Normativa aplicable

Artículos 1°, 2°, 3° y 19 y siguientes del Decreto Ley N° 211;

Ley General de Servicios Eléctricos;

Ley N° 18.410 regula las funciones de la SEC;

Decreto Supremo N° 244 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción del año 2005, que aprueba el reglamento para medios de generación no convencionales y pequeños medios de generación establecidos en la LGSE; y

Decreto N° 88 del Ministerio de Energía de 2019 que aprueba el Reglamento para Medios de Generación de Pequeña Escala.

Descripción de los hechos

Bullileo SpA (“Bullileo”) es una empresa generadora de energía eléctrica, filial de la Sociedad TransAntarticEnergía (“TAE”), que fue constituida en 2014 con el objeto de poner en marcha el proyecto Pequeño Medio de Generación Distribuida Bullileo (“PMGD Bullileo” o “PMGD”).

Por su parte, Luzparral S.A. (“Luzparral”), es una empresa distribuidora de energía, controlada por Chilquinta Distribución S.A. (“Chilquinta”).

El proyecto PMGD Bullileo consistía en una minicentral hidroeléctrica que se alimentaría del caudal del Embalse Bullileo para producir energía. Dicha energía debía inyectarse al “Alimentador Bullileo”, propiedad de Luzparral, por medio de una línea de transmisión denominada “Línea 23kV”, en forma paralela al circuito de distribución existente.

En ese contexto, entre los años 2012 a 2013, se iniciaron las primeras gestiones entre las partes para realizar el proyecto. Luego, con fecha 1 de diciembre de 2014, se suscribió un Acuerdo Marco entre Bullileo y Luzparral para construir la Línea 23 kV (“Acuerdo Marco”), que estableció las condiciones bajo las cuales se implementaría el PMGD Bullileo. Durante el año 2015, comenzó el proceso de licitación privada de las obras de la Línea 23k para llevar a cabo la conexión. Adicionalmente, en agosto de 2015, Luzparral aprobó el Informe de Criterios de Conexión (“ICC”), el que tendría vigencia hasta el 27 de marzo de 2017.

En 2017, Bullileo solicitó a Luzparral la revisión de los costos asociados a la licitación de la Línea 23kV, alegando que existiría una sobre dimensión de lo cobrado por la entidad licitante (Luzparral). Sin embargo, Luzparral no aceptó dicha solicitud.

En el mismo año, la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (“SEC”) dispuso extender la vigencia del ICC de manera indefinida, hasta que Luzparral pudiera ejecutar obras adicionales para la implementación del proyecto, así como tramitar los permisos y servidumbres.

Posteriormente, en enero de 2019, Bullileo denunció que Chilquinta habría modificado unilateralmente el Acuerdo Marco, al cambiar el punto de conexión acordado. A juicio de las demandantes, esto habría ocasionado graves perjuicios, toda vez que Bullileo se habría visto obligada a construir la Línea 23 kV por sus propios medios y a efectuar el pago de obras adicionales a Luzparral.

En abril del mismo año, la SEC acogió un reclamo interpuesto por Allibera Solar Consultores Limitada contra Luzparral, al haberse modificado el ICC de PMGD Bullileo sin autorización previa de la SEC. El reclamo fue acogido mediante Resolución Exenta N°32.851, con lo que se dio término a la vigencia del ICC.

Finalmente, con fecha 30 de noviembre de 2021, Bullileo y TAE interpusieron una demanda ante el TDLC en contra de Luzparral y Chilquinta, fundada en la infracción del artículo 3 del D.L N°211 de 1973 (“DL 211”) inciso primero y segundo letra b). Las demandantes sostuvieron que las demandadas habrían abusado de su posición monopólica natural, pues todas las acciones descritas en la demanda, consideradas en su conjunto, daban cuenta de una conducta de carácter exclusoria con el fin de impedir la entrada de PMGD Bullileo al mercado de venta de energía eléctrica y potencia

Alegaciones relevantes

Bullileo y TAE 

En primer lugar, las demandantes alegaron que Luzparral habría infringido un “compromiso de caballeros” al que habrían llegado las partes en el contexto de la licitación de la Línea 23k. Dicho compromiso habría consistido en que, en caso de una sobredimensión injustificada de los costos de la construcción de la Línea 23kV, Luzparral revisaría el precio asociado a la oferta realizada por TAE.

En segundo lugar, Bullileo afirmó que hubo una modificación unilateral del Acuerdo Marco por parte de Chilquinta, que se habría producido con el cambio del punto de conexión al Alimentador Bullileo a un punto posterior en la línea de distribución.

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Esta modificación, además de no haber sido informada ni autorizada por la SEC, habría forzado a Bullileo a incurrir en gastos extras por concepto de obras adicionales.

Por último, las demandantes criticaron la ausencia de Luzparral en el proceso de reclamación en contra del acto administrativo que terminó con la vigencia del ICC, en consideración de que dicha resolución se fundó en la modificación que realizó unilateralmente Luzparral, sin contar con las autorizaciones correspondientes.

Luzparral

Luzparral arguyó que, en atención al mercado relevante del producto y geográfico definidos, Bullileo y Luzparral no serían competidoras, toda vez que la primera pertenecería al segmento de generación de electricidad, mientras que la segunda al segmento de distribución. Por tanto, no podría darse un abuso de posición dominante de tipo exclusorio ni vertical ni horizontal, al existir incentivos económicos para excluir a Bullileo del mercado.

En segundo lugar, Luzparral indicó que no se cumplirían los supuestos normativos para configurar el abuso de posición de dominio en los términos del artículo 3 letra b) del DL 211, dada la ausencia de capacidad, incentivos y efectos de la conducta denunciada. Agregó que, si bien los costos de conexión determinados en la licitación excederían la tarifa máxima regulada según la metodología del Valor Nuevo de Reemplazo (“VNR”), esta circunstancia habría sido consentida y acordada con Bullileo.

Por último, la demandada interpuso excepción de incompetencia, al considerar que se trata de un asunto de naturaleza regulatoria que escapa de la competencia del TDLC. En subsidio, opuso excepción de ausencia de antijuridicidad, al faltar la debida legitimidad activa y pasiva en los actores del conflicto.

Chilquinta

Chilquinta señaló que Bullileo y Chilquinta no serían competidoras en razón de los siguientes argumentos: (i) el mercado relevante estaría compuesto por los segmentos de generación y de distribución, y, dado que Bullileo sólo participaría en el mercado de generación, no habría incentivos para excluirlo del segmento de distribución; (ii) en su calidad de concesionaria de distribución, Chilquinta desarrolla sus actividades dentro de la Región de Valparaíso, mientras que el PMGD Bullileo se encuentra ubicado en la Región del Maule, es decir fuera de su zona de concesión, por lo que ambas empresas no podrían ser competidoras a nivel geográfico; (iii) debido a una prohibición regulatoria de 2019, a las distribuidoras se les ha impedido a participar en el mercado de generación eléctrica, pues deben mantener un giro exclusivo; (iv) las distribuidoras no tendrían incentivos para excluir o entorpecer la conexión de los PMGD, atendida su neutralidad en términos de costos e ingresos; y (v) los PMGD no tienen relación con clientes regulados, por lo tanto, Bullileo no podría competir con ninguna distribuidora en la venta de potencia a clientes regulados.

Por otro lado, la demandada indicó que no se configurarían los supuestos del abuso de posición dominante exclusorio, pues no habría un dominio de la Línea 23kV, al estar fuera de su zona de concesión, y porque además nada impedía a Bullileo buscar la construcción de la línea con otra empresa.

Finalmente, reiteró la excepción de incompetencia presentada por Luzparral, y opuso una excepción de prescripción, por haber transcurrido el plazo de tres años entre la ejecución de las conductas descritas y la notificación de la demanda.

Resumen de la decisión

Excepciones preliminares

Primeramente, el Tribunal rechazó las excepciones de incompetencia interpuestas por Luzparral y Chilquinta, al estimar que sí se trataría de un asunto de su competencia (C. 9).

Luego, respecto de la defensa de ausencia de antijuridicidad invocada por Luzparral, el TDLC estimó que, respecto de la legitimidad activa, tanto las demandantes como demandadas son partícipes actuales o potenciales en los mercados relevantes que se han establecido en los hechos (C.14). Respecto a la legitimidad pasiva, indicó que, en razón del objeto del litigio, tanto Luzparral como Chilquinta son aptas para soportar la acción deducida en su contra, pues en ellas recaen las acciones y omisiones que se acusan. Por tanto, se rechazó esta excepción. (C.16).

Análisis de la industria y determinación de los mercados relevantes

Posteriormente, y como es común en los casos de mercado eléctrico, el TDLC se refirió a la estructura de la industria, haciendo referencia a sus tres etapas: generación, transmisión y distribución (C.33), donde el segmento de distribución presentaría características de monopolio natural.

Sumado a lo anterior, el Tribunal indicó que la comercialización de energía eléctrica en Chile se caracteriza porque el segmento de generación admite una diferenciación en su comercialización en atención al tipo de clientes. Por ello, las empresas generadoras no tendrían precios regulados, sino que podrían (i) venderles energía a las distribuidoras mediante su participación en licitaciones convocadas por la CNE, (ii) pactar libremente los precios con “clientes libres”; o (iii) inyectar libremente energía al sistema, la que se compensa a “precio spot” (C.50).

En cuanto al mercado relevante, y específicamente el mercado aguas arriba, el TDLC determinó que el PMGD Bullileo, concebido como una central de generación eléctrica, debía conectarse al servicio público de distribución de electricidad, es decir, al Sistema Eléctrico Nacional (“SEN”). Por otro lado, en su dimensión geográfica, el mercado relevante aguas arriba correspondería a la red de servicio público de distribución de electricidad a los usuarios ubicados en la zona de concesión de Luzparral, que comprende las comunas de Parral, Retiro, Longaví, San Javier, Cauquenes, San Carlos y Ñiquén (C.71).

Ahora bien, respecto del mercado relevante aguas abajo, este se definición como el de venta de energía eléctrica y potencia a clientes libres o elegibles. En efecto, en el periodo en que Luzparral y Chilquinta realizaron la venta de energía, y en el que pudo haberse implementado el PMGD Bullileo, no existía una norma que prohibiese a las demandantes realizar la venta a clientes libres o elegibles (C.85).

Análisis de las conductas denunciadas

De acuerdo con lo señalado en la demanda, el Tribunal agrupó las conductas denunciadas en tres: (i) la supuesta infracción al “compromiso de caballeros” respecto a los costos de conexión; (ii) la falta de diligencia por parte de las demandadas en la obtención de los permisos y servidumbres para lograr la conexión; y (iii) la falta de diligencia al no hacerse partícipes de los procesos administrativos y judiciales para obtener los permisos de conexión del PMDG Bullileo. Así, el Tribunal analizó si acaso estas conductas constituían una negativa de venta o de contratación respecto de un insumo esencial, que fuese constitutiva de un abuso de posición dominante.

En este marco, en primer lugar, el Tribunal concluyó que la conexión a la red de distribución de Luzparral efectivamente corresponde a un insumo esencial para Bullileo, tanto para su operación (es decir, la conexión a la red de distribución dentro del área de concesión de Luzparral) como para su participación en el mercado aguas abajo (C.96).

Luego de constatar la presencia de un insumo esencial, el TDLC se preguntó si acaso las demandadas tenían o no incentivos económicos para negar el suministro de ese insumo a Bullileo con el fin de excluirlo del mercado. Al respecto, el Tribunal estimó que conectar el PMGD Bullileo a la red de distribución de Luzparral podría implicar que esta última recibiese menores ingresos por tarifas de distribución a futuro (C.111).

Posteriormente, el TDLC se refirió a los otros requisitos que configurarían una negativa de venta, en atención a la definición de conductas denunciadas mencionada supra. En lo que respecta al “compromiso de caballeros” relativo a los costos de conexión con ocasión del proceso de licitación de la Línea 23 kV, el Tribunal estimó que en realidad no había prueba de un acuerdo vinculante. Al contrario, el denominado “compromiso” correspondía a un aspecto más de las dinámicas de negociación propias de la industria, sin establecer obligaciones relativas a las condiciones de conexión del PMGD.

Por otra parte, en lo que respecta a la supuesta falta de diligencia de las demandadas en la tramitación de permisos de servidumbre y de conexión, el Tribunal concluyó que, si bien efectivamente existió una tardanza en la tramitación de servidumbres, ésta no se habría debido a una negligencia de las demandadas, sino al retraso a causa del fallecimiento de uno de los propietarios del predio gravado y de las negociaciones con su sucesión (C.131).

Luego, en lo relativo a la construcción de la Línea 23kV y el cambio en el punto de conexión, que habría generado costos excesivos para la demandante, el Tribunal aclaró que a la época de los hechos denunciados y de la celebración del Acuerdo Marco, no era exigible el cálculo de costos de conexión a partir del VNR fijado por la SEC (C.138). En vista de aquello, el TDLC señaló que no existen antecedentes que permitan calificar una sobredimensión de precios.

Con todo, el Tribunal analizó si el cambio de punto de conexión por parte de Luzparral se debía a un ejercicio abusivo de su posición de dominio, o si se trataba de un cambio libremente acordado por las partes. Así, de la prueba rendida en juicio, se determinó que las partes se encontraban en conocimiento del cambio, sin que se haya constatado la oposición al cambio de punto de conexión por parte de Bullileo ni que ésta haya sido obligada a aceptar dicho cambio o a construir por sus medios una Línea 23kV (C. 143 y 146).

Por último, en cuanto a la falta de diligencia al no haberse hecho partícipe en los procesos administrativos y judiciales para la obtención de permisos de conexión, derivados de la modificación del punto de conexión sin consultar previamente a la SEC, el TDLC observó que dicho cambio fue una decisión libremente adoptada por las partes, y que Bullileo no se encontraba impedida de consultar a la SEC en forma autónoma, lo que no ocurrió. Adicionalmente, el Tribunal indicó que Luzparral no tenía la obligación de hacerse parte en los procesos que surgieran a partir de las reclamaciones de las demandantes respecto de la decisión de la autoridad administrativa (C.169).

Finalmente, en base a todo lo dispuesto anteriormente, El TDLC resolvió rechazar la demanda presentada por Bullileo y TAE en contra de Luzparral y Chilquinta, sin costas.

Disidencias y prevenciones

Aprobado con el voto en contra del Ministro Sr. Nicolás Rojas, quien, sin perjuicio de haber concurrido a la decisión, estuvo por no incorporar lo dispuesto en incorporar lo expuesto en los considerandos 97° a 111°, y la parte final del considerando 171° (referentes a la existencia de incentivos para excluir a Bullileo del mercado).

Informes en derecho o económicos:

“Un análisis económico del ejercicio de poder de mercado de Luzparral y Chilquinta Energía al negociar la conexión del PMDG Bullileo”, elaborado por Alexander Galetovic, Ricardo Sanhueza y Luigi Sciaccaluga y acompañado por las demandantes, a folio 331.

“Ausencia de incentivos para excluir al PMGD Bullileo por parte de Luzparral S.A. y Chilquinta Energía S.A. y efectos para la competencia”, (“Informe Butelmann”) elaborado por Andrea Butelmann y Carolina Horn, y el informe “Interconexión PMGDs a redes de distribución” elaborado por Carolina Zelaya y Pilar Bravo y acompañados por Luzparral S.A, a folio 610.

Decisiones vinculadas:

TDLC

Sentencia N°98/2010

Sentencia N°156/2017

Sentencia N°189/2023

Corte Suprema

Sentencia de 18 de abril de 2022, Rol N° 125.433-2020.

Sentencia de 24 de mayo de 2024, Rol N° 95.523-2021.

Artículos académicos relacionados:

1. Romero Seguel, Alejandro. Curso de Derecho Procesal Civil. La acción y la protección de los derechos. Tomo I, 4ta edición, Ediciones UC, 2024, p. 18.
2. Arancibia Mattar, Jaime. La legitimación activa en procesos correctivos y sancionatorios de libre competencia. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Vol. 56, 2021, p. 79.
3. Banfi, Cristián. Acerca de la imputación de responsabilidad civil por ilícitos anticompetitivos entre rivales en Chile. Revista Chilena de Derecho, 41(1), 2014, p. 42.
4. Fuentes, Fernando. “Análisis y Fundamentación del Modelo Marginalista de Precios Eléctricos en Chile”, Serie de Documentos Investigación 303, Economía y Energía: la experiencia chilena. Ediciones Universidad Alberto Hurtado, 2014

Nots CeCo relacionadas:

1. “Demanda de generadora en contra de Chilquinta: un nuevo caso en contexto sectorial” de Aurora Acevedo P.
2. “Última cuenta pública de Enrique Vergara en el TDLC: prudencia, robustez técnica y necesidad de celeridad” de Aurora Acevedo P.
3. “Las causas que podría fallar el TDLC durante el 2024” de CeCo UAI.

