Objeto de la Consulta

Determinar si bases de licitación del programa “Fórmate para el Trabajo” del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo se ajustan al D.L Nº211.

Normativa aplicable

D.L Nº211; Ley 19.518, que Fija Nuevo Estatuto de Capacitación y Empleo.

Preguntas legales

¿En qué ámbito se pueden resolver consultas respecto de bases de licitación?

¿Qué condiciones deben cumplirse para que las bases de licitación de un organismo público vulneren la libre competencia?

¿En qué casos resultaría adecuado que una base de licitación establezca un precio mínimo?

Conclusiones (Respuestas a la pregunta legal)

¿En qué ámbito se pueden resolver consultas respecto de bases de licitación?

Como primer punto, y siguiendo jurisprudencia previa, el TDLC sostuvo que las bases de licitación pública corresponden a actos de la Administración del Estado que son susceptibles de ser juzgados en su sede (párr. 5). Asimismo, y nuevamente siguiendo su línea jurisprudencial, el ámbito en que se pueden resolver consultas sobre bases de licitación se relaciona esencialmente con su diseño (párr.6).

¿Qué condiciones deben cumplirse para que las bases de licitación de un organismo público vulneren la libre competencia?

De acuerdo al TDLC, un organismo público en un proceso licitatorio actúa como demandante de bienes y/o servicios y, en este contexto, las bases de licitación pueden infringir lo dispuesto por el D.L Nº211 si se cumple con las siguientes condiciones: (i) que el organismo licitante cuente con poder de compra en el mercado relevante definido; (ii) que actúe de modo arbitrario o discriminatorio ; y (iii) que las exigencias contenidas en las bases carezcan de una justificación objetiva y razonable (párr. 7).

¿En qué casos resultaría adecuado que una base de licitación establezca un precio mínimo?

El establecimiento de un precio mínimo solo cobraría sentido en licitaciones que requieran de elevados montos de inversión y, además, exista el riesgo de que durante la operación de la concesión el adjudicatario no realice la prestación requerida. Lo anterior, por el fenómeno de la “maldición del ganador”, que normalmente toma lugar cuando el oferente enfrenta incertidumbre al momento de realizar la oferta respecto al valor del bien licitado (párr. 86).

Antecedentes de hecho

Con fecha 5 de febrero de 2021, ACCH (la “Consultante”) consultó si las bases de licitación pública del Sence, para la obtención de licencias de conducir clases A-3 y A-5 en el marco del programa “Fórmate para el Trabajo”, resultaban conformes a la normativa de libre competencia.

En particular, la consultante solicitó la modificación del artículo 3.1 de las bases, pidiendo al TDLC: (i) la eliminación del límite máximo de 20% de selección de cupos impuestos a los oferentes o, en subsidio, que el porcentaje máximo de selección aumentara al 50% o la cifra que el Tribunal estimara, y; (ii) establecer las demás condiciones que se deban cumplir para prevenir los riesgos identificados por ACCH o, en su caso, por el Tribunal.

Alegaciones relevantes

• Escuela de Conductores Automóvil Club de Chile Ltda (“ACCH”).(la Consultante):

De acuerdo a la consultante, la prohibición a los oferentes de ofertar por más del 20% de los cupos disponibles resultaría injustificada, arbitraria y discriminatoria. También impactaría en la calidad de los servicios licitados, porque por medio de ella, Sence se vería en la obligación de contratar con oferentes de una calidad inferior, además de limitarse la cobertura de los servicios y eventualmente provocar un aumento en los precios ofertados. Por último, sostuvo un posible riesgo de que las bases faciliten la colusión, pudiendo los postulantes asignarse determinadas comunas del mercado.

• Sence:

De acuerdo a Sence, las bases no limitarían la libertad de presentar ofertas por parte de los interesados ya que el límite del 20% se aplicaría solamente al momento de la selección de ofertas, contemplándose además excepciones en comunas donde exista un único proveedor autorizado. A su juicio, el límite establecido tendría como finalidad promover la aparición de nuevos oferentes en un mercado que resulta ser altamente concentrado, además de asegurar que los adjudicatarios cuenten con la capacidad real de ejecutar los cursos contratados.

Las bases de licitación regularían ampliamente los factores que incidirían en la calidad del servicio licitado, por lo que el argumento de la solicitante acerca del impacto sobre dicha variable y el  precio del servicio licitado carecerían de razonabilidad. En el mismo sentido, a su juicio no sería posible observar cómo el límite discutido facilitaría la colusión.

• FNE

En su consideración, el límite del 20% carecería de una justificación objetiva y razonable, lo que pudo haber afectado la intensidad competitiva y desincentivado la participación de oferentes.

La Fiscalía descartaría que a partir del límite impuesto se pueda vincular una disminución en la calidad de los servicios contratados, considerando la regulación de las bases de licitación en ese aspecto. En cuanto al riesgo de colusión, la autoridad de competencia descartó tal riesgo respecto de las ECP que coincidieran en más de una comuna, en cambio, en las ubicadas en la misma comuna se aumentaría el riesgo de coordinación.

Por otra parte, la FNE se refirió a otros dos aspectos de las bases que podrían limitar la competencia. El primero se relaciona con la regulación de la oferta económica, en la cual se consideraría un porcentaje de ponderación excesivamente bajo. Además, dicha regulación contempla una banda de precios que incluye, por un lado, un precio mínimo que inhibiría la intensidad competitiva y, por otro lado, un límite máximo que debiera ser reservado y publicado solo al momento de abrir las ofertas económicas.

El segundo aspecto al que se refirió la FNE tiene que ver con la limitación geográfica de la cantidad de cupos a concursar, señalando que debe preferirse la licitación conjunta de las comunas de la Región Metropolitana, al igual que las de la Región de Valparaíso, en lugar de reducir la competencia a una determinada cantidad de cupos por comuna.

Finalmente, la FNE criticó que las bases consideraran como criterio de adjudicación el compromiso de los oferentes de insertar laboralmente a los alumnos a quienes imparta el curso, inserción que no podría ser inferior al 10%. Según la FNE, con ello se estarían licitando conjuntamente dos servicios distintos, lo que podría derivar en una barrera injustificada a la entrada para participar en la licitación.

El segundo aspecto al que se refirió la FNE tiene que ver con la limitación geográfica de la cantidad de cupos a concursar, señalando que debe preferirse la licitación conjunta de las comunas de la Región Metropolitana, al igual que las de la Región de Valparaíso, en lugar de reducir la competencia a una determinada cantidad de cupos por comuna.

• Sercap

Señaló que el límite del 20% tiene por objetivo impedir que se conforme una posición dominante como la que detenta ACCH, lo que, a su juicio, protegería y fomentaría la competencia en un mercado pequeño y heterogéneo. Agregó que, en el proceso de licitación del año 2020, ACCH habría obtenido una participación de mercado cercana al 75%, pudiéndose apreciar que, en aquellas localidades donde ACCH era un proveedor único, postulaba con un precio muy superior al ofertado en lugares donde tenía competencia

Resumen de la decisión

Considerando lo aportado por la Consultante y por los antecedentes solicitados a Sence, el TDLC concluyó que el organismo público sería el principal comprador o demandante en el mercado relevante en que inciden las bases de licitación, posición alcanzada precisamente a través del programa “Fórmate para el Trabajo”. Por ello, gozaría de un significativo poder de compra en el mercado señalado.

Asimismo, a juicio del TDLC, el límite de la cláusula del artículo 3.1 de las bases de licitación (es decir, el límite de 20% de los cupos) carecería de un objetivo y sentido claro, al igual que las excepciones a su aplicación, afectando con ello la participación de interesados en el proceso licitatorio y sus resultados. Por otro lado, la justificación de Sence para el establecimiento del límite no sería suficiente para mitigar los riesgos anticompetitivos aparejados, además de no encontrarse respaldados con los antecedentes del procedimiento.

Según el Tribunal, la imposición del límite mencionado generaría incentivos para que oferentes distintos de la consultante presenten ofertas de precios mayores, en atención a la menor cantidad de participantes. Lo anterior se vería reforzado en el hecho de que, la excepción a la aplicación del límite no se vería garantizada, considerando lo ocurrido en un proceso licitatorio anterior. Por otro lado, el órgano jurisdiccional también reparó en que no sería posible inferir, a partir de los antecedentes aportados, que el límite del 20% favorezca una posible coordinación entre los entes interesados en la licitación.

Previo a referirse a los riesgos identificados y señalados por la FNE, el Tribunal analizó los componentes de ponderación y cada uno de los criterios de adjudicación, de los que se derivarían una serie de situaciones que afectarían la competencia.

Respecto del criterio de la inserción laboral, el TDLC concordó con la FNE en cuanto a que dicha exigencia constituiría la prestación de un servicio distinto al licitado, lo que podría constituir una barrera injustificada a la entrada para participar en la licitación. Por otro lado, respecto de la oferta económica y su evaluación, a juicio del TDLC no existirían antecedentes que avalen su baja ponderación, debiendo ser la principal variable a considerar en los procesos de adjudicación.

Finalmente, respecto de la banda de precios, esta tampoco estaría justificada. Lo anterior, considerando que, por un lado, el establecimiento de un precio mínimo solo cobraría sentido en licitaciones que requieren de elevados montos de inversión y, además, exista el riesgo de que durante la concesión el adjudicatario no realice la prestación requerida (por el fenómeno de la “maldición del ganador”, que normalmente toma lugar cuando el oferente enfrenta incertidumbre al momento de realizar la oferta respecto al valor del bien licitado). Por otro lado, el precio máximo no reservado podría afectar la intensidad competitiva del proceso licitatorio, dado el comportamiento natural de los participantes de ofertar por montos cercanos al precio máximo establecido.

Decisiones relacionadas:

• TDLC, Sentencia N°118/2012, 9 de enero de 2012.
• TDLC, Sentencia N°138/2014, 30 de julio de 2014.
• TDLC, Sentencia N°50/2017, 6 de marzo de 2017.
• TDLC, Resolución N°61/2020, 7 de abril de 2020.
• TDLC, Resolución N°66/2021, 28 de julio de 2021.
• TDLC, Resolución N°71/2022, 30 de junio de 2022.

Artículos académicos relacionados:

N/A

Enlaces relacionados de CeCo

• Nota “La consulta de Automóvil Club ante el TDLC”.
• Nota “Convenios marco y libre competencia: El fallido intento de Microsoft para modificar las bases”
• Nota “Estudio FNE: La urgente modernización de ChileCompra”
• Nota “Proyecto que modifica Ley de Compras Públicas acoge recomendaciones hechas por la FNE”

RESOLUCIÓN N° 74/2022

Santiago, veinticinco de agosto de dos mil veintidós.

PROCEDIMIENTO: No Contencioso

ROL: NC N°488-21

CONSULTANTE: Escuela de Conductores Automóvil Club de Chile Ltda.

OBJETO: Determinar si de las bases de licitación del Programa Fórmate para el Trabajo, Línea Sectorial Transportes, año 2021, sobre planes de capacitación para la obtención de licencias de conducir clase A-3 y A-5, aprobado por Resolución Exenta N° 92 del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, si se ajustan o no al Decreto Ley N° 211.

I. PARTE EXPOSITIVA

A. LA CONSULTANTE Y LOS APORTANTES DE ANTECEDENTES

a. Consultante: Escuela de Conductores Automóvil Club de Chile Limitada (“ACCH” o “Automóvil Club”).

b. Entidades que aportaron antecedentes y formularon observaciones dentro de plazo:

• Confederación Nacional de Transportes de Carga de Chile (“CNTC”).
• Servicio Nacional de Capacitación y Empleo (“Sence”).
• Servicio de Capacitación Limitada (“Sercap”).
• Fiscalía Nacional Económica (“FNE” o “Fiscalía”).

B. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LA CONSULTANTE.

1. A folio 7, el 5 de febrero de 2021, ACCH (la “Consultante”) consultó si la Resolución Exenta N° 92 del Sence, dictada con fecha 14 de enero de 2021, puede infringir las normas que protegen la libre competencia. Dicha resolución aprobó las bases administrativas y técnicas del concurso público para la presentación, evaluación y selección de propuestas en el marco del “Programa Fórmate para el Trabajo, Línea Sectorial Transportes, año 2021” (las “Bases de Licitación” o las “Bases”). En concreto, solicita que se ordene la modificación del artículo 3.1 de las Bases, eliminándose el límite máximo de selección de cupos impuesto a los oferentes, o bien, en subsidio, que el porcentaje máximo de cupos a postular por oferente se aumente a 50%, o aquella cifra que el Tribunal disponga. Fundamenta su solicitud en las siguientes consideraciones:

1.1 ACCH indica que las Bases se enmarcan en diversos planes de capacitación que el Sence ha ofrecido desde hace varios años a distintas personas, a lo largo del país, para que obtengan licencias de conducir profesionales clase A-3, para el manejo de buses, y clase A-5, para el manejo de camiones. Expone que históricamente el Sence llevó estos planes de capacitación seleccionando a sus proveedores a través de concursos públicos en los cuales la Consultante participó. Sin embargo, señala que las Bases, que corresponden al año 2021, “incorporan una restricción inédita y absolutamente injustificada” que restringiría la competencia en dicha licitación.

1.2 En cuanto a las características de las Bases, ACCH expone que, de acuerdo con la cláusula 2.4, solo pueden participar los Organismos Técnicos de Capacitación (“OTEC”) que se encuentren inscritos en un Registro Nacional del artículo 19 de la ley N° 19.518 y que se constituyan como una escuela de conductores profesionales con autorización especial de impartir el curso con uso de simulador de inmersión total. Al respecto, señala que existirían 18 eventuales escuelas oferentes y que “ninguna comuna cuenta con más de 3 de estas escuelas”. En cuanto a los criterios de selección de los proveedores, la Consultante afirma que “las Bases persiguen casi exclusivamente elegir a los postulantes que ofrecen mejor calidad, asignando un 95% del puntaje a criterios que inciden en calidad o experiencia del servicio ofertado”.

1.3 Respecto de la cláusula específica de las Bases que se consulta, ACCH señala que en el numeral 3.1, el Sence “impone a cada potencial oferente seleccionar un máximo de 20% del total de cupos ofrecidos a nivel nacional, para realizar cursos conducentes a la obtención de licencias de conducir clase A-3 y A5”. En virtud de ello, ACCH indica que “cada oferente solo podrá seleccionar 304 cupos para la realización de Cursos A-3 (sobre un total de 1.520), y 152 cupos de Curso A-5 (sobre un total de 760)”. Agrega que con esta normativa cada oferente deberá seleccionar aquellas comunas respecto de las cuales quiere participar, descartando postular a otras.

1.4 En cuanto a los objetivos de política pública en la que se enmarcan las Bases, ACCH indica que, de conformidad con la legislación aplicable, éstos serían “mejorar las competencias laborales de los trabajadores, incrementando la calidad y cobertura de los programas de capacitación”. Sin perjuicio de ello, la Consultante afirma que la cláusula 3.1 de las Bases genera el efecto contrario, disminuyendo la calidad y la cobertura de los servicios concursados, disminución que califica de sustancial.

1.5 De esta forma, ACCH argumenta que la cláusula 3.1 podría afectar la libre competencia, además de contradecir la jurisprudencia del Tribunal en materia de licitaciones públicas, porque tiene por efecto (i) restringir de forma artificial y arbitraria la participación de oferentes; (ii) generar ineficiencias en la calidad y cobertura de los servicios afectados; y (iii) facilitar la coordinación de los eventuales oferentes.

1.6 Respecto del primero de los efectos, la Consultante expone que la redacción de la cláusula 3.1 prohíbe a los oferentes ofertar por más de un 20% del total de cupos disponibles, excluyéndolos del resto de los cupos, prohibición que no estaría justificada. Añade que el Sence al ser consultado por esta materia respondió que el objetivo era “evitar la concentración de un gran número de cupos en un solo oferente”, lo que, a su juicio, sería inconsistente con su objetivo de promover la calidad y cobertura del servicio concursado. De esta forma ACCH concluye que el actuar del Sence al imponer este porcentaje es arbitrario y discriminatorio.

1.7 En cuanto al segundo de los efectos, señala que las Bases impactan de forma negativa en la calidad de los servicios que licita, ya que la limitación de los cupos a los que se puede postular forzará al Sence a contratar oferentes de calidad inferior. En este sentido afirma que esto “infringe su propia misión, vulnera directamente los principios de eficiencia y eficacia que debe observar el Sence, reduce la competencia y va en perjuicio de los trabajadores que recibirán las respectivas capacitaciones”. Además, señala que la regla que se analiza también limita la cobertura de los servicios concursados ya que limita la cantidad de cupos por oferente, pudiendo incluso dejar localidades sin proveedor si el único posibilitado para hacerlo ya utilizó el 20% de su cupo en otras comunas. Agrega que lo anterior genera un aumento de precios ofertados.

1.8 Por último, respecto del efecto de facilitación de la colusión, la Consultante expone que la redacción de la cláusula 3.1 “genera el evidente riesgo de que los postulantes se asignen (al menos tácitamente) determinadas comunas del mercado licitado”.

1.9 En cuanto al mercado relevante en el que incide la Consulta, ACCH lo define como “el de los servicios objeto de la licitación consultada, consistentes en la adquisición de servicios de capacitación para conductores A-3 (buses) y A-5 (camiones) con simulador de inmersión total en las regiones incluidas en el concurso público, que corresponden a las regiones de Tarapacá, Antofagasta, Atacama, Coquimbo, Valparaíso, Metropolitana, O’Higgins, Maule, Biobío, La Araucanía, Los Ríos, Los Lagos, y Magallanes y la Antártica Chilena.” En subsidio, plantea que el mercado relevante sería el de “la compra y venta de servicios de capacitación para conductores A-3 (buses) y A-5 (camiones) con simulador de inmersión total, en el territorio nacional”.

1.10 La Consultante expone que el mercado antes señalado contaría con el Sence como único y principal demandante, la que actuaría de forma monopólica. En este sentido señala que el Sence concentra casi la totalidad de la demanda del mercado relevante antes definido y el resto de la demanda estaría conformada por Organismos Intermedios de Capacitación (“OTIC”), cuyo objeto es entregar asesoría técnica y de capacitación a sus empresas adheridas. Añade que las OTIC dependen de los recursos que el Sence otorga para dichos fines por lo que todos los servicios incluidos en el mercado relevante se financiarían con recursos del Sence.

1.11 En cuanto a los oferentes del mercado, la Consultante indica que serían aquellas escuelas de conductores con autorización para impartir los cursos específicos licitados. Agrega que ACCH sería el mayor oferente del mercado y que tiene presencia en casi todo el territorio nacional, siendo además el único oferente en las comunas de Iquique, Antofagasta, Calama, La Serena, Viña del Mar, Talca, Osorno y La Florida. Además de ellos, existirían otros 25 oferentes, aproximadamente, sin perjuicio que, en las regiones de Arica y Parinacota, del Ñuble y Aysén, no existirían oferentes autorizados para prestar los servicios licitados.

1.12 Finalmente, solicita tener por formulada la consulta y pronunciarse acerca de si las Bases de Licitación se ajustan o no al del Decreto Ley N° 211 (“D.L. N° 211”); y, especialmente, disponga que se modifique el artículo 3.1, eliminándose el límite máximo de selección de cupos impuesto a los oferentes, o bien, en subsidio, disponga que la referida limitación se aumenta a un 50%, o aquella cifra mayor o menor que el Tribunal disponga conforme a derecho; y, de ser procedente, establecer las demás condiciones que se deban cumplir para prevenir los riesgos identificados por ACCH, así como otros que puedan identificarse en conformidad al mérito del proceso.

1.13 ACCH en el segundo otrosí de la Consulta solicitó, además, la suspensión del proceso de licitación, medida que fue desechada. A folio 27 la Consultante solicitó reponer la decisión de no suspender, y a folio 28 el Tribunal ordenó al Sence informar respecto de las siguientes materias: (a) si el límite de 20% de los cupos nacionales a que se refiere la cláusula 3.1 de las Bases rige respecto de la postulación de los oferentes o si, dicho límite, se aplicará al momento de la adjudicación de las propuestas que se formulen en el marco de dicho concurso; y (b) si existe un fundamento de política pública para la imposición de dicho límite. A folio 38 el Sence informó lo solicitado y, posteriormente, a folio 42 el Tribunal desechó la reposición deducida por ACCH.

C. RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL QUE DA INICIO AL PROCEDIMIENTO

2. A folio 11, el 9 de febrero de 2021, se dio inicio al proceso respecto de la consulta formulada por la Consultante relativa a las bases administrativas y técnicas del concurso público para la ejecución del “Curso especial con simulador de inmersión total conducente a licencia de conductor profesional clase A-3 y A-5”, año 2021, aprobadas mediante la Resolución N° 92 del Sence. En dicha resolución de inicio se ordenó oficiar a la Fiscalía Nacional Económica; al Sence; y al Ministerio del Trabajo y Previsión Social para que aportaran antecedentes dentro del plazo de 20 días hábiles contados desde la publicación, en extracto, de la resolución en el Diario Oficial, de conformidad con el número 1° del artículo 31 del D.L. N° 211.

D. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS APORTANTES

3. A folio 53 aportó antecedentes la CNTC y señaló que es una entidad gremial cuyo objetivo primordial es proteger los intereses de los transportistas de carga y promover la profesionalización de esta actividad. En relación con las bases objeto de esta consulta, la CNTC plantea que el límite del 20% afectará la calidad de los cursos que se impartirán, lo que repercutirá en los trabajadores que buscan capacitarse. Señala que una buena formación de conductores de camiones es esencial para el desarrollo productivo del país, así como para evitar accidentes. Añade que el límite de 20% también implicará dejar localidades sin capacitación, lo que es especialmente preocupante si se tiene en consideración que el mayor déficit de conductores se encuentra en las regiones. Por último, expone que el límite antes referido disminuirá la competencia entre las escuelas de conductores, desincentivando la inversión.

4. A folio 67 aportó antecedentes el Sence, afirmando la juridicidad de sus actuaciones, solicitando que no se dé lugar a la solicitud de modificación de la cláusula 3.1. de las Bases, fundado en las siguientes consideraciones:

4.1. El Programa de Capacitación de Oficios, dentro del cual se encuentran las Bases, tiene por objeto generar competencias laborales en las personas vulnerables, con el propósito de aumentar la posibilidad de encontrar un empleo de calidad y/o en caso de tratarse de trabajadores o trabajadoras independientes, aumentando sus ingresos.

4.2. En relación con el curso especial que es objeto de las Bases, expone que éste solo puede impartirse por Escuelas de Conductores Profesionales que cuentan con autorización especial del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (“MTT”) para utilizar el sistema de simulador de inmersión total (“SIT”), los que también deben encontrarse certificados ante este ministerio. Además, dichos organismos deben estar constituidos como OTEC ante el Sence. Indica que las certificaciones requeridas obedecen a que el SIT es una máquina compleja cuya sofisticación y costo generan un mercado reducido. Afirma que, de acuerdo con la información proporcionada por el MTT en su sitio web, hay siete empresas que han certificado SIT en Chile.

4.3. En cuanto a los cursos licitados, señala que éstos “consideran contenidos teóricos y prácticos (200 horas para cursos de Conducción Profesional Clase A-3 y 225 horas totales para cursos de Conducción Profesional Clase A-5), además de horas prácticas individuales de conducción en vehículo (12 horas) y en Simulador de Inmersión Total (5 horas)”. A su vez señala que estos cursos se componen de una fase lectiva, donde se implementan los cursos licitados, y otra fase de inserción laboral.

4.4. En lo que respecta a la Consulta, señala que las afirmaciones realizadas por dicha entidad no se ajustan ni a los hechos ni al derecho. En efecto, el Sence afirma que las Bases no restringen la libertad de los interesados para presentar las ofertas que estimen pertinentes respecto de los cupos, comunas y planes formativos contemplados en ellas, ya que el límite del 20% es una regla que aplicará Sence recién al momento de la selección de ofertas razón por la cual los oferentes deben señalar la prelación de su oferta por curso-región-comuna. Añade que dicho límite del 20% admite excepciones en aquellas comunas donde existe un único proveedor autorizado para dictar el curso, caso en el cual los cupos que se le adjudiquen a un oferente en virtud de esta excepción no se considerarán para efectos del límite de 20% a nivel nacional.

4.5. La limitación de cupos a seleccionar por oferente es un mecanismo que ha sido utilizado en otros llamados a concurso público con el objeto de fomentar la competencia en el mercado de los cursos de capacitación a que dan lugar los programas que ejecuta el Servicio. Indica que este mecanismo funcionaría como un incentivo para la aparición de nuevos oferentes en un mercado que califica de concentrado. Al respecto indica que en el concurso 2020, cuyas bases no consideraron esta limitación, se adjudicó más de un 70% de los cupos al mismo oferente, situación que motivó la revisión de las bases para el año 2021.

4.6. Otro de los objetivos buscados por el Sence con la limitación establecida en la cláusula 3.1. de las Bases es evitar que dicho Servicio dependa, para cumplir con su política pública, de un solo ejecutor, evitando además un potencial abuso de dominancia. Al respecto indica que una cantidad considerable de los cursos adjudicados para el año 2020 se encuentran pendientes de ejecución a propósito de la pandemia por Covid-19. De esta forma, la limitación contenida en las Bases busca también asegurar que los oferentes adjudicados tengan la capacidad real para ejecutar los cursos contratados por este servicio, teniendo a la vista los cursos adjudicados en años anteriores que se encuentran pendientes de ejecutar.

4.7. De esta forma el Sence niega que el límite del 20% establecido en la cláusula 3.1. sea arbitrario ya que responde a una decisión razonada de dicho Servicio, fundada en las consideraciones antes expuestas. Niega también la acusación de que las Bases atentan contra la calidad y precio del servicio que Sence buscaría contratar, vulnerando con ello los objetivos de política pública del servicio y afirma que las Bases regulan fuertemente los factores que inciden en la calidad del servicio ofertado además de fijar un valor hora mínimo y máximo para todas las ofertas.

4.8. Respecto de la acusación de que las Bases podrían facilitar la coordinación de los oferentes, reduciendo la intensidad competitiva, el Sence señala que no es posible vislumbrar cómo la inclusión de un límite en la selección de oferentes podría generar un incentivo de coordinación entre los mismos. Funda lo anterior en que las Bases no limitan la presentación de ofertas por participantes y que los oferentes solo pueden postular en aquellas comunas donde tienen autorización del MTT. En relación con el resultado del concurso regulado en las Bases, el Sence expone que ACCH obtuvo el 32,05% del total de cupos seleccionados y que la distribución de oferentes fue más equitativa.

5. A folio 75 aportó antecedentes la FNE, concluyendo que el Sence tiene poder de compra en el mercado relevante que define y que el diseño de las Bases genera riesgos a la libre competencia, atendidos los siguientes argumentos:

5.1. La Ley de Tránsito distingue entre las licencias de conductor profesional (Clase A), no profesionales (Clases B y C) y especiales (Clase D). Respecto de aquellas que son objeto de esta consulta, señala que, de acuerdo con la normativa, las licencias Clase A-3 permiten conducir, indistintamente, vehículos de transporte remunerado de escolares, ambulancias o vehículos motorizados de transporte público y privado de personas; y las Clase A-5 habilitan para conducir todo tipo de vehículos motorizados, simples o articulados, destinados al transporte de carga cuyo peso bruto vehicular sea superior a 3.500 kg. Agrega que, si el conductor no cuenta con una licencia Clase A desde al menos dos años y quiere obtenerla, debe aprobar un curso especial que contemple el uso de SIT u otra tecnología equivalente.

5.2. La FNE define un SIT como un dispositivo mecánico-computacional, compuesto de partes físicas que emulan el funcionamiento de un determinado tipo de vehículo y un programa computacional que controla el comportamiento de dichas partes, permitiendo al usuario realizar una conducción realista del mismo. Agrega que la ventaja de los cursos con SIT es la obtención de licencias en menor tiempo y con menos requisitos que el curso tradicional; la contrapartida es que están sujetos a más regulaciones asociadas a los requisitos que debe cumplir la escuela profesional que los imparta. En este sentido, la FNE informa que la Subsecretaría de Transportes mantiene un listado actualizado de las escuelas de conductores profesionales aprobadas, en evaluación, en inspección, revocadas o con suspensión para realizar cursos con SIT.

5.3. La FNE expone que, desde el punto de vista del usuario que realiza el curso de conducción que se licita, los cursos especiales con SIT y aquellos tradicionales solo son alternativas posibles cuando el conductor cuenta con una licencia ClaseA desde hace al menos dos años. Añade que en ese caso lo más probable es que el conductor realice el curso tradicional cuyo costo es 50% inferior al costo del curso especial con SIT. En virtud de ello, la Fiscalía concluye que los cursos tradicionales para la obtención de licencias Clase A-3 y Clase A-5 no son sustitutos razonables de los cursos especiales con SIT, por lo que constituyen mercados distintos.

5.4. En relación con la demanda por estos cursos, la FNE señala que tanto el sector público, particularmente el Sence, como el sector privado requieren de estos cursos. La demanda del Sence estaría determinada por los cupos que licita, sin perjuicio de que el número de capacitaciones que se realizan depende de las personas que se inscriben para acceder a ellas. Las empresas, por su parte, pueden requerir los servicios directamente a la escuela profesional de conductores o hacerlo a través de OTIC, quienes actúan como intermediarios entre las empresas y las OTEC, para realizar capacitaciones utilizando la franquicia tributaria que ofrece el Sence. Por último, la demanda privada también puede provenir de personas naturales interesadas en capacitarse.

5.5. Indica que, de acuerdo con los antecedentes recabados, el Sence es el principal demandante de cursos para obtener licencia de conducir clases A-3 y A-5 con SIT, representando entre el 50% y 100% de la demanda que tienen las escuelas de conductores profesionales.

5.6. Por el lado de la oferta, indica que estos cursos solo pueden prestarse por escuelas de conductores profesionales que cuenten con las autorizaciones sectoriales, existiendo, al 27 de diciembre de 2019, 18 escuelas que ofrecen estos cursos con modalidad SIT. Al respecto, expone que la autorización de funcionamiento se otorga a nivel comunal, pudiendo impartirse en un domicilio distinto siempre que se cumpla con lo señalado en el artículo 7° del Decreto 251/1998 del MTT. Por último, señala que el proveedor con mayor cobertura es ACCH que está presente en nueve comunas, seguido por las escuelas Sociedad Escuela de Conductores Cordillera Ltda. y Todo Transportes Ltda., las que están presentes en dos comunas cada una.

5.7. En cuanto a las condiciones de entrada, la FNE señala que la principal inversión que deben realizar los oferentes es la compra del simulador, que tendría un costo entre 54 y 150 millones de pesos.

5.8. Atendido todo lo anterior, la FNE define el mercado relevante como el de los cursos especiales con SIT para la obtención de licencias profesionales de conducción Clases A-3 y A-5, mercado en que el Sence tiene poder de compra al ser, por lejos, el principal demandante de tales servicios. Geográficamente, indica que las Bases circunscriben el mercado por comunas, pero la FNE expone que, preliminarmente, no existirían limitaciones para extender esta área geográfica si se considera que las escuelas podrían recibir alumnos de comunas cercanas a aquellas donde están autorizadas para operar. Sin perjuicio de ello, señala que la determinación geográfica del mercado no es necesaria para efectos de esta consulta, toda vez que el Sence tiene poder de compra con independencia del ámbito geográfico que se considere.

5.9. Respecto al análisis de las condiciones de competencia contenidas en las Bases, la FNE indica que deben concurrir tres requisitos para que exigencias o condiciones establecidas en una licitación puedan ser consideradas contrarias a la libre competencia: (i) que el órgano licitante tenga poder de compra en el mercado relevante del producto licitado; (ii) que las condiciones o exigencias puedan o tiendan a alterar el proceso competitivo de la licitación; y (iii) que estas condiciones o exigencias no tengan justificación objetiva ni razonable.

5.10. En lo referente al primer requisito, la FNE arguye que el Sence tiene poder de compra en el mercado definido. En cuanto a la posibilidad que las condiciones alteren el proceso licitatorio, la Fiscalía realiza un análisis del límite impuesto en la cláusula 3.1. de las Bases y concluye que el texto daba a entender que el oferente solamente podía postular, por cada tipo de licencia, a un 20% de los cupos disponibles a nivel nacional, lo que se traducía, en definitiva, que cada oferente podía postular a un máximo de 300 cupos para cursos de licencias A-3 y un máximo de 140 cupos para cursos de licencias A-5. Sin perjuicio de ello, la FNE señala que el Sence aclaró en el proceso esta limitación, indicando que ella se aplicaba a la adjudicación y no a la postulación. Respecto de esta falta de claridad, la FNE afirma que la misma pudo haber desincentivado la participación de oferentes, impactando la intensidad competitiva de esta licitación en algunas comunas del país. En cuanto a las excepciones señaladas en las Bases para la aplicación del límite del 20%, la FNE expone que las mismas no explicarían claramente la forma en la que éstas operarían, imposibilitándola de analizar sus eventuales efectos.

5.11. Por último, la Fiscalía analiza si la limitación contenida en la cláusula 3.1. de las Bases tiene una justificación objetiva y razonable, concluyendo que el límite de 20% analizado no se encuentra justificado y que es probable que distorsione el proceso competitivo.

5.12. En este sentido, indicó que, de acuerdo con lo afirmado por el Sence en el proceso, la limitación se habría determinado considerando la capacidad y desempeño de ACCH, quien se habría adjudicado la gran mayoría de los cupos para los años 2019 y 2020 los que, atendida la pandemia por el Covid-19, se encontraban aún pendientes de ejecutar. De esta forma, el Sence habría estimado que ACCH no iba a tener la capacidad para ejecutar de forma paralela los cursos pendientes y los que se podría adjudicar en la licitación 2021. Al respecto la FNE expone que la estimación hecha por el Sence no se encontraba respaldada ya que no se hizo un análisis cuantitativo de la capacidad existente en cada comuna en particular, lo que era necesario en consideración a que Automóvil Club es el único oferente en varias de las comunas concursadas, donde el establecimiento de un límite no conlleva necesariamente una mejora en los tiempos de ejecución de los cursos.

5.13. En forma adicional, la FNE indica que la definición del límite del 20%, además de arbitraria, tiende a restringir aún más la competencia afirmando que es probable que el límite del 20% haya distorsionado el proceso competitivo. En efecto, la FNE efectúa un análisis de la competencia en aquellas comunas donde existen al menos dos escuelas autorizadas para funcionar en las cuales una sea ACCH y concluye que dicha escuela podía gatillar la limitación del 20% una vez adjudicada la comuna de Santiago, para las licencias A-3, y una vez adjudicada la comuna de Concepción, para las licencias A-5. Lo anterior siguiendo el orden de priorización de comunas para fines de la adjudicación contenidas en el Anexo N° 1 de las Bases. Añade que la expectativa de los competidores de que ACCH llegaría al límite del 20% al momento de adjudicarse las comunas indicadas, pudo incidir en la intensidad competitiva de las ofertas presentadas para las comunas que vienen después de Santiago (licencias A-3) y Concepción (licencias A-5), lo que pudo generar un efecto indeseado en los precios ofertados.

5.14. De esta forma, la FNE argumenta que el establecimiento de un límite del 20% no se encuentra debidamente justificado, pudiendo afectar la intensidad de la competencia en la licitación, considerando que existían mecanismos alternativos menos restrictivos que permitían asegurar la prestación oportuna de los cursos, citando como ejemplo la aplicación de multas y garantías o designando un “segundo proveedor” en caso de que el primer adjudicatario no cumpla.

5.15. En lo que respecta a la calidad de los cursos licitados, la FNE expone que de la imposición de un límite de adjudicación no es posible colegir una disminución en la calidad del servicio que se prestará, considerando especialmente que las Bases asignan gran relevancia a los elementos de calidad y experiencia. En lo referente a la cobertura del servicio, la FNE expone que la falta de claridad en la aplicación de las excepciones al límite del 20% pudo limitar a un oferente a presentar ofertas en las comunas en las que tenga mayores costos de adjudicación.

5.16. En cuanto al argumento de la Consultante de que el límite del 20% podría generar incentivos para que los agentes económicos se coludan, la Fiscalía descartó que exista tal riesgo entre escuelas que coincidan en más de una comuna ya que solo una de ellas podría adjudicarse más cupos por sobre el 20%. Sin perjuicio de ello, la FNE indica que, entre escuelas ubicadas en una misma comuna, el límite de asignación de cupos aumenta el riesgo de coordinación solo por la posibilidad de que concurran, en dichas comunas, un menor número de competidores -los participantes del mercado podrían considerar que hay un actor menos con quien coordinar una eventual colusión-.

5.17. Por último, la FNE se refiere a dos aspectos de las Bases que podrían limitar la competencia por los cupos licitados. El primero dice relación con la regulación de la oferta económica, cuya ponderación es de un 5% y exige realizar una propuesta dentro de una banda de precios que va de $4.500 a $5.500. Tanto la baja ponderación de la oferta económica como el establecimiento de un valor mínimo de oferta, limitan de forma injustificada la competencia entre oferentes en la licitación, ya que (i) la ponderación de la oferta económica es excesivamente baja, sacrificando los beneficios de la competencia en precio por la evaluación técnica de los servicios ofrecidos, lo que podría obtenerse a través de otros mecanismos menos lesivos; (ii) la imposición de un límite mínimo inhibe la intensidad competitiva en precio en comunas con más de un eventual oferente; y (iii) en cuanto al precio máximo, la FNE recomienda que el monto estimado por cada licitante sea reservado y se publique solo al momento de abrir las ofertas económica.

5.18. El segundo aspecto adicional dice relación con la limitación geográfica, ya que las Bases ofrecen una determinada cantidad de cupos a concursar por comuna, reduciendo, a juicio de la FNE, el ámbito geográfico de competencia entre escuelas. Debido a ello, la Fiscalía estima que los cupos asignados para las comunas de la Región Metropolitana y para las comunas de la Región de Valparaíso, deben licitarse en conjunto, aumentando con ello la intensidad competitiva.

5.19. A su vez, la Fiscalía expone que las Bases contemplan como criterio de adjudicación, el compromiso de las escuelas oferentes de insertar laboralmente a los alumnos a quienes imparta el curso, el que no puede ser inferior a 10%. Este criterio tiene una ponderación de un 15%. Al respecto, la Fiscalía argumenta que, con ello, las Bases están licitando de forma conjunta dos servicios distintos: el servicio de capacitación para la obtención de una licencia de conducir profesional; y el servicio de apoyo para la obtención de un trabajo. A juicio de la FNE, esta dualidad podría erigirse como una barrera injustificada a la entrada para participar en la licitación, considerando especialmente que las OTEC son de giro único; que el cumplimiento de esta exigencia genera costos a los participantes; y que su incumplimiento trae aparejado multas y descuentos en los pagos realizados por el Sence.

5.20. Por último, la FNE afirma que los plazos establecidos en las Bases para el desarrollo de consultas y la presentación de ofertas serían insuficientes para que los interesados puedan formular ofertas serias, lo que podría generar una barrera de entrada para participar en la licitación.

6. A folio 77 aportó antecedentes Sercap indicando, en términos generales, que las Bases no restringen la competencia ni afectan la calidad de los cursos licitados.

6.1. Sercap argumenta que no es efectivo que el artículo 3.1. de las Bases restrinja de forma arbitraria la participación de los oferentes en la licitación como expone la Consultante. Indica que ese artículo se limita a establecer normas de selección para el proceso de licitación, las que son iguales para todos los interesados. Agrega que con dicha norma se protege la competencia en un mercado extremadamente pequeño y heterogéneo, donde existen muy pocos actores con la posición económica privilegiada y dominante como la que ostenta ACCH. De esta forma, con esta limitación se estaría fomentando la competencia, buscando la participación de nuevos actores en el mercado, evitando así la consolidación de posiciones dominantes.

6.2. En lo que respecta a la eventual disminución en la calidad de los cursos licitados, Sercap argumenta que no es efectivo que el Sence se verá forzado a contratar con oferentes de calidad inferior, ya que las Bases exigen el cumplimiento de requisitos técnicos debiéndose declarar inadmisibles aquellas propuestas que no cumplan con ellos.

6.3. En cuanto al límite del 20% objetado por la Consultante, Sercap indica que el diseño establecido en las Bases permite asegurar la cobertura del servicio tanto a nivel regional como nacional, evitando con ello restringir la cobertura del servicio como arguye ACCH. A su vez, indica que el objetivo detrás es la incorporación de nuevos competidores a la industria, estableciéndose reglas claras para su participación equilibrada con aquellos que tienen experiencia en el mercado.

6.4. Respecto de la acusación de que el diseño de las Bases facilitaría una colusión entre oferentes, Sercap expone que dichas afirmaciones solo podrían ser objeto de un procedimiento contencioso, no teniendo cabida en un procedimiento como el de autos.

6.5. Por último, Sercap aporta información sobre el proceso de licitación para el 2020, donde ACCH habría obtenido una participación de mercado cercana al 75%. Indica que en dicha licitación es posible apreciar que, en aquellas localidades donde ACCH era proveedor único, postulaba a un precio muy superior a aquel ofertado cuando tenía alguna competencia. A su vez, agrega que los resultados de la licitación objeto de esta consulta demuestran que las Bases permitieron la participación de nuevos actores, evitando la concentración en un solo oferente.

E. AUDIENCIA PÚBLICA

7. A folio 99 consta la citación a la audiencia pública para el 16 de noviembre de 2021, a las 9:30 horas. El 12 de octubre se publicó la citación en el Diario Oficial, según consta a folio 107, mientras que la publicación en el sitio web del Tribunal se realizó el 16 de noviembre de 2022, como consta en certificado de folio 143.

8. En la audiencia pública, que se realizó por videoconferencia, intervinieron los apoderados de la Consultante, del Sence y de la Fiscalía.

