la comercialización de fertilizantes primarios en que pretenda intervenir, directa o indirectamente, en los términos del artículo 100 de la Ley N° 18.045 sobre Mercado de Valores, en forma pr evia a su materialización, así como cualquier contrato que pretenda celebrar con distribuidores y que contemple cláusulas de exclusividad o condiciones que reflejen en definitiva una exclusividad.

Esta condición limita también los eventuales riesgos de abusos coordinados o colusivos que podrían producirse o incrementarse como consecuencia de la Operación Consultada. Lo anterior, sin perjuicio de que los riesgos de coordinación entre competidores estarían limitados, además, por otras condiciones estructurales del mercado, tales como: (i) las diferencias entre los competidores en cuanto a participaciones de mercado y modelos de comercialización; y, (ii) la práctica de otorgar descuentos a través de negociaciones bilaterales, lo que hace difícil monitorear el cumplimiento de un eventual acuerdo de precios (fojas 1974). Lo anterior, sin perjuicio de que este Tribunal considera que los pools de compra, sobre todo en un contexto de mercado con un número bastante reducido de oferentes principales, constituyen una instancia que tiende a otorgar condiciones favorables a la coordinación entre las distintas empresas competidoras.

Por último, con respecto a los comportamientos estratégicos, se ha argumentado que los incumbentes podrían impedir o hacer más costosa la entrada de nuevos competidores. Así, por ejemplo, Fedeleche señaló a fojas 641 haber constatado que las firmas instaladas han utilizado la baja de precios como mecanismo para inhibir el ingreso de nuevos competidores o importaciones directas de volúmenes relevantes por agricultores. El riesgo de dicho comportamiento también fue identificado en el informe de la FNE (fojas 1752).

Al respecto, y sin perjuicio de que la práctica de manejo de precios antes descrita no ha podido ser establecida por este Tribunal con los antecedentes que obran en autos, este Tribunal considera que el riesgo de ocurrencia de dicha conducta no se incrementa sustancialmente como consecuencia de la Operación Consultada y, por lo tanto, no podría ser prevenido por medio de una condición específica al respecto.

11.3. Riesgos asociados a la integración vertical. 

Como se indicó SQMC compite con Anagra, ya que ambas importan y distribuyen o comercializan sus productos tanto a intermediarios como a clientes finales. En cambio, sólo SQMC produce fertilizantes y, por lo tanto, su integración con Anagra es también una integración vertical, en la medida que Anagra es cliente de SQMC.

Actualmente, SQMC está verticalmente integrada en producción, importación y distribución, y tiene poder de mercado en la producción de fertilizantes granulados potásicos a nivel nacional, pues produce el 74% de los productos que se comercializan en ese mercado, no enfrenta en dicho mercado los costos de transporte marítimo asociados a una importación que sus rivales si deben soportar, existen dificultades relevantes para el ingreso de nuevos actores, analizadas en la sección 10. Por su parte, Anagra es un cliente importante de SQMC o de sus relacionadas en el mismo mercado, ya que le compra un 26% de lo que éstos venden a sus competidores.

Por lo tanto, y en la medida que la Operación Consultada involucra la adquisición de un cliente, proporcionará a SQMC mayores volúmenes de comercialización de fertilizantes a clientes finales e intermediarios que, sumados a la eliminación de un competidor –Anagra- incrementan el riesgo de potenciales abusos ya que SQMC podría incrementar sus rentas en el eslabón de distribución, por la vía de extender a éste su poder de mercado en la producción.

En efecto, al incrementarse por esta vía los volúmenes de comercialización de SQMC, es más probable que eventuales prácticas discriminatorias o exclusorias de competidores tengan éxito, dado que SQMC adquirirá una mayor participación de mercado frente a los clientes finales.

En opinión de este Tribunal, las eventuales prácticas anticompetitivas cuya probabilidad de ocurrencia se vería incrementada por la Operación Consultada consideran prácticas discriminatorias, exclusorias (prácticas de “foreclosure”) y de estrangulamiento de márgenes de clientes que, a la vez, sean competidores en el eslabón de distribución. Este tipo de prácticas podría darse tanto respecto de otros importadores como de distribuidores independientes, ya que ambos se abastecen de productos granulados potásicos y nitrogenados de SQMC.

Por las mismas razones, la Operación Consultada incrementa el riesgo de “conductas estratégicas de ocultamiento de inventarios” en los periodos previos a las alzas de precios como las señaladas por Aproleche Osorno a fojas 675, que producirían efectos análogos al estrangulamiento de márgenes de competidores; lo que, a su vez, incrementaría los precios finales.