Santiago, ocho de agosto de dos mil veinticuatro

I. PARTE EXPOSITIVA

VISTOS:

Santiago, ocho de agosto de dos mil veinticuatro

I. PARTE EXPOSITIVA

VISTOS:

A. DEMANDA DE BULLILEO SPA Y TRANSANTARTICENERGÍA S.A.

1. Bullileo SpA (“Bullileo”) es una generadora de energía eléctrica que fue constituida en 2014 para poner en operación el proyecto Pequeño Medio de Generación Distribuida Bullileo (“PMGD Bullileo”). Bullileo es una filial de la sociedad TransAntarticEnergía S.A. (“TAE”), demandante también en estos autos (en conjunto, las “Demandantes”).
2. Las Demandantes acusan que Luzparral S.A. (“Luzparral”), empresa distribuidora eléctrica ubicada en las regiones del Maule y Bio-Bío, y Chilquinta Distribución S.A. (“Chilquinta”), en su calidad de controladora de Luzparral (en conjunto, las “Demandadas”), han infringido el artículo 3° del Decreto Ley N° 211 (“D.L. N° 211”) inciso primero y segundo letra b), al haber abusado de su posición monopólica natural, impidiendo la entrada efectiva del PMGD Bullileo al mercado de venta de energía eléctrica y potencia.
3. En particular, respecto de Luzparral, sostienen que habría desarrollado una serie de hechos y actos que han impedido, restringido o entorpecido la libre competencia en el mercado eléctrico nacional al haber abusado de su posición monopólica natural con el efecto de impedir la entrada efectiva del PMGD Bullileo al mercado de venta de energía eléctrica y potencia, en el cual este competiría actual y potencialmente con Luzparral. Respecto de Chilquinta, afirman que esta habría desarrollado una serie de hechos y actos que han impedido, restringido o entorpecido la libre competencia en el mercado eléctrico nacional, toda vez que, en su calidad de controladora de Luzparral, contribuyó decisivamente a la exclusión del PMGD Bullileo del mercado de venta de energía eléctrica y potencia, en el cual Bullileo competiría actual y potencialmente con su filial Luzparral. Las Demandantes indican que estos hechos y actos que se demandan se dan por separado, pero todos y cada uno de ellos se contextualizan dentro de una estrategia de parte de las Demandadas, para primeramente extraer (o intentar extraer) todas las sobre rentas posibles durante el proceso de conexión del PMGD Bullileo y, seguidamente, para hacer fracasar dicho proyecto, en la medida que Bullileo no aceptase las exigencias económicas de las Demandadas. Todo lo anterior, con un objeto exclusorio, debido a los desincentivos económicos que representó el desarrollo del PMGD Bullileo, de naturaleza hidráulica, para Luzparral y Chilquinta.
4. Como antecedentes, las Demandantes explican que el PMGD Bullileo fue diseñado para conectarse a la red de Luzparral. Ello, por cuanto se trata de una minicentral hidroeléctrica, diseñada para alimentarse del caudal que procede del Embalse Bullileo. De esta forma, fue diseñado para inyectar su producción de energía y potencia al Alimentador Bullileo, de propiedad de Luzparral (en ejercicio del derecho legal de acceso abierto de Bullileo), a través de la línea de transmisión denominada Línea 23kV que se emplazaría en paralelo al circuito de distribución existente en el Alimentador Bullileo.
5. Respecto a la industria, las Demandantes describen los tres segmentos de la cadena de producción de energía eléctrica y potencia: la generación, la transmisión y la distribución.
6. Respecto del segmento de distribución, señalan que tiene características de monopolio natural, y que la distribución sujeta a regulación de precios corresponde al transporte de potencia y energía eléctrica en niveles de voltaje de 23kV o menos, destinada a suministrar electricidad a los denominados “clientes regulados”.
7. Por su parte, las empresas generadoras pueden vender electricidad a clientes libres, aun cuando se encuentren emplazados en las zonas de concesión de una distribuidora, para lo cual deberán pagar un peaje de distribución por usar la red de la La fijación de esta tarifa se encuentra regulada en el artículo 120 de la Ley General de Servicios Eléctricos.
8. En cuanto a los hechos que fundan la demanda, estos se detallan de manera cronológica. Así, entre los años 2012 y 2013 se observaron las primeras gestiones de Bullileo frente a Luzparral. Acusan que la inactividad por parte de esta última retrasó el inicio de las obras y afirman que los ejecutivos de Chilquinta señalaron que los PMGD no generan ingresos.
9. Durante 2014, se elaboró un Acuerdo Marco entre Bullileo y Luzparral. En este acuerdo se definieron las condiciones bajo las cuales se desarrollaría la conexión del PMGD Bullileo, a saber: (i) Luzparral debía gestionar todos los permisos, autorizaciones y servidumbres, que serían financiados por Bullileo; (ii) se debía realizar una licitación para la construcción de la Línea 23kV; y, finalmente (iii) TAE debía pagar a Luzparral una Comisión de Administración equivalente al 20% de los Costos de Conexión. Bullileo y TAE afirman que el cobro de esta última comisión no tenía respaldo normativo.

FIGURA N° 1

Proyecto PMGD Bullileo y su punto de conexión original

Fuente: Demanda, folio 70, p. 22.

10. En relación con la Licitación de la Línea 23kV, durante 2015, Luzparral recomienda a Bullileo adjudicar la licitación a su relacionada Tecnored, la que ofreció ejecutarla por 122.066 Unidades de Fomento (“UF”). Sin embargo, TAE manifestó que esta oferta hacía inviable económicamente la entrada del PMGD Bullileo. Durante abril y mayo de 2015, Luzparral informó nuevas ofertas que no fueron aceptadas. En mayo de 2015, Chilquinta propuso una nueva oferta a Bullileo, la que sería aceptada siempre y cuando Luzparral estuviese dispuesta a revisar el precio si TAE demostraba que había una disminución importante en los precios de suministro o que el conductor o los equipos propuestos estaban sobredimensionados. Las Demandantes afirman que esto se trató de un “compromiso de caballeros”, el que no habría quedado por escrito.
11. Luego, en 2017, Bullileo remitió a Luzparral cierta evidencia técnico- económica, en virtud de la cual se demostró que aquellos Costos de Conexión cobrados por Luzparral eran económicamente irracionales y no respetaban la tarifa máxima regulada.

TABLA N° 1

Comparación de costos de Obras Adicionales de conexión

Fuente: Demanda, folio 70, p. 27.

12. Sin embargo, en 2018, Luzparral rechazó las solicitudes de disminución en la revalorización de los Costos de Conexión, informando a Bullileo que, según sus análisis de costos asociados a la construcción de la Línea 23kV, éstos seguían siendo los mismos.
13. Por su parte, en 2019, según indican las Demandadas, se modificó de forma unilateral el Acuerdo Marco al cambiar el Punto de Conexión original, lo que habría sido impuesto por Chilquinta. Bullileo agrega que Luzparral y Chilquinta, debiendo haber informado previamente a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (“SEC”) el cambio en el punto de conexión y los costos asociados, se negaron a hacerlo. Lo anterior resultaba problemático dado que implicaba pagar las Obras Adicionales sin tener certeza respecto de la aprobación de la SEC al ajuste del Punto de Conexión. Con todo, y considerando que las alternativas de adjudicación de obras ofrecidas por las Demandadas eran económicamente inviables, Bullileo se ve obligada a aceptar el cambio de punto de conexión y, consecuentemente, a: (i) construir por sus medios una Línea 23kV (siendo su propietaria) y la S/E de bajada 23/13.2 kV; y (ii) el pago a Luzparral de la suma de UF 3.700+IVA por la ejecución de las restantes Obras Adicionales (refuerzo del tramo de 5 km del tramo final de 13.2kV antes de la llegada a la S/E Parral).

FIGURA N° 2

Proyecto PMGD Bullileo y su nuevo punto de conexión señalado por las Demandadas

Fuente: Demanda, folio 70, p. 33.

14. En el año 2020, mediante la Resolución Exenta N° 32.851 que acoge un reclamo realizado por Allibera Solar Consultores Limitada (“Allibera”), la SEC da término a la vigencia del Informe de Criterios de Conexión (“ICC”) del PMGD Bullileo. De esta forma, resolvió que Luzparral había incumplido la normativa al no construir por sus medios la Línea 23kV, y al ser encargada la construcción al PMGD Bullileo, puesto que no se puede modificar un ICC sin la acreditación previa de la SEC. Los recursos de reposición interpuestos en contra de lo resuelto fueron desestimados mediante la Resolución Exenta N° 33.911.
15. Durante el año 2021, Bullileo presentó un recurso de reclamación ante la Corte de Apelaciones de Santiago en contra de la decisión de la SEC, el cual, a la fecha de presentación de la demanda aún estaba pendiente de resolver. Sin embargo, Luzparral no se hizo parte.
16. En cuanto al mercado relevante, las Demandantes sostienen que existen dos mercados relevantes afectados. El primero corresponde al de transporte de electricidad, atendido el servicio que debe otorgar obligatoriamente Luzparral según aquello dispuesto en el artículo 149 del Decreto con Fuerza de Ley N° 4 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo del año 2006 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del Ministerio de Minería, Ley General de Servicios Eléctricos (“LGSE”) y el artículo 7° del D.S. N° 244, del año 2005, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, modificado mediante D.S. Nº 101, de 2014, del Ministerio de Energía, Reglamento para Medios de Generación No Convencionales y Pequeños Medios de Generación establecidos en la Ley General de Servicios Eléctricos.
17. Lo anterior por cuanto, de conformidad al marco normativo, las Obras Adicionales deben ser ejecutadas por el propietario del sistema de distribución, y los costos asumidos por el PMGD. A la época de los hechos acusados, este servicio podría ser sólo prestado a través de la red de distribución de Luzparral (Alimentador Bullileo).
18. Por su parte, el segundo mercado relevante afectado por los actos y hechos imputados a las Demandantes seria, a su juicio, el de venta de energía eléctrica y potencia en el mercado eléctrico nacional.
19. Las Demandantes sostienen que el PMGD Bullileo competiría actual y potencialmente con Luzparral y que, al impedir el acceso a los servicios de transporte, las Demandadas habrían excluido al PMGD Bullileo del mercado de venta de energía y potencia. Por su parte, indican que el componente geográfico del mercado relevante corresponde al mercado spot o mercado de corto plazo, coincidente en términos espaciales con la extensión geográfica del Sistema Eléctrico Nacional (SEN).
20. A continuación, las Demandantes afirman que todos los hechos y actos anteriormente descritos se concatenan y son interdependientes, y configuran barreras artificiales a la entrada al mercado eléctrico nacional, logrando su exclusión del mercado.
21. Luego, sostienen que la conducta anticompetitiva ejecutada por las Demandadas es el abuso de posición dominante. Observándose el elemento estructural de este abuso, atendido que Chilquinta y Luzparral poseen redes de distribución que configuran un monopolio natural en el mercado relevante afectado, señalan que, en los hechos, operan como un monopolio para Bullileo.
22. Así, las Demandadas serian agentes dominantes y, por lo mismo, tienen un deber especial de no dañar el proceso competitivo.
23. Por su lado, en cuanto al elemento conductual, Bullileo y TAE indican que de los hechos y actos acusados se desprende una estrategia exclusoria para intentar extraer todas las sobre rentas posibles durante el proceso de conexión del PMGD Bullileo, y luego para hacer fracasar el proyecto.
24. De esta forma, el mejor escenario para las Demandadas sería excluir a Bullileo, y el segundo mejor escenario, la obtención de rentas sobre normales para la conexión solicitada por Bullileo. Lo anterior, por cuanto, a juicio de las Demandantes, Bullileo competiría potencialmente con Luzparral en la venta de potencia, ya que su inyección de potencia de punta resta requerimientos de compra de competencia por parte de Luzparral. Así, existiría un vínculo causal entre el poder de mercado de las Demandadas y de su posición de monopolio natural.
25. En cuanto a la racionalidad económica detrás de la estrategia de las Demandadas, Bullileo y TAE afirman que el PMGD Bullileo puede disputar a Luzparral el mercado de venta de potencia. Ello introduciría mayor eficiencia para la transferencia de energía eléctrica en el mercado spot, y abastecería parte del consumo de los clientes finales de Luzparral, principalmente en invierno y primavera. Además, sostienen que los PMGD no pagan peaje de distribución por usar la red de la distribuidora, dado que abastecen a los clientes regulados emplazados en la propia red de distribución en que se inyecta la energía, en línea con lo dispuesto en el artículo 43 inciso segundo del D.S. N° 244 y su versión modificada.
26. Las Demandantes solicitan a este Tribunal: (i) declarar que Luzparral S.A. ha incurrido en un abuso de su posición monopólica natural, de carácter exclusorio, por la vía de fijar condiciones abusivas por concepto de Costos de Conexión y otras actuaciones, impidiendo con ello la entrada del PMGD Bullileo al mercado eléctrico nacional y finalmente expulsándolo del mismo; en abierta infracción a lo dispuesto por el artículo 3° letra b) del D.L. N° 211; (ii) declarar que Luzparral S.A. y Chilquinta Energía S.A. han incurrido en un abuso de su posición monopólica natural, de carácter exclusorio, por la vía de imponer un cambio de solución de conexión del PMGD Bullileo a la red de distribución de Luzparral, causando la pérdida de vigencia de su ICC, impidiendo con ello la entrada del PMGD Bullileo al mercado eléctrico nacional y finalmente logrando su expulsión del mismo; en abierta infracción a lo dispuesto por el artículo 3° letra b) del D.L. N° 211; (iii) prohibir a Luzparral S.A. y Chilquinta Energía S.A. ejecutar las conductas antes descritas a futuro, ya sea directa o indirectamente, bajo el apercibimiento de ser consideradas reincidentes; (iv) imponer a cada una de las Demandadas una multa de 5.000 Unidades Tributarias Anuales (“UTA”) o el monto superior que este Tribunal estime ajustado a derecho; como asimismo condenarlas expresamente al pago de las costas; y (v) disponer cualquier otra medida preventiva, correctiva o prohibitiva que este Tribunal considere pertinente respecto de hechos, actos o convenciones contrarios a la libre competencia vinculados con los hechos y conductas que han sido objeto del presente proceso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3° inciso segundo del D.L. N° 211.