F. ANTECEDENTES ADICIONALES REQUERIDOS Y RECIBIDOS POR EL TRIBUNAL

9. A folio 174 el Tribunal, con posterioridad a la audiencia pública, solicitó en virtud de la facultad establecida en el numeral 5) del artículo 31 del D.L. N° 211, información relativa a los programas Sence y el resultado de la adjudicación de cursos, años 2018 a 2021. A folio 177 y 182 se dio cumplimiento al anterior requerimiento por parte de la FNE y el Sence, respectivamente.

II. PARTE CONSIDERATIVA

A. Objeto y alcance de la Consulta. Estructura de la Resolución.

1. Como se indicó en la parte expositiva y de conformidad con la resolución de folio 11, el objeto de la Consulta presentada en autos consiste en determinar si las bases administrativas y técnicas del concurso público para la ejecución del “Curso especial con simulador de inmersión total conducente a licencia de conductor profesional clase A-3 y A-5”, año 2021, aprobadas mediante la Resolución Nº 92 del Sence, de 14 de enero de 2021 o “Bases Consultadas” se ajustan con las normas que regulan la libre competencia.

2. La Consultante solicita específicamente la eliminación del límite máximo de selección de cupos impuesto a los oferentes, ascendente a un 20%, o que en subsidio se establezca que el porcentaje máximo de cupos a postular por oferente sea de un 50%. Dicha limitación se encuentra establecida en la cláusula 3.1. de las Bases la que señala que “[s]e podrá seleccionar por oferente un máximo de cupos equivalente al 20% de los cupos nacionales, por tipo de licencia, es decir, podrá seleccionar un 20% nacional para cursos A-3 y un 20% para cursos A-5. En los casos que el oferente sea el único proveedor autorizado para dictar el curso en la región podrán alterarse los máximos nacionales indicado anteriormente”.

3. A su vez, la FNE cuestiona, además, otros aspectos de las Bases relativos a: (i) la regulación de la oferta económica, cuya ponderación es de un 5% y donde además se establece una banda de precios que va de $4.500 a $5.500 por valor hora alumno; (ii) la limitación geográfica de la oferta de cursos establecida en las Bases; (iii) el criterio de adjudicación establecido en las Bases consistente en el compromiso de las escuelas oferentes de insertar laboralmente a sus alumnos a quienes imparte el curso, el que tendría una ponderación de un 15%; y (iv) los plazos y etapas de la licitación.

4. Antes de entrar al fondo del asunto, es necesario tener presente que el diseño y contenido de bases de licitación elaboradas por organismos públicos han sido frecuentemente analizados en esta sede, tanto en procedimientos contenciosos, por ejemplo, cuando un oferente presenta una demanda en caso que el ente licitante no haya consultado previamente las bases y estas contengan, a su juicio, alguna cláusula o exigencia que atente contra la libre competencia; como no contenciosos, esto es, cuando consulta el ente licitante o un tercero interesado, o cuando se debe emitir un informe en virtud de una ley especial, como las licitaciones de concesiones de puertos estatales (véase, por ejemplo, Resoluciones N° 58/2019, N° 61/2020, N° 63/2021, y N°66/2021; e Informes N° 18/2020, N° 20/2021, y N° 23/2022).

5. En este orden de ideas, se ha dictaminado que dentro de los actos de los órganos de la Administración del Estado que son susceptibles de ser juzgados en esta sede –sea a través de un procedimiento contencioso como uno no contencioso–, se incluyen las cuestiones relativas a bases de licitación pública, toda vez que las licitaciones “son aptas para crear mercados nuevos, eliminar o reemplazar los existentes, o afectar positiva o negativamente la competencia en unos u otros, dependiendo de las características y estructura de los mercados en que inciden, así como de las condiciones o requisitos de participación que se establezcan en las respectivas licitaciones o concursos” (Sentencia N° 118/2012, c. 6°; y Resolución N° 61/2020, párrafo 5).

6. Más precisamente, también de acuerdo con reiterada jurisprudencia de este Tribunal, se ha establecido que el ámbito en que se pueden resolver consultas sobre las bases de una licitación dice relación, fundamentalmente, con su diseño, pues existe una posibilidad objetiva de que la libre competencia pueda verse impedida, restringida o entorpecida, o que se tienda a ello (Sentencia N° 138/2014, c. 13°; y Resolución N° 61/2020, párrafo 6). Como se verá, los cuestionamientos formulados en autos tanto por la Consultante como por la FNE sobre ciertas disposiciones de las Bases dicen relación, precisamente, con su diseño, razón por la cual no cabe duda alguna sobre la competencia de este Tribunal para pronunciarse sobre esta materia.

7. En el caso particular de las Bases Consultadas, el organismo público licitante actúa como un demandante de bienes o servicios y, por tanto, las mismas podrían infringir las disposiciones del D.L. N° 211 si es que se cumplen las siguientes condiciones: (i) que el organismo que licita, en este caso el Sence, cuente con poder de compra en el mercado relevante del producto, esto es, que pueda negociar precios, condiciones o volúmenes de compra distintos a los que existirían en una situación de competencia; (ii) que dicho organismo actúe de modo arbitrario o discriminatorio, abusando de su poder de compra o incurriendo en prácticas que alteren o tiendan a alterar el proceso competitivo del mercado en el cual se enmarca la licitación; y (iii) que las exigencias que incorpore en las bases de licitación no tengan una justificación objetiva ni razonable.

8. De acuerdo con lo establecido en el párrafo anterior, este Tribunal resolverá esta Consulta verificando si, con los antecedentes que obran en autos, se cumplen los supuestos contenidos en dicho párrafo. Para estos efectos, la estructura de esta Resolución comprenderá las siguientes materias: en la sección B, se analizarán las características generales de las Bases de Licitación de autos; en la sección C, se definirá el mercado relevante y se evaluará si Sence tiene poder de compra; en la sección D se analizará si el diseño de las Bases Consultadas contienen exigencias que alteraron el proceso competitivo y, en la afirmativa, si dichas exigencias tenían una justificación objetiva y razonable; por último, en la sección E, se entregan las conclusiones y se fijan las condiciones que deberán ser cumplidas en las futuras bases que tengan el mismo objeto que las consultadas en este procedimiento.

B. Características generales de las Bases Consultadas

9. Las Bases Consultadas se enmarcan en diversos planes de capacitación que el Sence ofrece a distintas personas para que obtengan licencias de conducir profesionales clase A-3 (transporte de personas) y clase A-5 (transporte de carga). Respecto de los cursos de conducción que se licitan, éstos tienen la característica de realizarse con un sistema denominado “simulador de inmersión total” (“SIT”), diferenciándose así de los cursos tradicionales de conducción. De acuerdo con la información proporcionada por la FNE, un SIT es un dispositivo que emula el funcionamiento de un determinado tipo de vehículo y que permite al usuario realizar una conducción realista del mismo. Las ventajas de los cursos con SIT es la obtención de licencias profesionales en menor tiempo y con menos requisitos que un curso tradicional. Como contrapartida, estos cursos están sujetos a más regulaciones y son más costosos.

10. Los cursos licitados en las Bases de Licitación corresponden a los siguientes:

Fuente: Bases p.13

11. En cuanto a las empresas que pueden ofrecer estos cursos, de conformidad con las Bases, solo pueden participar en la licitación los Organismos Técnicos de Capacitación u “OTEC” que se encuentren inscritos en un Registro Nacional, regulados en los artículos 12 y 19 de la ley N° 19.518, y que se constituyan como una escuela de conductores profesionales (“ECP”) con autorización especial de impartir el curso con uso de simulador de inmersión total otorgada por el MTT. Tanto la Consultante como la FNE señalan que existirían 18 eventuales oferentes y que “ninguna comuna cuenta con más de tres de estas escuelas”.

12. En cuanto a los criterios de selección de los proveedores, la cláusula 3.4 de las Bases indica que los criterios de evaluación tendrán ponderaciones diferenciadas según si el oferente cuenta con experiencia en Sence. Tomando en consideración lo anterior, en las Bases se expone la siguiente tabla de evaluación de las ofertas:

Fuente: Bases p. 17

C. Mercado relevante en el que incide la licitación objeto de la Consulta. Condiciones de competencia y poder de compra de Sence.

13. Como se anticipó, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal (V.gr. Sentencia N° 50/2017 c.° 61 y Resolución N°71/2022, párrafo 16), en los casos de licitaciones en las que el organismo público actúa como un agente económico que demanda bienes o servicios, el mercado relevante está constituido por los bienes o servicios en que incide la licitación y no por la licitación en sí misma.

14. Según señala la Consultante, existirían dos alternativas para la definición del mercado relevante de producto. La primera, correspondería al de los servicios objeto de la licitación consultada, consistentes en la adquisición de servicios de capacitación para conductores A-3 (buses) y A-5 (camiones) con simulador de inmersión total. Una segunda, que presenta en carácter subsidiaria a la anterior, correspondería a la compra y venta de servicios de capacitación para conductores A-3 (buses) y A-5 (camiones) con simulador de inmersión total (folio 7, p. 9).

15. La FNE, por su parte, sostiene que el mercado relevante del producto estaría compuesto por los cursos especiales con SIT para la obtención de licencias profesionales de conducción Clases A-3 y A-5 (folio 75, p.15). Argumenta que los cursos tradicionales y con SIT no serían sustitutos, por cuanto, los primeros: (i) serían más extensos; (ii) tendrían un precio significativamente menor, alrededor de un 50% y; (iii) estarían orientados a un público distinto, ya que, por requisitos normativos (artículo 13 de la Ley de Tránsito), sólo pueden ser cursados por personas que cuenten con una licencia profesional con un mínimo de dos años de antigüedad (folio 75, pp. 9-10).

16. En relación con la extensión temporal, a diferencia de lo que sostiene la FNE en su aporte de antecedentes, de conformidad con la información publicada por la Comisión Nacional de Seguridad de Tránsito del Ministerio de Transportes (“CONASET”), la duración mínima de los cursos con SIT –200 horas cronológicas para cursos A3 y 225 horas cronológicas para cursos A5– es mayor a la duración mínima de los cursos tradicionales –132 horas cronológicas– (https://mejoresconductores.conaset.cl/).

17. Si bien no se cuenta en el expediente con los precios exactos que cobran las ECP por los cursos en modalidad tradicional o con SIT, la información publicada en el sitio web de una ECP permite ilustrar la significativa diferencia de precios que existiría entre ambos tipos de cursos. En efecto, los curso A-3 y A-5 en modalidad tradicional tendrían un valor de $300.000 y $350.000 respectivamente, mientras que el precio de estos cursos utilizando un SIT sería de $750.000 (https://www.todo-transporte.cl/preguntas-frecuentes-profesionales/). Incluso más, según indicaron algunas ECP a la FNE, el precio del curso con SIT fluctuaría entre [1-1.2] millones (documentos ofrecidos a folio 177, cuyas versiones públicas fueron agregadas a folio 184).

18. Como se puede apreciar, las diferencias de precios y la extensión temporal entre los cursos tradicionales y los cursos A-3/A-5 con SIT, dan cuenta de que no serían sustitutos cercanos para sus demandantes. Por lo tanto, el mercado relevante de producto está compuesto por los cursos con SIT destinados a la obtención de licencias profesionales A-3 y A-5.

19. En cuanto a la otra dimensión del mercado relevante, esto es, el área geográfica donde se prestan los servicios, la Consultante plantea dos alternativas. La primera considera como mercados relevantes geográficos a cada una de las regiones incluidas en las Bases, es decir, Tarapacá, Antofagasta, Atacama, Coquimbo, Valparaíso, Metropolitana, O’Higgins, Maule, Biobío, La Araucanía, Los Ríos, Los Lagos, y Magallanes y la Antártica Chilena. Una segunda alternativa sería considerar como mercado relevante geográfico a todo el territorio nacional.

20. En esta materia, la FNE argumenta que, a pesar de que el mercado relevante geográfico es definido por las Bases a nivel comunal, no observa limitación alguna para que el mismo pudiese ser más extenso, pues las ECP podrían recibir alumnos de comunas cercanas.

21. Este Tribunal entiende que para delimitar el mercado relevante geográfico se deben tener presente que las ECP autorizadas a ofrecer cursos A-3 y A-5 con SIT tienen una presencia que, en general, no se extiende más allá de un nivel comunal (folio 75, p.14). En este sentido, la Consultante es la única oferente con una extensa cobertura, con presencia en 15 comunas y 10 regiones del país. Asimismo, la duración de estos cursos es superior a 200 horas cronológicas de módulos teóricos y prácticos, equivalente a dos o tres meses de formación (folio 1, p. 6), lo que reflejaría la necesidad por parte de los estudiantes que residen fuera de la comuna donde inscribirán el curso de establecerse en las cercanías o bien contar con un medio de transporte que permita su rápido traslado.

22. Por lo anterior, es posible concluir que, a nivel geográfico, el mercado sería de carácter local, en un radio que cubra los alrededores de la ubicación de la respectiva ECP, pudiendo estos estar en una o más comunas. Sin perjuicio de ello, se optará por considerar a las comunas que integran la Región Metropolitana como pertenecientes a un único mercado relevante dada la mayor disponibilidad de transporte público y la existencia de conectividad entre las comunas. Una situación similar se observa para la Región de Valparaíso. De esta manera, se identifican 17 mercados relevantes geográficos en que inciden las Bases de Licitación, tal como se indica en la tabla N° 3 siguiente.

Evaluación del poder de compra de Sence.

23. Para determinar si Sence tiene poder de compra, se evaluará si tiene una participación de mercado significativa y el nivel de la elasticidad precio de la oferta, para los proveedores u oferentes del mercado relevante, es decir, si existen posibilidades para los proveedores de los cursos de sustituir su producción o sus servicios ante un cambio en los precios relativos.

24. En el caso de autos, en forma previa a determinar el eventual poder de compra del órgano licitante, esto es, el Sence, resulta necesario describir brevemente a los agentes que componen la demanda. Según ha señalado la Consultante y los aportantes al proceso, los cursos que componen el mercado relevante son demandados tanto por agentes del sector público como privado. En lo que respecta al sector público, el Sence adquiere estos cursos a través de diversas licitaciones que le permiten otorgar becas, cuyo objetivo es mejorar las condiciones de empleabilidad de una parte vulnerable de la población (folio 3, p.4). En cuanto a la demanda privada, esta puede ser de dos tipos, a saber: (i) una demanda directa, compuesta por aquellas personas naturales o jurídicas que acceden a estos cursos utilizando sus propios medios, o (ii) una demanda indirecta, en la cual las empresas tienen la posibilidad de capacitar a sus trabajadores y contratar estos cursos a través de los Organismos Técnicos Intermedios de Capacitación u “OTIC”, quienes actúan como intermediarios entre las OTEC y las empresas que deseen y puedan acceder al beneficio de franquicia tributaria. Con todo, de acuerdo con la información proporcionada por la FNE, las OTIC también reciben recursos del Sence; sin embargo, este Tribunal hará un análisis conservador y no considerará la demanda de las OTIC dentro de la demanda de Sence para efectos de evaluar su poder de compra.

25. En lo que se refiere al grado de concentración de la demanda de estos cursos, la Consultante arguye que el Sence actuaría de manera casi monopsónica en este mercado (folio 7, p. 10). En esta misma línea, la FNE indica que, según las declaraciones de siete ECP ante dicho organismo, el Sence representaría entre un 50%-100% de la demanda por cursos A-3 y A-5 con SIT que éstas perciben (folio 75, p. 12). Por el contrario, el Sence señala que la demanda particular no sería despreciable, aduciendo que durante el 2018 y 2019 se habrían ejecutado cursos con beneficio de franquicia tributaria que equivaldrían a un número de cupos superior a los contemplados en las Bases (minuta de alegato Sence, p.6, agregada al expediente folio 143).

26. Para resolver esta materia, este Tribunal solicitó a Sence antecedentes que permitieran dimensionar los cupos adquiridos por dicho organismo público y las OTIC. Utilizando la información acompañada a folio 182, se construye la siguiente tabla, que permite observar la magnitud de la demanda de Sence en relación con la demanda indirecta, generada a través de las OTIC.

Tabla N°1: Cupos totales (A-3 +A-5) con SIT adquiridos por Sence y OTIC

Fuente: Elaboración propia utilizando información acompañada a folio 182

27. Como se puede observar, la demanda de Sence durante el periodo comprendido entre los años 2018 y 2021 representa más de siete veces la demanda que proviene de las OTIC.

28. Por otra parte, según da cuenta la información acompañada por Sence a folio 182, dicho organismo destina recursos por la dictación de cursos A-3 o A-5 con SIT a través de diversos medios. En efecto, algunas ECP habrían recibido recursos, por ejemplo, mediante el “Programa Fórmate para el Trabajo, Línea Registro Especial”, el “Programa Becas Fondo de Cesantía Solidario (BFCS)”, y “Becas Laborales Capacitación para el trabajo OTIC”, entre otros. Aun así, como se verá a continuación, el “Programa Fórmate para el Trabajo, Línea Sectorial Transporte” al cual pertenecen las Bases, corresponde al principal mecanismo de adquisición de Sence.

29. Del mismo modo, en base a la información mencionada en el considerando anterior, se puede elaborar la Tabla N°2, la cual permite observar la magnitud de la adquisición de Sence de estos cursos a través de las Bases objeto de la consulta en relación con el total adquirido por este organismo público. De esta manera, según se muestra en la Tabla, el Sence, ha adquirido en el período comprendido entre los años 2018 y 2021, más del 70% de los cursos mediante “Programa Fórmate para el Trabajo, Línea Sectorial Transporte”. Así, se concluye que Sence, no sólo es el principal demandante en el mercado relevante de análisis, sino que también dicha posición la ha adquirido a través del programa en que se enmarcan las Bases Consultadas.

Tabla N°2: Volumen adquirido por Sence a través de las Bases

Fuente: Elaboración propia utilizando información acompañada a folio 182

30. Por otra parte, no se registra en autos la existencia de un uso alternativo que puedan tener los SIT. En otras palabras, no existen antecedentes que sugieran que tienen un uso alternativo, por cuanto corresponden a herramientas tecnológicas diseñadas especialmente para el aprendizaje de conducción de buses y camiones.

31. De todo lo expuesto precedentemente, no cabe sino concluir que el Sence tiene poder de compra en el mercado en el que incide la licitación, en atención a (i) la elevada concentración de la demanda de estos cursos y la participación de Sence en dicha demanda; (ii) dicha posición la ha adquirido a través de las Bases Consultadas; y (iii) la imposibilidad de que las ECP puedan hacer un uso alternativo de los SIT.

D. Exigencias de las Bases Consultadas que pueden alterar el proceso competitivo y sus justificaciones.

32. Como se señaló en el párrafo séptimo, cuando un órgano público que convoca a una licitación para la compra de bienes o la contratación de servicios tiene poder de compra, existen riesgos para la libre competencia por cuanto puede abusar de dicho poder o establecer exigencias en las respectivas bases que alteren o tiendan a alterar el proceso competitivo del mercado en el cual se enmarca la licitación. Esta última aprensión es la que motivó la presente consulta. En lo que sigue se analizará dicho riesgo de acuerdo con los cuestionamientos formulados por la Consultante y otros aportantes de antecedentes, como la FNE. Para ello, en forma previa, se hará una breve caracterización de la oferta.

33. Conforme se indicó en el párrafo octavo anterior, solo pueden participar en la licitación los OTEC que se encuentren inscritos en un Registro Nacional, regulado en el artículo 19 de la ley N° 19.518 y que se constituyan como una ECP. Al respecto, es importante tener presente que la Subsecretaría de Transportes mantiene un listado actualizado de las ECP aprobadas para realizar estos cursos con SIT. Sin perjuicio de ello, aquellas ECP que no estén autorizadas pueden aun así estar en los registros del MTT y encontrarse en un estado de evaluación o bien suspendidas/revocadas. Sin embargo, como se verá infra, dado que existen fuertes incentivos por parte de las ECP para obtener la autorización del MTT, según es posible inferir de la información contenida en el sitio web de la Subsecretaría de Transportes, la nómina de ECP no autorizadas es muy acotada (https://www.usuarios.subtrans.gob.cl/escuelas-de-conductoresprofesionales.html), y por lo tanto, el análisis de competencia que se realizará en la sección D no se ve alterado al excluirlas.

34. La siguiente tabla muestra las ECP autorizadas por el MTT y que han participado en las licitaciones del Sence desde el 2020 con ofertas admisibles y, por lo tanto, constituyen la mejor aproximación de la oferta vigente al momento de la licitación consultada:

Tabla N° 3

35. Si bien se observan 14 ECP autorizadas para dictar cursos A3 o A5 con SIT, en general éstas se caracterizan por tener presencia en una comuna o región, a excepción de la Consultante. Adicionalmente, se observa que el número de actores por mercado relevante geográfico es bastante acotado. En efecto, en 11 de los 17 mercados relevantes geográficos existe un único oferente autorizado para la dictación de los cursos A5 con SIT y, a excepción de la Región Metropolitana, donde existen cinco oferentes autorizados, en los mercados restantes solo existen dos o tres oferentes. De la misma forma, en 15 de ellos existe un único oferente de cursos A3.