Por lo anterior, y dado que la entidad resultante de la fusión –SQMC– puede abusar respecto de sus clientes y discriminar arbitrariamente entre las condiciones de venta de los fertilizantes nacionales destinados a su comercialización aguas abajo y las condiciones de venta para terceros competidores en el mercado nacional, este Tribunal establecerá como condición para a mitigar dicho riesgo, la obligación de SQMC de comercializar los fertilizantes de producción propia o de relacionadas en los términos del artículo 100 de la Ley de Mercado de Valores bajo condiciones que no discriminen arbitrariamente entre sus clientes.

Al respecto, es preciso tener en consideración que los productos de las distintas categorías que configuran los mercados relevantes (N, P y K) son complementarios entre sí, tal como reconocen las propias consultantes. En efecto, tal como señala la FNE “sólo una combinación adecuada de estos elementos permitirá que la planta obtenga mejores ventajas de la sinergia natural entre estos tres elementos”. En la decisión del caso Yara/ Kemira Nº 4730 (fojas 1672, par. 18), la Comisión Europea confirmó lo anterior al señalar que los clientes finales requieren los tres nutrientes primarios N, P y K y los agricultores pueden obtener la combinación adecuada de los mismos comprando los compuestos ya elaborados (NPKs o compounds) o mezclando directamente cada componente. 

Por lo anterior, la Operación Consultada incrementa el riesgo de que SQMC realice ventas atadas de fertilizantes potásicos en los que tiene poder de mercado, con fertilizantes nitrogenados y fosfatados, o bien atarlos a la provisión de otros servicios asociados a la venta de fertilizantes, buscando extender su poder de mercado y excluir o discriminar arbitrariamente a sus competidores. En efecto, y tal como ya se indicó, la adquisición de Anagra por parte de SQMC, probablemente incrementaría el poder de mercado de la entidad fusionada en relación a los demás clientes y con ello el riesgo de que la entidad resultante de la Operación Consultada condicione en forma abusiva y anticompetitiva, la venta de fertilizantes potásicos a la compra de otros productos y/o a la contratación de servicios complementarios, tales como asesoría técnica, muestreo y análisis de suelos, diagnósticos de fertilización, y diseño y preparación de mezclas de fertilizantes.

La venta atada a competidores podría tener finalidades explotativas o exclusorias, mientras que el empaquetamiento de productos a clientes finales podría tener un objeto explotativo sobre dichos clientes, a la vez que exclusorios de competidores e inhibitorio del ingreso de nuevos oferentes, en tanto estos últimos no puedan replicar en términos razonablemente similares, las condiciones de venta de SQMC.

Cabe señalar que las mismas consultantes propusieron mitigar este riesgo obligándose, por el plazo de cinco años, a no realizar ofertas atadas en la prestación de servicios de valor agregado y ofrecer estos últimos de manera independiente a la venta de fertilizantes, informando claramente sus precios y condiciones.

No obstante lo anterior, este Tribunal estima que las ventas atadas, sea de productos o de éstos con servicios, no son por sí solas contrarias a la libre competencia. En efecto, los paquetes podrían permitir a los clientes acceder a precios más convenientes producto de la existencia de economías de ámbito que reducirían los costos de provisión. Sin embargo, y desde el punto de vista de la libre competencia, las ofertas atadas no deberían ser la única forma de comercializar productos o servicios en los cuales se tiene poder de mercado. Por lo tanto, en caso de que la entidad fusionada realice ofertas empaquetadas de productos o de éstos con servicios, este Tribunal estima que los clientes deberán siempre tener la alternativa real de adquirir por separado los productos o servicios que integren el paquete.

Por todo lo anterior, y para efectos de mitigar los riesgos antes señalados, este Tribunal considera necesario establecer como condición a la Operación Consultada, que la entidad fusionada no podrá vender los fertilizantes de producción propia o de sus personas relacionadas, únicamente en forma atada a otros productos o servicios.

Asimismo, en caso de contemplar ofertas conjuntas de distintos productos o servicios por un único precio, SQMC deberá mantener a la venta, por separado, cada uno de los productos o servicios que comercialice bajo esta modalidad e informar el precio de venta correspondiente a cada uno de ellos.

Adicionalmente, y con el objeto de permitir o facilitar la fiscalización de eventuales conductas discriminatorias o exclusorias, SQMC deberá mantenerse como sociedad anónima abierta con patrimonio independiente y administración separada de SQM S.A. y de sus empresas relacionadas que produzcan fertilizantes, en los términos del artículo 100 de la Ley N° 18.045 sobre Mercado de V alores y deberá consultar a este Tribunal en los términos del artículo 31º del Decreto Ley N° 211, en caso que desee modificar esta situación en el futuro.