B. CONTESTACIÓN DE LUZPARRAL

27. A folio 104, el 24 de enero de 2022, Luzparral contestó la demanda y solicita rechazarla en todas sus partes, con expresa condena en costas.
28. En primer lugar, expone los que serían los hechos relevantes del caso, detallando cronológicamente, entre otros, el proceso de definición respecto de la conexión del PMGD Bullileo al alimentador de propiedad de Luzparral, indicando los cambios de conexión, la ampliación de la vigencia del ICC, el cambio de solución de conexión definitiva y la resolución de la SEC que termina la vigencia del ICC. Afirma que la prueba que acompañan las Demandantes está desorganizada y que el fundamento jurídico tampoco está suficientemente explicado. En particular, cómo los hechos relevantes del caso se subsumen en la tipología del artículo 3° de ese cuerpo legal.
29. Luego, como cuestión preliminar, plantea que en la demanda se observa una indeterminación de la concretización de los ilícitos y los hechos basales acusados, pues ésta no cumple con clarificar qué hechos específicos se acusan a las Demandadas. Además, indica que no hay claridad respecto de quién realiza las acciones.
30. Continuando con su contestación, Luzparral analiza los actores del mercado eléctrico, describiendo el Sistema Eléctrico Nacional como el conjunto de centrales generadoras, líneas de transmisión y subestaciones eléctricas y líneas de distribución interconectadas que permiten la generación, transporte y la distribución eléctrica. Además, describe las principales características de estos segmentos en el mercado eléctrico, revisando la postura de la Fiscalía Nacional Económica a propósito de la aprobación de la operación de concentración entre Compañía General de Electricidad S.A. y State Grid International Development Limited, Rol FNE F 255-20 (“Informe CGE/State Grid”) y del voto de minoría de la Resolución N° 24/2018 de 26 de diciembre de 2018. Al respecto, sostiene que la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) concluyó en dicho informe que los PMGD “no negocian con clientes para el suministro de energía, sino que inyectan la energía al SEN” y tampoco son competidores de las distribuidoras “en el suministro de energía a clientes libres en su zona”.
31. Luego, en su contestación Luzparral se refiere al procedimiento para la conexión de los PMGD, distinguiendo según la vigencia de los reglamentos aplicables en la época de los hechos imputados, y agrega que estos deben ceñirse a un procedimiento reglado, que fija los derechos y las obligaciones para la distribuidora y su titular, pero el relato de la demanda no se ajusta a ello, sino que mezcla actos y gestiones del procedimiento reglado con otros autónomos al mismo, generando confusión. Asimismo, el relato se apartaría reiteradamente de la reglamentación vigente hasta el 29 de septiembre de 2015 que rige al PMGD Luego, Luzparral detalla las cinco etapas de dicha regulación: (i) comunicación de la intención de conexión; (ii) negociación; (iii) reclamo y solución de controversias; (iv) aceptación; y (v) conexión. La demandante se refiere a las principales diferencias de este procedimiento y aquel que contempla modificaciones por el Decreto Supremo N° 101 de 2015, que buscó simplificar el procedimiento de conexión.
32. Se refiere también a los ICC, los cuales tienen por objeto acreditar la conformidad de la distribuidora ─obligada a la conexión─ con antecedentes técnicos incluidos en la Solicitud de Conexión a la Red y, además, reserva para el titular del ICC una determinada capacidad de las redes de distribución. De esta forma, un ICC vigente impide el uso de la red de distribución por otros PMGD, generándose un costo de oportunidad relevante para proyectos rivales, y un efecto colateral negativo consistente en la captura especulativa de capacidad con objeto de obstruir a competidores.
33. Por otro lado, Luzparral hace alusión a una línea de hechos cronológica distinta a aquella que refieren las Demandantes, basada en diversa prueba documental (correos, comunicaciones, acuerdos). En ella, detalla la negociación con Bullileo, y da cuenta de que ellos estaban por encontrar las formas más eficientes de actuar y lograr la conexión con el PMGD (y que las distintas modificaciones de los “postes” habían sido originadas por Bullileo).
34. En dicho sentido, expone que durante 2012 se realizaron estudios ─uno encargado por TAE, y otro por dicha empresa en conjunto con Luzparral─ que coincidieron en que lo óptimo era proyectar un alimentador independiente para la conexión de PMGD Bullileo, cuestión que fue ratificada por otro estudio encargado por TAE en 2014. De esta manera, Luzparral celebró con Bullileo un acuerdo marco a fines de 2014, el que fijó las obligaciones de Luzparral para obtener los permisos necesarios para la conexión de PMGD Bullileo. Luego, al inicio de 2015, se inició un proceso de licitación privada para ofertar por las obras necesarias para materializar la inyección de potencia de PMGD Bullileo, presentándose dos ofertas, de las cuales, por decisión de TAE, perduró la oferta de Tecnored para la ejecución de obras adicionales por 530 UF más IVA.
35. Luego, Luzparral explica que, atendido el fallecimiento de un titular que debía constituir un derecho de servidumbre necesario para la construcción de un tramo de la línea de 23kV en enero de 2016, Bullileo no pudo acceder a recursos para financiar las obras requeridas.
36. En definitiva, lo anterior motivó que Bullileo presentara ante la SEC un reclamo en contra de Luzparral por su supuesta negativa a extender la vigencia del ICC, ante lo que dicha autoridad resolvió extender el plazo de vigencia del ICC del PMGD Bullileo de forma indefinida, mientras Luzparral ejecutara las obras Adicionalmente, un mes antes de vencer dicho ICC, Bullileo ingresó nuevamente una SCR, presentando documentación en febrero y marzo de 2017.
37. Con todo, la regulación vigente a dicha fecha no permitía la prórroga de la vigencia del ICC. De esta manera, Luzparral sostiene que en enero de 2019 dio conformidad a las adecuaciones propuestas por Bullileo respecto del punto de conexión y la forma de desarrollar el proyecto, informándole que los costos de conexión ascendían a 3.700 UF más IVA. Luego, en junio de 2019, Bullileo y Luzparral modificaron el acuerdo de conexión de 2014 y suscribieron, de forma simultánea, un contrato de conexión en donde se definieron las obligaciones recíprocas entre las partes. De esta forma, Luzparral detalla que se estableció el deber de Bullileo de ejecutar a su cargo y responsabilidad la línea de 23kV necesaria para la conexión, y de pagar los costos de obras adicionales relativos al nuevo punto de conexión dentro de cuatro meses, obligación que vencía el 14 de octubre de 2019. Sin embargo, Luzparral indica que Bullileo habría pagado tardíamente los costos adicionales, recién el 22 de noviembre de 2020. Esto hizo que Luzparral considerara al PMGD Bullileo como un proyecto especulativo.
38. Simultáneamente, en abril de 2019, Allibera presentó ante la SEC un reclamo contra Luzparral, fundado en la extensión indefinida del ICC del PMGD Bullileo decretado por dicha Este reclamo fue resuelto el 3 de julio de 2020, ordenándose a Luzparral dar por terminada la vigencia de dicho ICC, y comunicar dicho término a los demás interesados en conectar o modificar las condiciones establecidas para la conexión de un PMGD. Expone que, a la fecha de la contestación, se encontraría pendiente la impugnación de ilegalidad realizada por Bullileo en enero de 2021 ante la Corte de Apelaciones de Santiago.
39. En cuanto al mercado relevante, Luzparral señala que el del producto es el segmento de distribución, el cual presenta características de monopolio natural por cuanto el titular opera bajo un régimen de concesiones con exclusividad territorial, estando obligado a dar suministro a quien lo solicite y con tarifas fijas en el caso de los clientes regulados (por oposición a los clientes libres). En cuanto al mercado geográfico del producto, sostiene que sería el área de concesión de Luzparral, delimitada en el competente decreto y que se extiende al territorio de las siguientes siete comunas: Parral, Retiro, Longaví, San Javier, Cauquenes, San Carlos y Ñiquén.
40. Atendido el mercado relevante geográfico y del producto mencionados, Luzparral afirma que Bullileo pertenece al segmento de generación eléctrica y Luzparral al de distribución, de forma que no son competidoras ni tampoco podría darse un abuso de posición dominante de tipo exclusorio ni vertical ni horizontal.
41. En cuanto al mercado relevante del producto en que participa Bullileo, señala que como PMGD puede participar dentro del segmento generador en el mercado spot, vendiendo energía a otros generadores a costo marginal o a precio estabilizado; o en el mercado libre comercializando energía y potencia en el mercado de clientes libres y teniendo contratos de suministro con clientes no regulados. Agrega que, atendido el mecanismo de precio estabilizado para los PMGD, con objeto de financiar sus proyectos, existe dificultad para financiar el precio spot y es muy baja la posibilidad de construir PMGDs para competir por clientes libres. Por otro lado, señala que el mercado relevante del geográfico del PMGD Bullileo coincide con el SEN.
42. Por lo tanto, concluye que: (i) al no ser competidores, Luzparral carece de incentivos económicos para excluir a Bullileo del mercado, circunstancia que permite descartar un abuso de posición dominante horizontal; (ii) Luzparral tampoco participa del segmento generación, desechando un abuso de posición dominante vertical relacionada con la administración abusiva de facilidades esenciales; y (iii) refuerza las conclusiones anteriores el que Luzparral sea titular de una concesión monopólica intensamente regulada y sujeta a cargas públicas como la obligación de dar acceso abierto a sus instalaciones (inciso penúltimo del artículo 149 de la Ley de Servicios Eléctricos en relación con los artículos 37 del Decreto Supremo N° 88 y 11 del Decreto Supremo N° 244).
43. Sobre las eventuales conductas que infringirían el D.L. N° 211, afirma que no se cumple ningún requisito para abusar de la posición dominante (en términos de capacidad, de incentivos y tampoco de efectos). Si bien las Demandantes señalan que los costos de conexión fueron determinados en base a la licitación, estos excederían la tarifa máxima regulada según la metodología Valor Nuevo de Reemplazo (“VNR”). Sin embargo, ello fue lo que se acordó con Bullileo: determinar el costo mediante una licitación, con acceso y participación total y permanente de Bullileo. Además, agrega que la exigencia de usar el VNR es para la nueva regulación que no aplica al PMGD Bullileo.
44. Luzparral afirma que ninguna de las Demandadas habría pretendido obtener rentas sobre normales, por el contrario, los cobros fueron justificados, además, el informe elaborado por la empresa SDI─IMA, de 17 de mayo de 2012, estimó los costos de conexión del PMGD Bullileo, en 2012, en US 4.952 millones de la época, por lo que se trata de costos semejantes a los que las Demandantes acusan de abusivos.
45. Finalmente, interpone la excepción de incompetencia dado que el asunto controvertido es de naturaleza regulatoria. Además, indica que existe un acto propio de Bullileo en el mismo sentido, ya que dicha demandante interpuso un recurso de reclamación de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago por hechos ligados con esta demanda, lo que daría cuenta del carácter regulatorio de este conflicto.
46. En subsidio, oponen excepción de ausencia de antijuridicidad. Esto, basado en la falta de legitimidad activa, puesto que la indeterminación de la demanda y su falta de fundamentos impiden declarar la existencia de alguna conducta antijurídica de parte de Luzparral o Chilquinta. Y, también, basado en la falta de legitimidad pasiva, pues no están acreditadas las infracciones a las normas que regulan la libre competencia.
47. En suma, aduce que no están acreditadas las infracciones al D.L. N° 211, en particular las conductas de abuso de posición dominante monopólica o dominante ni la ejecución de actos o hechos que inequívocamente impiden, restringen o entorpecen la libre competencia.

C. CONTESTACIÓN DE CHILQUINTA

48. A folio 116, el 7 de abril de 2022, Chilquinta contestó la demanda solicitando su rechazo y condena en costas.
49. En primer lugar señala que, atendido el principio de economía procesal, comparte y hace suyos los argumentos esgrimidos por Luzparral respecto de: (i) la indeterminación de la acusación; (ii) la industria y mercado relevante; (iii) el procedimiento reglado de los PMGD; (iv) los hechos falsos que identifica Luzparral; (v) la tesis de que Bullileo no es competidor de Luzparral y ─en este caso─ de Chilquinta; y (vi) la revisión de Luzparral respecto de las eventuales conductas antimonopólicas acusadas.
50. A continuación, describe refutaciones especiales de parte de Chilquinta, negando todos los hechos acusados y afirmando que no concurren los presupuestos del artículo 3° letra b) del D.L. N° 211. De esta forma sostiene que es falso que: (i) Chilquinta haya contribuido a la exclusión del PMGD Bullileo; (ii) exista una estrategia para extraer rentas y para hacer fracasar al proyecto; (iii) dicha ─inexistente─ estrategia se deba a los “desincentivos económicos de las demandadas”; (iv) “todos y cada uno” del conjunto de hechos denunciados en la demanda sean atribuibles a Chilquinta; y (v) una generadora compita con una distribuidora.
51. Respecto al mercado relevante, Chilquinta afirma que existen dos mercados relevantes diferenciados: uno de generación (en que participa Bullileo y no Chilquinta) y otro de distribución (en que no participa Bullileo, sino que sólo Chilquinta). Así, sostiene que faltan incentivos exclusorios puesto que su giro exclusivo es suministrar energía eléctrica y potencia a los clientes regulados (sometidos a regulación de precios) dentro de su zona de concesión. Por lo demás, Chilquinta no se ha relacionado con las Demandantes en su calidad de concesionaria de distribución, toda vez que el PMGD Bullileo no se encuentra dentro de su zona de concesión.
52. Añade que, desde 2019, existe una prohibición regulatoria que impide que las distribuidoras participen en el mercado de generación dado que deben tener giro exclusivo. Adicionalmente, afirma que nunca ha competido con las generadoras, y que la relación siempre ha sido entre las Demandantes y Luzparral. Indica que sus ejecutivos solo asesoraron a Luzparral, atendida su experiencia en el mercado.
53. Chilquinta sostiene que participa en el mismo mercado de producto definido por Luzparral, esto es, el mercado relevante del producto del servicio público de distribución de electricidad a los usuarios regulados dentro de su zona de concesión. En cuanto a la variante geográfica, señala que su área de concesión comprende 11.496 kilómetros cuadrados en la Región de Valparaíso, abasteciendo mayoritariamente con sus servicios a las provincias de Valparaíso, Marga Marga, Quillota, San Felipe, Los Andes y San Antonio.
54. Concluye entonces que, atendido que el PMGD Bullileo se encuentra ubicado en la Región del Maule, Chilquinta no es competidora de Bullileo.
55. Posteriormente, indica que las distribuidoras no tienen incentivos para excluir o entorpecer la conexión de los PMGD atendida su neutralidad en términos de costos e ingresos. Ello, por cuanto los PMGD solventan sus costos de conexión; porque el valor de sus inversiones en la red de la distribuidora no se considera parte del Valor Nuevo de Reemplazo y porque los PMGD no cuentan con ninguna exención especial de pago de peajes en distribución (todas las generadoras pagan peajes de distribución frente a clientes libres y ninguna generadora paga peajes frente a clientes regulados).
56. Agrega que los PMGD no tienen relación con clientes regulados, por lo tanto, Bullileo no puede disputar a Luzparral ni a ninguna distribuidora, la venta de potencia a clientes regulados.
57. Sostiene que en el caso de autos no se cumple ninguno de los elementos del abuso de posición dominante exclusorio, atendido que no existe posición de dominio en relación con la Línea 23 kV que requiere Bullileo, porque no está dentro de su zona de concesión y porque Bullileo podría haber buscado su construcción con otra empresa. Asevera también que no hubo discrecionalidad en los costos de conexión propuestos a Bullileo y ni en el ICC.
58. Chilquinta reitera la excepción de incompetencia del Tribunal, señalando que la controversia presentada por Bullileo y TAE es de carácter regulatorio. Además, levanta la existencia de una excepción de indeterminación e inasibilidad, ya que las Demandantes no definen conductas específicas, de forma que no cumple aquello dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.
59. También asevera que existe una ausencia de culpa por parte de Chilquinta, y que no existe daño a la libre competencia.
60. Por último, presenta la excepción de prescripción de la acción interpuesta dado que la demanda señala como “antecedente preliminar” de la supuesta estrategia exclusoria que entre julio y agosto de 2013 Bullileo “debió sostener reuniones con ejecutivos de Chilquinta con el objeto de destrabar la inactividad y reticencia de Luzparral a cumplir con sus obligaciones y permitir la conexión de Bullileo a su red”; y dado que las Demandantes reconocen que debieron recurrir en 2015 a la SEC. Añade que, sea cual fuere el hecho, acto o convención en concreto que sustentaría lo denunciado por las Demandantes, en ambos casos transcurrió el plazo de tres años entre la supuesta ejecución de tales conductas y la notificación de la demanda, la que recién se practicó a Chilquinta el 30 de diciembre de 2021.

D. RESOLUCIÓN QUE RECIBE LA CAUSA A PRUEBA

61. A folio 130, el 3 de agosto de 2022, se dictó la resolución que recibió la causa a prueba, fijándose como hechos substanciales, pertinentes y controvertidos los siguientes:
    1. Efectividad de que las demandantes compiten o han competido, actual o potencialmente, con las demandadas en el o los mercados en que incidirían las conductas acusadas, entre enero de 2012 y la fecha de interposición de la demanda, esto es, el 30 de noviembre de 2021.
    2. Efectividad de que el Alimentador Bullileo, de propiedad de las demandadas, es la única alternativa técnica económica de conexión a la red de distribución para el PMGD Bullileo.
    3. Efectividad de que las demandadas impidieron, a través de acciones u omisiones, el acceso de la(s) demandante(s) a la red del alimentador Bullileo. Eventuales justificaciones y efectos en la competencia.
    4. Eventual beneficio económico obtenido por la(s) demandada(s).

E. ANTECEDENTES PROBATORIOS

E.1 PRUEBA DOCUMENTAL

62. Las Demandantes acompañaron documentos a folio 70, 169, 177, 182, 331, 567, 612 y Por su parte, Luzparral S.A. aportó prueba documental a folio 104, 268, 342, 610 y 623; y Chilquinta S.A. acompañó documentos a folio 101 y 340.

E.2 EXHIBICIONES DE DOCUMENTOS

63. A solicitud de las Demandantes, por resoluciones de folio 220 y 396, Chilquinta S.A. exhibió documentos según consta en actas de folio 343 y 479, mientras que Luzparral S.A. exhibió documentos según consta en el acta de folio 478.

E.3 OFICIOS

64. A solicitud de las Demandantes, por resolución de folio 220, se ordenó oficiar a: (i) la Comisión Nacional de Energía, quien respondió a folio 405; (ii) la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, quien respondió a folio 530 y 570; (iii) el Coordinador Eléctrico Nacional, quien respondió a folio 424 y; (iv) la Dirección de Vialidad de la Región del Maule, quien respondió a folio 463.
65. A solicitud de Luzparral S.A, por resolución de folio 220, se ordenó oficiar a: (i) el Ministerio de Energía, quien respondió a folio 444, y (ii) la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, quien respondió a folio 530.