36. Una vez caracterizada la oferta, se analizarán los riesgos levantados por la Consultante y la FNE en el diseño de las Bases:

(i) En relación con el límite a la oferta establecido en la cláusula 3.1 de las Bases

37. Tal como se indicó supra, la cláusula de las Bases cuestionada por la Consultante es aquella contenida en la cláusula 3.1. En esta cláusula, el Sence impone un máximo de 20% del total de cupos ofrecidos a nivel nacional a cada oferente en el concurso. Agrega, para efectos de entender la magnitud de esta restricción, que de los 1.520 cupos para la realización de cursos A-3, cada oferente solo podrá seleccionar 304 cupos; y para la realización de Cursos A-5, de un total de 760, cada oferente solo podrá seleccionar 152 cupos. De esta forma, la Consultante identifica tres riesgos a la libre competencia.

38. En primer lugar, señala que la cláusula 3.1 restringe de forma artificial y arbitraria la participación de oferentes en la licitación, ya que prohíbe a los mismos realizar ofertas por más de un 20% del total de cupos disponibles, excluyéndolos del resto de los cupos. Afirma que el Sence al ser consultado durante el proceso de licitación por la justificación de este límite, respondió que el objetivo era “evitar la concentración de un gran número de cupos en un solo oferente”, justificación que califica de insuficiente y contraria con el objetivo del Sence de promover la calidad y cobertura del servicio concursado.

39. En relación con la limitación de oferentes acusada por Automóvil Club, el Sence afirma que las Bases no restringen la libertad de los interesados para presentar las ofertas que estimen pertinentes respecto de todos los cupos, comunas y planes formativos contemplados en las Bases, ya que el límite del 20% es una regla que aplica Sence recién al momento de la selección de ofertas, razón por la cual los oferentes deben señalar la prelación de su oferta por curso-regióncomuna. Añade que dicho límite del 20% “no es una limitación absoluta, por cuanto admite excepciones en el caso que exista un único proveedor autorizado para dictar el curso” de tal forma que en aquellas “regiones/comunas” donde existe un oferente único, dichos oferentes “no tienen límite de selección, y además los cupos que se adjudiquen en el marco de dichas excepciones no se consideran para los efectos del límite de 20% a nivel nacional” (folio 67, p. 5). Por último, indica que la limitación de cupos a seleccionar por oferente es un mecanismo que ha sido utilizado en otros llamados a concurso público y que funciona como un incentivo para la entrada de nuevos oferentes en un mercado que califica de concentrado.

40. A su vez, Sence argumenta que uno de los objetivos buscados con esta cláusula es evitar que Sence dependa –para cumplir con su política pública– de una sola ECP. De esta forma, la limitación contenida en las Bases buscaría también asegurar que los oferentes adjudicados tengan la capacidad real para ejecutar los cursos contratados por el Servicio, teniendo a la vista los cursos adjudicados en años anteriores que se encuentran aún pendientes de ejecutar.

41. En el mismo sentido se pronunció el aportante Servicios de Capacitación Ltda. quien indicó que la mencionada cláusula 3.1. se limita a establecer normas de selección para el proceso de licitación, las que son iguales para todos los interesados. Agrega que con dicha norma se estaría fomentando la competencia, buscando la participación de nuevos actores en el mercado, lo que habría sido confirmado por los resultados de la licitación. Agrega que los efectos perniciosos se dieron en la licitación del año 2020, en la cual ACCH presentaba ofertas muy superiores en las comunas donde era el único proveedor en comparación con las comunas donde tenía alguna competencia.

42. La Fiscalía, por su parte, indica que la redacción de la cláusula 3.1. de las Bases no es clara acerca de cuándo se aplica el límite del 20%. Así, el tenor literal de la norma daba a entender que el oferente solamente podía postular, por cada tipo de licencia, a un 20% de los cupos disponibles a nivel nacional, lo que es contrario a lo señalado por el Sence en autos. Respecto de esta falta de claridad, la FNE afirma que la misma pudo haber desincentivado la participación de oferentes, impactando la intensidad competitiva de esta licitación en algunas comunas del país. En cuanto a las excepciones señaladas en las Bases para la aplicación del límite del 20%, la FNE expone que las mismas no explicarían claramente la forma en la que éstas operarían, imposibilitándola de analizar sus eventuales efectos.

43. En cuanto a la justificación entregada por el Sence para la imposición de esta restricción, la FNE expone que el límite de 20% analizado no se encuentra justificado. En este sentido, indicó que no se encontraba respaldada la estimación hecha por el Sence de que Automóvil Club no iba a tener la capacidad para realizar de forma paralela los cursos pendientes y los que se podría adjudicar en la licitación 2021. En efecto indica que no se hizo un análisis cuantitativo de la capacidad existente en cada comuna en particular, “lo que era necesario en consideración a que Automóvil Club es el único oferente en varias de las comunas concursadas, donde el establecimiento de un límite no conlleva necesariamente una mejora en los tiempos de ejecución de los cursos”

44. En adición a lo anterior, la FNE indica que la definición del límite del 20%, además de arbitraria, tiende a restringir aún más la competencia afirmando que es probable que dicho límite haya distorsionado el proceso competitivo. Para estos efectos, considerando el orden de adjudicación dado por la priorización señalada en las Bases (p.100), realiza un análisis de la competencia en aquellas comunas donde existen al menos dos escuelas autorizadas para funcionar, en las cuales una sea ACCH, concluyendo que dicha escuela podía gatillar la limitación del 20% una vez adjudicada la comuna de Santiago (cuyos cupos totales licitados fueron 580), para las licencias A-3, y una vez adjudicada la comuna de Concepción (cuyos cupos totales licitados fueron 200), para las licencias A-5. Lo anterior, por cuanto ambas comunas se encuentran en la primera y segunda posición de priorización de Sence para cursos A-3 y A-5 respectivamente y por lo tanto corresponden a las primeras comunas en ser adjudicadas. De esta manera, dada la restricción del 20%, ACCH podría haberse adjudicado sólo 300 cursos A-3 en la comuna de Santiago y 140 cursos A-5 en Concepción, aun cuando según estimaciones de la FNE, la Consultante tendría capacidad para cubrir un porcentaje mayor. Tal limitación, podría afectar la expectativa de los competidores de que ACCH llegaría al límite del 20% al momento de adjudicarse las comunas indicadas, incidiendo en la intensidad competitiva de las ofertas presentadas para las comunas que vienen después de Santiago (licencias A-3) y Concepción (licencias A-5), ya que los oferentes considerarían que ACCH ya no sería un competidor potencial, por cuanto habría alcanzado el límite del 20%, lo que pudo generar un efecto indeseado en los precios ofertados.

45. De esta forma, la FNE argumenta que el establecimiento de un límite del 20% no se encuentra debidamente justificado, pudiendo afectar la intensidad competitiva de la licitación, considerando que existían mecanismos alternativos menos restrictivos que permitían asegurar la prestación oportuna de los cursos, citando como ejemplo la aplicación de multas y garantías o designando un “segundo proveedor” en caso de que el primer adjudicatario no cumpla.

46. Como segundo riesgo, la Consultante afirma que con la limitación de cupos impuesta se disminuye la calidad y la cobertura de los servicios concursados, lo que sería contrario al objetivo de política pública perseguido por el Sence. Lo anterior, ya que la limitación de los cupos a los que se puede postular fuerza al Sence a contratar oferentes de calidad inferior, afectando con ello la cobertura de sus servicios. En relación con este riesgo, Sence afirma que las Bases regulan fuertemente los factores que inciden en la calidad del servicio ofertado además de fijar un valor hora mínimo y máximo para todas las ofertas.

47. La FNE expone que de la imposición de un límite de adjudicación no es posible colegir una disminución en la calidad del servicio que se prestará, considerando especialmente que las Bases asignan gran relevancia a los elementos de calidad y experiencia. En lo referente a la cobertura del servicio, la FNE expone que la falta de claridad en la aplicación de las excepciones al límite del 20% pudo limitar a un oferente a presentar ofertas en las comunas en las que tenga mayores costos de adjudicación.

48. Por último, la Consultante alega como tercer riesgo que la cláusula 3.1 facilitaría la colusión ya que “genera el evidente riesgo de que los postulantes se asignen (al menos tácitamente) determinadas comunas del mercado licitado”. Respecto de esta acusación, el Sence señala que no es posible vislumbrar cómo la inclusión de un límite en la selección de oferentes podría generar un incentivo de coordinación entre los mismos. Sustenta lo anterior señalando que las Bases no limitan la presentación de ofertas por participantes y que los oferentes solo pueden postular en aquellas comunas donde tienen autorización del MTT. La Fiscalía, por su parte, descartó que exista tal riesgo entre escuelas que coincidan en más de una comuna, ya que solo una de ellas podría adjudicarse más cupos por sobre el 20%. Sin perjuicio de ello, la FNE indica que, entre escuelas ubicadas en una misma comuna, el límite de asignación de cupos aumenta el riesgo de coordinación solo por la posibilidad de que concurran, en dichas comunas, un menor número de competidores, ya que los participantes del mercado podrían considerar que hay un actor menos con quien coordinar una eventual colusión.

49. Antes de analizar los riesgos señalados por los intervinientes en relación con la redacción de la cláusula 3.1 de las Bases, es necesario indicar, en primer lugar, que el objetivo de dicha cláusula no era claro en la forma propuesta, al momento de la licitación. En efecto, la cláusula se encuentra en la sección de las Bases Consultadas denominada cupos a los que podrá postular el oferente y el texto señala que “Se podrá seleccionar por oferente un máximo de cupos equivalente al 20% de los cupos nacionales, por tipo de licencia (…)” por lo que es posible concluir que podía generar equívocos a los proponentes. El alcance de dicha cláusula fue aclarada por el Sence a petición de este Tribunal días después de que finalizó la etapa de presentación de ofertas de la licitación. En dicha oportunidad, el Sence expuso que, del tenor literal de la Resolución Exenta N° 92 de 2021, que aprobó las Bases, fluye que el límite de 20% de los cupos nacionales “aplica únicamente para efectos de selección y no para postulación de los oferentes” (p. 2, informe evacuado a folio 38 por Sence). Asimismo, en relación con las preferencias o prelación de las ofertas, el Sence aclaró en este mismo proceso que el límite de 20% de los cupos nacionales es una regla que aplicaría recién al momento de la selección de ofertas y “de ahí que las bases contemplen la obligación de los oferentes en orden a indicar la prelación de su oferta por curso-región-comuna” (p. 3).

50. Según se aprecia de los resultados de esta licitación (https://sence.gob.cl/organismos/concursos-y-licitaciones/seleccion-1er-concurso2021-programa-formate-para-el-trabajo-linea-sectorial-transportes), la Consultante no presentó ofertas para cursos A-3 en las siguientes comunas: La Serena, Rancagua, Talca, Concepción, Temuco, Puerto Montt, y Osorno. Adicionalmente, tampoco presentó ofertas para cursos A-5 en las comunas de: La Serena, Talca, Concepción y Osorno, en circunstancias que tenía la capacidad para prestarlos. En esta línea, la FNE señala que “[e]sta falta de claridad habría llevado a Automóvil Club a seleccionar un 20% de los cupos a nivel nacional, privilegiando su participación en ciertas comunas, para dejar de postular en otras …”. Este escenario es muy distinto al observado en la licitación del 2019 y 2022, donde la Consultante presentó ofertas admisibles para todas las comunas recién mencionadas. De ello se desprende entonces que la falta de claridad antes mencionada si pudo haber afectado la postulación de la Consultante en la licitación del año 2021.

51. Esta falta de claridad se extiende además a las supuestas excepciones que aplicarían a dicha regla de adjudicación. En efecto, las Bases disponen de dos situaciones en las que se podría modificar el máximo de cupos a adjudicar, a saber: (i) si no existen otros oferentes seleccionables que permitan cumplir con las necesidades en una “región/comuna” y; (ii) si se redistribuyen cupos en la medida que no exista otro oferente seleccionable en la “región/comuna”. De esta manera, el escenario (ii) establece que cuando queden cupos desiertos o inadmisibles en algunas regiones/comunas, Sence puede redistribuirlos entre una o más regiones, “respetando el límite del 20% de selección”. Para ello, el Departamento de Capacitación a Personas deberá determinar a qué regiones se deberán asignar los cupos que serán posteriormente adjudicados según el criterio de evaluación (Bases, p.14).

52. De esta forma, tal falta de claridad tanto de la aplicación del límite del 20% antes mencionado así como de las excepciones que se describen en el párrafo anterior, pudo desincentivar la postulación de la Consultante o de algún otro interesado a la licitación, razón por la cual se ordenará a Sence, en la parte resolutiva, que, en lo sucesivo, se establezcan con total claridad en las bases los requisitos y condiciones que deben cumplir los oferentes para participar en licitaciones de este tipo, con el objeto de evitar la exclusión de eventuales oferentes, impactando la intensidad competitiva. Lo anterior, es sin perjuicio de lo que se ordenará sobre el límite establecido en la ya citada cláusula 3.1 de las Bases Consultadas.

53. Aclarado que el límite impuesto en la cláusula 3.1 no tenía por objeto restringir la postulación, sino la adjudicación, es necesario revisar si la imposición de esa limitación fue arbitraria, generando riesgos a la competencia, o si, por el contrario, se encuentra justificada.

54. En relación con los riesgos derivados de la imposición del límite del 20%, el Sence señaló que dicho límite buscaba disminuir la concentración, incentivando la entrada de nuevos oferentes, y con ello evitar la dependencia en pocos proveedores, mitigando el riesgo que los cursos queden sin ejecutarse atendida la eventual falta de capacidad de los oferentes (folio 67, p.5).

55. En relación con la concentración, en principio, la limitación impuesta en las Bases Consultadas sería consistente con el diagnóstico sobre el funcionamiento del sector que hizo la Comisión de Productividad que indica: “En el mercado de las OTEC efectivamente ocurren dos situaciones. La primera es que existe un alto nivel de concentración, donde 3 intermediarios concentran el 70% del mercado (…) sin que exista una especialización sectorial de acuerdo a los datos del Sence y del seguro de desempleo. Los altos niveles de concentración no encuentran un correlato en una posible alta calidad de empresas pertenecientes al sector al que se enfocan (…)” (https://www.comisiondeproductividad.cl/wpcontent/uploads/2018/06/Nota-Tecnica-4.-Franquicia-Tributaria.pdf).

56. De este modo, la intención del Sence era inducir la entrada de nuevas OTEC con el objetivo de diversificar sus fuentes de suministro de servicios, lo que parece consistente con el propósito de potenciar la efectividad de la capacitación futura. Sin embargo, a juicio de este Tribunal, esta justificación no es suficiente para mitigar los riesgos asociados a la imposición de un límite en la participación de esa licitación, atendido que, conforme se analiza en los párrafos siguientes, dicha restricción genera riesgos a la libre competencia que afectan el proceso competitivo del mercado, tal como se verá más adelante.

57. En cuanto a la posibilidad que algún o algunos cursos queden sin ejecutarse, atendida la eventual falta de capacidad de los oferentes, el Sence afirmó que la Consultante no iba a tener la capacidad para ejecutar de forma paralela los cursos pendientes a la época de la licitación y los que se podría adjudicar en la licitación 2021. Sin embargo, esta explicación tampoco se encuentra respaldada con los antecedentes que obran en el proceso. A mayor abundamiento, no es creíble esta justificación entregada por Sence toda vez que las Bases establecen como criterio de adjudicación para oferentes como ACCH (oferentes con Experiencia en Sence según se analiza en el párrafo 73 siguiente) la evaluación del comportamiento del oferente en anteriores licitaciones del mencionado organismo público, lo que incluye la ejecución de los cursos adjudicados (párrafo 3.4.2 de las Bases), por lo que la aprensión del organismo público está cubierta. Lo anterior atendido que las Bases generan los incentivos para que los oferentes que han resultado adjudicatarios de licitaciones convocadas en el pasado, ejecuten los cursos ya comprometidos. Ello, en definitiva, contribuye a desvirtuar la aprensión de Sence y refuerza la idea de que el límite establecido en las Bases afecta la competencia ex ante que se busca en un proceso de licitación y desnaturaliza su objetivo de eficiencia.

58. En suma, la explicación entregada por Sence, quien tiene poder de compra en el mercado afectado, para justificar el límite establecido en la clausula 3.1 no es suficiente. De esta forma, en lo siguiente se analizará si la limitación del 20% para la adjudicación puede o no alterar el proceso competitivo.

59. En primer lugar, la imposición de un límite del 20% restringe la competencia de los oferentes de la licitación, al generar incentivos en los oferentes distintos a ACCH de ofertar precios mayores, dado la menor cantidad de oferentes potenciales o competidores, a los que hubiesen ofertado en caso de no existir dicha limitación. En este sentido, el Tribunal concuerda con el análisis efectuado al respecto por la FNE descrito en el párrafo 44 anterior.

60. En adición a lo anterior, si bien el diseño de las Bases hacen suponer que la limitación del 20% impuesta en la cláusula 3.1 no generaría riesgos en la cobertura de los servicios entregados por Sence, por cuanto, según ha señalado el organismo público “se admiten excepciones en aquellas comunas donde existe un único proveedor autorizado”, según se verá a continuación, la excepción no estaría garantizada y por lo tanto, la restricción a la cantidad de cupos que pueden ser seleccionados para una determinada OTEC, limitaría la realización de los cursos.

61. En efecto, en una licitación, del 2022, que tenía el mismo objeto que las Bases Consultadas, Sence incluyó una restricción similar en sus bases, pero limitando la selección por oferente a un 30% de los cupos nacionales. Según se desprende de los resultados, en aquella oportunidad se declaró desierta la licitación para cursos A-5 en las comunas de Iquique y Osorno, localidades para las cuales Automóvil Club presentó ofertas admisibles, siendo además el único oferente autorizado en dichas localidades (https://sence.gob.cl/organismos/concursos-ylicitaciones/resultados-1er-llamado-2022-formate-para-el-trabajo-lineatransportes).

62. Por lo tanto, dado que el análisis realizado en el párrafo anterior es conservador en relación con aquel que podría hacerse de las Bases Consultadas porque en 2022 se incluyó un umbral más laxo de 30%, se concluye que la restricción al 20% impuesta en la cláusula 3.1 de las Bases Consultadas tendría efectos aún más nocivos para el mercado.

63. En suma, la restricción establecida en la cláusula 3.1 genera riesgos en el proceso competitivo del mercado afectado por la licitación que se analiza, y la explicación o aprensión entregada por Sence, quien tiene poder de compra en el mercado afectado, estaba cubierto por las Bases no siendo necesaria entonces para mitigar el riesgo identificado.

64. Por último, no es posible inferir, de los antecedentes de autos, que el límite del 20% facilita una posible coordinación de los agentes económicos interesados en la licitación. Sin perjuicio de ello, atendido que dicha restricción puede alterar el proceso competitivo conforme se analizó anteriormente, en lo resolutivo del fallo se ordenará a Sence que, en las sucesivas licitaciones, en caso de establecer una restricción como la analizada, la misma se encuentre debidamente justificada.

(ii) Otros Riesgos levantados por la FNE

65. Tal como se indicó supra, además de los riesgos levantados por la Consultante en relación con cláusula 3.1 de las Bases, la FNE cuestionó otros aspectos del diseño de las Bases. El primero de ellos dice relación con la regulación de la oferta económica en las Bases. De conformidad con lo indicado en el párrafo 12 anterior, esta oferta tiene una ponderación de un 5% y además las Bases exigen realizarla dentro de una banda de precios que va de $4.500 a $5.500 por hora. Al respecto, la FNE afirma que (i) la ponderación de la oferta económica es excesivamente baja, sacrificando los beneficios de la competencia en precio por la evaluación técnica de los servicios ofrecidos, lo que podría obtenerse a través de otros mecanismos menos lesivos; (ii) la imposición de un límite mínimo al precio inhibe la intensidad competitiva en precio en comunas con más de un eventual oferente; y (iii) en cuanto al precio máximo, la FNE recomienda que el monto estimado por cada licitante sea reservado y se publique solo al momento de abrir las ofertas económicas.

66. Respecto de estos riesgos, el Sence señaló en la audiencia pública de rigor que la baja ponderación de la oferta económica y la existencia de un precio mínimo de oferta responderían a los objetivos de su política pública, ya que no se trata de la adquisición de bienes y servicios para el Estado, sino que del financiamiento de una actividad cumpliendo una función legal de fomento. Añadió que la “banda de precios es el monto que SENCE está dispuesto a financiar, considerando el valor normal por ejecutar estos servicios, el que se determina año a año en base a la información de ejecución y la que se obtiene de reuniones periódicas con los prestadores”. Respecto de las alternativas planteadas por la FNE, argumentó que el establecimiento de mayores multas o garantías “no es una alternativa viable para asegurar la calidad”, aduciendo que han tenido casos de multas incobrables por cierre de OTEC, donde los beneficiarios de los cursos pierden la oportunidad de realizarlos.