En relación a las demás medidas de mitigación propuestas por las consultantes, este Tribunal estima que las mismas no contribuyen a mitigar riesgos para la competencia que sean inherentes a la operación consultada, por lo que no se condicionará la operación a su cumplimiento.

12. EFICIENCIAS DE LA OPERACIÓN. 

Atendido que los riesgos identificados anteriormente estarán, a juicio de este Tribunal, suficientemente resguardados por medio de las condiciones que se fijaran en lo resolutivo, resulta innecesario pronunciarse respecto de la aptitud de las eventuales eficiencias de la Operación Consultada para contrarrestarlos.

Sin perjuicio de lo anterior, a continuación se analizaran someramente las eficiencias alegadas por las consultantes como inherentes a la fusión:

La principal eficiencia argumentada por las consultantes se refiere a una reducción de los costos marginales asociados a la operación logística de SQMC y que, según Anagra, deberían obtenerse gradualmente en el plazo de un año y medio a dos años.

Al respecto, Anagra presenta el siguiente cuadro de eficiencias:

Cuadro 19: Eficiencias de la Operación, según Anagra. 

Ítem Ahorro	US$
Optimización de Turnos	595.500
Menores puertos de descarga	412.500
Fletes Terrestres	420.000
Reducción de Inventarios	318.789
Otros	250.000
Total	1.996.789

Fuente: Consulta Anagra (fojas 126).

A su vez, en la consulta de SQMC se incorpora la siguiente estimación de eficiencias:

Cuadro 20: Ahorros Anuales Estimados por Deutsche Bank (DB) y Larraín Vial (LV) y SQM (millones US$). 

		LV – DB	SQM	Observaciones
SG&A	Personal	2.0 – 3.0	2,6	Se estima una reducción del 30% del personal conjunto y una reducción del 11% de los gastos de administración
	Otros Gastos			conjuntos.
Inventarios		0.3 – 0.5	0,4	Ahorro financiero por disminución del 10%
Economías de compra	Flete Marítimo	0.0 – 4.0	0,7	Reducción de tarifas de flete marítimo, en 1.5 USD/MT sobre toneladas totales por cierre de
	Urea			contratos (mayor volumen)
Logística	Fletes	1.0-2.0	1.0	Negociación de contratos: ahorro 1
	Contratos Puertos			USD/MT sobre toneladas SQMC y 2 USD/MT sobre toneladas Anagra
Participación de Mercado			-1,8	Disminución de un 5% del market share conjunto
Total		3.3 – 9.5	2,9

Fuente: Consulta SQMC (fojas 485).

Por otra parte, a fojas 184 Anagra señala que aprovechando las eficiencias de la fusión, podrá desarrollar productos o servicios inéditos que brindarían valor agregado y mayor eficiencia al sector agrícola que con la escala actual no se justificarían, señalando entre éstos investigación en nutrición, reducción de impactos ambientales en los suelos, desarrollo de fertilizantes líquidos, entre otros.

Por último, SQM-C y Anagra señalan también que las mayores eficiencias serán  probablemente (fojas 2357) traspasadas a los consumidores, y lo que aseguraría este traspaso es que el mercado es competitivo y existen bajas barreras de entrada, no obstante no se explicitan compromisos específicos mediante los cuales se garantice una ganancia de bienestar mediante la operación consultada, tan sólo se señala que los menores costos se reflejarán probablemente en más y mejores descuentos y/o facilidades de créditos a sus clientes, lo que podría redundar en menores precios de venta.

III) RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL 

Atendido el mérito de la consulta, las consideraciones precedentes, y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2°, 3º, 18° N° 2), y 31º del Decreto Ley N° 211, se RESUELVE: Declarar que la Operación Consultada por Anagra S.A. a fojas 126 y siguientes, y por Soquimich Comercial S.A. a fojas 485 y siguientes, no infringe las normas contenidas en el Decreto Ley N° 211, siempre que dé estricto cumplimiento a todas y cada una de las siguientes condiciones:

CONDICIÓN Nº 1: SQMC tendrá la obligación de consultar a este Tribunal en los términos del artículo 31º del Decreto Ley N° 211, c ualquier operación de integración vertical con intermediarios en la comercialización de fertilizantes primarios en que pretenda intervenir, directa o indirectamente, en los términos del artículo 100 de la Ley N° 18.045 sobre Mercado de Valores, en forma pr evia a su materialización, así como cualquier contrato que pretenda celebrar con distribuidores y que contemple cláusulas de exclusividad o condiciones que reflejen en definitiva una exclusividad.