E.4 PRUEBA TESTIMONIAL

66. Las Demandantes presentaron como testigos a Aldo Moreno Mosqueira, Luis Mondragón Martínez, Sergio Corvalán Valenzuela, Francisco Karmy Escobar, Ricardo Sanhueza Palma, Luigi Sciaccaluga Nordenflycht, Rosario Arroyo Brotons, Sebastián Abogabir Méndez y Carlos Matus Zapata (cuyas actas de audiencia testimonial rolan a folio 238, 240, 248, 359, 364, 368, 374 y 411 respectivamente).
67. Luzparral S.A. presentó como testigos a Francisco Karmy Escobar, Pilar Bravo Rivera, Carolina Zelaya Ríos y Carolina Horn Kupfer (cuyas actas de audiencia testimonial rolan a folio 248, 257, 259 y 261, respectivamente).
68. Las transcripciones corregidas y las no observadas de las audiencias testimoniales fueron agregadas por certificados de folio 573 y 578, y constan en conjunto en una carpeta .zip a folio 574 y 579, respectivamente.

E.5 ABSOLUCIÓN DE POSICIONES

69. Absolvió posiciones en estos autos, en representación de Chilquinta A., Juan Oriel Tapia Tapia (cuya acta de audiencia de absolución rola a folio 433).
70. La transcripción no observada de dicha audiencia de absolución de posiciones fue agregada por certificado de folio 578 y consta en una carpeta .zip a folio 579.

E.6 INFORMES ECONÓMICOS Y EN DERECHO

71. Las Demandantes acompañaron a folio 331 un informe económico elaborado por Alexander Galetovic, Ricardo Sanhueza y Luigi Sciaccaluga denominado “Un análisis económico del ejercicio de poder de mercado de Luzparral y Chilquinta Energía al negociar la conexión del PMDG Bullileo”, de 1 de diciembre de 2022 (“Informe GSS”).
72. Luzparral S.A. acompañó a folio 610 un informe económico elaborado por Andrea Butelmann y Carolina Horn denominado “ausencia de incentivos para excluir al PMGD Bullileo por parte de Luzparral A. y Chilquinta Energía S.A. y efectos para la competencia”, de 30 de enero de 2023 (“Informe Butelmann”) y un informe en derecho elaborado por Carolina Zelaya y Pilar Bravo denominado “Interconexión PMGDs a redes de distribución”, de 9 de enero de 2023.

F. OBSERVACIONES A LA PRUEBA

73. A folio 631, las Demandantes realizaron sus observaciones a la prueba.

G. AUTOS EN RELACIÓN Y VISTA

74. El 15 de junio de 2023, a folio 532, el Tribunal declaró vencido el término probatorio y ordenó traer los autos en relación.
75. Las partes, de común acuerdo y mediante presentación de folio 568, solicitaron la suspensión del procedimiento desde el 8 de agosto de 2023 al 7 de septiembre de 2023, inclusive.
76. La vista de la causa se efectuó en audiencia de 5 de diciembre de 2023, según citación de folio 618 y consta en el certificado que rola a folio 636 del cuaderno principal, quedando la causa en estado de acuerdo con fecha 22 de diciembre, según certificación de folio 642.

II. PARTE CONSIDERATIVA

CONSIDERANDO:

A. RESUMEN DE LA CONTROVERSIA

Primero: Que Bullileo y TAE acusan a Luzparral y Chilquinta de haber infringido el artículo 3° incisos primero y segundo letra b) del D.L. N° 211, al impedir, restringir o entorpecer la entrada del PMGD Bullileo al mercado de venta de energía eléctrica y potencia. Para fundamentar esto, las Demandantes relatan diversos hechos que habrían tenido como efecto impedir, restringir o entorpecer la libre competencia en el mercado eléctrico nacional, los que se exponen cronológicamente a continuación:

(i) 2012–2013: la inactividad por parte de Luzparral en las primeras gestiones habría retrasado el inicio de obras;

(ii) 2014: el Acuerdo Marco suscrito entre Bullileo y Luzparral comprendía una comisión de administración equivalente al 20% de los costos de conexión, la que no se encontraría justificada normativamente;

(iii) 2015: con ocasión del Acuerdo Marco, y en el contexto de la licitación de la Línea 23kV, Chilquinta propuso una oferta de adjudicación a Bullileo por parte de Tecnored, la que fue aceptada bajo un “compromiso de caballeros” de carácter verbal, consistente en que Luzparral estaría dispuesta a revisar el precio asociado a la oferta si TAE demostraba que había una disminución relevante en los precios de suministro, o que el conductor o los equipos propuestos estaban sobredimensionados;

(iv) 2017: Bullileo remitió un informe técnico-económico que habría dado cuenta de que los costos asociados a la licitación de la Línea 23 kV eran sobredimensionados y no se encontraban justificados. Sin perjuicio de las conclusiones del referido informe, Luzparral habría rechazado realizar ajustes a los costos pactados en 2015, infringiéndose así el “compromiso de caballeros”;

(v) 2019: Bullileo acusa la modificación unilateral del Acuerdo Marco por parte de Chilquinta al cambiar el punto de conexión al Alimentador Además, sostiene que Chilquinta se habría negado a informar previamente a la SEC del cambio del referido punto de conexión. Todo lo anterior implicó que Bullileo se habría visto obligada a aceptar dicho cambio y, dado que las otras alternativas resultaban económicamente inviables, a construir ella misma la Línea 23kV y otorgar un pago en favor de Luzparral por obras adicionales; y,

(vi) 2020: como resultado de lo anterior, la SEC ordenó dar por terminada la vigencia del ICC del PMGD Bullileo mediante la Resolución Exenta N° 32.851 de 3 de julio de 2020, decisión que se fundó en la modificación del ICC sin aprobación previa ante la SEC, siendo rechazados los recursos de reposición posteriores. Asimismo, Bullileo acusa que Luzparral se negó a hacerse parte de la reclamación de ilegalidad ante la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago en contra de la resolución de la SEC que desestimó las mencionadas reposiciones, causa que a la fecha de la demanda se encontraba pendiente de resolver.

Segundo:  Que, a modo de resumen, la Figura N° 3 expone los principales hitos fácticos en que se funda la acusación realizada por las Demandantes:

FIGURA N° 3

Hitos de la acusación de las Demandantes

Fuente: Elaboración propia a partir de la Demanda, folio 70, y la Resolución Exenta N° 19.482 de la SEC, que rola a folio 1.

Tercero:   Que, en definitiva, se advierte que las alegaciones de Bullileo y TAE se pueden categorizar en dos grupos de hechos: (i) por un lado, aquellas relativas al incumplimiento del “compromiso de caballeros”; y (ii) por otro, las relacionadas a la falta de diligencia de Luzparral y Chilquinta en la tramitación e impulso necesario para la obtención de los permisos de conexión del PMGD Bullileo ante autoridades administrativas y tribunales;

Cuarto:Que, por su lado, Luzparral sostiene que contar con un ICC vigente impide el uso de la red de distribución por otros PMGD, existiendo así incentivos a formar proyectos especulativos para obstruir a los competidores. En dicho sentido, explica que su objetivo fue alcanzar formas más eficientes de actuar y lograr la conexión del PMGD Bullileo. En síntesis, detalla lo siguiente:

(i) Desde 2012 a 2014 se realizaron diversos estudios, encargados por la propia TAE, o en conjunto con Luzparral, que coincidieron en que lo óptimo era que el PMGD Bullileo se conectara a través de un alimentador independiente;

(ii) Debido a ello, a fines de 2014, Bullileo y Luzparral suscribieron el Acuerdo Marco, estableciendo las obligaciones de cada una de las partes. Luego, a inicios de 2015 se realizó un proceso de licitación privada para ofertar por las obras necesarias para la conexión del PMGD Bullileo, adoptándose la oferta de Tecnored por decisión de la propia TAE;

(iii) Luego, en julio de 2017, la SEC determinó que se extendería el plazo del ICC de forma indefinida hasta que Luzparral ejecutara las obras Además, hizo presente el deber de Luzparral de tramitar las servidumbres;

(iv) Más adelante, en junio de 2019, Luzparral y Bullileo modificaron el Acuerdo Marco, quedando esta última a cargo de ejecutar las obras para la línea de 23 kV necesaria para la conexión, y de pagar los costos de obras adicionales a Luzparral dentro de un plazo de cuatro meses, que finalmente no cumplió de manera oportuna. Lo anterior daría cuenta del carácter especulativo del proyecto PMGD Bullileo; y,

(v) Finalmente, a partir de un reclamo de Allibera, el 3 de julio de 2020 la SEC resolvió ordenar a Luzparral dar por terminada la vigencia del ICC del proyecto.

Quinto: Que, en consecuencia, indican que es falso que las conductas que se denuncian en la demanda hayan redundado en el fracaso de la conexión del PMGD Bullileo al Alimentador Bullileo─Parral;

Sexto: Que, por su parte, Chilquinta reitera los argumentos planteados por Luzparral, y agrega que la conexión de un PMGD es neutra para las empresas distribuidoras en términos de costos, no advirtiéndose que existan incentivos exclusorios. Luego, señala que los PMGD no tienen relación con los clientes regulados, por lo que tampoco podrían disputar a ninguna distribuidora la venta de potencia a dichos clientes;

Séptimo:  Que, previo a analizar las alegaciones de las Demandantes, en la sección B se analizan las excepciones opuestas por Luzparral y Chilquinta. Luego, en la sección C se analiza la industria, regulación aplicable y el mercado relevante; y en la sección D se evalúan las acciones y omisiones alegadas por las Demandantes a la luz del estándar aplicable a las negativas de venta o acceso, examinando si se acreditaron los hechos que serían constitutivos de un abuso de posición dominante por parte de las Demandadas;

B. EXCEPCIONES

Octavo: Que, tal como se señaló en la sección expositiva, tanto Luzparral como Chilquinta opusieron excepciones de incompetencia en carácter de alegaciones de la contestación (a folios 104 y 116, respectivamente) fundadas, en síntesis, en que la cuestión debatida en estos autos se trata de un conflicto regulatorio que escapa al ámbito del D.L. N° 211;

Noveno:   Que, respecto de los argumentos esgrimidos en las contestaciones de Chilquinta y Luzparral, en atención a que son idénticos a aquellos opuestos como excepción dilatoria por Chilquinta (folio 101), se tienen por reiteradas las consideraciones expuestas al rechazar dicha excepción en autos (resolución de 3 de marzo de 2022, que rola a folio 111) y, en consecuencia, se rechazarán las excepciones de incompetencia;

Décimo:  Que, en forma subsidiaria, Luzparral opone una defensa de ausencia de antijuricidad que contempla dos elementos: (i) falta de legitimidad activa; y (ii) falta de legitimidad pasiva. En cuanto a la falta de legitimidad activa, se basa en la indeterminación de hechos y actos relatados en la demanda, que no corresponderían a las hipótesis contempladas en el artículo 3º del D.L. N° 211. Arguye que no se configura una conducta anticompetitiva que habilite a las Demandantes a presentar la demanda en esta sede. Este último punto se refiere a la existencia de una conducta anticompetitiva, y a si concurren los elementos del artículo 3º del D.L. N° 211, lo que constituye la decisión de fondo. Luego, a pesar de la denominación que utiliza la demandada, los argumentos expuestos no corresponden a la falta de legitimidad activa que alega Luzparral, que ha sido definida como “el interés para interponer una acción privada -o demanda- por infracción al D.L. N° 211 se adquiere al tener la calidad de sujeto pasivo inmediato de la conducta imputada que pueda constituir una infracción al D.L. N° 211 para lo cual, además, dicho sujeto pasivo debe participar actual o potencialmente en el o los mercados afectados” (véase, Sentencia N° 98/2010, c. 18°; Sentencia N° 156/2017 c. 16°; y Sentencia N° 180/2022, c. 7). Sin perjuicio de ello, del libelo se infiere que las Demandantes cumplen con los requisitos para tener legitimidad activa en este proceso toda vez que tienen un interés que las vincula directamente con el objeto del litigio, ya que serían sujetos pasivos inmediatos de la conducta desplegada por las Demandadas y, según se expone infra en la sección C.3, participan de los mercados afectados por las conductas imputadas;

Undécimo: Que, en cambio, las defensas expuestas por Luzparral como una falta de legitimidad activa corresponden en realidad a aquella prevista en el artículo 303 N° 4 del Código de Procedimiento Civil (“CPC”) sobre la ineptitud del libelo, por cuanto señala que su excepción se basa en la “Indeterminación de la concretización de los ilícitos y hechos basales de la demanda” y en la “[i]ndeterminación de la ‘serie de hechos y actos’ difumada en esta demanda” (Contestación Luzparral, folio 104, p. 44). Sin perjuicio de lo anterior, y dado que fue opuesta como una defensa de fondo, el Tribunal evaluó la legitimación activa de las Demandantes y la legitimación pasiva de Luzparral y Chilquinta en estos autos. Asimismo, atendido el tenor de los argumentos vertidos, y a fin de evaluar si se afectó el derecho a defensa de las Demandadas, este Tribunal evaluará si el libelo era inepto en los términos expuestos por ellas;

Duodécimo: Que, en primer lugar, el Tribunal ha señalado que la legitimación procesal, sea activa o pasiva, corresponde a la relación particular del sujeto con el objeto del litigio (v. gr. resolución de 2 de mayo de 2023, causa Rol C N° 483- 23; resolución de 10 de octubre de 2017, causa Rol C N° 326- 2017; y Sentencia N° 114/2011, c. 16°). Por su parte, la doctrina ha señalado que la legitimación es un elemento constitutivo de la acción, que sirve para determinar los sujetos “[q]ue pueden ser ‘justa parte’ en un determinado litigio, esto es, quienes tienen la calidad de legítimos contradictores para discutir sobre el objeto del proceso en una determinada relación procesal” (Romero Seguel, Alejandro. Curso de Derecho Procesal Civil. La acción y la protección de los derechos. Tomo I, 4ta edición, Ediciones UC, 2024, p. 18);

Decimotercero: Que, para efectos de analizar la legitimación en esta sede, corresponde analizar el tipo de acción que se ha deducido, para así identificar el objeto del litigio (véase, Sentencia N° 180/2022, c. 3° y resolución de 20 de septiembre de 2023, causa Rol C N° 493-23). Asimismo, se ha indicado que la relación procesal con el objeto del litigio se deduce del interés que un particular pueda manifestar en los resultados de un proceso sustanciado en esta sede cuando los hechos, actos o convenciones denunciados como anticompetitivos le afectan o puedan afectarle (Sentencia N° 132/2013, c. 67°) siendo necesario identificar si el demandante participa actual o potencialmente en los mercados afectados (Sentencia N° 180/2022, c. 6°; Sentencia N° 156/2017, c. 16° y Sentencia N° 98/2010, c. 18°). En el mismo sentido, se ha señalado que la titularidad de la acción corresponde exclusivamente a aquellos que se ven afectados por la infracción al D.L. N° 211 (Arancibia Mattar, Jaime. La legitimación activa en procesos correctivos y sancionatorios de libre competencia. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Vol. 56, 2021, p. 79);

Decimocuarto: Que, teniendo en consideración lo expuesto, corresponde identificar el tipo de acción deducida en autos y el vínculo de las Demandantes con la acción, en atención a su participación actual o potencial en los mercados concernidos. Así, las Demandantes basan su acción en el incumplimiento del “compromiso de caballeros” y en la falta de diligencia de Luzparral y Chilquinta en la tramitación e impulso para obtener los permisos de conexión del PMGD Bullileo ante autoridades administrativas y tribunales. En tal sentido, conforme se expone infra en la sección C.3, las Demandantes y Demandadas participan actual o potencialmente en los mercados relevantes afectados por los hechos imputados, por lo que debe rechazarse la excepción de falta de legitimación activa;

Decimoquinto: Que, en lo que concierne a la legitimidad pasiva, Luzparral se funda en la “[i]nexistencia de hechos y actos concretos susceptibles de ser vinculados a alguna conducta de mi mandante que revista el carácter de abusiva o que sea contraria al bien jurídico de la libre competencia” (Contestación Luzparral, folio 104, p. 47). En cuanto a la legitimación pasiva, se ha indicado que corresponde a la aptitud para soportar el ejercicio y las consecuencias de la acción y, por consiguiente, del poder jurisdiccional, y que necesariamente tiene que ver con el contenido de la relación jurídica material en que la parte incoada efectiva y realmente participó (véase, Sentencia N° 131/2013 c. 6º; Sentencia N° 154/2016, c. 8º; Sentencia N° 163/2018, c. 13°; y Sentencia 167/2019, c. 78º). Por otro lado, el procedimiento contencioso de autos admite como parte a todo aquel que ejecute o celebre cualquier hecho, acto o convención que afecte la libre competencia, siendo apto para ser emplazado el autor de dicho acto (resolución de 20 de diciembre de 2018, causa Rol N° 359-18). En dicho sentido, al analizar el objeto del litigio resulta claro que Luzparral y Chilquinta son aptas para soportar el ejercicio de la acción de las Demandantes por cuanto sobre ellas recaen las acciones u omisiones acusadas en la demanda. Por lo tanto, se rechazará la excepción en lo que respecta a la falta de legitimación pasiva de las Demandadas;