67. La segunda observación de la FNE dice relación con la limitación geográfica realizada por el Sence en el diseño de las Bases. En específico, las Bases ofrecen una determinada cantidad de cupos a concursar por comuna, reduciendo, a juicio de la FNE, el ámbito geográfico de competencia entre escuelas. Debido a ello, la Fiscalía estima que los cupos asignados para las comunas de la Región Metropolitana y para las comunas de la Región de Valparaíso, se liciten en conjunto, aumentando con ello la intensidad competitiva.

68. En relación con esta observación, el Sence señaló en la audiencia pública que un aumento de la limitación geográfica no sería factible ya que “la mayoría de las comunas en donde existen cursos autorizados por el MTT están en distintas ciudades” y no sería factible que los estudiantes se trasladen de la ciudad donde residen a aquella donde se imparte el curso. Lo anterior salvo en Santiago. Sin perjuicio de ello, indicó que el Sence busca expandir la red de prestadores, por lo que es necesario mantener incentivos para que se abran OTEC en las distintas comunas. Por último, agregó que es el MTT quien solicita la adjudicación por comunas.

69. A su vez, la Fiscalía expone un tercer aspecto: que las Bases contemplan como criterio de adjudicación, el compromiso de las escuelas oferentes de insertar laboralmente a los alumnos a quienes imparta el curso, el que no puede ser inferior a 10%. Este criterio tiene una ponderación de un 15%. Al respecto, la Fiscalía argumenta que, con ello, las Bases están licitando de forma conjunta dos servicios distintos: el servicio de capacitación para la obtención de una licencia de conducir profesional; y el servicio de apoyo para la obtención de un trabajo. A su juicio, esta dualidad podría erigirse como una barrera injustificada a la entrada para participar en la licitación, considerando especialmente que las OTEC son empresas de giro social único; que el cumplimiento de esta exigencia genera costos a los participantes; y que su incumplimiento trae aparejado multas elevadas y descuentos en los pagos realizados por el Sence.

70. En cuanto a este riesgo, el Sence señaló en la audiencia pública que la exigencia de colocación se encuentra alineada con los objetivos y fines del Servicio, los que “deben primar por sobre la eliminación de supuestas barreras a la entrada” (Minuta alegato Sence p. 14 agregada al expediente a folio 143).

71. Por último, la FNE afirma que los plazos establecidos en las Bases para el desarrollo de consultas y la presentación de ofertas serían insuficientes para que los interesados puedan formular ofertas serias, lo que podría generar una barrera de entrada para participar en la licitación.

72. En relación con este punto, Sence argumentó que “los plazos contemplados responden a aspectos técnicos del sitio web del Servicio, ya que éste no puede tener más de dos licitaciones ingresadas al sistema al mismo tiempo. Lo anterior, sumado al alto número de concursos que efectúa SENCE anualmente, y que todos deben ser realizados entre octubre y marzo del año siguiente, no resulta conveniente -ni técnicamente posible- aumentar dichos plazos”.

73. Para analizar los riesgos levantados por la FNE antes señalados, se analizará en primer lugar los criterios de evaluación y adjudicación establecidos en las Bases.

74. En primer lugar, las Bases distinguen entre los “Oferentes con Experiencia en Sence” –aquellos que registren ejecución de cursos en programas SENCE y Becas Laborales, independiente de la región a la que postula en un período y de conformidad con criterios establecidos en las mismas Bases– de los “Oferentes Nuevos” que son aquellos que no registran experiencia en Sence o bien “registren ejecución de cursos en un periodo anterior al periodo considerado para la evaluación de experiencia y comportamiento” (Bases, p.17).

75. En cuanto a los criterios de adjudicación las Bases contemplan la evaluación de cinco ítems:

(i) La “Evaluación Experiencia”, la que pondera en un 10% a “Oferentes con Experiencia en Sence” y un 30% en “Oferentes nuevos”;

(ii) La “Evaluación Comportamiento”, la que pondera en un 30% para “Oferentes con Experiencia en Sence”;

(iii) La “Evaluación Técnica”, la que pondera en un 40% a “Oferentes con Experiencia en Sence” y en un 50% en “Oferentes nuevos”;

(iv) La “Evaluación Compromiso y Resultados de Colocación”, la que pondera en un 15% final a ambos tipos de oferentes, pero construye de manera distinta, ya que a los Oferentes con Experiencia en Sence les evalúa el promedio de las cotizaciones previsionales de los participantes egresados en el período anterior; y

(v) La “Evaluación Económica”, la que pondera en un 5% a ambos Oferentes.

76. Una vez descritos los criterios de evaluación, se analizarán las restricciones a la competencia que se pueden derivar de la ponderación y de los subcomponentes de cada criterio de adjudicación.

77. En primer lugar, la “Evaluación de la Experiencia”, además de contener diferentes ponderaciones, dependiendo si el postulante tiene experiencia en Sence, es regulada de distinta forma en las bases. En efecto, para un oferente con experiencia en Sence, su puntaje se determina en función del porcentaje de cursos A-3 o A-5 con SIT realizados a nivel regional y nacional, definido este último como el promedio a nivel regional de los últimos tres años. Cada uno de estos ítems es ponderado en un 50%. Sin embargo, para los oferentes nuevos, esta evaluación corresponde al puntaje obtenido por una presentación que pondera dos ítems, a saber: (i) “Contenido e historia en sector transportes” y (ii) “Profesionales Asociados al Curso”. Dentro de dichos ámbitos de evaluación se considera, entre otras, las “Motivaciones” y “Proyección” (Anexo N°2 Bases, p.103 a 107). De esta manera, para los oferentes con experiencia Sence, la evaluación se realiza en términos de variables cuantitativas, mientras que, para los oferentes nuevos, corresponde a una evaluación de aspectos cualitativos.

78. Por lo tanto, según se infiere del párrafo 74, no sólo existen asimetrías con respecto a la importancia relativa en el puntaje final para ambos tipos de postulantes (10% y 30%), sino que, además, constituyen criterios de evaluación totalmente diferentes. Lo anterior, podría desincentivar la participación de los oferentes con experiencia Sence o aumentar la discrecionalidad de Sence y, por tanto, la incertidumbre para nuevos oferentes interesados.

79. En segundo lugar, la “Evaluación de Comportamiento” sólo aplica a oferentes con experiencia Sence, pero clasifica a éstos entre aquellos que tienen o no experiencia en la región donde se dictarán los cursos. De esta manera, se pondera la existencia de multas aplicadas por el organismo público durante los últimos cuatro años, el nivel de deserción injustificado de participantes en cursos Sence y el desempeño del oferente en la región. Este último ítem se evalúa en función de los siguientes indicadores: (i) firma de convenios de los cursos seleccionados; (ii) inicio de los cursos seleccionados; (iii) ejecución de fases de cursos seleccionados y; (iv) resoluciones de cobro garantías. Como se aprecia, la Evaluación de Comportamiento contiene una variable de evaluación -nivel de deserción injustificado de participantes en cursos Sence a nivel regional o nacionalque puede ser considerada como exógena a las decisiones del oferente. En otras palabras, esta variable se encuentra fuera del alcance de sus decisiones como proveedor de los cursos licitados. Según se señala en las Bases, “[e]l nivel de deserción se calculará considerando el número de participantes desertores injustificados en relación al número de inscritos en los cursos. Se considerarán como desertores injustificados aquellos que registren al menos un día de asistencia en los cursos para la obtención de Licencias de Conducir A-3 y A-5 con un SIT, en los Programas Sence y en el Programa Becas Laborales. Por el contrario, no se considerarán en este cálculo a los participantes registrados como reemplazantes ni a los que hubieren concluido en curso como desertores justificados o que hubieren sido expulsados” (Bases, p. 22).

80. De esta manera, se crea una ventaja artificial para aquellos oferentes sin registro o bajo registro de participantes desertores de manera injustificada, desincentivando la participación de aquellos con un mayor registro.

81. En cuanto a la “Evaluación Técnica”, de conformidad con lo señalado en el párrafo 3.4.3 de las Bases, ésta se compone de una evaluación de la metodología que usará el oferente para impartir el curso licitado, tanto en modalidad presencial como mixta, y de la evaluación de reconocimiento del curso con una Institución de Educación Superior o IES (10%). En concreto, se busca “que los ejecutores puedan ofrecer condiciones concretas para la trayectoria formativa laboral de una persona y, por consiguiente, mejorar la calidad de la oferta programática y reconocer formalmente el desarrollo de competencias y experiencias adquiridas a lo largo de la vida de nuestros usuarios” (Bases, p.32) mediante la convalidación del curso impartido con un programa formativo impartido por una IES.

82. Como se desprende del párrafo 74, la Evaluación Técnica se pondera de forma diferenciada para oferentes con y sin experiencia, ponderando un 10% adicional sobre la oferta final para oferentes sin experiencia. De esta manera, dos oferentes con el mismo puntaje o calificación en la evaluación técnica verán un impacto distinto en su oferta final. Por ejemplo, si la nota es de un 6.4 (nota promedio), uno verá incrementado su postura en 3.2 puntos y el otro en 2.6 por la oferta del “mismo producto”. Lo anterior, genera una ventaja injustificada para los oferentes sin experiencia, lo que podría desincentivar la participación de oferentes con experiencia.

83. En lo que respecta a la “Evaluación Compromiso y Resultados de Colocación”, efectivamente, tal como señala la FNE, este criterio constituye la prestación de un servicio distinto al que se licita, lo que puede constituirse en una barrera injustificada a la entrada para participar en la licitación. En efecto, conforme se indica en las mismas Bases y en el aporte de antecedentes de Sence, las Bases Consultadas se enmarcan dentro de los planes de capacitación que ofrece dicho servicio, y no dentro de los planes de empleabilidad. Adicionalmente, la ley N° 19.518 que fija el Estatuto de Capacitación y Empleo establece que los organismos que requieran inscribirse en el Registro Nacional de OTEC, deben contar con personalidad jurídica y “tener como único objeto social la prestación de servicios de capacitación” (artículo 21 N°1). Por consiguiente, la inserción laboral de quienes participan como usuarios de los cursos del Sence es una política que debe ser desarrollada por dicho organismo sin afectar con ello el proceso competitivo de la licitación que se analiza en autos.

84. A mayor abundamiento, se registra una nueva fuente de asimetría en la ponderación para oferentes con y sin experiencia en Sence. En particular, los oferentes nuevos son evaluados en este ítem únicamente en función de su Compromiso Colocación, mientras que para aquellos que registran experiencia en Sence, se evalúa además el promedio de las cotizaciones previsionales de los tres meses posterior a la finalización de los cursos de participantes egresados de los tres últimos años. De esta manera, cualquier oferente con experiencia Sence que no tenga las cotizaciones previsionales por sobre el promedio de los ejecutores, obtendrá un puntaje menor que un oferente sin experiencia que haya ofertado el mismo porcentaje de colocación. Lo anterior, genera un desincentivo a participar de los oferentes con experiencia y una ventaja artificial para oferentes nuevos.

85. Por último, en cuanto a la Evaluación Económica, no existen antecedentes en autos que justifiquen su baja ponderación, toda vez que esta debería ser la principal variable de adjudicación, según se ha expuesto en reiteradas decisiones de este Tribunal (V.gr. Resoluciones N°63, 66 y 67), por cuanto se fomenta la intensidad competitiva entre quienes participan en la licitación.

86. A propósito de la oferta económica, la banda de precios propuesta en las Bases tampoco se encuentra justificada. Así, en cuanto a la fijación de un precio mínimo, este solo cobra sentido en ciertas licitaciones que requieren elevados montos de inversión, como por ejemplo una licitación de un frente de atraque portuario, y existe el riesgo de que durante la concesión el concesionario no realice, total o parcialmente, las obras requeridas. Es lo que se denomina en la literatura económica como la maldición del ganador (Thales R., “Anomalies The Winner’s Course”, Journal of Economic Perspectives, Vol.2 (1988), p.191-202), la que tiene lugar en escenarios de incertidumbre, donde al momento de realizar la oferta, el oferente desconoce con precisión el valor del bien licitado. De esta manera, podría ofertar un precio muy bajo en relación con los ingresos que le reportará el bien si se adjudicara la licitación, pudiendo no recuperar sus costos.

87. Sin embargo, la denominada maldición del ganador no se aplica al caso de autos y, por lo tanto, no tiene justificación el precio mínimo. En efecto, si bien los ingresos de las ECP que se adjudiquen los cursos no están garantizados, por cuanto dependerá del número de personas que postulen y se inscriban en el curso, no representa una fuente de incertidumbre suficiente para justificar la imposición de un precio mínimo.

88. La fijación de un precio máximo conocido que no es reservado para los participantes, en tanto, también puede producir efectos contrarios a la libre competencia, porque la conducta natural que tendrán los agentes económicos será la de presentar ofertas que se aproximen o igualen a dicho precio disminuyendo con ello la intensidad competitiva que debería darse en la licitación. En un caso extremo, en aquellas comunas donde solo existe un oferente autorizado, la publicación del precio máximo determina ex ante el precio al cual se adjudicará el curso. Por ello, en estos casos se recomienda a las autoridades públicas que licitan un bien o servicio que el precio máximo sea reservado, lo que en este caso se fijará como una condición (V.gr. Informe N°23).

89. En suma, los ítems analizados y su forma de ponderación pueden generar desincentivos para la participación de potenciales interesados en la licitación, producto de los espacios de discrecionalidad que se entregan al licitante, la incertidumbre y a las claras ventajas que se presentan para los nuevos oferentes como consecuencia de las distintas ponderaciones que tienen los ítems en los que se evalúa la experiencia, comportamiento y la técnica. Asimismo, la baja ponderación del precio como factor de adjudicación reduce la intensidad competitiva de los postulantes, sin que exista justificación para establecer una banda de precios pública.

90. Por las razones expuestas, se recomendará que las licitaciones futuras se realicen en dos etapas. En una primera, el licitante podrá definir los criterios mínimos necesarios en términos de experiencia, comportamiento y evaluación técnica, ya sea para oferentes nuevos y aquellos con experiencia Sence. La segunda etapa corresponderá a aquella que considera como única variable de adjudicación la oferta económica, sin que se puedan establecer precios mínimos y en que los precios máximos deberán ser reservados hasta el momento de apertura de la oferta económica. En caso de que todas las ofertas superen el precio máximo reservado, el Sence podrá dar la posibilidad a los oferentes de mejorar su oferta por debajo del precio máximo con el objeto de no declarar desierto el concurso. En caso de que exista más de un oferente dispuesto a mejorar su oferta, el concurso se adjudicará a aquel oferente que ofrezca el menor precio.

91. Finalmente, en cuanto al último cuestionamiento de la FNE sobre la insuficiencia de los plazos para el desarrollo de consultas y la presentación de ofertas, tal como ha señalado este Tribunal en diversas oportunidades (V.gr. Resolución N°66 ), el establecimiento de los plazos para la presentación de ofertas desde que se hace el llamado a la licitación, incluido el período de preguntas, respuestas y aclaraciones, debe ser lo suficientemente holgado para que los potenciales interesados puedan preparar debidamente sus ofertas y, de esa manera, se puedan presentar el mayor número de oferentes.

E. Conclusiones y condiciones

92. Del análisis de las Bases Consultadas realizado en la parte considerativa de esta resolución es posible concluir que éstas pueden infringir las disposiciones del D.L. N° 211, en los términos previstos en su artículo 18 N° 2, por cuanto, contienen condiciones que conllevan riesgos anticompetitivos. En efecto:

a) Sence cuenta con poder de compra en el mercado relevante definido en autos.

b) Las Bases Consultadas contienen cláusulas que alteran el proceso competitivo que se busca con esta licitación, toda vez que:

b.1. No se estableció con claridad, al momento de la licitación, si la limitación del 20% como máximo de cupos que podía adjudicarse un postulante era un requisito para postular o solo operaba al momento de la adjudicación.

b.2. Dicho límite estaba fijado de manera arbitraria y, por una parte, desincentiva la participación de oferentes y, por otra, genera incentivos para que los oferentes distintos de ACCH oferten precios mayores a los que hubiesen ofertado en caso de no existir dicha limitación.

b.3. La evaluación de los ítems experiencia, comportamiento y técnica, entregan un ámbito excesivo de discrecionalidad al licitante y claras ventajas a los nuevos oferentes.

b.4. La evaluación del compromiso y de los resultados de colocación, como factores de ponderación, pueden constituirse en una barrera injustificada a la entrada para participar en la licitación, además de que constituye un servicio distinto del que se está licitando.

b.5. La ponderación del factor precio, que debería ser la principal variable de adjudicación, es muy baja.

b.6. El establecimiento de precios mínimos no se encuentra justificado conforme se analizó en el párrafo 85.

b.7. El establecimiento de precios máximos públicos puede producir efectos contrarios a la libre competencia porque induce a presentar ofertas que se plegarán al precio máximo.

c) Las exigencias establecidas por Sence y que han sido observadas en esta resolución, no tienen una justificación objetiva ni razonable, toda vez que el objetivo de evitar la concentración y la dependencia de un oferente, así como la aprensión de dicho organismo de que los cursos queden sin ejecutarse atendida la eventual falta de capacidad de los oferentes, podían haberse solucionado con medios menos restrictivos para la libre competencia, como la imposición de multas y garantías, o designando un “segundo proveedor” en caso de que el primer adjudicatario no cumpliera.

F. Por lo anterior y con el objeto de que las bases de licitación de cursos con SIT para licencias A-3 y A-5, se ajusten a las disposiciones del D.L. N° 211, se deberán cumplir las siguientes condiciones:

1) Las bases deberán establecer con total precisión y claridad las exigencias que deberán cumplir los participantes de una licitación al momento de presentar sus ofertas.

2) La imposición de eventuales límites a la adjudicación de los cupos licitados no deberá ser arbitraria y deberá estar justificada, de manera tal de no desincentivar la participación de oferentes y asegurar condiciones de mínima rivalidad entre los agentes que participen en la licitación.

3) La licitación deberá realizarse en dos etapas. En una primera, se deberán establecer los requisitos mínimos técnicos y de experiencia que deberán cumplir los interesados, de manera tal que todos aquellos que los cumplan puedan pasar a una segunda etapa en la que el único criterio de adjudicación deberá ser el menor precio ofertado.

4) No podrá establecerse como factor de evaluación técnica el compromiso y resultados de colocación.

5) No se podrá establecer un precio mínimo y en caso de que se establezca un precio máximo, este deberá ser reservado.

III. PARTE RESOLUTIVA

De conformidad con los antecedentes que obran en autos, y teniendo presente lo dispuesto en los artículos 1°, 18 y 31 del D.L. N° 211,

SE RESUELVE:

Declarar que el diseño de las bases administrativas y técnicas del concurso público para la ejecución del “Curso especial con simulador de inmersión total conducente a licencia de conductor profesional clase A-3 y A-5”, año 2021, aprobadas mediante la Resolución N° 92 del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, no se ajustan al D.L. N° 211 y, por consiguiente, en las futuras bases sobre esta materia deberán cumplirse las condiciones señaladas en el párrafo 92.

Se previene que la Ministra Sra. Domper si bien concurre a lo resuelto, estuvo porque Sence no imponga límites a los cupos adjudicados por un oferente en las futuras licitaciones por considerar que su determinación será siempre arbitraria y afectará de un modo u otro los incentivos a participar en las futuras licitaciones, pudiendo alterar con ello la libre competencia.