CONDICIÓN Nº 2: SQMC no podrá discriminar arbitrariamente entre sus clientes en la comercialización directa o indirecta de los fertilizantes de producción propia o de sus personas relacionadas en los términos del artículo 100 de la Ley de Mercado de Valores. 

CONDICIÓN Nº 3: SQMC no podrá vender los fertilizantes de producción propia o de sus personas relacionadas únicamente en forma atada a otros productos o servicios. En caso de contemplar ofertas conjuntas de distintos productos o servicios por un único precio, SQMC deberá mantener a la venta, por separado, cada uno de los productos o servicios que comercialice bajo esta modalidad e informar el precio de venta correspondiente cada uno de ellos.

CONDICIÓN Nº 4: SQMC deberá mantenerse como sociedad anónima abierta con patrimonio independiente y administración separada de SQM S.A. y de sus empresas relacionadas que produzcan fertilizantes, en los términos del artículo 100 de la Ley N° 18.045 sobre Mercado de Valores y deberá consult ar a este Tribunal en los términos del artículo 31º del Decreto Ley N° 211, e n caso que desee modificar esta situación en el futuro.

Esta resolución fue acordada con el voto en contra de la Ministra Sra. Arellano,  quien estuvo por no imponer la Condición Nº 1 y, si bien concurrió al voto de mayoría en lo que se refiere a las demás condiciones, no compartió algunos de los fundamentos de las mismas, por lo que formuló las siguientes prevenciones:

1º) En primer término, no considera relevante analizar el origen de los productos que forman parte de cada uno de los mercados relevantes y, por consiguiente, no comparte parte de los razonamientos incorporados en la sección 10.1.1 (“Acceso vía compra local”) ni  aquellos de la sección 10.1.3 (“Diferencias entre el acceso vía importación y el acceso vía compra local”).

2º) En la sección 8 de la Resolución se plantea que “la producción y la importación de fertilizantes no constituyen mercados de producto diferente, sino formas diferentes de adquirir o hacerse de los fertilizantes para su comercialización. En otras palabras, un oferente puede vender fertilizantes producidos por él mismo o adquiridos de terceros proveedores, sean éstos nacionales o extranjeros.” A partir de tal afirmación, que esta Ministra comparte plenamente, se desprende que el análisis no debiera distinguir entre productos importados ni producidos internamente. Luego, lo relevante para el análisis no es el origen del producto sino su disponibilidad.

3º) Del mismo modo, en la sección 7.1 se concluye que los fertilizantes granulados nitrogenados, potásicos y fosfatados constituyen tres mercados relevantes diferentes. Asimismo, el análisis estadístico de dicha sección no permite descartar que los fertilizantes que integran cada categoría (Urea, Can 27, salitre sódico y salitre potásico en el caso de los nitrogenados;  KCL, SOP, Sulpomag y NP en el caso de los potásicos y (DAP, MAP y TSP en el caso de los fosfatados) pertenezcan al mismo mercado. En consecuencia, el análisis debe considerar a todos los fertilizantes granulados que pertenecen a una misma categoría (potásicos, nitrogenados o fosfatados) como sustitutos entre sí.

4º) Por ello, esta Ministra no comparte parte del análisis de la sección 10.1.1 (“Acceso vía compra local”) ni el contenido de la sección 10.1.3 (“Diferencias entre el acceso vía importación y el acceso vía compra local”).

5º) En la sección 10.1.1 se hace referencia a información que indica que los depósitos de nitratos que SQM posee en Chile son “únicos a nivel mundial”. Al respecto, hace presente que ello no debería afectar el análisis de competencia pues anteriormente se afirmó que no era posible descartar que los distintos tipos de fertilizantes potásicos pertenezcan al mismo mercado. Ello implica que los fertilizantes potásicos producidos localmente son sustitutos de los fertilizantes importados. Luego, aún cuando los depósitos nacionales sean únicos, su producción compite con los fertilizantes importados.

6º) En relación a la sección 10.1.3, considera innecesario e improcedente investigar si las dos modalidades de acceso a los productos (vía compra local o vía importación) son o no sustitutas para los Oferentes Nacionales, atendido que al definir el mercado relevante se consideró que los distintos fertilizantes potásicos (sin distinción de origen) eran sustitutos entre sí, sin importar su origen.