Decimosexto: Que, con todo, del tenor de las defensas relacionadas con la falta de legitimación pasiva se puede apreciar que Luzparral no cuestiona su relación jurídica material con el proceso, sino que califica como una falta de legitimidad pasiva a una defensa del fondo, porque se refiere a su participación en los hechos imputados, cuya prueba se analiza en los acápites siguientes;

Decimoséptimo: Que, por otro lado, en cuanto a los argumentos relativos a la falta de integridad o ineptitud de la demanda, este Tribunal ha señalado en diversas resoluciones que un libelo debe cumplir satisfactoriamente con los requisitos señalados en los artículos 20 del D.L. N° 211 y 254 del CPC, a saber: “(i) una descripción suficientemente clara de los antecedentes del caso, de las conductas imputadas y de la época en que éstas tuvieron lugar; (ii) la indicación del mercado relevante en que dichas conductas incidirían; y (iii) la enunciación de las razones por las cuales los hechos imputados impedirían, restringirían o entorpecerían la libre competencia, o tenderían a ello” (v.gr., resolución de 23 mayo de 2024, causa Rol C N° 487-23; resolución de 2 de mayo de 2023, causa Rol C N° 483-23; resolución de 22 de febrero de 2023, causa Rol C N° 476-22; y resolución de 17 de enero de 2023, causa Rol C N° 467-22; entre otras);

Decimoctavo: Que a partir de la demanda es posible identificar los hechos acusados, con indicación de la época en que habrían ocurrido (folio 70, pp. 19- 37 y 48-55), incluyendo una línea de tiempo (Ibid., pp. 38-40). Más aún, este Tribunal no advierte que la demandada se haya encontrado impedida de ejercer su derecho a defensa, atendido que es posible observar que Luzparral pudo contradecir el relato y la calificación de los hechos realizados en la demanda en diversas secciones de su contestación (folio 107, pp. 2-4, 13-27 y 28-31; en cuanto al mercado relevante, véase pp. 33-35), por lo que se rechazará esta excepción;

Decimonoveno: Que, por otra parte, Luzparral agrega respecto de esta excepción que no puede ser modificada una demanda tras su notificación (Ibid., p. 46). Con todo, no especifica en qué parte se habría modificado el libelo o los hechos a discutir y, como consta en el proceso, la demanda no ha sido objeto de modificación alguna, por lo que este argumento también debe ser desestimado;

Vigésimo: Que, por otra parte, Chilquinta deduce otras excepciones, a saber: (i) indeterminación e inasibilidad; (ii) excepción de ausencia de culpa; (iii) inexistencia de daño; y (iv) prescripción extintiva.

Vigésimo primero: En lo que respecta a la indeterminación e inasibilidad, Chilquinta acusa a las Demandantes de no precisar cuáles serían las conductas específicas que imputan “[i]ncumpliendo la carga procesal del N°4 del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil” (Contestación Chilquinta, folio 116, p. 15). Añade que las Demandantes “[a]luden varias veces a ‘una serie de hechos y actos’, pero sin especificarlos, y se confunden la calidad de generadores y distribuidores, al extremo de sostener que mi mandante sería competidora de Bullileo” (Ibidem). Los argumentos expuestos sobre la falta de precisión de la demanda y la referencia al artículo 254 del CPC pueden subsumirse en la hipótesis de ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en el modo de proponer la demanda establecido en el artículo 303 N° 4 del CPC. Con todo, como fue expuesto anteriormente, es posible concluir que el libelo se encuentra suficientemente determinado y, al igual que en el caso de Luzparral, que Chilquinta pudo ejercer adecuadamente su derecho a defensa al contradecir el relato de los hechos en su contestación (Ibid., pp. 2, 7-11; en cuanto al mercado relevante, véase pp. 3-5). De forma similar, la alegación sobre una confusión en la calidad de competidores de las Demandantes con Chilquinta forma parte de los hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos que deben acreditarse en el proceso, contenidos en el auto de prueba (punto de prueba N° 1, folio 130);

Vigésimo segundo: Que, por su lado, respecto de la excepción de ausencia de culpa, Chilquinta se funda en que “ha actuado siempre buena fe, sometiéndose a la regulación eléctrica y jamás ha excluido al PMGD Bullileo del mercado” y en la inexistencia de una “acción culposa (…) capaz de producir efectos anticompetitivos o tener la potencialidad de hacerlo (…)” (Contestación Chilquinta, folio 116, p. 16). En primer término, se ha resuelto que la culpa o dolo no es un requisito que debe concurrir para configurar un ilícito anticompetitivo consagrado en el artículo 3° del D.L. N° 211 (véase Sentencia N° 188/2023, c. 30°, Sentencia N° 190/2024, c. 54°; Excma. Corte Suprema resolución de 04 de julio de 2007, causa Rol N° 6.236-2006, c. 29°, y resolución de 14 de septiembre de 2016, causa Rol N° 821-2016, c. 8°), y que lo relevante para efectos de dar lugar a una infracción al artículo 3° del D.L. N° 211 es que el hecho impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o tienda a producir dichos efectos. En dicho sentido, también se ha indicado que las infracciones a la libre competencia son ilícitos que se realizan de forma deliberada con la intención de afectar el normal funcionamiento del mercado (Banfi, Cristián. Acerca de la imputación de responsabilidad civil por ilícitos anticompetitivos entre rivales en Chile. Revista Chilena de Derecho, 41(1), 2014, p. 42);

Vigésimo tercero: Que, enseguida, Chilquinta opone una excepción sobre inexistencia del daño a la libre competencia porque la conducta sería, a su juicio, incierta y no advierte lesión a un interés protegido por el D.L. N° 211, siendo carga de la prueba de las Demandantes probar aquellas conductas imputadas (Contestación Chilquinta, folio 116, p. 16). Nuevamente, se trata de una defensa sobre los hechos imputados y sus efectos anticompetitivos, cuya prueba se analizará en los acápites siguientes;

Vigésimo cuarto: Que, en último lugar, Chilquinta opone la excepción de prescripción extintiva (Ibid., pp. 16 y 17), señalando que la estrategia exclusoria que se le imputa contendría un “antecedente preliminar” ocurrido entre julio y agosto de 2013 (Demanda, folio 70, pp. 2 y 3) y que las Demandantes debían reclamar ante la SEC en agosto de 2015 por los costos de conexión (Ibid., p. 27). En ambos casos, concluye, se habría transcurrido el plazo de prescripción previsto en el artículo 20 del D.L. N° 211 aplicable a los abusos de posición dominante;

Vigésimo quinto: Que el artículo 20 del D.L. N° 211, inciso 3º, dispone que, respecto de las conductas constitutivas de un abuso de posición dominante, el plazo de prescripción es de tres años contado desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se funda la acción;

Vigésimo sexto:  Que, como se ha resuelto en múltiples oportunidades, de la norma transcrita se desprende que, por regla general, la prescripción comienza a correr desde la “ejecución” de la conducta que es atentatoria contra la libre competencia. En consecuencia, es necesario determinar cuándo se concreta la ejecución de la conducta acusada. Así, cabe distinguir entre conductas que se ejecutan pura y simplemente, o de ejecución “inmediata”, de aquellas que están compuestas por una sumatoria de actos que se ejecutan de forma permanente o continua en el tiempo. En ese sentido, las conductas cuya realización se extiende o se reitera en el tiempo se consideran de ejecución permanente o continuada, y la prescripción no comienza a correr a su respecto mientras éstas se sigan materializando, toda vez que ello da cuenta de la voluntad del agente de persistir en la conducta ilícita. Esta interpretación se condice, además, con la reciente jurisprudencia en materia de prescripción en causas de abuso de posición dominante por parte de la Excma. Corte Suprema (sentencia de 18 de abril de 2022, en causa Rol N° 125.433-2020, c. 14° y sentencia de 24 de mayo de 2024, en causa Rol N° 95.523-2021, cc. 22° y 23°) y de este Tribunal (Sentencia N° 189/2023, c. 23° y Sentencia N° 191/2024, c. 64°). De este modo, el plazo de prescripción no comienza a correr mientras se encontraren vigentes las prácticas supuestamente anticompetitivas imputadas, siendo determinante el cese de la conducta imputada;

Vigésimo séptimo: Que, en la especie, las Demandantes imputan múltiples hechos que habrían sido ejecutados por las Demandadas que formarían parte de una estrategia exclusoria. Ello se puede apreciar, por ejemplo, cuando se señala que los “[h]echos y actos que se demandan se dan por separado, pero todos y cada uno de ellos se contextualizan dentro de una estrategia de parte de las Demandadas” (Demanda, folio 70, p. 2) y que “[s]e acusa en definitiva a las Demandadas de haber implementado con éxito una estrategia exclusoria, consistente en el establecimiento de una serie de barreras artificiales a la entrada del mercado relevante” (Ibid., p. 50). Asimismo, el libelo da cuenta que la estrategia imputada contempla un conjunto de hechos y actos que habrían ocurrido entre 2013 y 2021, iniciándose con un hito particular, esto es, “La necesidad de celebrar reuniones, por parte de Bullileo, con ejecutivos de la administración superior de Chilquinta, durante el año 2013 (…)” y finalizando con “La negativa de Luzparral a hacerse parte en la reclamación presentada por Bullileo en enero de 2021 ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en contra de la resolución de la SEC que ordenó dar por terminada la vigencia del ICC del PMGD Bullileo (…)” (Ibid., pp. 50-51), lo que consta además en la carta Lp- 0485/2021, de 22 de abril de 2021, dando como argumento que su comparecencia en sede judicial “[e]xcede absolutamente y escapa a lo acordado en el documento de fecha 14 de junio de 2019 [i.e., modificación del acuerdo marco]” (Documento N° 58, acompañado a folio 70);

Vigésimo octavo: Que, como se aprecia, la estrategia imputada corresponde a una serie de hechos que se desarrollaron en el tiempo y, de esta manera, corresponderían a una conducta de carácter continuada. Así, dado lo dispuesto en el artículo 20 del D.L. N° 211, el plazo de prescripción de tres años de las conductas imputadas en estos autos debe computarse desde que ha cesado su implementación, lo que, según se expone en la sección D.2, habría ocurrido el 2021. En atención a lo anterior, la acción no se encuentra prescrita y, por tanto, se rechazará esta excepción;

C. INDUSTRIA, REGULACIÓN APLICABLE Y MERCADO RELEVANTE

Vigésimo noveno: Que las Demandantes indican que son dos los mercados relevantes afectados por las prácticas de las Demandadas: (i) el transporte de electricidad requerido por el PMGD Bullileo para inyectar su producción de energía eléctrica y potencia, que únicamente podía ser prestado a través de la red de distribución de Luzparral, específicamente a través de su Alimentador Bullileo; y (ii) la venta de energía eléctrica y potencia en el mercado eléctrico nacional, en el que el PMGD Bullileo competiría con Luzparral (Demanda, folio 70, pp. 41 y 42);

Trigésimo: Que, por su lado, Luzparral indica que el mercado relevante del producto que suministra corresponde al del servicio público de distribución de electricidad a usuarios ubicados en su zona de concesión, la cual abarca las comunas de Parral, Retiro, Longaví, San Javier, Cauquenes, San Carlos y Ñiquén. Agrega que en este mercado no actúan las Demandantes (Contestación Luzparral, folio 104, pp. 32 y 33);

Trigésimo primero: Que, en esta línea, Chilquinta sostiene que hay al menos dos mercados relevantes: (i) uno de generación, en el que ella no participa, sino que sólo Bullileo; y (ii) otro de distribución, en el que únicamente participa Chilquinta, y no Bullileo (Contestación Chilquinta, folio 116, p. 3);

Trigésimo segundo: Que, en consideración de las diferencias planteadas por las partes en lo referido a los mercados, y atendido que la determinación de estos resulta pertinente para analizar los incentivos y conductas acusadas en autos, en la presente sección se definirá y acotará el mercado relevante. Ahora bien, para arribar a dicha definición, se revisarán primero la estructura de la industria y la normativa aplicable a la misma que es relevante para la materia debatida;

C.1. Estructura de la industria

Trigésimo tercero: Que, siguiendo aquello indicado por este Tribunal en la resolución de término de 31 de agosto de 2022 en la causa Rol ERN N° 27-2021, relativa al mecanismo de estabilización de precios para pequeños medios de generación eléctricos, y en concordancia con lo planteado por las partes en estos autos, el sector eléctrico se divide en las siguientes tres etapas o segmentos: (i) generación; (ii) transmisión; y (iii) distribución;

C.1.1. Segmento de generación

Trigésimo cuarto: Que, respecto al segmento de generación, este se encuentra conformado por empresas que se dedican a producir energía eléctrica mediante distintas fuentes primarias como hidroelectricidad, termoelectricidad, energía en base a combustibles fósiles como el carbón, y en base a energías renovables no convencionales (“ERNC”), como son la fuente solar, eólica, mareomotriz, minihidro, entre otras. Este segmento ha experimentado cambios relevantes en los últimos años atendido que se han introducido nuevas tecnologías, como las ERNC, que sustituyen a los combustibles fósiles. En particular, las mayores restricciones medioambientales han incidido en que se promueva la energía generada en base a estos insumos menos contaminantes;

Trigésimo quinto: Que, por su parte, el segmento de generación es concebido como una etapa de mayor desarrollo competitivo en comparación con los de transmisión y distribución. En efecto, en lo que se refiere a las condiciones de competencia en este segmento, Bullileo y TAE sostienen que “[s]e reconoce que puede operar en condiciones de competencia” (Demanda, folio 70, p. 17), mientras que Luzparral indica, siguiendo lo sostenido por la FNE en el Informe CGE/State Grid, que “[e]s el único que es competitivo” (Contestación Luzparral, folio 104, p. 6);

Trigésimo sexto: Que, en cuanto a la prueba aportada en autos respecto de la competencia en este segmento, el informe de la Fiscalía Nacional Económica, de 19 de abril de 2022, relativo a la investigación en el mercado de distribución de energía eléctrica a clientes libres, Rol N° 2391-16 FNE, sostiene que en los últimos años se ha producido un importante aumento de la presión competitiva en el mercado de la generación eléctrica, lo que ha permitido que clientes de segmentos de menor consumo tengan más alternativas reales y plausibles para contratar. En efecto, el informe dispone que el número de empresas generadoras alcanzó una cifra de 449 en 2021, observándose así un crecimiento de 435% en comparación con 2012, y una disminución significativa en la concentración del mercado. Por su parte, la capacidad total de generación ha aumentado en 85% en el mismo periodo (Documento N° 5.1, acompañado a folio 177, pp. 1, 11 y 12);

FIGURA N° 4

Cantidad de generadoras y capacidad instalada

Fuente: Informe FNE sobre la investigación en el mercado de distribución a clientes libres, Rol N°2391-16 FNE (Documento N° 5.1, acompañado a folio 177, p. 12).

 

FIGURA N° 5

Evolución del HHI según capacidad instalada

Fuente: Informe FNE sobre la investigación en el mercado de distribución a clientes libres, Rol N°2391-16 FNE (Documento N° 5.1, acompañado a folio 177, p. 12).