Acordado lo resuelto con el voto en contra de los Ministros Sres. Paredes y Barahona, quienes fueron de parecer de declarar que las Bases se ajustan al D.L. N° 211, en los términos previstos en su artículo 18 N° 2, en base a las consideraciones que siguen:

i. Respecto del poder de mercado y específicamente al poder de compra del Sence, cabe señalar que este organismo tiene por objetivo promover la capacitación y el empleo. Ello lo lleva naturalmente a diseñar cursos que son inexistentes o al menos, insuficientemente provistos por privados. Por su parte, el financiamiento público con que cuenta permite que los beneficiarios del programa que se analiza, especialmente cuando se trata de personas desempleadas e inactivas, no paguen por ellos. Ambos factores hacen esperable que cuando se define el mercado relevante en base a los cursos específicos que imparte el Sence, éste aparezca con una alta participación en la contratación de proveedores.

ii. No obstante, su alta participación derivada de la definición de los cursos que diseña y que, como es natural, deben ser específicos para que tenga efectos en el empleo, se requiere que sea el Sence quien deba inducir la entrada y permanencia de proveedores, lo que hace esperable que su alta participación observada no tenga las consecuencias asociadas a un agente con poder monopsónico.

iii. Sin perjuicio que las consideraciones previas matizan las aprensiones respecto del ejercicio de poder de compra por parte del Sence, cabe analizar el eventual riesgo que pudiera darse a partir de las Bases que se cuestionan, y que al menos en el corto plazo pudieran producirse por la posición que el Sence tendría sobre proveedores.

iv. En relación con el planteamiento de la Consultante de que las Bases restringen artificial y arbitrariamente la participación de oferentes al concurso público, existe controversia si el máximo de 20% nacional se aplica a las postulaciones o al momento de adjudicar. Resulta inconcuso que si la decisión hubiera sido limitar la postulación ella habría restringido innecesariamente la oferta de ejecutores de los cursos.

v. Sin embargo, el Sence aclaró en el informe que le fue solicitado por este Tribunal, que del tenor literal de la Resolución Exenta N° 92 de 2021, que aprobó las Bases, fluye que el límite de 20% de los cupos nacionales, a que se refiere la cláusula 3.1., “aplica únicamente para efectos de selección y no para postulación de los oferentes” (p. 2, informe evacuado a folio 38 por Sence). Agregó también que el límite de 20% de cupos nacionales es una regla que aplicará recién al momento de la selección de ofertas y “de ahí que las bases contemplen la obligación de los oferentes en orden a indicar la prelación de su oferta por curso-región-comuna” (p. 3).

vi. Por otra parte, las Bases establecen que: “En los casos que el oferente sea el único proveedor autorizado para dictar el curso en la región podrán alterarse los máximos nacionales indicado anteriormente” (“Excepción”). Como se desprende de su redacción, ella necesariamente aplicaría para alguien que hubiera postulado por sobre el 20% de los cupos, pues solo así podría haber quedado con una asignación superior al 20%.

vii. Como se desprende, la Excepción estaba incluida en las mismas Bases. Así, éstas estipularon que los postulantes deberían establecer prioridades, lo que solo tiene sentido frente a la posibilidad de que fuera aplicable la Excepción, es decir, para quien eventualmente pudiera exceder las adjudicaciones por sobre el 20%, puesto que, de no haber exceso, se asignarían los cupos en función del mejor postor y la jerarquización entre comunas sería un dato completamente irrelevante. Esto es, únicamente en el caso que un oferente postulara a más del 20% de los cupos, fuera el mejor postulante en un conjunto de comunas con competidores, y el único postulante en otras, la información sobre sus preferencias adquiere sentido.

viii. Los hechos indican que al menos para la Consultante no pudo haber duda de su interpretación de las Bases. En efecto, las Bases señalan “Se podrá seleccionar por oferente un máximo de cupos equivalente al 20% de los cupos nacionales, por tipo de licencia, es decir, podrá seleccionar un 20% nacional para cursos A-3 y un 20% para cursos A-5”. Esto es, el límite aplicaba separadamente para los cursos A-3 y A-5. Sin embargo, ACCH se adjudicó 200 cupos de los cursos A-5, lo que representa un 26,3% de los cupos licitados, lo que demuestra que ACCH no se vio limitado a postular a más del 20% de los cursos licitados. Ello refleja que el máximo nacional contemplado en el artículo 3.1. de las Bases no determinó su decisión de postular y no la restringió en sus postulaciones en las licencias A-5 (Aporte de antecedentes Sence, folio 67, p. 11 y 12).

ix. Establecido entonces que no era la postulación sino la adjudicación la que quedaba limitada por las Bases y que la eventual falta de claridad de las Bases al respecto no significó que ACCH restringiera sus postulaciones, es necesario responder si el límite a la asignación de cupos es necesariamente arbitraria y puede infringir la normativa de libre competencia, o puede tener un sentido consistente con el objetivo social que persigue el Sence.

x. Respecto de la eventual arbitrariedad de poner límites a las postulaciones y, en particular, una que diga relación con el eventual poder de compra del Sence, esto es, una acción que permita reforzarlo, la literatura económica plantea que tal poder pudiera ser mayor cuando es ejercido sin un contrapeso por parte del oferente. Así, el efecto adverso de un agente con poder monopsónico de limitar las adjudicaciones provendría de debilitar a un oferente de que podría ejercer tener un poder de mercado que lo enfrentara (véase, por ejemplo, Campbell, T. “Bilateral Monopoly in Mergers”, Antitrust Law Journal, 521, 74, 2007). Sin perjuicio de la posibilidad teórica de este caso, en ninguna forma ACCH ha planteado tal avenida de argumentación; esto es, sugiriendo que el Sence, con la limitación de cupos a las que nos referimos, habría procurado reducir el poder de negociación de ACCH, ni tampoco constan en autos antecedentes que den sustento a la misma.

xi. En contraposición a la argumentación previa, es necesario ponderar las argumentaciones de eficiencia. En esta dirección, el Sence argumenta que la limitación de cupos ha sido utilizada en otros llamados a concurso público. Si bien estas restricciones se impusieron por primera vez para este llamado realizado en conjunto con el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, ello lo justificó el Sence en darle viabilidad al cumplimiento de la impartición de los cursos y el cumplimiento de sus metas (Respuestas Sence en investigación FNE, relativas al nivel de ejecución de los cursos y causas de retraso, para los cursos años 2018, 2019 y 2020, folio 70).

xii. Por otra parte, aunque la instauración de cupos en la asignación del servicio pudiera considerarse fuente de ineficiencia estática, puesto que un postulante con una oferta marginalmente mejor que queda excedido en cupos puede ser remplazado por otro que es comparativamente peor, que no está excedido, sería el efecto dinámico el que prevalecería. En este sentido, el Sence indica que las restricciones de cupo incentivarían la aparición de nuevos oferentes en un mercado que califica de concentrado. Esta explicación es consistente con el diagnóstico sobre el funcionamiento del sector que hizo en un análisis de alta difusión pública, la Comisión Nacional de Productividad que indica: “En el mercado de las OTEC efectivamente ocurren dos situaciones. La primera es que existe un alto nivel de concentración, donde 3 intermediarios concentran el 70% del mercado (…) sin que exista una especialización sectorial de acuerdo a los datos del Sence y del seguro de desempleo. Los altos niveles de concentración no encuentran un correlato en una posible alta calidad de empresas pertenecientes al sector al que se enfocan (…)” (ver https://www.comisiondeproductividad.cl/wpcontent/uploads/2018/06/Nota-Tecnica-4.-Franquicia-Tributaria.pdf ).

xiii. Un segundo riesgo que refiere la Consultante es aquel relacionado con que la restricción de cupos generaría problemas en la eficiencia, calidad y cobertura del servicio a licitar, afectando los objetivos de política pública del Sence. Si bien una limitación arbitraria de posibles licitantes podría generar problemas de eficiencia y cobertura, no hay antecedentes en autos en el sentido que las Bases consultadas muestren que una restricción limitada a los cupos asignados efectivamente haya generado falta de cobertura. En efecto, no es efectivo que haya comunas que pudieran quedar sin ser servidas a partir de la literalidad de las Bases. Como se indicó previamente, en los casos que el oferente fuera el único proveedor autorizado para dictar el curso en la región, las Bases contemplan que podrán alterarse los máximos nacionales indicados, a través de la Excepción, para permitir que le sean adjudicados cursos, y evitar este efecto no deseado. Así, sin perjuicio que, en un concurso posterior a la Consulta, del año 2022, quedaron comunas sin ser servidas a pesar de que hubo postulantes, no se puede deducir de que haya sido la restricción a la postulación la que originara el problema señalado, que es más posiblemente asociado a una implementación errada del criterio de Excepción.

xiv. La FNE también objeta otros elementos de las Bases, argumentos que fueron acogidos por la resolución de mayoría. Así, en cuanto a la evaluación de los ítems experiencia, comportamiento y técnica, se establece que ellas entregan un ámbito excesivo de discrecionalidad al licitante y claras ventajas a los nuevos oferentes. A este respecto, cabe remarcar que: i) el propósito de política pública que tiene el Sence y su condición técnica, hacen esperable que esa institución prevea de mejor manera las características de los proveedores que influirán de forma más efectiva en la capacitación que está llamada a entregar; ii) que un diagnóstico externo de gran difusión pública, como el realizado por la Comisión de Productividad y que se aludió en el párrafo 12, es que un problema del sistema de capacitación tiene que ver con la falta de diversidad de oferentes; y, por último, iii) que ninguna de las condiciones cuestionadas permiten aprovechar ni potencian un eventual poder de mercado por parte del Sence, por lo que no constituyen esas condiciones elementos que puedan infringir el D.L. N° 211.

xv. En relación con la ponderación del factor precio, que en la decisión de mayoría se califica que ella es muy baja, y que el establecimiento de precios mínimos y máximos públicos pueden producir efectos contrarios a la libre competencia, porque facilitan la coordinación, o inducen a presentar ofertas que se plegarán al precio máximo, un análisis similar al previo procede a su respecto. Adicionalmente, debe considerarse que es de público conocimiento que el Sence ha fijado históricamente precios hora para distintas modalidades y tipos de cursos, por lo que el establecimiento de condiciones en las Bases para que los precios resultantes de la licitación no se aparten drásticamente de ese listado, son consistentes con esa forma de actuar, que parece tener más que ver con aspectos presupuestarios y de orden (véase, por ejemplo, información Sence sobre valor hora 2019, https://sence.gob.cl/organismos/noticias/valor-hora-sence-2019 ).

xvi. Finalmente, la FNE cuestionó que la licitación mezclara lo que a su juicio son dos aspectos distintos, el curso y la reinserción. Al respecto, a juicio de estos disientes, no es objetable este diseño, en consideración a que ello ha sido una práctica frecuente del Sence y que sigue algo que es reconocido en la literatura de capacitación y empleo para inducir la creación de cursos de capacitación que apunten efectivamente a la promoción del empleo. Así, el diseño de los programas de capacitación progresivamente ha venido considerando mecanismos para inducir a los organismos capacitadores a alinear sus incentivos con los del empleo y vincular la colocación con la adjudicación, siendo un camino reconocido para ofrecer cursos de mayor pertinencia (véase, Informe Final Evaluación de Programas Gubernamentales; Programa de Capacitación en Oficios, Sence, 2017, https://www.dipres.gob.cl/597/articles163125_informe_final.pdf ).

xvii. Sin perjuicio que las Bases se ajustan el D.L. N° 211, resulta recomendable que, en el caso que el Sence persista impartiendo cursos con bases similares y particularmente busque diversificar la oferta de sus cursos a través de la imposición de limitación de cupos, establezca claramente que:

a. Se trata de una restricción a las asignaciones, no a las postulaciones;

b. Los licitantes deberán establecer prioridades solo en casos en que sus postulaciones excedan los cupos totales;

c. En caso de que un licitante tenga mayor puntaje en varias comunas pero ello llevaría a exceder el límite de cupos, se respetará el orden de prelación que el licitante estableció hasta que complete el máximo de cupos; y,

d. Si habiendo completado el máximo de cupos en el orden que el licitante señaló, quedaran comunas que no serían servidas por otro licitante, se le eximirá de la restricción de cupos.

Notifíquese personalmente o por cédula a la Consultante y a los aportantes de antecedentes, salvo que estos autoricen notificación vía correo electrónico. Atendida la emergencia sanitaria y lo dispuesto en el artículo décimo séptimo transitorio de la Ley N° 21.394, la notificación personal de la presente resolución podrá realizarse por videoconferencia u otros medios electrónicos, a través de la Secretaria Abogada.

Inclúyase en el estado diario la resolución precedente y publíquese una vez que la Consultante y los aportantes de antecedentes se encuentren notificados. No obstante haber concurrido al acuerdo, no firman la Sra. Daniela Gorab Sabat por estar haciendo uso de su feriado legal y el Sr. Enrique Vergara Vial por no contar con medios electrónicos para ello. Archívese en su oportunidad.

Rol NC N° 488-21.

Pronunciada por los Ministros Sra. Maria de la Luz Domper Rodríguez, Presidenta(S), Sr. Ricardo Paredes Molina, Sr. Jaime Barahona Urzúa. Autorizada por el Secretario Abogado(S), Sr. Carla Harcha Bloomfield.

Santiago, diez de mayo de dos mil veintitrés.

Vistos:

En estos antecedentes Rol Corte Suprema N° 114.616- 2022, se trajeron los autos en relación para conocer de la reclamación presentada por el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, en contra de la sentencia de veinticinco de agosto de dos mil veintidós, dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que declaró que el diseño de las bases del concurso público para la ejecución del “Curso especial con simulador de inmersión total, conducente a licencia de conductor profesional clase A-3 y A-5”, año 2021, aprobadas mediante la Resolución N°92 de dicho órgano, no se ajustan al Decreto Ley N°211 y, por consiguiente, en las futuras bases sobre esta materia deberán cumplirse las siguientes condiciones:

1) Las bases deberán establecer con total precisión y claridad las exigencias que deberán cumplir los participantes de una licitación al momento de presentar sus ofertas.

2) La imposición de eventuales límites a la adjudicación de los cupos licitados no deberá ser arbitraria y deberá estar justificada, de manera tal de no desincentivar la participación de oferentes y asegurar condiciones de mínima rivalidad entre los agentes que participen en la licitación.

3) La licitación deberá realizarse en dos etapas. En una primera, se deberán establecer los requisitos mínimos técnicos y de experiencia que deberán cumplir los interesados, de manera tal que todos aquellos que los cumplan puedan pasar a una segunda etapa en la que el único criterio de adjudicación deberá ser el menor precio ofertado.

4) No podrá establecerse como factor de evaluación técnica el compromiso y resultados de colocación.

5) No se podrá establecer un precio mínimo y, en caso de que se fije un precio máximo, este deberá ser reservado.

Los antecedentes se inician con la consulta de la Escuela de Conductores Automóvil Club de Chile Limitada, en relación a la Resolución Exenta N°92 del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo de 14.1.2021, que aprobó las bases ya singularizadas, requiriendo un pronunciamiento en relación a si el tenor de éstas puede infringir la libre competencia, específicamente en su numeral 3.1, que impone a cada oferente seleccionar un máximo del 20% del total de cupos ofrecidos a nivel nacional para realizar cursos de licencias A3 y A5, cláusula que, en concepto de la consultante, desincentiva la competencia y no asegura condiciones eficientes.

Por estas razones, solicita que se modifique el señalado numeral 3.1, eliminándose el límite máximo de selección de cupos, o bien, se modifique señalando que la limitación se aumenta a un 50% o la cifra mayor que el tribunal determine.

La Fiscalía Nacional Económica (en adelante FNE) aportó antecedentes y explicó, en relación a la limitación consultada, que ella no está debidamente justificada, existiendo además mecanismos alternativos menos restrictivos que podrían ayudar la prestación oportuna de los cursos, como multas o la designación de un segundo proveedor para el caso de no cumplir el titular.

Manifiesta el órgano que, además, existen otros aspectos analizados de las bases de licitación, que le merecen observaciones:

a) La baja ponderación de la oferta económica, con relación a los demás factores a evaluar, llamando la atención que tenga una influencia solamente del 5%, en circunstancias que el principal criterio de asignación debiese ser el precio, sin que se observe que tal limitación se encuentre justificada. Explica que es entendible que se desee asegurar la calidad de los servicios, pero no es necesario que le otorgue a la evaluación técnica una ponderación del 40% en desmedro de la oferta económica.

Señala que, incluso si existiera un aspecto técnico que se quisiera exigir adicionalmente, se podría realizar sin tener que sacrificar la competencia, porque existen otros mecanismos menos lesivos para cumplir con el objetivo, como el establecimiento de una licitación en dos etapas, una técnica y otra económica, con requisitos de admisibilidad.

b) La indicación en las bases de una banda de precios. Se consigna que los oferentes han de realizar su propuesta en una banda que va entre los $4.500 y $5.500 valor hora por alumno y, consultado el Sence, explicó que dicha banda le permite hacer una mejor estimación de la cantidad de cupos y cursos que pueden realizarse considerando el presupuesto anual. Sin embargo, para la FNE, de ser ello efectivo, justifica el límite máximo, pero no el mínimo, recomendando que el primero sea publicado solamente al momento de abrir las ofertas económicas, porque de otra forma los oferentes tenderían a ofertar por el precio máximo.

c) Las bases establecen un compromiso de colocación que consiste en un porcentaje de alumnos a los cuales el oferente se compromete a insertar laboralmente, que no puede ser inferior a un 10%. Para la FNE, se trata de dos servicios diferentes, la capacitación para obtener la licencia y el apoyo al postulante para la obtención de un trabajo y la imposición de esta obligación puede erigirse como una barrera de entrada e implicar más costos para los licitantes.

También aportó antecedentes el Sence, refiriéndose solamente a la materia de la consulta, esto es, el tenor de la cláusula 3.1 cuestionada por el Automóvil Club de Chile, señalando que ella busca velar por la correcta ejecución de los cursos e incentiva la aparición de nuevos actores en un mercado concentrado y con limitaciones técnicas a la entrada.

Añade que el año 2021 fue el primero en que se usa este criterio, siendo la línea de base el concurso del año 2020 que no lo consideró, generándose el efecto preocupante de concentrar en un mismo ejecutor – el Automóvil Club de Chile – casi el 80% de los cupos a nivel nacional y el siguiente oferente obtuvo un 20,51%, en circunstancias que la aplicación del límite permitió que hubiera una distribución más equitativa.

La sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia razona que, en el caso particular de las bases consultadas, el organismo público licitante actúa como un demandante de bienes o servicios y, por tanto, las mismas podrían infringir las disposiciones del Decreto Ley N° 211 si es que el órgano licitante, en este caso el Sence, cuenta con poder de compra en el mercado relevante del producto, esto es, que puede negociar precios, condiciones o volúmenes de compra distintos a los que existirían en una situación de competencia; si dicho organismo actúa de modo arbitrario o discriminatorio, abusando de su poder de compra o incurriendo en prácticas que alteren o tiendan a alterar el proceso competitivo del mercado en el cual se enmarca la licitación; y si las exigencias que incorpore en las bases de licitación no tienen una justificación objetiva ni razonable.

Establecido lo anterior, las bases consultadas se enmarcan en diversos planes de capacitación que el Sence ofrece a las personas para que obtengan licencias de conducir profesionales clase A-3 (transporte de pasajeros) y clase A-5 (transporte de carga). Respecto de los cursos de conducción que se licitan, éstos tienen la característica de realizarse con un sistema denominado “simulador de inmersión total” (“SIT”), diferenciándose así de los cursos tradicionales de conducción. Las empresas que pueden ofrecerlos deben ser Organismos Técnicos de Capacitación (OTEC) inscritas en un registro nacional y constituidas como escuelas de conductores profesionales con autorización para este curso específico.

Tanto la consultante como la FNE coinciden en que ninguna comuna cuenta con más de 3 de estas escuelas.

Sobre el mercado relevante, se debe tener presente que las escuelas de conductores profesionales autorizadas a ofrecer cursos A-3 y A-5 con SIT tienen una presencia que, en general, no se extiende más allá de un nivel comunal. En este sentido, la consultante es la única oferente con una extensa cobertura, con presencia en 15 comunas y 10 regiones del país, de los 17 mercados relevantes geográficos en que inciden las bases de licitación.

Por su parte, el Sence tiene poder de compra en el mercado, en atención a la elevada concentración de la demanda de estos cursos y la participación de Sence en dicha demanda; a que dicha posición la ha adquirido a través de las bases consultadas y la imposibilidad de que las escuelas de conductores puedan hacer un uso alternativo de los SIT.

En relación con el límite de la cláusula 3.1, el fallo reprocha una falta de claridad en la redacción de la cláusula, que pudo haber desincentivado la participación de interesados. Por este motivo ordena que, en lo sucesivo, en caso de establecer una restricción como la analizada, se consignen con total claridad los requisitos y condiciones que deben cumplir los oferentes para participar en licitaciones de este tipo, con el objeto de evitar una exclusión que impacte en la intensidad competitiva y, además, la misma se encuentre debidamente justificada.

Sobre los demás riesgos señalados por la FNE y, en primer lugar, en cuanto a los criterios de adjudicación, las bases contemplan la evaluación de cinco ítems: (i) La “Evaluación Experiencia”, que pondera en un 10% a “Oferentes con Experiencia en Sence” y un 30% en “Oferentes nuevos”; (ii) La “Evaluación Comportamiento”, que pondera en un 30% para “Oferentes con Experiencia en Sence”; (iii) La “Evaluación Técnica”, que pondera en un 40% a “Oferentes con Experiencia en Sence” y en un 50% en “Oferentes nuevos”; (iv) La “Evaluación Compromiso y Resultados de Colocación”, que pondera en un 15% final a ambos tipos de oferentes, pero construye de manera distinta para oferentes con y sin experiencia; y (v) La “Evaluación Económica”, que pondera en un 5% a ambos tipos de oferentes.

La “Evaluación de la Experiencia”, además de contener diferentes ponderaciones, dependiendo si el postulante tiene experiencia o no en Sence, es regulada de distinta forma en las bases. En efecto, para un oferente con experiencia, su puntaje se determina en función del porcentaje de cursos A-3 o A-5 con SIT realizados a nivel regional y nacional, definido este último como el promedio a nivel regional de los últimos tres años. Sin embargo, para los oferentes nuevos, esta evaluación corresponde al puntaje obtenido por una presentación que pondera dos ítems, a saber: (i) “Contenido e historia en sector transportes” y (ii) “Profesionales Asociados al Curso”. De esta manera, para los oferentes con experiencia Sence, la evaluación se realiza en términos de variables cuantitativas, mientras que, para los oferentes nuevos, corresponde a una evaluación de aspectos cualitativos.