7º) A mayor abundamiento, esta Ministra reconoce que el costo de producción interno de fertilizantes potásicos es menor que el precio del mismo fertilizante de origen importado. Considera sin embargo, que lo relevante es el precio al cual se transa el producto y no los costos de producción domésticos. El precio de mercado se determina por la última unidad que se transa, la que en este caso corresponde a una importación. Luego, el hecho que se importe un porcentaje de la demanda interna, determina que el precio de mercado de los fertilizantes potásicos es el precio de los productos importados y no el costo de producción local. En consecuencia, que el precio de mercado supere el costo de producción interno resultará en que la empresa que produce internamente obtendrá rentas por tener una ventaja de localización. Lo importante, para efectos del análisis de competencia, no son las rentas de esta empresa, sino que el precio no supere el precio de mercado.

8º) Por último, la magnitud de la diferencia entre el costo de producción interno y el precio del producto no constituyen antecedentes relevantes para afirmar que productos importados y productos de origen local son o no alternativas equivalentes para los Oferentes Nacionales. Lo relevante es que el producto es el mismo, según se afirmó en la sección 7 de esta Resolución.

9º) Como consecuencia de lo sostenido en la sección 8 de esta Resolución, y citado en los puntos 1º y 2º de esta prevención, esta Ministra considera que el análisis debe concentrarse en las condiciones de acceso al producto por parte de los oferentes nacionales, sin distinguir si dicho producto es de origen nacional o importado.

10º) En relación a los elementos que podrían dificultar el acceso a los productos (sección 10.1), esta Ministra considera que si bien es poco probable que ingresen nuevos actores al negocio de la producción de fertilizantes en Chile, el acceso al producto a través de importaciones no encontraría trabas significativas. En efecto, a juicio de esta Ministra, ni la magnitud de las economías de escala y de los costos hundidos, ni los riesgos de volatilidad de precio internacional de los fertilizantes son elementos que afectan en forma significativa la posibilidad de que un tercero importe el producto, o bien, que los actuales oferentes incrementen sus importaciones para disciplinar al mercado.

11º) En relación a los elementos que podrían afectar la posibilidad de vender fertilizantes a clientes (sección 10.2), se hace presente que esta Ministra no comparte todo lo planteado en las secciones 10.2.2 (costos de cambio a clientes) y 10.2.3 (investigación y desarrollo). En relación a lo primero, es necesario precisar que no considera que los servicios de valor agregado constituyan una barrera de entrada pues estos servicios pueden ser replicados por terceros, incurriendo en costos similares a los incurridos por las empresas que actualmente los proveen. Del mismo modo, considera que la I+D no constituye una barrera de entrada.

12º) En consecuencia, esta Ministra sólo comparte las conclusiones (i), (ii) y (iv) del punto 10.3. Comparte el punto (v) pero no considera que ello constituya una barrera de entrada como se planteó en el punto anterior de esta prevención.

13º) En base a lo anterior, esta Ministra considera que los indicadores de participación de mercado no pueden ser usados como indicadores de poder de mercado, tanto en el caso del análisis de los riesgos horizontales como de los riesgos verticales que la operación pudiera tener.  En consecuencia, esta Ministra considera que el hecho que SQMC produzca el 74% de los fertilizantes granulados potásicos o que su participación en la venta de los mismos supere el 80% (considerando ventas a otros importadores) no es evidencia suficiente para afirmar que esta empresa tenga poder de mercado, como se afirma en las secciones 9.4 y 11.3,  toda vez que se ha concluido que el producto puede ser importado sin trabas significativas. Lo mismo se puede afirmar del efecto que tiene el aumento en la concentración en los tres mercados de producto relevantes, que resultaría de concretarse la operación consultada.

14º) Con respecto a los riesgos horizontales que presenta la operación (sección 11.2), esta Ministra precisa que si bien reconoce la importancia de tener acceso a canales de distribución para vender a los clientes finales, no comparte la condición contenida en la Condición No1 de la presente Resolución, en que se obliga a SQMC a consultar a este Tribunal cualquier contrato que pretenda celebrar con distribuidores y que contemplen cláusulas de exclusividad o condiciones que reflejen en definitiva una exclusividad. Al respecto, hace presente que i) existen circunstancias bajo las cuales dichas cláusulas no son anticompetitivas y ii) dicha consulta podría entorpecer la normal operación del mercado. Considera además que si en el futuro se considerara que tales cláusulas tienen efectos contrarios a la libre competencia en esta industria, este Tribunal podría estudiar los antecedentes del caso y resolver.