Trigésimo séptimo: Que, otros antecedentes allegados a este proceso reafirman la conclusión de que el segmento de generación eléctrica corresponde a uno en que existe multiplicidad de oferentes, existiendo presión competitiva en el mismo (véase, por ejemplo, los Documentos N° 15.1, N° 15.2, N° 15.3 y N° 15.4, referidos a informes de la FNE, acompañados a folio 610);

Trigésimo octavo: Que, por otro lado, es pertinente reiterar que el proyecto Bullileo corresponde a un PMGD, esto es, a un pequeño medio de generación distribuida que, en lugar de conectarse a instalaciones pertenecientes al sistema de transmisión, se conecta a las instalaciones de una empresa distribuidora o a una empresa que posee líneas de distribución (resolución de término de 31 de agosto de 2022 en causa Rol ERN N° 27-2021, pp. 9 y 10). Por lo tanto, resulta útil revisar las condiciones de mercado acotadas a la generación distribuida. Al respecto, el Oficio Ord. N° 9248 /ACC 2871086/ DOC 2755343 de la SEC, de 25 de mayo de 2021, denota que, hasta 2014, el total de proyectos PMGD en operación era de 89 instalaciones, en circunstancias que sólo desde 2015 hasta la fecha de dicho oficio la cantidad ascendía a 281, observándose un aumento significativo en el mercado de la generación de pequeña escala (Documento N° 4, acompañado a folio 612, p. 6);

Trigésimo noveno: Que, por su parte, de acuerdo con el Oficio Ord. N° 583 del Ministerio de Energía, de 25 de mayo de 2021, en la causa Rol ERN N° 27-2021, los PMGD totalizaban a dicha fecha una capacidad instalada de 1.333 MW en 521 centrales de generación. Agrega el referido oficio que el 84% de los PMGD tienen una capacidad menor o igual a 3 MW, y que cerca del 32% de los PMGD corresponden a centrales fotovoltaicas o eólicas (Documento N° 4, acompañado a folio 610, p. 6);

C.1.2. Segmento de transmisión

Cuadragésimo:   Que, en cuanto al segmento de transmisión, este consiste en un sistema que permite el transporte de la energía desde los puntos donde se produce o genera a los puntos donde es demandada. En Chile, el SEN se encarga de transportar la energía a altos voltajes reduciendo las pérdidas del transporte de energía en largas distancias, dado que los centros de consumo no suelen encontrarse cercanos a los lugares donde se genera dicha energía. Este sistema nace el 2017 con la interconexión o unificación del Sistema Integrado del Norte Grande (SING) con el Sistema Interconectado Central (SIC), tiene 3.100 km de distancia y se extiende, en el norte, desde Arica hasta la Isla de Chiloé, en el sur. Por lo tanto, se reconocen economías de escala significativas y, por su carácter de monopolio natural, es una actividad regulada calificada como servicio público eléctrico por ley (artículo 7° inciso tercero de la LGSE);

Cuadragésimo primero: Que, en lo relativo a las condiciones de competencia en este segmento, en consideración de que el asunto debatido en autos se refiere a los segmentos de generación y distribución, atendido que el PMGD Bullileo es un proyecto de generación distribuida, no se hará referencia a las mismas;

C.1.3. Segmento de distribución

Cuadragésimo segundo: Que, finalmente, en lo que se refiere al segmento de distribución, este se puede definir como la infraestructura eléctrica que se requiere para que la energía eléctrica llegue desde el SEN a clientes finales y a comercializadores. Es así como, mediante la infraestructura del distribuidor, la energía llega a los centros de mayor densidad poblacional a bajos voltajes;

Cuadragésimo tercero: Que este segmento considera principalmente tres servicios: (i) el transporte y comercialización de energía eléctrica a clientes libres o regulados emplazados en sus áreas de concesión; (ii) el transporte de electricidad de empresas generadoras que comercializan la energía eléctrica y potencia con clientes libres emplazados en la red de la empresa distribuidora a cambio del pago de un peaje de distribución (regulado en el art. 120 de la LGSE); y (iii) otros servicios como el de apoyo en postes a los proveedores de servicios de telecomunicaciones, el de escolta, entre otros;

Cuadragésimo cuarto: Que este segmento también se caracteriza por tener características de monopolio natural en un área geográfica específica dado que los consumidores que están conectados a la infraestructura o red de distribución específica no tienen alternativas a consumir sino mediante el uso de esa red, y a que las empresas distribuidoras requieren una concesión que les permite dar el servicio en un área geográfica especifica, concesiones que, por lo general, no se superponen unas con otras. En dicho sentido, también corresponde a una actividad regulada calificada como servicio público eléctrico por ley (artículo 7° inciso primero de la LGSE). Atendido lo anterior, es un segmento que también cuenta con precios a clientes finales regulados (artículos 115, 120, 162 y ss., 212 y ss. de la LGSE; en dicho sentido, véase Informe CGE/State Grid, pp. 11 y 12);

Cuadragésimo quinto:  Que Bullileo, TAE y Luzparral concuerdan con que este segmento posee características de monopolio natural (Demanda, folio 70, p. 17; y Contestación Luzparral, folio 104, pp. 7-8);

Cuadragésimo sexto:   Que, en efecto, y siguiendo lo indicado por la FNE en el Informe CGE/State Grid, la distribución de energía eléctrica a los usuarios ubicados en zonas de concesión sólo puede ser efectuada mediante concesiones de servicio público de distribución, que habilitan a sus titulares para establecer, operar y explotar instalaciones de distribución dentro de una zona determinada, y les otorga derecho a usar bienes nacionales de uso público para tender líneas en el territorio concesionado (Documento N° 15.2, acompañado a folio 610);

Cuadragésimo séptimo: Que, la Tabla N° 2 siguiente muestra las empresas de distribución eléctrica por región, según información disponible en el portal Energía Abierta de la Comisión Nacional de Energía (“CNE”). Sobre esta, cabe acotar que algunas de las empresas listadas en la tabla corresponden a filiales de otras, como es el caso de Chilquinta, cuyas filiales incluyen a la Compañía Eléctrica del Litoral, Luzlinares y Luzparral;

TABLA N° 2

Empresas de distribución eléctrica por región

Fuente: Portal Energía Abierta de la Comisión Nacional de Energía, disponible en: http://energiaabierta.cl/categorias-estadistica/electricidad/. Fecha de consulta: 8 de agosto de 2024.

 

Cuadragésimo octavo: Que, cabe hacer presente que la participación de las empresas en las regiones indicadas en la tabla anterior no implica que éstas posean una concesión de servicio público de distribución en toda la misma. Por el contrario, lo común es que las concesiones de distribución de energía eléctrica no se superpongan. Al respecto, las concesiones de distribución por zona pueden ser revisadas en el portal Energía Maps de la CNE, como se muestra en la Imagen N° 1 a continuación;

IMAGEN N° 1

Concesiones de empresas de distribución eléctrica

Fuente: Extracto Portal Energía Maps de la CNE, disponible en: https://energia maps.cne.cl/#. Fecha de consulta: 8 de agosto de 2024.

Nota: el referido portal sostiene que, en lo relativo a las concesiones de distribución eléctrica, la última fecha de actualización corresponde al 30 de junio de 2015. Esta fecha de actualización es posterior al Acuerdo Marco suscrito entre las partes de autos, y por tanto a la discusión inicial respecto del punto de conexión del proyecto PMGD Bullileo.

C.1.4. Comercialización de energía eléctrica y tipos de clientes

Cuadragésimo noveno: Que, siguiendo aquello indicado en la resolución de término de la causa Rol ERN N° 27-2021, una de las características relevantes del sistema eléctrico chileno es que, respecto de la generación, se diferencia el aspecto comercial asociado a las decisiones de contratación de generadoras con distintos consumidores, con la producción de la energía. En particular, un generador puede tener un contrato para abastecer a un consumidor específico, pero al momento de producir la energía, no será necesariamente éste quien la genere, en cuanto los costos en los que incurre una central pueden ser muy distintos a los de otra en momentos diferentes (Fuentes, Fernando. “Análisis y Fundamentación del Modelo Marginalista de Precios Eléctricos en Chile”, Serie de Documentos Investigación 303, Economía y Energía: la experiencia chilena. Ediciones Universidad Alberto Hurtado, 2014). Así, el despacho de cada central al sistema depende de un orden en función del costo que cada una de ellas tenga en cada momento del tiempo, privilegiándose el despacho de las de menor costo;

Quincuagésimo: Que, de esta manera, las empresas generadoras no tienen precios regulados, pudiendo: (i) venderles energía a las distribuidoras mediante su participación en licitaciones convocadas por la CNE para tal efecto al precio que resulte de dichos concursos y contratos de suministro; (ii) pactar libremente los precios con clientes denominados “clientes libres”; o (iii) inyectar libremente energía al sistema, la que se compensa al llamado precio spot;

Quincuagésimo primero: Que, en cuanto a las categorías de clientes en la industria eléctrica, siguiendo lo indicado por la FNE en el informe de 19 de abril de 2022, relativo a la investigación Rol N° 2391-16, las que dependen de la potencia máxima que pueden demandar, éstas corresponden a: (i) los clientes regulados, que tienen una potencia conectada inferior a 500 kW, y respecto de los cuales los distintos aspectos de la relación con empresas distribuidoras se encuentran determinados por normas sectoriales de forma imperativa; (ii) los clientes libres, cuya potencia conectada es superior a 5.000 kW y que, según la regulación, no pueden optar por tarifas reguladas, estando así su consumo sujeto a contratos directos; y (iii) los clientes “elegibles”, que pueden optar por uno u otro tipo de régimen, y que cuentan con una potencia conectada de entre 500 kW y 5.000 kW (Documento N° 5.1, acompañado a folio 177, p.4);

Quincuagésimo segundo: Que resulta pertinente señalar que, previo a la dictación de la Ley N° 21.194, de 21 de diciembre de 2019 ─normativa que se analiza en la sección siguiente, y que se refiere al giro único de las empresas distribuidoras en la industria─, quienes ofrecían energía eléctrica a los clientes libres o elegibles eran principalmente empresas generadoras y distribuidoras. En este último caso, cuando dichos clientes se ubicaban dentro de sus áreas de servicio. En efecto, la FNE sostiene que durante su investigación respecto del mercado de distribución a clientes libres observó que, en el caso de empresas distribuidoras, pese a no tratarse de su actividad principal, han ofrecido energía eléctrica a los clientes libres y elegibles de forma intensiva (esto, a través de la reventa de energía en base a los contratos celebrados aguas arriba con las generadoras) (Documento N° 5.1, acompañado a folio 177, p. 6);

Quincuagésimo tercero: Que, no obstante, dado el alcance de la exigencia de giro único determinado a través de la Resolución Exenta N° 176 de la CNE, de 29 de mayo de 2020, las sociedades concesionarias de servicio de distribución habrían cesado su participación como comercializadoras en este mercado de venta de energía eléctrica a clientes libres o elegibles desde el 1º de enero de 2021 (ibid., pp. 5-7);

Quincuagésimo cuarto: Que, en consecuencia, para los efectos de esta causa, durante el periodo comprendido entre 2012 y 2019, las empresas distribuidoras sí podían comercializar directamente energía a clientes libres o elegibles que se ubicaran dentro de su área de concesión;

C.2. Normativa aplicable

Quincuagésimo quinto: Que la regulación de la producción, transporte, distribución, concesiones y tarifas de la energía eléctrica, así como las funciones de diversas autoridades que intervienen en esta materia, se encuentra en la LGSE. A su vez, la Ley N° 18.410 regula las funciones de la SEC;

Quincuagésimo sexto: Que, en lo relativo al segmento de generación de energía eléctrica, la LGSE excluye de la categoría de servicio público eléctrico a los suministros efectuados desde instalaciones de generación (art. 8º). Además, las empresas generadoras pueden determinar la ubicación y tecnología de las centrales eléctricas, así como la forma en que gestionarán las concesiones necesarias para la operación de la central (entre otras disposiciones, arts. 2º, 4º y 12), y se encuentran supeditadas a los principios y reglas de coordinación de la operación eléctrica, supervigilados por el Coordinador (art. 71-1 y ss.);

Quincuagésimo séptimo: Que, por otro lado, los PMG y PMGD se encontraban regulados por el Decreto Supremo N° 244 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción del año 2005, que aprueba el reglamento para medios de generación no convencionales y pequeños medios de generación establecidos en la LGSE (“D.S. N° 244”), el que a su vez fue modificado por el Decreto N°101 de 22 de agosto de 2014 del Ministerio de Energía (“D.S. N° 244 Modificado”). Actualmente, los PMG y PMGD se encuentran regulados por el Decreto N° 88 del Ministerio de Energía de 2019 que aprueba el Reglamento para Medios de Generación de Pequeña Escala (“D.S. N° 88”), que reemplazó al N° 244. Con todo, en lo atingente al caso de estos autos, tanto el D.S. N° 88 como sus antecesores normativos disponen la obligación de las empresas distribuidoras de permitir la conexión de los PMGD a sus instalaciones (art. 7º del D.S. N° 244 y D.S. N° 244 Modificado, y art. 31 del D.S. N° 88);

Quincuagésimo octavo: Que, por su lado, el artículo 149 de la LGSE dispone que todo propietario de medios de generación tendrá derecho a vender la energía que evacua al sistema al costo marginal instantáneo, así como sus excedentes de potencia al precio nudo de la potencia. Luego, en el mismo sentido, los citados reglamentos establecen que los propietarios y operadores de medios de generación de pequeña escala tendrán derecho a vender la energía que evacúen en el sistema a costo marginal instantáneo, pudiendo optar por un mecanismo de precio estabilizado; y a vender sus excedentes de potencia al precio nudo de potencia (art. 2º del D.S. N° 244, art. 39 del D.S. N° 244 Modificado y art. 9° del D.S. N° 88; en dicho sentido, véase resolución de término de 31 de agosto de 2022 en causa Rol ERN N° 27-2021, §§ 107 y ss.);

Quincuagésimo noveno: Que, en línea con lo señalado en la dicha resolución de término en la causa Rol ERN N° 27-2021, el Mecanismo de Estabilización de Precios se incorporó para disminuir la incertidumbre que generaba en el desarrollo de los PMGD la venta a costo marginal instantáneo en el mercado spot, permitiéndoles con ello el ingreso al mercado de la generación. Esto, adicionalmente, en cuanto los PMGD, sin perjuicio de que pueden comercializar energía y potencia en el mercado de clientes libres y tener contratos de suministro con los mismos: (i) no tienen incentivos de suscribir contratos si éstos no generarán mayores beneficios que la venta de energía al precio spot o al precio estabilizado; y (ii) no existen incentivos para grandes consumidores de sustituir contratos por grandes volúmenes, por una serie de contratos por volúmenes menores con este tipo de generadoras. Por su parte, tampoco existen incentivos para los PMGD de participar en licitaciones de suministro de las distribuidoras, dado su acotada capacidad de generación;

Sexagésimo: Que también la LGSE dispone mecanismos para formular reclamos ante la SEC por controversias que se susciten respecto de la tramitación de los permisos, accesos, plazos y costos –incluyendo el Informe de Criterios de Conexión (ICC)– en relación con la conexión a las instalaciones de empresas distribuidoras (art. 70 y ss. D.S. N° 244 y D.S. N° 244 Modificado, y art. 121 y ss. del D.S. N° 88);

Sexagésimo primero: Que, por otro lado, las modificaciones normativas señaladas, esto es, el D.S. N° 244 Modificado y el D.S. N° 88, recayeron principalmente en la forma, contenido y plazos de vigencia del ICC. Así, el D.S. N° 244 Modificado deroga el artículo 31 del D.S. N° 244 y precisa de mayor manera el contenido del ICC en los artículos 30, 32 y ss. Por su parte, el D.S. N° 88 establece un capítulo relativo a los plazos y costos de las obras adicionales que deben ser consignados en el ICC, según disponen los artículos 89 y ss.;

Sexagésimo segundo: Que, en cuanto al segmento de distribución, la LGSE considera como un servicio público eléctrico el suministro que una empresa concesionaria de distribución realiza a usuarios finales ubicados en su área de concesión, o bien a usuarios ubicados fuera de dichas zonas que se conecten a las instalaciones de la concesionaria mediante líneas propias o de terceros (art. 7°), estando obligados a entregarles suministro (art. 125). Adicionalmente, la concesión del servicio público de distribución habilita al titular para establecer, operar y explotar instalaciones de distribución dentro de su zona de concesión;

Sexagésimo tercero: Que, adicionalmente, según se expuso en la sección anterior, desde el 21 de diciembre de 2019, a partir de la modificación de la LGSE mediante la Ley N° 21.194 que Rebaja la Rentabilidad de las Empresas de Distribución y Perfecciona el Proceso Tarifario de Distribución Eléctrica, se dispuso que las empresas de distribución eléctrica deben constituirse como sociedades anónimas abiertas o cerradas sujetas a obligaciones de información y publicidad, y deben tener como giro exclusivo la distribución eléctrica (art. 8º ter);

C.3. Mercado relevante

C.3.1. Mercados relevantes identificados por las partes

Sexagésimo cuarto: Que, en línea con lo indicado en la parte expositiva, existe controversia en estos autos respecto de la definición del o los mercados relevantes, así como también de la participación de las partes en el o los mismos;

Sexagésimo quinto: Que, en particular y tal como se indicó, Bullileo y TAE sostienen que los mercados relevantes son: (i) el servicio de transporte de electricidad requerido por el PMGD Bullileo para inyectar su producción de energía eléctrica y potencia, el que está limitado a la red de distribución de Luzparral, específicamente a través de su Alimentador Bullileo; y (ii) la venta de energía eléctrica y potencia en el mercado eléctrico nacional, en el que el PMGD Bullileo competiría actual y potencialmente con Luzparral. Por su parte, Luzparral indica que el mercado relevante corresponde al del servicio público de distribución de electricidad a usuarios ubicados en su zona de concesión, donde no participan Bullileo y TAE; mientras que Chilquinta sostiene que los mercados relevantes son el de generación, en el que sólo participa Bullileo, y el de distribución, en el que únicamente participa Chilquinta;

C.3.2. Mercado relevante aguas arriba de conexión del PMGD Bullileo

Sexagésimo sexto: Que la Norma Técnica de Conexión y Operación de PMGD, citada en la sección previa, establece procedimientos, metodologías y otras exigencias para la conexión y operación de los PMGD en las redes de media tensión de concesionarios de servicio público de distribución o de empresas que posean instalaciones de distribución de energía eléctrica que utilicen bienes nacionales de uso público. Agrega la misma que los PMGD pueden conectarse directamente o a través de redes de propiedad de terceros a las redes de las empresas distribuidoras, en ejecución de lo dispuesto en el artículo 7° de la LGSE y lo previsto en aquellos decretos supremos relativos a reglamentos para medios de generación no convencionales y pequeños medios de generación establecidos en la LGSE;

Sexagésimo séptimo: Que, en este sentido, este Tribunal concuerda con las partes en que el proyecto Bullileo, concebido como una central de generación eléctrica correspondiente a un PMGD, debía ─para su operación─ conectarse al servicio público de distribución de electricidad. Atendido lo anterior, el primer mercado relevante del producto para la cuestión debatida en autos se relaciona con la conexión del PMGD Bullileo al sistema nacional de distribución;

Sexagésimo octavo: Que, para definir la extensión geográfica de dicho mercado relevante, dada la ubicación del proyecto en la comuna de Parral, provincia de Linares, Región del Maule, es necesario acotar concretamente el análisis a las posibilidades factibles de conexión. Específicamente, y atendido que el segmento de distribución posee características de monopolio natural, según lo indicado en la sección C.1 supra, es necesario revisar la empresa que poseía la concesión de servicio público de distribución en la zona donde se emplazaba el proyecto, o a través de la cual resultaba más eficiente conectarlo;

Sexagésimo noveno:  Que, de acuerdo con lo indicado por la parte demandante, el proyecto se emplazaba al pie del denominado Embalse Bullileo (véase Imagen N° 2, en la cual dicho embalse se encuentra identificado en color rojo);

 

IMAGEN N° 2

Ubicación Proyecto PMGD Bullileo

 

Fuente: Extracto Portal Energía Maps de la CNE, disponible en: https://energia maps.cne.cl/#. Fecha de consulta: 8 de agosto de 2024.