Por lo tanto, se trata de criterios de evaluación totalmente diferentes, lo cual podría desincentivar la participación de los oferentes con experiencia Sence o aumentar la discrecionalidad del órgano y, por tanto, la incertidumbre para nuevos interesados.

Respecto de la “Evaluación de Comportamiento” sólo aplica a oferentes con experiencia Sence, pero clasifica a éstos entre aquellos que tienen o no experiencia en la región donde se dictarán los cursos. De esta manera, se pondera la existencia de multas aplicadas por el organismo público durante los últimos cuatro años, el nivel de deserción injustificado de participantes y el desempeño del oferente en la región. Como se aprecia, la Evaluación de Comportamiento contiene una variable de evaluación – nivel de deserción injustificado de participantes en cursos Sence a nivel regional o nacional – que puede ser considerada como exógena a las decisiones del oferente y se encuentra fuera del alcance de sus decisiones como proveedor de los cursos licitados, creándose una ventaja artificial para aquellos oferentes sin registro o bajo registro de participantes desertores de manera injustificada, desincentivando la participación de aquellos con un mayor registro.

En cuanto a la “Evaluación Técnica” se pondera de forma diferenciada para oferentes con y sin experiencia, ponderando un 10% adicional sobre la oferta final para oferentes sin experiencia. De esta manera, dos oferentes con el mismo puntaje o calificación en la evaluación técnica, verán un impacto distinto en su oferta final, lo cual genera una ventaja injustificada para los oferentes sin experiencia y podría desincentivar la participación de oferentes que sí la tienen.

En lo que respecta a la “Evaluación Compromiso y Resultados de Colocación”, tal como señala la FNE, este criterio constituye la prestación de un servicio distinto al que se licita, lo cual puede constituirse en una barrera injustificada a la entrada para participar en la licitación. En efecto, conforme se indica en las mismas bases y en el aporte de antecedentes de Sence, las bases en examen se enmarcan dentro de los planes de capacitación que ofrece dicho servicio y no dentro de los planes de empleabilidad. Adicionalmente, la ley N°19.518 que fija el Estatuto de Capacitación y Empleo, establece que los organismos que requieran inscribirse en el Registro Nacional de OTEC, deben contar con personalidad jurídica y “tener como único objeto social la prestación de servicios de capacitación”, de modo que la inserción laboral de quienes participan como usuarios de los cursos es una política que debe ser desarrollada sin afectar con ello el proceso competitivo de la licitación que se analiza en autos.

A mayor abundamiento, se registra una nueva fuente de asimetría en la ponderación para oferentes con y sin experiencia en Sence, por cuanto estos últimos son evaluados en este ítem únicamente en función de su compromiso de colocación, mientras que para aquéllos se evalúa, además, el promedio de las cotizaciones previsionales de los tres meses posterior a la finalización de los cursos de participantes egresados de los tres últimos años, lo cual genera un desincentivo a participar de los oferentes con experiencia y una ventaja artificial para los nuevos.

Por último, en cuanto a la Evaluación Económica, no existen antecedentes que justifiquen su baja ponderación, toda vez que ésta debería ser la principal variable de adjudicación, por cuanto se fomenta la intensidad competitiva entre quienes participan en la licitación. A ello se suma que la banda de precios propuesta en las bases tampoco se encuentra justificada, puesto que, en cuanto a la fijación de uno mínimo, este sólo cobra sentido en ciertas licitaciones que requieren elevados montos de inversión y el oferente desconoce con precisión el valor del bien licitado, de esta manera, podría ofertar un precio muy bajo en relación con los ingresos que le reportará el bien si se adjudicara la licitación, pudiendo no recuperar sus costos.

Por su parte, la fijación de un precio máximo conocido que no es reservado para los participantes, también puede producir efectos contrarios a la libre competencia, porque la conducta natural que tendrán los agentes económicos será la de presentar ofertas que se aproximen o igualen a dicho precio, disminuyendo con ello la intensidad competitiva que debería darse en la licitación. En un caso extremo, en aquellas comunas donde sólo existe un oferente autorizado, la publicación del precio máximo determina ex ante el precio al cual se adjudicará el curso, razón por la cual se recomienda a las autoridades públicas que licitan un bien o servicio que el precio máximo sea reservado, lo cual en este caso se fijará como una condición.

En suma, los ítems analizados y su forma de ponderación pueden generar desincentivos para la participación de potenciales interesados en la licitación, producto de los espacios de discrecionalidad que se entregan al licitante, la incertidumbre y las claras ventajas que se presentan para los nuevos oferentes como consecuencia de las distintas ponderaciones que tienen los ítems en los que se evalúa la experiencia, comportamiento y la técnica. Asimismo, la baja ponderación del precio como factor de adjudicación reduce la intensidad competitiva de los postulantes, sin que exista justificación para establecer una banda de precios pública.

Por las razones expuestas, el fallo recomienda que las licitaciones futuras se realicen en dos etapas. En una primera, el licitante podrá definir los criterios mínimos  necesarios  en  términos  de  experiencia, comportamiento y evaluación técnica, tanto para oferentes nuevos y aquellos con experiencia Sence. La segunda etapa corresponderá a aquella que considera como única variable de adjudicación la oferta económica, sin que se puedan establecer precios mínimos y en que los precios máximos deberán ser reservados hasta el momento de apertura de la oferta económica para, en caso de que todas las ofertas superen el precio máximo reservado, el Sence pueda dar la posibilidad a los oferentes de mejorar su oferta por debajo de éste, con el objeto de no declarar desierto el concurso y, en caso de que exista más de un oferente dispuesto a mejorar su oferta, se adjudicará a aquel oferente que ofrezca el menor precio.

Por lo anterior se declara que el diseño de las bases administrativas y técnicas del concurso público para la ejecución del “Curso especial con simulador de inmersión total conducente a licencia de conductor profesional clase A-3 y A-5”, año 2021, aprobadas mediante la Resolución N° 92 del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, no se ajustan al Decreto Ley N°211 y, por consiguiente, en las futuras bases sobre esta materia deberán cumplirse las siguientes condiciones:

1) Las bases deberán establecer con total precisión y claridad las exigencias que deberán cumplir los participantes de una licitación al momento de presentar sus ofertas.

2) La imposición de eventuales límites a la adjudicación de los cupos licitados no deberá ser arbitraria y deberá estar justificada, de manera tal de no desincentivar la participación de oferentes y asegurar condiciones de mínima rivalidad entre los agentes que participen en la licitación.

3) La licitación deberá realizarse en dos etapas. En una primera, se deberán establecer los requisitos mínimos técnicos y de experiencia que deberán cumplir los interesados, de manera tal que todos aquellos que los cumplan puedan pasar a una segunda etapa en la que el único criterio de adjudicación deberá ser el menor precio ofertado.

4) No podrá establecerse como factor de evaluación técnica el compromiso y resultados de colocación.

5) No se podrá establecer un precio mínimo y en caso de que se establezca un precio máximo, este deberá ser reservado.

Lo anterior es resuelto con la prevención de la Ministra señora Domper y el voto en contra de los Ministros señores Paredes y Barahona.

El Sence dedujo recurso de reclamación, solicitando se eliminen las condiciones N°3, 4 y 5, sin perjuicio de lo cual, en estrados, manifestó que se desiste del recurso en relación a la condición N°4, relacionada con el compromiso de colocación, indicando que éste ya fue eliminado de sus bases de licitación.

En aquella parte subsistente, señaló que las condiciones N°3 y 5 producirán importantes disrupciones en la evaluación, poniendo énfasis en que la función del Sence es buscar la mejor calidad posible, considerando un monto determinado de financiamiento, razón por la cual la ponderación original era 5% precio; un 10% correspondía a experiencia; un 30% a comportamiento; un 40% a la evaluación técnica; y un 15% al compromiso y resultados de colocación. En este sentido, las condiciones atentarán contra el objetivo de optimizar la calidad de los recursos y el cumplimiento de los ejecutores, dado que la institución busca priorizar la calidad de los cursos más que el ahorro económico para el Fisco; en otras palabras, no se trata de capacitar al menor costo posible, sino con la mayor calidad posible y con un monto determinado dispuesto en la Ley de Presupuesto.

Explica que el modelo se vería afectado por un diseño en dos etapas, puesto que se impediría generar incentivos para ofrecer la mayor calidad. De este modo, si hubiera una primera etapa de admisibilidad, se estaría eliminando la competencia por calidad y se generarían incentivos para que los oferentes busquen exclusivamente cumplir con los parámetros mínimos para aprobar la primera etapa y después competir exclusivamente por el precio; de este modo, se podría verificar el “mal del ganador”, esto es, adjudicarse con un precio muy bajo, con incentivos a no ejecutar el servicio.

Explica que la formación laboral no puede regirse exclusivamente bajo criterios de eficiencia de mercado y que el Sence no puede ser visto como una simple adquisición de bienes y servicios.

Respecto de la aplicación de un precio máximo de reserva, éste no tendrá un impacto real, generando exclusivamente una mayor carga administrativa a los concursos. En efecto, año a año el Sence debe ejecutar su presupuesto para financiar la capacitación, y la forma de hacer calzar el presupuesto con la cantidad de personas que se requiere capacitar, es mediante una banda de precios, lo cual evita un potencial aumento que impida capacitar a todas las personas que son necesarias.

Estima que el precio de reserva sólo se justifica para un concurso centrado en el precio y para una licitación en dos fases, de modo que no tiene sentido cuando el precio es una variable más de la evaluación.

Asegura que, donde hay solo un oferente, es altamente probable que se oferte un precio alto, pero ese precio es limitado por el máximo establecido por el Sence y, si se aplica un máximo de reserva, el incentivo será a ofertar un valor muy alto para igualarlo cuando éstas se abran, de lo cual fluye que el precio de reserva sólo agregaría más trámites al concurso, sin generar efectos positivos.

Concluye indicando que el tribunal se basa en que el licitante busca maximizar su beneficio con criterios económicos, pero este no es el criterio que prima para el Sence, que tiene objetivos de política pública que priman, razones por las cuales, pide eliminar condiciones 3 y 5 de la letra f) del párrafo N°92.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que, de manera previa a iniciar el análisis concreto del arbitrio impugnatorio, relevante resulta destacar que el Decreto Ley N° 211 presenta una finalidad de carácter económico, entre cuyos objetivos se encuentra la tutela, reglamentación y resguardo de la libre competencia, que forma parte del orden público económico desarrollado en la Constitución Política de la República, generando un marco regulatorio respecto de la actividad del Estado y de los particulares, en torno a la protección de las garantías individuales.

Diferentes normas constitucionales desarrollan lo que se ha denominado la “Constitución Económica”, que busca precisar y resguardar a las personas su derecho a planificar, desarrollar y ejecutar sus proyectos de vida personal y de realización material, para concretar y llevar adelante su capacidad de emprendimiento. Los artículos 1°, 3°, 8°, 19 N° 2, 21, 22, 23, 24, 25 y 26; 20, 21, 38 y 108 de la Carta Fundamental dan origen a un abanico de disposiciones en que las personas encuentran seguridad en los enunciados anteriores.

En el campo del derecho económico se estructuraron las nociones de orden público económico, libre competencia y competencia desleal, asociándose la libre competencia con el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, por consignar el derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita, al que se une la reserva legal en materia de regulación económica, la igualdad ante la ley, ante la justicia y ante las cargas tributarias, proscribiendo cualquier discriminación, la igualdad de trato económico que debe entregar el Estado y sus órganos, la libre apropiación de los bienes, la consagración del derecho de propiedad en las distintas especies y, ciertamente, la garantía de las garantías, esto es, la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Conjuntamente con lo anterior, debe considerarse la estructura económica basada en la autoridad reguladora del Banco Central, para luego desarrollar toda una institucionalidad en materia de orden público económico, que, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corte, es un conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución o “la recta disposición de los diferentes elementos sociales que integran la comunidad – públicos y privados – en su dimensión económica, de la manera que la colectividad estime valiosa para la obtención de su mejor desempeño en la satisfacción de las necesidades materiales del hombre” (Víctor Avilés Hernández, “Orden Público Económico y Derecho Penal”, Editorial Jurídica Conosur Ltda., 1998. Página 218).

Segundo: Que, conforme a lo expuesto, resulta que el derecho de la competencia tiene como objetivo primordial neutralizar posiciones de poder de mercado de los agentes económicos  y,  en  tal  sentido,  forma  parte  de  la constitución económica, entendido como un orden basado en que la libertad es un medio a través del cual se consolida el bienestar de la Nación.

En este contexto, la garantía consagrada en el artículo 19 N° 21 de la Carta Fundamental es de contenido vasto, puesto que comprende la libre iniciativa y la prosecución indefinida de cualquier actividad económica, sea productiva, comercial, de intercambio o de servicio, habiendo sido introducida por el Constituyente de 1980 con especial énfasis y estudio, según consta de la historia fidedigna del precepto. Respecto de ésta garantía se ha dicho que “si la Constitución asegura a todas las personas el derecho a desarrollar libremente cualquier actividad económica, personalmente o en sociedad, organizadas en empresas, en cooperativas o en cualquier otra forma de asociación lícita, con el único requisito de respetar las normas que regulan la respectiva actividad (…) la obligación de no atentar en contra de la garantía no sólo se extiende al legislador, al Estado y a toda autoridad, sino también a otros particulares que actúan en el ámbito de la economía nacional. Una persona, natural o jurídica, que desarrolla una actividad económica dentro de la ley, sólo puede salir de ella voluntariamente o por ineficiencia empresarial que la lleva al cierre o a la quiebra. Pero es contraria a esta libertad, y la vulnera, el empleo por otros empresarios de arbitrios, como pactos, acuerdos, acciones y toda clase de operaciones que tengan por objeto o den o puedan dar como resultado dejar al margen de la vida de los negocios a quien esté cumpliendo legalmente una tarea en la economía del país”. (Enrique Evans de la Cuadra, “Los Derechos Constitucionales”. Editorial Jurídica de Chile, 1999. Página 318).

Es así como el derecho a desarrollar cualquier tipo de actividad económica, consagrado constitucionalmente, tiene límites, que se establecen en el mismo precepto constitucional, esto es, la moral, el orden público y la seguridad nacional.

Lo anterior es trascendente, toda vez que la legislación de la libre competencia, en particular el Decreto Ley N° 211, se erige como una norma perteneciente al orden público económico, que tiene distintas funciones respecto de la prerrogativa en estudio, puesto que, por una parte, vela porque la libertad de emprendimiento y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica sea respetado tanto por los particulares como por el Estado. Sin embargo, desde otra perspectiva, limita el ejercicio de tal derecho, dado que el atentado contra la libertad puede provenir no sólo del Estado, sino también de particulares quienes, esgrimiendo su propia libertad, pretendan alcanzar y ejercer un poder indebido en el mercado, violentando así, no sólo el derecho de los otros actores del ámbito económico en el que se desenvuelven, sino que afectando los intereses de los consumidores, consecuencia que, en último término, se traduce en una afectación del bienestar de la generalidad de los miembros de la Nación.

Así, el sistema jurídico establecido en nuestro país corresponde a los aspectos orgánicos y substanciales destinados a resguardar el mercado, propender a la sana competencia entre quienes desarrollan actividades económicas, permitiendo, de esta forma, que se conjuguen diferentes leyes del mercado, entre ellas la libre iniciativa en materia económica, en que el precio de los bienes y servicios queda fijado por la ley de la oferta y la demanda, con lo cual la sociedad pueda obtener equilibrio entre la mejor calidad y menores precios posibles de los bienes y servicios transables comercialmente, con la justa ganancia de los actores del mercado. Es por ello que el Derecho de la Competencia se ha definido como “el conjunto de normas jurídicas que pretenden regular el poder actual o potencial de las empresas sobre un determinado mercado, en aras del interés público” (Robert Merkin, citado por Alfonso Miranda Londoño y Juan Gutiérrez Rodríguez en “Fundamentos económicos del derecho de la competencia: los beneficios del monopolio vs. los beneficios de la competencia”, Revista de Derecho de la Competencia, Pontificia Universidad Javierana, Bogotá, Colombia, 2015. Página 333), señalando los mismos autores que “el derecho de la competencia prohíbe la realización de prácticas restrictivas de la competencia, la adquisición de una posición de dominio en el mercado a través de la realización de dichas prácticas y el abuso de la posición dominante” (Ibidem. Página 276).

Tercero: Que, solamente teniendo en cuenta este contexto, donde se inserta la regulación contenida en el Decreto Ley N° 211, es que se entiende la existencia y relevancia de la jurisdicción de carácter voluntario que se entrega al TDLC, respecto de la cual puede indicarse que “el legislador al establecer un procedimiento de jurisdicción voluntaria lo hace exactamente para garantizar la protección de un derecho socialmente relevante. Es el juez u otro órgano o sujeto que actúa preventivamente y para dar certeza y así proteger el bien o el derecho que, en la ausencia de la participación de la jurisdicción, quedaría entregado a la voluntad de los particulares”. En resumen, en el Estado Constitucional el Juez tiene el deber de dar protección a los derechos, “especialmente a los fundamentales y a los de mayor relevancia social (…) El magistrado, en la jurisdicción voluntaria es llamado incuestionablemente para dar protección a los derechos” (Luis Guilherme Marinoni, Alvaro Pérez Ragone, Raúl Núñez Ojeda, “Fundamentos del proceso civil, Hacia una teoría de la adjudicación”, Abeledo Perrot – Legal Publishing, 2010. Página 138).

Cuarto: Que, a continuación, se hace imprescindible establecer el marco jurídico que rige el presente procedimiento, labor para la cual es menester reproducir algunas disposiciones del Decreto Ley N° 211.

El artículo 5° señala: “El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya función será prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia”.

A su turno, el artículo 18 indica: “El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá las siguientes atribuciones y deberes: (…) 2) Conocer, a solicitud de quienes sean parte o tengan interés legítimo en los hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse distintos de las operaciones de concentración a las que se refiere el Título IV, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de esta ley, para lo cual podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos”.

Luego, el artículo 31 establece el procedimiento aplicable y el régimen recursivo, disponiendo en su inciso final: “Las resoluciones o informes que dicte o emita el Tribunal en las materias a que se refiere este artículo, podrán ser objeto del recurso de reposición. Las resoluciones de término, sea que fijen o no condiciones, sólo podrán ser objeto del recurso de reclamación a que se refiere el artículo 27. Dicho recurso deberá ser fundado y podrán interponerlo el o los consultantes, el Fiscal Nacional Económico y cualquiera de los terceros que hubieren aportado antecedentes de conformidad con lo dispuesto en el número 1”.

Quinto: Que el tenor de las normas transcritas en el considerando anterior deja en evidencia que el procedimiento en el cual se desarrolla la consulta es, precisamente, de naturaleza jurídica no contenciosa, puesto que no cuenta con las características y principios que informan aquel previsto en los artículos 18 N° 1 y 19 a 29 del Decreto Ley N° 211. La doctrina es pacífica en señalar que en un procedimiento de carácter no contencioso el órgano público conoce de materias en que se parte del supuesto de la falta de controversia jurídica, sin que exista propiamente una acción, proceso y partes, sino que un requirente o interesado y un órgano requerido.

Sexto: Que, en concordancia con lo anterior, esta Corte ya ha señalado que, a través del artículo 18, numeral 2º del Decreto Ley N° 211, el legislador otorgó al Tribunal la facultad de prevenir que un determinado hecho, acto o convención que se presente para su conocimiento pueda llegar a impedir, restringir o entorpecer la libre competencia o tender a producir dichos efectos. Tal labor preventiva tiene por objeto entregar certeza jurídica ex-ante, con los beneficios establecidos en el artículo 32 del citado Decreto Ley N°211 y con carácter vinculante para los agentes económicos relacionados con el mercado relevante.

Séptimo: Que, establecidos estos lineamientos generales, resulta también de la máxima relevancia formular ciertas delimitaciones en la naturaleza y fines del procedimiento no contencioso en materia de libre competencia. En efecto, no es posible utilizar el procedimiento de la consulta con la finalidad que el TDLC imponga condiciones que regulen de manera abstracta un mercado en general. Para ello el Tribunal podría ejercer su potestad para dictar Instrucciones Generales, establecida en el artículo 18 Nº 3 del Decreto Ley Nº 211.

Por otro lado, tampoco resulta procedente confundir las condiciones que puedan ser impuestas por el TDLC en el marco del ejercicio de la potestad contenida en el artículo 18 Nº 2 del Decreto Ley Nº 211, con aquellas medidas de orden preventivo, correctivo o prohibitivo que podría establecer en una sentencia como complemento o en lugar de una sanción en el marco del ejercicio de su potestad jurisdiccional. En este orden de ideas, aun cuando el artículo 26 señale como posibles medidas a adoptar en la sentencia definitiva, la de “modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley”, tal prerrogativa debe entenderse de manera matizada cuando se trata de un procedimiento no contencioso, cariz que está dado precisamente por la extensión de la competencia del TDLC que, a su vez, determina la mayor o menor particularidad o identificación con un caso concreto, que tendrá la decisión.