15º) En relación a los riesgos verticales, analizados en el fallo en la sección 11.3, esta Ministra precisa que, tal como se afirmó antes en esta prevención, no considera que SQM tenga poder de mercado en la producción de fertilizantes granulados potásicos, toda vez que es posible importar estos productos desde el exterior, y que los fertilizantes que pertenecen a esta categoría han sido considerados sustitutos entre sí. Luego, difícilmente podría traspasar poder de mercado al negocio de la distribución como se afirma en la sección 11.3.

Notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Pronunciada por los Ministros Sr. Eduardo Jara Miranda, Presidente, Sr. Radoslav

Depolo Razmilic, Sr. Tomás Menchaca Olivares, Sr. Julio Peña Torres y Sra. María

Soledad Arellano Schmidt. Autoriza el Secretario Abogado (S), Sr. Alejandro Domic Seguich.

 

Santiago, diez de agosto de dos mil diez.

Vistos:

 

En estos autos rol 68-10 Anagra S.A y posteriormente Soquimich Comercial S.A. sometieron a consulta del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la fusión que pretenden realizar, la que se materializaría por la absorción de Anagra por parte de Soquimich Comercial S.A., y solicitaron la aprobación de la operación consultada por ajustarse a la normativa de la libre competencia.

 

A fojas 651 la Sociedad Nacional de Agricultura aportó antecedentes, manifestando que la fusión consultada tiene riesgos elevados y sería altamente lesiva para el desarrollo agrícola nacional.

 

A fojas 1634 Cosayach Nitratos S.A. aportó antecedentes a la consulta, manifestando su oposición a la operación.

 

A fojas 1752 la Fiscalía Nacional Económica aportó antecedentes, analizando la operación consultada, y señaló que la fusión tiende a restringir la libre competencia en los términos del artículo 3 del Decreto Ley 211, sin que existan antecedentes que permitan visualizar medidas de mitigación eficaces para los riesgos de abusos unilaterales y coordinados.

 

A fojas 2368 el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó sentencia y aprobó la fusión consultada, dictaminando que ésta deberá someterse a las siguientes condiciones:

 

1.- Soquimich Comercial S.A. tendrá la obligación de consultar a ese tribunal en los términos del artículo 31 del Decreto Ley N° 211, cualquier operación de integración vertical con intermediarios en la comercialización de fertilizantes primarios en que pretenda intervenir, directa o indirectamente, en los términos del artículo 100 de la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores, en forma previa a su materialización, así como cualquier contrato que pretenda celebrar con distribuidores y que contemple cláusulas de exclusividad o condiciones que reflejen en definitiva una exclusividad.

 

2.- Soquimich Comercial S.A. no podrá discriminar arbitrariamente entre sus clientes en la comercialización directa o indirecta de los fertilizantes de producción propia o de sus personas relacionadas en los términos del artículo 100 de la Ley de Mercado de Valores.

 

3.- Soquimich Comercial S.A. no podrá vender los fertilizantes de producción propia o de sus personas relacionadas únicamente en forma atada a otros productos o servicios. En caso de contemplar ofertas conjuntas de distintos productos o servicios por un único precio Soquimich Comercial S.A. deberá mantener a la venta, por separado, cada uno de los productos o servicios que comercialice bajo esta modalidad e informar el precio de venta correspondiente a cada uno de ellos.

 

4.- Soquimich Comercial S.A. deberá mantenerse como S.A. abierta con patrimonio independiente y administración separada de Soquimich S.A. y de sus empresas relacionadas que produzcan fertilizantes, y deberá consultar a ese tribunal en los términos del artículo 31 del Dl 211 en caso de que desee modificar esta situación en el futuro.

 

Contra esta sentencia la Sociedad Nacional de Agricultura Federación Gremial, a fojas 2434, y Cosayach Nitratos S.A, a fojas 2439, dedujeron recurso de reclamación.

 

Se trajeron los autos en relación.

 

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que por intermedio del recurso en estudio la Sociedad Nacional de Agricultura señala que esta fusión infringe las normas del Decreto Ley 211 y por ende no es aceptable. En este caso -afirma- en que tanto el mercado internacional como el nacional está restringido a muy pocos oferentes, la desaparición de uno de ellos, como lo es Anagra, y el traspaso de su segmento del mercado a otro, dará origen al potencialismo, máxime que las empresas que se fusionan tienen una gran capacidad de gestión. Por ello estima que las condiciones impuestas no son suficientes para asegurar un comportamiento de este mercado de fertilizantes que sea menos inadecuado que el actualmente existente. Si bien reconoce que las condiciones 1 y 4, referidas a la integración vertical y a la separación patrimonial administrativa respectivamente, son necesarias para evitar abusos, no son suficientes porque existen posibilidades de abusos en la fijación de políticas de precios y condiciones de venta, independientemente del cumplimiento de las condiciones impuestas.