 

Septuagésimo:  Que, de acuerdo con la información disponible en el portal Energía Maps de la CNE, cuya información se encuentra actualizada hasta junio de 2015, la concesión de servicio público de distribución más cercana al Embalse Bullileo era la de Luzparral, cuya matriz corresponde a Chilquinta Energía S.A. (véase, Memoria Anual de Luzparral 2020, Documento N° 5, acompañado a folio 70);

 

IMAGEN N° 3

Ubicación Proyecto PMGD Bullileo, y concesión de distribución eléctrica de Luzparral

Fuente: Extracto Portal Energía Maps de la Comisión Nacional de Energía (CNE), disponible en: https://energiamaps.cne.cl/#. Fecha de consulta: 8 de agosto de 2024.

Septuagésimo primero: Que, de este modo, este Tribunal concuerda con Luzparral en el sentido de que existe un mercado relevante aguas arriba que corresponde a la red de servicio público de distribución de electricidad a los usuarios ubicados en la zona de concesión de Luzparral, que comprende las comunas de Parral, Retiro, Longaví, San Javier, Cauquenes, San Carlos y Ñiquén. Lo anterior, en cuanto se limita a dicha red la conexión potencial del proyecto PMGD Bullileo;

Septuagésimo segundo: Que parece pertinente señalar que Bullileo y TAE denotan que el mercado relevante está limitado particularmente al Alimentador Bullileo, de propiedad de Luzparral (razón por la cual el punto de prueba N° 2 de la interlocutoria de prueba a folio 130 estableció como un hecho substancial, pertinente y controvertido que el referido alimentador era la única alternativa técnica económica de conexión a la red de distribución para el PMGD Bullileo). No obstante, ésta última sostiene que los estudios de conexión realizados por SDI─IMA y Geoservice coincidieron en que lo óptimo resultaba proyectar un alimentador independiente, en atención a que dicho alimentador resultaba insuficiente (Contestación Luzparral, folio 104, pp. 14-15);

Septuagésimo tercero: Que, sin perjuicio de lo indicado por Luzparral, las Demandantes sostienen que era necesario e indispensable conectarse a dicho alimentador, siendo esta la única alternativa técnica económica de conexión a la red de distribución. En particular, denotan que esto estaría corroborado por: (i) los dichos de diversos testigos de autos; (ii) el “Estudio de Estimación de Pérdidas y Costos de Conexión”, desarrollado por Tecnored; (iii) el documento “Análisis de Proyecto y punto de conexión”, elaborado por la empresa SDI; y (iv) el Informe de Galetovic, Sanhueza y Sciaccaluga (Informe GSS), que indica en este aspecto que si la única alternativa de Bullileo hubiese sido conectarse al alimentador de otra distribuidora, más lejana que Luzparral, el proyecto no era rentable ─esto, dado que la cercanía de las subestaciones es algo relevante para la viabilidad económica de los PMGD en cuanto, mientras más alejada está la subestación, mayores son las pérdidas de distribución producto de la disipación térmica─; y dado que las subestaciones distintas a las de Luzparral no tenían la capacidad de transformación suficiente para albergar la potencia del PMGD Bullileo (folio 325, pp. 9-10). Por su lado, en cuanto a lo indicado por Luzparral respecto de que los estudios realizados por SDI−IMA y Geoservice coincidieron en que lo óptimo era proyectar un alimentador independiente, las Demandantes sostienen que dichas afirmaciones no son efectivas ya que, entre otras cosas, y además de ser los informes del año 2012, el informe de Geoservice “[e]n ningún caso recomendó la construcción de una línea dedicada por sobre una línea que usara la faja fiscal” (Observaciones a la prueba Demandantes, folio 631, p. 151);

Septuagésimo cuarto: Que los párrafos anteriores dan cuenta de que las partes de autos no coinciden en cuanto a que el Alimentador Bullileo era la única alternativa técnica económica eficiente de conexión del proyecto PMGD Bullileo. No obstante, sí coinciden en que la conexión de dicho proyecto debía hacerse a través de la red de distribución que se encontraba dentro de la zona de concesión de Luzparral. En efecto, si bien dicha demandada indica que es “[f]also que el punto de conexión solicitado en 2014 constituyera la única alternativa técnica, económica, eficiente y viable para que se conecte el PMGD Bullileo”, reconoce que el mercado relevante se circunscribe a su propia área de concesión (Contestación Luzparral, folio 104, pp. 30 y 32-33, respectivamente);

Septuagésimo quinto:  Que, atendido los antecedentes aportados en autos, es posible concluir que la conexión del PMGD Bullileo debía realizarse dentro del área de concesión de Luzparral, por lo que la conducta podría haberse ejercido en cualquier ubicación que formase parte de su área de concesión, en la que posee una posición monopólica;

Septuagésimo sexto:  Que, en consecuencia, el mercado relevante aguas arriba se define como el de transporte de electricidad requerido por el PMGD Bullileo para inyectar su producción, el que se encuentra limitado al servicio que otorga Luzparral mediante la red de distribución ubicada en su zona de concesión;

C.3.3. Mercado aguas abajo de venta de energía eléctrica y potencia

Septuagésimo séptimo: Que, a juicio de TAE y Bullileo, existe también un mercado relevante aguas abajo de venta de energía eléctrica y potencia a nivel nacional, correspondiente al mercado spot o de corto plazo. Las Demandadas no concuerdan con lo que plantean Bullileo y TAE, en cuanto Luzparral sólo se remite al mercado que fue definido en la sección previa, mientras que Chilquinta únicamente se refiere a los mercados de generación y distribución;

Septuagésimo octavo:  Que, en particular, las Demandantes sostienen que, en el mercado de venta de energía eléctrica, el PMGD Bullileo podría disputar a Luzparral parte de las ventas de potencia a clientes regulados, dado que las distribuidoras obtienen ingresos de acuerdo con las magnitudes de venta de energía eléctrica y potencia. De este modo, la inyección de potencia de punta del PMGD Bullileo restaría requerimientos de compra de potencia de parte de Luzparral (Demanda, folio 70, p. 60);

Septuagésimo noveno: Que, por su parte, en sus observaciones a la prueba, Bullileo y TAE indican que Luzparral y Chilquinta han competido actual y potencialmente con ellas, respectivamente, en la venta de energía y potencia en el mercado eléctrico nacional para clientes libres y clientes elegibles desde 2012 hasta, al menos, diciembre de 2020 (Observaciones a la prueba Demandantes, folio 631, p. 48);

Octogésimo: Que, al respecto, y en línea con lo indicado en la sección C.1 supra, los PMGD pueden vender energía a las distribuidoras, vender energía y potencia a los clientes libres o elegibles a precios libremente pactados entre las partes, o inyectar energía al SEN, la que se compensa a través del precio spot, el que corresponde al costo marginal del sistema en el momento en que la central es despachada, o al precio estabilizado; y sus excedentes de potencia al precio nudo. Lo anterior, sin perjuicio de que, como se ha indicado, además de la posible falta de incentivos de los PMGD de ingresar al mercado de contratos, existen además barreras de entrada atendido que, entre otras cosas, generan un volumen energético acotado respecto de la demanda requerida por potenciales clientes libres y por las distribuidoras;

Octogésimo primero: Que, por su parte, se reitera también que, previo a la dictación de la Ley N° 21.194, eran principalmente empresas generadoras y distribuidoras, quienes ofrecían energía eléctrica a los clientes libres o elegibles cuando estos últimos se ubicaban dentro de sus áreas de servicio. En efecto, en lo referido a la participación de las distribuidoras, el informe de la FNE relativo a la investigación en el mercado de distribución de energía eléctrica a clientes libres definió el mercado relevante del producto como aquel relativo a “[l]a provisión de suministro eléctrico realizado a clientes no sujetos a regulación de precios, la cual ha sido realizada, según se expuso, por empresas de generación y de distribución”, acotándolo en términos geográficos al SEN (Documento N° 5.1, acompañado folio 177, p. 7);

Octogésimo segundo: Que, en el mismo sentido, el Informe GSS da cuenta de que Chilquinta ha mantenido contratos con clientes libres, en cuanto incluye como anexo un registro de los contratos de suministro de Chilquinta, y que esta empresa efectivamente suscribió contratos con clientes libres entre 2016 y 2019. Esta afirmación se corrobora a partir de: (i) contratos exhibidos por Chilquinta en autos, cuyas versiones públicas fueron incorporadas al expediente mediante certificado de folio 496; y (ii) información respecto de contratos de suministro disponible en la “Plataforma Mercado” del Coordinador Eléctrico Nacional, disponible en: https://plataformamercado.coordinador.cl/contratos/ (Fecha de consulta: 8 de agosto de 2024), respecto de la cual se muestra un extracto en la figura a continuación;

TABLA N° 3

Extracto de “Plataforma Mercado” del Coordinador, relativo a los contratos de suministro de Chilquinta S.A.

Fuente: Extracto de la “Plataforma Mercado” del Coordinador, disponible en: https://plataformamercado.coordinador.cl/contratos/. Fecha de consulta: 8 de agosto de 2024).

Octogésimo tercero: Que, a mayor abundamiento, la testigo Carolina Horn, una de las autoras del Informe Butelmann, sostiene en la misma línea que “[l]as distribuidoras, particularmente a la fecha de los hechos en que estamos conversando y que no tenían un giro exclusivo, también podían, y de hecho algunas de ellas, varias, digamos, comercializan energía a clientes libres, tanto dentro como fuera de sus zonas de concesión. Y esa energía que comercializan la compran en el mercado para revenderla a los clientes libres que decidan contratar con ella; o sea, compiten con las generadoras en este mercado de comercialización de energía a clientes libres” (Transcripción Audiencia Testimonial Carolina Horn, en carpeta zip de folio 574, incorporada al expediente mediante certificado de folio 573, p. 6).

Octogésimo cuarto: Que, en consecuencia, para los efectos de esta causa, durante el periodo comprendido entre los años 2012 y 2019, las empresas de distribución sí podían comercializar energía a clientes libres o elegibles que se ubicaran dentro de su área de concesión y también fuera de ella. En cuanto a los periodos posteriores, según se indica en la sección C.2 supra, atendido el alcance de la exigencia de giro único, las distribuidoras habrían cesado su participación como comercializadoras en el mercado de la venta de energía eléctrica a clientes libres o elegibles, desde el 1º de enero de 2021;

Octogésimo quinto: Que, de este modo, a juicio de este Tribunal, es menester definir un mercado relevante aguas abajo relativo a la venta de energía eléctrica y potencia en el Sistema Eléctrico Nacional (SEN) a clientes libres o elegibles, en el que ─a la época de los hechos acusados en autos─ habría participado Chilquinta (controladora de Luzparral), como comercializadora con clientes libres o elegibles, y en el que potencialmente podría haber participado el PMGD Bullileo, en cuanto no existe una disposición que prohíba comercializar al mismo energía a este tipo de clientes. En este sentido, todos estos actores se encuentran comprendidos en el mismo mercado relevante aguas abajo a la época de las conductas exclusorias acusadas;

D. ANÁLISIS DE LA CONDUCTA

Octogésimo sexto: Que, según se expuso supra, las alegaciones de Bullileo y TAE contra Luzparral y Chilquinta se pueden categorizar en aquellas referidas a: (i) el “compromiso de caballeros”, que no habrían respetado, respecto a los costos de conexión; (ii) la falta de diligencia por parte de las Demandadas en la obtención de los permisos y servidumbres para lograr la conexión; y (iii) la falta de diligencia al no hacerse partícipes de los procesos administrativos y judiciales para obtener los permisos de conexión del PMDG Bullileo. Todo lo anterior habría redundado en el término de la vigencia del ICC del PMGD Bullileo por parte de la autoridad sectorial, lo que, a juicio de las Demandantes, devino en su exclusión del mercado de venta de energía eléctrica y potencia;

Octogésimo séptimo: Que, en este sentido, la teoría del caso de Bullileo y TAE consiste en que Luzparral y Chilquinta habrían realizado una serie de acciones u omisiones que tuvieron por objeto negar el acceso del PMGD Bullileo al Alimentador Bullileo, atendido su carácter de competidor ─sea actual o potencial─ y los incentivos a excluirlos del mercado relevante. Por consiguiente, corresponde analizar si la conducta de las Demandadas puede ser calificada como una negativa de venta o de contratación contraria a la libre competencia;

Octogésimo octavo: Que, conforme ha sostenido con anterioridad este Tribunal, para calificar una negativa de venta o contratación como constitutiva de un abuso de posición dominante vinculada a un insumo indispensable, es necesario el examen de los siguientes requisitos copulativos: en cuanto al elemento estructural, (i) el control de un insumo que resulta indispensable para participar del mercado, lo que a su vez exige verificar: (a) la afectación sustancial de la capacidad de actuar, o que se impida seguir actuando en el mercado sin el acceso a dicho insumo; (b) la imposibilidad de replicar a un costo económico razonable el insumo por la firma aguas abajo; y (c) que exista capacidad ociosa o posibilidad de dar acceso al insumo indispensable o esencial; y en cuanto al elemento conductual: (ii) que se acredite un comportamiento susceptible de ser calificado como negativa de venta o de acceso, sea una negativa directa o constructiva; y, en caso de ser procedente; (iii) la ausencia de justificaciones objetivas de la conducta (véase Sentencia N° 189-2023, cc. 214° y 224°, y, en dicho sentido, Resolución N° 19/2006; Sentencia N° 64/2008; Sentencia N° 88/2009; Sentencia N° 124/2012 y Sentencia N° 129/2013);

Octogésimo noveno:  Que, en este sentido, para el caso de autos resulta relevante el concepto de negativa constructiva de venta, que corresponde a estrategias que implementa un agente dominante en un mercado aguas arriba que dificultan, a través de una dilación injustificada de suministro o mediante su ofrecimiento de condiciones comerciales no razonables, el acceso a un insumo que es indispensable para competir aguas abajo (veáse, Sentencia N° 189/23, c. 224°; y en el mismo sentido, Comisión Europea, Comunicación Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes, de 24 de febrero de 2009, § 79. Asimismo, Policy Brief de marzo de 2023, disponible en: https://competition-policy.ec.europa.eu/antitrust-and-cartels/legislation/application-article-102-tfeu_en. Fecha de consulta: 8 de agosto de 2024);

Nonagésimo:  Que, por lo tanto, en cuanto al requisito (i), en la sección

D.1 se analizará si se advierte la existencia de un insumo esencial como elemento que configura la negativa de venta, para luego analizar en la sección;