En consecuencia, aquello que se resuelva por la vía de la consulta se encuentra en un punto intermedio entre las instrucciones generales y las medidas sancionatorias que sólo podrían tener efectos para las partes del juicio.

De otro modo, la existencia de una potestad consultiva en materia de actos y contratos existentes, no tendría justificación.

Octavo: Que, en este particular, coincide esta Corte con aquello que ha afirmado la doctrina, en cuanto a que “los asuntos relacionados con todo tipo de hechos, actos o contratos de agentes económicos que puedan afectar negativamente el proceso competitivo en los mercados pueden ser consultados. Esto comprende desde los que digan relación con los niveles de concentración que existan en determinadas industrias, hasta los relativos a actos materiales, como las diversas actuaciones de personas, asociaciones o empresas que puedan facilitar comportamientos anticompetitivos o generar efectos adversos para la libre concurrencia. Por cierto, toda la amplia gama de actos jurídicos que puedan incidir negativamente en el desempeño competitivo de los agentes que participan en un mercado pueden ser incluidos aquí”. (Javier Velozo A. y Daniela González D. Reflexiones en torno a algunas de las facultades extrajurisdiccionales del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, En: La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y Centro de Libre Competencia UC, Editorial Thomson Reuters. Santiago, Chile, 2011, pág. 33).

En otras palabras, el ejercicio de la potestad consultiva no impide el análisis de la conformidad de ciertos hechos con la legislación que rige la materia, siempre y cuando éstos sean determinados de manera concreta y no exista una imputación formal y directa – y, a la vez, una pretensión sancionatoria – relacionada con ilícitos anticompetitivos. Bajo estos parámetros, no sería posible instrumentalizar la consulta, utilizándola para una decisión anticipada de un asunto contencioso y así restringir las posibilidades de defensa de la contraria, puesto que las medidas que es posible adoptar en uno y otro procedimiento tienen una naturaleza distinta, tratándose en este caso de disposiciones meramente preventivas, destinadas a evitar eventuales infracciones a la libre competencia y no a juzgar responsabilidad. El asunto sometido al conocimiento del tribunal no debe implicar la existencia de una controversia entre partes, sino sólo la petición para que se emita un pronunciamiento judicial de calificación o determinación de la posible disconformidad entre ciertos hechos singulares y la libre competencia, apreciada en un mercado relevante concreto.

Relacionado con lo anterior, la promoción de una consulta no requiere de una afectación actual a los bienes jurídicos protegidos, sino una eventual, que precisamente será evitada o prevenida a través de la adopción de las medidas que el tribunal imponga, las cuales pueden ser propuestas por el consultante, sin resultar vinculantes para los sentenciadores, que pueden decretar aquéllas, como también otras que sean idóneas para la finalidad buscada.

Noveno: Que, entendida de esta forma, la potestad que se viene analizando se erige como una competencia consultiva-preventiva, para absolver consultas conducentes a otorgar certeza mínima a los actores del mercado, al calificar o determinar la eventual contradicción entre un hecho, acto o convención singular y la libre competencia apreciada en un mercado relevante concreto. No tiene por finalidad sancionar un injusto monopólico específico, sino que se trata de medidas correctivas o prohibitivas dispuestas según las particularidades de cada caso, las que se adoptan con miras a restablecer o permitir la sana competencia. La potestad consultiva busca “prevenir o evitar la comisión de un injusto monopólico por la vía de pronunciarse sobre un hecho, acto o convención que no se ha ejecutado o celebrado, o advertir sobre las consecuencias nocivas para la libre competencia de la persistencia en un hecho, acto o contrato ya ejecutado o celebrado, solicitándose que aquél cese o éstos sean terminados o bien, de perseverarse en los mismos, éstos sean ajustados a ciertas condiciones que establecerá el propio Tribunal Antimonopólico” (Domingo Valdés Prieto, “Libre Competencia y Monopolio”. Editorial Jurídica de Chile, 2006. Página 612). Por otro lado, también se ha dicho que, por la vía de este procedimiento, es posible subsanar el daño que pueda causar una operación sujeta a aprobación (Paulo Montt, Nicole Nehme, en “Libre Competencia y Retail: Un Análisis Crítico”. Abelardo Perrot, 2010. Página 315).

Tales son los lineamientos que permiten otorgar un contenido propio a la potestad consultiva del TDLC.

Décimo: Que, entrando ahora al caso concreto, si bien la materia que dio inicio al procedimiento, consistente en la consulta del Automóvil Club de Chile en relación a la cláusula 3.1 de las bases del concurso público para la ejecución del “Curso especial con simulador de inmersión total conducente a licencia de conductor profesional clase A-3 y A-5”, año 2021, aprobadas mediante la Resolución N° 92 del Sence, ha sido resuelta, al momento de aportar antecedentes, la FNE advirtió una serie de otros aspectos que resultan relevantes a la hora de examinar si las reglas impuestas por el órgano administrativo se ajustan o no al Decreto Ley N°211. La controversia en esta sede se centra, por tanto, en las condiciones N° 3 y 5 que precisamente se impusieron a propósito de las materias introducidas por la FNE.

La imposición de tales condiciones no es susceptible de ser analizada de manera aislada, sino que requiere entender las características del mercado que se busca regular a través de las bases en examen.

Undécimo: Que, sobre el particular, el fallo impugnado analiza el hecho que las bases consultadas se enmarcan dentro de los planes de capacitación que el Sence ofrece a efectos que distintas personas obtengan licencias de conducir profesionales clase A-3 y A-5, en una especial forma de instrucción, que incluye el denominado “Simulador de Inmersión Total” que lo diferencia de los cursos tradicionales de conducción.

Existe, además, sólo un grupo de escuelas de conductores habilitadas para ofrecer el curso en cuestión, las cuales además deben tener el carácter de Organismos Técnicos de Capacitación (OTEC) y encontrarse inscritas en un registro nacional al efecto.

Duodécimo: Que, sin embargo, existen una serie de regulaciones adicionales cuyo análisis no se observa en la sentencia impugnada y que, en concepto de esta Corte, revisten la mayor importancia para entender el carácter fuertemente regulado del mercado en que se desenvuelven las escuelas de conductores y, especialmente, aquellas que se encuentran habilitadas para impartir aquellos cursos a que se refieren las bases en análisis.

En efecto, la Ley de Tránsito N° 18.290 contempla en su Título I la regulación “De los Conductores y de las Licencias”, estableciendo en su artículo 13 los requisitos para acceder a una licencia de conducir profesional que incluyen, en lo pertinente: “3) Aprobar los cursos teóricos y prácticos que impartan las escuelas de conductores profesionales debidamente reconocidas por el Estado;

5) Acreditar, para el caso de las licencias de conductor profesional clases A-3 y A-5, en aquellos casos de conductores que no hayan estado en posesión de las licencias indicadas en el número 4) precedente, haber aprobado un curso teórico y práctico especial, que contemple el uso de simuladores de inmersión total u otra tecnología equivalente, cuyas características y especificaciones técnicas estarán establecidas en un reglamento dictado por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en una Escuela para Conductores Profesionales reconocida oficialmente por dicho Ministerio, que haya sido autorizada para impartir este curso especial, de conformidad con el respectivo reglamento, y

6) Aprobar en la Municipalidad respectiva el examen teórico correspondiente a la Clase de licencia profesional a la que se postula”.

A su vez, su artículo 15, preceptúa: “El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones determinará los estándares para calificar la idoneidad moral, física y psíquica, la acreditación de los conocimientos teóricos y prácticos de conducción y de las disposiciones legales y reglamentarias que rigen al tránsito público, así como de las disposiciones legales y reglamentarias para prestar servicios de transporte de pasajeros, transporte remunerado de escolares y de carga, por calles y caminos. Lo anterior es sin perjuicio de la facultad del médico del Departamento de Tránsito y Transporte Público Municipal para solicitar exámenes especiales para determinar la aptitud psíquica del postulante”.

El Ministerio de Transportes, por su parte, ha establecido una serie de regulaciones especiales que rigen a las escuelas de conductores, como así también a las licencias de conducir en general y a los permisos profesionales, en particular.

El Decreto N° 251 de 1999 Establece Normas para las Escuelas de Conductores Profesionales o Clase A, las cuales “serán las encargadas de impartir los conocimientos, destrezas y habilidades necesarias, para que los egresados puedan optar a una licencia de conductor clase A, con el objeto de acceder a la conducción, en forma responsable y segura, de vehículos motorizados para el transporte de personas y para el transporte de carga” (artículo 1°).

Añade este cuerpo normativo la exigencia de una serie de antecedentes a presentar ante la Seremi de Transportes respectiva, a fin de obtener el reconocimiento oficial – que incluye requerimientos específicos de infraestructura, programas de estudio y equipamiento – trámite luego del cual la escuela queda sujeta a la fiscalización, tanto de la dicha Seremi como de los Directores de Tránsito de las comunas donde funcione (artículo 7°).

Corresponde destacar, además, que para obtener la autorización para impartir el Curso Especial con Simuladores de Inmersión Total, las escuelas deberán presentar al respectivo Secretario Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones junto con los respectivos planes y programas, una solicitud, la cual deberá acompañar los antecedentes especiales que el artículo 5 bis indica.

Respecto de las licencias de conducir en general, el Decreto N°170 del año 1986 contiene el Reglamento para el Otorgamiento de Licencias de Conductor, estableciendo los requisitos de idoneidad que cada persona debe cumplir para  optar  al  permiso,  como  así  también  las características y presupuestos de aprobación de los exámenes físicos y teóricos a los que deben someterse los postulantes.

Específicamente en relación al SIT, el Decreto N°126 del año 2012 Establece las Características y Especificaciones Técnicas que deben observar los Simuladores de Inmersión Total, al cual define en su artículo  2°  como  “Aquel  dispositivo  mecánico-computacional, compuesto de partes físicas que emulan el funcionamiento de un determinado vehículo y un programa computacional que controla el comportamiento de dichas partes, permitiendo al usuario realizar una conducción realista del mismo”, debiendo la escuela de conductores respectiva acreditar ante el Ministerio de Transportes que su SIT cumple con las características y especificaciones del reglamento, evento en el cual se le entrega un certificado que la habilita para su utilización.

Finalmente, el Decreto N°122 del año 2012 aprueba el Reglamento de Curso Teórico Práctico Especial que Contempla el Uso de Simuladores de Inmersión Total, refiriéndose a la duración y contenidos mínimos teóricos y prácticos que deberán considerar los cursos respectivos, a fin de impartir al postulante las técnicas, destrezas y habilidades necesarias para la conducción, según el tipo de vehículo.

A todo lo anterior se añade que las escuelas de conductores que participen en las licitaciones objeto de estudio,  deben  además  hallarse  constituidas como Organismos Técnicos de Capacitación (OTEC), esto es, cumplir con las normas dispuestas en la Ley N° 19.518 y la Norma chilena de calidad NCh2728, circunstancia que les permitirá ser inscritas en el registro especial dispuesto al efecto.

Décimo tercero: Que el análisis anterior permite entender que no todo tipo de cursos se imparte en toda clase de escuelas de conductores o, en otras palabras, no toda institución se halla habilitada para participar en las licitaciones que rigen las bases en estudio; muy por el contrario, las exigencias legales, técnicas y de infraestructura que imponen no sólo dichas bases sino también la normativa legal y reglamentaria ya citada, reducen el universo de oferentes que cumplen las condiciones necesarias para presentarse a la licitación, circunstancia que, por cierto, podría favorecer la concentración en el caso de existir instituciones habilitadas y que tengan presencia en gran parte de las comunas donde los cursos se desarrollen, escenario que se da, no por algún actuar anticompetitivo de dichas escuelas, sino por las especialísimas características del producto, como también del oferente y la fuerte regulación a que ambos están sometidos.

Décimo cuarto: Que considerando entonces, la especial situación regulatoria, tanto de las escuelas de conductores, del otorgamiento de las licencias de conducir, como así también del curso específico de que tratan las bases de licitación examinadas, se reducen sustancialmente  los  aspectos  que  el  Sence  puede considerar a la hora de adjudicar, y se diluyen las argumentaciones de éste en orden a existir ciertas preocupaciones relativas a la calidad de lo impartido, toda vez que los contenidos, estructura, requisitos técnicos, equipamiento y otros que deben cumplir las escuelas, son regulados directamente tanto por la Ley como por la normativa dictada por el Ministerio de Transportes.

De aquí se entiende, por tanto, que los principales aspectos a ponderar por el Sence sean la experiencia, el comportamiento y los aspectos técnicos particulares de aquello ofrecido por cada postulante.

En este contexto y, si bien la realización de una etapa única de ponderación de las ofertas ha sido la forma a través de la cual, hasta la fecha de la sentencia, se habían desarrollado las adjudicaciones, el Sence en sus escritos no planteó argumentaciones suficientes para descartar que una evaluación en dos etapas sea idónea para elegir al mejor oferente o resulte atentatoria contra las normas del Decreto Ley N°211. En efecto, según aquello que se viene resolviendo, una primera etapa contendrá, al igual que bajo la metodología anterior, la evaluación técnica, de experiencia y comportamiento y, de esa manera, se asegurará que a la segunda etapa lleguen únicamente aquellos oferentes que aseguren condiciones de calidad, quienes luego competirán sobre la base del precio.

Décimo quinto: Que, sin embargo, resulta importante para esta Corte realizar una precisión sobre los términos en que se encuentra redactada la condición N°3, la cual refiere: “La licitación deberá realizarse en dos etapas. En una primera, se deberán establecer los requisitos mínimos técnicos y de experiencia que deberán cumplir los interesados, de manera tal que todos aquellos que los cumplan puedan pasar a una segunda etapa en la que el único criterio de adjudicación deberá ser el menor precio ofertado”.

Pues bien, en concepto de estos sentenciadores, los requisitos técnicos y de experiencia que deben cumplir los interesados no deben limitarse a aquellos “mínimos” que pueda establecer el Sence en sus bases de licitación puesto que, tal como se ha expuesto detalladamente, tales presupuestos no quedan enteramente entregados al órgano licitante, sino que también están determinados, en gran medida, por las regulaciones legales y reglamentarias especiales que ya se han señalado en detalle, todas las cuales deberán ser observadas por los postulantes, sin excepción, puesto que el cumplimiento cabal e íntegro de tales condiciones es precisamente aquello que asegura el fiel cumplimiento de los estándares de calidad necesarios para así poder otorgar a los señalados cursos el financiamiento estatal al que postulan, sobre la base de la confianza de que ellos impartirán a sus destinatarios las destrezas necesarias para desempeñarse en la conducción de vehículos de transporte de carga y de pasajeros.

En otros términos, las escuelas de conductores oferentes  deben  cumplir  con  la  totalidad  de  los requisitos técnicos y de experiencia y no sólo con un conjunto “mínimo” de ellos.

Décimo sexto: Que lo razonado hasta ahora también se relaciona con aquello que dispone la condición N°5, esto es, que “No se podrá establecer un precio mínimo y en caso de que se establezca un precio máximo, este deberá ser reservado”, respecto de la cual el Sence ha señalado en su reclamación que propende a que las oferentes se adjudiquen a un precio bajo que posteriormente incentive a no cumplir con lo pactado.

En concepto de esta Corte, tal escenario no se verificaría toda vez que, tal como se ha señalado anteriormente, a la segunda etapa donde tiene incidencia esta variable, solamente llegarán aquellos oferentes que aseguren condiciones óptimas de calidad, comportamiento y cumplimiento normativo, en los términos que se ha expuesto en los motivos anteriores.

Por lo demás, corresponde también destacar que la sentencia es clara en establecer que aquello que se proscribe es el establecimiento de una banda de precios y que, respecto del precio máximo, tampoco se presenta aquel riesgo que identifica el Sence, en orden a que todos los oferentes fijen un precio alto, toda vez que, en tal evento, el fallo es claro en que se podrá dar la posibilidad de mejorar la oferta, de modo que no existirá la posibilidad de sobrepasar el presupuesto asignado por ley a los cursos y se promoverá así una debida competencia, toda vez que será conocido por los oferentes la circunstancia de que resultará adjudicado aquel que, siempre manteniendo las condiciones técnicas y de calidad evaluadas en la primera etapa, ofrezca el mejor precio.

Décimo séptimo: Que, finalmente, corresponde hacer presente que en el petitorio del recurso de reclamación, el Sence solicita que esta Corte proceda a la eliminación de “las condiciones establecidas en los números 3, 4 y 5 de la letra F del párrafo 92, y a su vez, tenga presente las consideraciones señaladas respecto a los números 1 y 2 de la letra F del párrafo 92, para el caso que sean impugnados”.

Respecto de las condiciones N° 1 y 2, ellas no fueron cuestionadas por ninguna de las partes y, en efecto, parte el libelo indicando que el órgano está de acuerdo con ellas, razón por la cual esta Corte carece de competencia para emitir pronunciamiento a su respecto.

Por otro lado y, tal como se adelantó, en estrados el Sence manifestó desistirse de la reclamación en relación a la condición N° 4, relativa a la eliminación del compromiso y resultados de colocación como factor de evaluación, manifestando que éste ya fue suprimido de las bases de licitación futuras.

En consecuencia, no habiéndose acreditado que lo resuelto en relación a las condiciones N° 3 y 5 infrinja de forma alguna las disposiciones del Decreto Ley N° 211, de modo de habilitar a esta Corte a declarar la ilegalidad de dichas condiciones, el recurso en estudio necesariamente deberá ser rechazado, sin perjuicio de aquello que se ha indicado en el motivo décimo quinto.

Por estos fundamentos, normas legales citadas y lo dispuesto en el artículo 27 y 31 del Decreto Ley N°211, se resuelve que se rechaza el recurso de reclamación deducido por el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, en contra de la sentencia de veinticinco de agosto de dos mil veintidós, dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia debiendo, en todo caso, cumplirse con aquello previsto en el motivo décimo quinto de la presente sentencia.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Muñoz, quien estuvo por acoger la reclamación, únicamente en aquello que respecta a la condición N° 5 y solamente en cuanto a la mantención de un precio mínimo que debieran respetar todas las ofertas que se presenten al concurso respectivo, teniendo para ello presente:

1° Que, concordando este disidente con aquello que se viene resolviendo en relación a la condición N° 3 y a la reserva del precio máximo, en los términos que ya se ha indicado, estima que resulta relevante que se permita a la licitante establecer un precio mínimo que deberán cumplir todas las ofertas que se presenten al concurso respectivo. En efecto, son las particularidades del mercado y, especialmente del producto que se licita, las cuales se han expuesto en detalle en el fallo que antecede, aquellas que precisamente demandan la fijación de ciertos presupuestos básicos en materia de calidad, siendo la autoridad administrativa quien mejor conoce los requerimientos  técnicos,  de  comportamiento  y de experiencia que se demandarán de cada oferente y el costo involucrado en el cumplimiento de tales exigencias.

2° Que, en este sentido, una competencia que únicamente se centrara en el precio, sin establecer parámetro técnico alguno, propendería a que, una vez cumplidos los requisitos que permitan a un concursante sortear la primera fase de la licitación, se ofreciera un precio extremadamente bajo con el sólo objeto de adjudicarse, lo cual generaría a la postre incentivos, ya sea para incumplir lo pactado a través de una disminución de la calidad de los contenidos – lo cual se torna, para este producto en particular, en extremadamente relevante, en tanto lo impartido son destrezas para la conducción de transporte de carga y pasajeros – o derechamente para no impartir los cursos adjudicados si su volumen no resulta rentable en relación al precio que se cobrará.

3° Que, en consecuencia, en concepto de este disidente, el establecimiento de un precio mínimo se justifica para evitar aquello que la doctrina ha denominado el “mal del ganador”, esto es, el fenómeno a partir del cual el precio obtenido por el oferente del producto licitado es inferior a su real costo, materia especialmente importante en las licitaciones llamadas por órganos de la Administración o financiadas con recursos públicos, donde evitar o, a lo menos, prever las consecuencias de una eventual insolvencia del prestador resulta de la mayor importancia.

En otras palabras, en una licitación de dos etapas, donde la segunda de ellas se centra exclusivamente en el precio, la fijación de un precio mínimo producirá el efecto de asegurar el cumplimiento de las prestaciones, toda vez que permite asegurar la seriedad y viabilidad de las ofertas, la efectiva prestación de los servicios y, de este modo, la eficiencia en el uso de los recursos públicos, materia esta última en la que la aplicación de criterios económicos debe siempre hacerse a la luz de los fines de política pública particularmente perseguidos por cada órgano licitante.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo de la Ministra señora Ravanales y la disidencia, de su autor.

Rol N° 114.616-2022.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (a) Sr. Sergio Muñoz G., Sra. Ángela Vivanco M., Sra. Adelita Ravanales A., Sr. Mario Carroza E. y Sr. Jean Pierre Matus A. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro Sr. Muñoz por estar con feriado legal.