 

En lo que dice relación con la segunda condición impuesta, argumenta que la no discriminación arbitraria en la comercialización no puede ser considerada como una condición para la fusión, porque ella en sí es un requisito de competencia, independiente de si se lleva a efecto o no la operación consultada. Luego señala que la sentencia no define lo que se entiende por discriminación arbitraria, por lo que se trata de un concepto ambiguo.

 

Respecto de la tercera condición, esto es el impedimento de vender sus productos o servicios únicamente en forma atada a otros, afirma que no se justifica pues de llevarse a cabo tal conducta ello constituye una discriminación arbitraria de precios. Además, tal condición no garantiza que se materialice el intercambio con aquellos que no compran atadamente, porque el precio que se fije al producto por separado podría ser alto, logrando así el objetivo de discriminación.

SEGUNDO: Que, por su parte, Cosayach Nitratos S.A. en su reclamación sostuvo que las condiciones impuestas son insuficientes para la defensa de las normas de la libre competencia ya que no van a impedir que el ente resultante de la operación consultada controle los precios de mercado de los productos que comercializa, sin necesidad de celebrar contratos que involucren algún grado de integración vertical. Soquimich Comercial S.A. siempre se ha visto en la obligación de informar al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Tanto así que ahora ha efectuado la consulta respecto de esta fusión.

 

La discriminación arbitraria es una conducta prohibida por nuestra legislación, de manera que la segunda más que una condición es una reiteración de tal prohibición.

 

Respecto a la tercera, argumenta que al no fijar la sentencia rangos o relación entre los casos planteados, venta atada a otro producto y/o servicio, y venta por separado, carece de eficacia desde que el ente fusionado puede perfectamente vender los productos por separado al doble, triple o más del valor que se les asigna dentro de la venta atada, obteniendo con ello dos objetivos: dar estricto cumplimiento a la condición impuesta y, ejercer completamente su poder de mercado. Respecto a la última de las condiciones, agrega que si bien ésta en principio garantiza que la nueva sociedad que se forme sea independiente tanto en administración como en patrimonio de Soquimich Industrial S.A. y sus relacionadas, ello no obsta a que controle los precios de los productos que vende, con independencia de los precios de adquisición de los fertilizantes, teniendo en consideración el grado de concentración del mercado, tanto en la importación como en la distribución de los productos.

 

Supone que el ente resultante de la fusión podrá fijar a su arbitrio los precios de venta internas ya que los distribuidores que le compran sus productos se verán empujados a subir los precios de venta en la medida que lo haga Soquimich Comercial S.A. De elevarlos sólo a los consumidores finales, los distribuidores se verán beneficiados por este aumento al incrementarse sus utilidades, por lo que no tendrán incentivo en competir, caso que importará un aumento de precios para los consumidores finales, quienes se verán menoscabados.

 

En subsidio de la petición de rechazo de la fusión, solicita que se establezcan para condicionar la fusión las siguientes condiciones:

 

1.- El impedimiento de las ventas atadas.

2.- El establecimiento del nuevo ente como Sociedad Anónima abierta.

3.- La fijación de un porcentaje o rango máximo que puedan cobrar por los productos que ofrezcan por sobre sus costos de colocación, y 4.- De no prohibirse las ventas de productos atados a otros o a servicios, la fijación de una proporción en relación al precio que puedan cobrar por los productos para su venta por separado.

 

TERCERO: Que del análisis de los antecedentes de la causa aparece que las medidas dispuestas por la sentencia que se revisa por esta vía aparecen como suficientes y adecuadas para cautelar la libre competencia.

 

En efecto, justamente porque en la sentencia se determinó que, de aprobarse y verificarse la operación tal como fue solicitada, el grado de concentración aumentaría de forma tal que podría tener efectos negativos en la competencia en el mercado relevante, es que se decidió aprobar la operación con las condiciones impuestas. La sentencia en primer término concluye que la fusión reducirá de cuatro a tres los principales actores en los mercados relevantes que determinó, a saber, de comercialización en todo el territorio nacional de: a) fertilizantes granulados nitrogenados, b) fertilizantes granulados potásicos y, c)fertilizantes granulados fosfatados; elevando así los actuales niveles de concentración, situación que aumenta el riesgo de la existencia de abusos competitivos, riesgo que se reduce con la existencia en el mercado de un número significativo de distribuidores independientes que pueden importar los productos en forma directa, así como la existencia de importadores ya instalados con posibilidades de aumentar sus importaciones. Fue justamente tal conclusión la que llevó al tribunal a imponer la primera condición.

 

CUARTO: Que al imponer el tribunal la obligación de consultarle en forma previa en los términos del artículo 31 del Decreto Ley 211 cualquier operación de integración vertical con intermediarios en la comercialización de fertilizantes primarios en que pretenda intervenir directa o indirectamente, así como cualquier contrato que pretenda celebrar con distribuidores que contemple cláusulas de exclusividad o condiciones que reflejen en definitiva una exclusividad; evita que Soquimich Comercial S.A. siga aumentando de manera indiscriminada su participación en el mercado, y con ello los riesgos de abuso de posición dominante que tal situación conlleva.

 

QUINTO: Que se le impone además a Soquimich Comercial S.A. la obligación de no discriminar arbitrariamente entre sus clientes en la comercialización directa o indirecta de los fertilizantes de producción propia o de sus personas relacionadas, condición que persigue un trato igualitario a los clientes que a su vez son competidores de la empresa fusionada;

 

SEXTO: Que el hecho de impedírsele a la entidad fusionada vender los fertilizantes de fabricación propia o de sus personas relacionadas únicamente en forma atada a otros productos o servicios resulta ser una medida efectiva de mitigación del riesgo que se quiere evitar con la fusión. Contrariamente a lo que sostienen los reclamantes, la posibilidad de vender más caros los productos al hacerlo en forma separada, para así obtener que el cliente finalmente prefiera las ventas atadas, se aleja desde que de suceder que el precio por los productos individualmente considerados sean muy superiores y resulten menos convenientes que adquirirlos junto a otro producto o servicio importará que el cliente recurra a otro oferente, competidor de Soquimich Comercial S.A., y lo adquiera a un precio más conveniente. Es decir, en un caso como éste opera la regulación natural del mercado. Finalmente, en este punto sólo resta señalar que la fijación de precios pretendida por los reclamantes atenta contra el sistema de libre mercado que opera en nuestra economía;

 

SÉPTIMO: Que la obligación impuesta por el tribunal a Soquimich Comercial S.A. de mantenerse como una sociedad anónima abierta permite que exista a su respecto una mayor fiscalización, desde que, de acuerdo al artículo 2° de la Ley 18.046, éstas son fiscalizadas por la Superintendencia de Valores y Seguros, organismo al que, de acuerdo al artículo 4° del Decreto Ley 3.538, le corresponde velar porque las personas o instituciones fiscalizadas, desde su iniciación hasta el término de su liquidación, cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan.

 

OCTAVO: Que, por último, el hecho de que el mercado sea limitado determina que, de producirse una fusión, casi en forma inevitable se produzca el fenómeno de concentración del mercado, cuyas consecuencias se verán luego de encontrarse operando las empresas fusionadas, sin que necesariamente ellas sean negativas si, como en el caso que nos ocupa, la autoridad correspondiente ha impuesto las condiciones que importan medidas destinadas a evitarlas. Sin perjuicio de ello, si luego de concretarse esta operación se produce alguna situación que se estime atentatoria contra la libre competencia, tanto la Fiscalía Nacional Económica como los particulares que se sientan perjudicados con dicha situación podrán, la primera, presentar un requerimiento y los segundos, entablar un reclamo.

 

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 18 N°2 y 31 del D.F.L. N°1 del año 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N°211 de 1973, SE RECHAZAN los recursos de reclamación deducidos a fojas 2.434 y 2.439 por la Sociedad Nacional de Agricultura Federación Gremial y Cosayach Nitratos S.A., respectivamente, en contra de la sentencia N°31/2009, de nueve de diciembre del año pasado, escrita a fojas 2.368.

 

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

 

Redacción a cargo del Ministro Sr. Pierry.

 

Rol 68-2010. Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño, Sr. Pedro Pierry, Sra. Sonia Araneda, Sr. Haroldo Brito y la Fiscal Judicial Sra. Mónica Maldonado. No firma, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo la Fiscal Judicial señora Mónica Maldonado por estar con licencia médica. Santiago, 10 de agosto de 2010.

 

Autorizada por la Secretaria de esta Corte Sra. Rosa María Pinto Egusquiza.

 

En Santiago, a diez de agosto de dos mil diez, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.