D.2 los requisitos (ii) y (iii), relativos a si existen conductas susceptibles de ser calificadas como negativa de venta ─directa o constructiva─ que hayan impedido el acceso del PMGD Bullileo según los criterios explicados en el considerando anterior, y sus respectivas justificaciones en caso de haberse esgrimido;

D.1.    Carácter de insumo esencial de la red de distribución

Nonagésimo primero: Que, como se indicó en la sección C.3 supra, la única alternativa en el mercado relevante aguas arriba que tenía el PMGD Bullileo para conectarse al sistema era a través del acceso a la red de distribución de Luzparral. En efecto, las partes en autos coinciden en que, para conectar el proyecto al sistema, esto debía hacerse a través de la red de distribución que formaba parte de la zona de concesión de dicha distribuidora. En este sentido, Luzparral tiene una posición dominante frente al PMGD Bullileo, atendida la ubicación geográfica del proyecto, la cual no puede cambiarse en cuanto se trata de activos específicos;

Nonagésimo segundo: Que las Demandantes arguyen como un factor que habría hecho más intensivo el ejercicio de poder de mercado de Luzparral que el Alimentador Bullileo tendría el carácter de “facilidad esencial” (Demanda, folio 70, p. 24). En este sentido, dada la conclusión anterior relativa a que la red de distribución de Luzparral era la única alternativa de conexión al sistema para el PMGD ─sin perjuicio de que no fuese necesariamente el Alimentador Bullileo (véase sección C.3 supra)─, es pertinente analizar si, en efecto, la conexión a dicha red es un activo indispensable o esencial para que el PMGD Bullileo pudiese operar en el mercado aguas abajo de venta de energía eléctrica;

Nonagésimo tercero: Que, a modo de contexto y como se expuso supra en la sección C.2, el legislador reconoce la importancia de las redes de distribución como insumo para los PMGD al establecer un deber de acceso abierto dado que tanto la normativa actual como la vigente al momento de los hechos acusados obliga a empresas concesionarias que otorgan el servicio público de distribución a garantizar el acceso de los PMGD a su red (artículo 11 D.S. N° 244 y artículo 11 D.S. N° 244 Modificado);

Nonagésimo cuarto: Que, por otro lado, y en coherencia con los criterios jurisprudenciales de esta sede, para verificar que existe control sobre un insumo que es indispensable para participar del mercado es necesario verificar que: (i) se genera una afectación sustancial de la capacidad de actuar, o se impide seguir actuando en el mercado sin el acceso a dicho insumo; (ii) la imposibilidad de replicar a un costo económico razonable el insumo por la firma aguas abajo; y (iii) exista la posibilidad de dar acceso al insumo o activo que es indispensable o esencial (Sentencia N° 189/2023, c° 214);

Nonagésimo quinto: Que, en lo referido a dichos requisitos, este Tribunal estima que: (i) en cuanto el PMGD Bullileo debe conectarse necesariamente a la red de distribución para poder inyectar su energía al sistema, y que la única alternativa de conexión estaba dentro del área de concesión de Luzparral, efectivamente se le impide actuar en el mercado de venta de energía y potencia sin el acceso a dicho insumo; (ii) dada la regulación del sector, y en especial consideración de las características de monopolio natural del segmento de distribución analizadas en las secciones C.1 y C.3 supra, y que explican que las concesiones de distribución, por lo general, no se superponen unas con otras, no resultaba posible para el PMGD Bullileo replicar a un costo económico razonable el insumo −esto es, la red de distribución− de Luzparral; y (iii) dada la normativa vigente, que contempla las necesidades de infraestructura y costos asociados a la conexión de los proyectos de generación, Luzparral no sólo disponía de la posibilidad de permitir que se conectara el PMGD Bullileo a su red de distribución, si no que la obligación de hacerlo;

Nonagésimo sexto:Que, por lo tanto, efectivamente la conexión a la red de distribución de Luzparral correspondía a un insumo esencial para que el PMGD Bullileo pudiese operar y, por consiguiente, participar del mercado aguas abajo de venta de energía eléctrica y potencia;

Nonagésimo séptimo: Que, ahora bien, sin perjuicio de determinarse que Luzparral poseía, al momento de los hechos acusados, una posición dominante y control sobre un insumo esencial para la entrada y operación del PMGD Bullileo, es pertinente analizar si existían incentivos para excluir a este último y, luego, si efectivamente las Demandadas incurrieron en la conducta exclusoria respecto de la cual se les acusa. Esto, a pesar de las disposiciones normativas que obligan a las distribuidoras a otorgar acceso a su infraestructura a proyectos de generación en su zona de concesión;

Nonagésimo octavo: Que, al respecto, el Informe GSS identifica distintas razones que explicarían por qué Luzparral habría tenido incentivos para afectar la entrada del PMGD Bullileo y eventualmente excluirlo del mercado (folio 325, pp. 12-18). Al contrario, la tesis del Informe Butelmann es que no habría incentivos para excluir al PMGD Bullileo por parte de Luzparral y Chilquinta (folio 582, pp. 16-25);

Nonagésimo noveno: Que, por lo tanto, resulta pertinente referirse a los argumentos vertidos en dichos informes en relación con aquellos incentivos que explicarían el comportamiento de las Demandadas;

Centésimo: Que, en primer lugar, el Informe GSS sostiene que existiría competencia potencial entre las partes en el mercado de comercialización de energía y potencia a clientes libres y elegibles, en particular, respecto de los emplazados en el área de concesión de Luzparral (folio 325, pp. 13-14). Al contrario, en el Informe Butelmann se indica que “Tampoco se entiende cómo Luzparral podría competir con el PMGD Bullileo en las ventas de potencia a sus clientes regulados, ya que las empresas distribuidoras no enfrentan competencia respecto de sus clientes regulados” (folio 582, p. 22);

Centésimo primero: Que, al respecto, y en línea con lo indicado en la sección supra relativa al mercado relevante aguas abajo, se ha corroborado en estos autos que Chilquinta (controladora de Luzparral), a la época de los hechos analizados, participó en el mercado de venta de energía a clientes libres y elegibles, y que, sin perjuicio de la falta de prueba relativa a que el PMGD Bullileo habría entrado a participar del mismo mercado a través de contratos de suministro con clientes libres, éste podría haber participado potencialmente del mismo. Así, atendido que podría haber existido una disputa por clientes libres o elegibles, no puede descartarse que las Demandadas no hayan tenido los incentivos de usar su posición dominante en el mercado aguas arriba ─evitando la conexión del PMGD Bullileo─ para evitar la competencia por el suministro a clientes libres y elegibles en el mercado aguas abajo;

Centésimo segundo: Que, en segundo lugar, el informe GSS indica que conectar el PMGD Bullileo a la subestación Parral generaba los siguientes costos para Luzparral: (i) operativos, dado que los PMGD (que pueden ser auto despachados) definen cuanta potencia y energía inyectan a la red, lo que implica que la distribuidora debe estar atenta a las condiciones operativas del PMGD y operar sus equipos a efectos de mantener la calidad del servicio; y que algo similar ocurre con los mantenimientos, que deben ser coordinados con el PMGD conectado; y (ii) administrativos, ya que cuando una distribuidora conecta un PMGD debe revisar estudios de ingeniería de rigor, proveer información sobre la conexión a la CNE, y emitir el ICC; además de los costos asociados a las controversias que se puedan generar al respecto (folio 325, pp. 15-16). Sobre esta hipótesis el Informe Butelmann indica que el procedimiento de conexión de PMGD está orientado precisamente a garantizar que la conexión y operación de éstos no perturbe la red de la distribuidora ni pueda repercutir en su calidad de servicio o en sus tarifas (folio 582, p. 23);

Centésimo tercero: Que, por su parte, el Informe GSS sostiene que la conexión del PMGD Bullileo implicaba que éste financiaría una serie de inversiones que Luzparral debería ejecutar, razón por la cual los costos y gastos administrativos no serían considerados en los VNR para la determinación de la tarifa de Valor Agregado de Distribución (“VAD”), componente principal de las tarifas reguladas que recibe el distribuidor por prestar sus servicios como monopolio natural a clientes regulados. El informe agrega que, si el PMGD Bullileo no se conectaba, de igual modo Luzparral tenía previsto ejecutar la línea 23 kV, pero que, en dicho caso, al financiar ella misma las inversiones asociadas, esperaría mayores ingresos asociados al VAD (folio 325, pp. 16-17). A este respecto, el Informe Butelmann denota que dicha aseveración podría ser cierta si existiese certeza sobre el aumento de demanda, las inversiones que se requerirán, u otros factores, pero que dicha certeza no existe, siendo preferible que la inversión la realice el PMGD. En otras palabras, el informe sostiene que, considerando que no existe certeza respecto de los costos e ingresos que habrían implicado para Luzparral ejecutar la Línea 23 kV, no es posible concluir si esto hubiera sido más o menos beneficioso para Luzparral en comparación con el caso en que se hubiesen ejecutado las inversiones producto de la conexión del PMGD Bullileo (folio 582, pp. 20-22);

Centésimo cuarto: Que, en un sentido similar, el Informe GSS indica que, si se consideran los beneficios de conexión del PMGD, asociados a ahorros producto de menores pérdidas y dimensionamiento de infraestructura, y a las mayores eficiencias operativas, podría esperarse también que el VAD fuese menor (Ibid., pp. 17 y 18). Sobre esto, el Informe Butelmann sostiene, por el contrario, que “[s]i hubieran beneficios derivados de la conexión de un PMGDs que redundaran en un nivel requerido de inversiones menor que el considerado en el más reciente proceso tarifario, ello incrementaría la rentabilidad de la empresa distribuidora y sería un incentivo a conectar PMGDs” (folio 582, p. 23);

Centésimo quinto: Que, por último, el Informe GSS sostiene que la operación de un PMGD no es neutral en términos de ingresos para la red de distribución. En particular, indica que la presencia de los PMGD puede afectar el balance de compraventa de energía y potencia de una distribuidora, causando efectos en la determinación de los factores de coincidencia que se le fijen en el respectivo decreto tarifario, así como también en las distintas tarifas aplicables a clientes regulados (folio 325, pp. 18-23). Al respecto, el Informe Butelmann indica que las distribuidoras son remuneradas por las inversiones que realizan en sus redes a través del VAD, mientras que, en cuanto a los costos por compra de energía y potencia, la tarifa regulada únicamente traspasa a los clientes regulados los respectivos costos. De este modo, la empresa distribuidora no tiene incentivos para pagar más por potencia o energía (folio 582, p. 24).

Centésimo sexto: Que, los respectivos informes se refieren en diversas ocasiones a los costos que podría implicar la conexión del PMGD, pero no acotan a cuánto habrían ascendido los mismos, ni como éstos se materializarían. Por ejemplo, en el Informe GSS se indica que “[l]a distribuidora (Luzparral) tiene que estar atenta a las condiciones operativas del PMGD y operar sus equipos a efectos de mantener la calidad del servicio” (folio 325, p. 15), pero no se realiza estimación alguna ni se acompañan antecedentes que den cuenta de los costos que implica para Luzparral realizar los ajustes necesarios producto de las inyecciones del PMGD;

Centésimo séptimo: Que, por su parte, sin perjuicio de que en el Informe GSS se indica que Luzparral habría dado cuenta de la intención de construir ella misma la Línea 23 kV, lo que constaría en la Resolución Exenta N° 779 de 4 de mayo de 2015, de la Dirección de Viabilidad de la VII Región −que no fue agregada al expediente−, no se ha acompañado al proceso información relativa a la demanda esperada por parte de Luzparral, al desembolso en que habría incurrido la misma para realizar la construcción de dicha infraestructura, ni el periodo en que este proyecto se habría ejecutado, entre otros. De esta forma, no se cuenta con antecedentes suficientes para analizar un escenario “alternativo” en que Luzparral hubiese desarrollado por sí misma la Línea 23 kV y, por lo tanto, que efectivamente dicho escenario habría implicado un beneficio para Luzparral en comparación con la construcción de la misma por parte del PMGD Bullileo. A mayor abundamiento, es menester señalar que ambos informes reconocen que podrían existir ciertos beneficios asociados a la conexión de un PMGD a la red de distribución, respecto de los cuáles tampoco se cuenta con información concreta para este caso en particular, razón por la cual no puede confirmarse que, de no permitir la conexión del PMGD Bullileo, Luzparral habría obtenido un resultado más ventajoso. Así, estos no parecen ser argumentos suficientes para señalar que Luzparral y Chilquinta habrían tenido incentivos para impedir que se conectara el PMGD Bullileo;

Centésimo octavo: Que, ahora bien, siguiendo lo indicado en el informe de Tecnored, de junio de 2015 (Documento N° 14, acompañado a folio 70), la conexión del PMGD Bullileo efectivamente podría haber significado una mayor eficiencia económica para Luzparral. Así, dado que gran parte de la demanda sería suministrada por dicho PMGD, se habría generado un ahorro en términos de compra de potencia para Luzparral y un mayor margen para dicha empresa. Sin embargo, esto, a su vez, podía significar un riesgo potencial para Luzparral dado que la CNE, siguiendo lo indicado en el Informe GSS, podría ajustar a la baja el Balance de Compraventa de Potencia específico para dicha empresa, lo que podría disminuir las tarifas a cobrar a los clientes regulados y su margen futuro de ingresos por potencia;

Centésimo noveno: Que, por lo tanto, atendido que la regulación vigente permite incluir eficiencias y beneficios como ahorros por menores perdidas de energía y potencia, el menor dimensionamiento de infraestructura y eficiencias operativas en la empresa modelo eficiente, sin perjuicio de que no se aportó prueba específica respecto de las implicancias de esto en términos de los costos e ingresos para Luzparral, efectivamente la distribuidora podría recibir menores tarifas de distribución a futuro;

Centésimo décimo: Que, por lo tanto, podrían existir para Luzparral, en la práctica, riesgos de conectar el PMGD Bullileo a su red de distribución, en cuanto podría ver mermados sus ingresos futuros;

Centésimo undécimo: Que, de este modo, y de forma adicional a aquello señalado sobre los incentivos que podrían tener Luzparral y Chilquinta de utilizar su posición dominante para excluir al PMGD Bullileo y evitar de esta manera la competencia por el suministro a clientes libres y elegibles, las Demandadas también podrían haber tenido incentivos de evitar la conexión del PMGD Bullileo en cuanto esto podría implicar una disminución en sus ingresos futuros atendidos los factores considerados para determinar los mismos;

D.2.    Conductas susceptibles de ser calificadas como una negativa y sus justificaciones

Centésimo duodécimo:  Que, ahora bien, sin perjuicio de ostentar Luzparral el acceso a un insumo esencial, y existiendo incentivos para que se dieran las conductas imputadas por Bullileo y TAE, a continuación, se evalúa si concurren los otros requisitos para configurar una negativa de venta anticompetitiva, esto es, si las acciones y omisiones acusadas pueden ser conductas susceptibles de ser calificadas como negativa y si se esgrimieron justificaciones alternativas por parte de las Demandadas;

D.2.1. Compromiso de caballeros en relación con los costos de conexión

Centésimo decimotercero: Que, según se expuso, Bullileo sostiene que con ocasión del proceso de licitación de la Línea 23 kV, y luego de sucesivas negociaciones, el 5 de junio de 2015 se vieron en la necesidad de aceptar la oferta realizada por Tecnored, consistente en un precio de 127.530 UF más IVA, atendidos los altos costos que significaba no iniciar las obras por el riesgo de perder el financiamiento bancario y por la exposición a ciertas penalizaciones económicas (Observaciones a la prueba Demandantes, folio 631, p. 100 y ss);

Centésimo decimocuarto: Que Bullileo afirma que su aceptación estaba condicionada a dos aspectos, correspondientes a que Luzparral: (i) respondiera a la SCR en un plazo no mayor a 15 días desde su presentación; y (ii) estuviese dispuesta a revisar los costos de conexión si es que TAE demostraba que había una desviación importante en los precios de suministro o que los costos de la red o equipos propuestos estaban sobredimensionados, lo que habría sido parte de lo que denominan “compromiso de caballeros”. Luego sostienen que las Demandadas no habrían respetado dicho compromiso al no tomar en cuenta el informe sobre valorización de redes enviado por correo de 10 noviembre de 2017, que habría dado cuenta de costos sobredimensionados (Observaciones a la prueba Demandantes, folio 631, pp. 106 y ss.);

Centésimo decimoquinto: Que, en este sentido, la acusación en contra de las Demandadas está ligada a la inobservancia por parte de Luzparral respecto del “compromiso de caballeros”, al no revisar y cambiar los costos sobredimensionados por la adjudicación de la Línea 23 kV, lo que habría implicado una conducta abusiva que tuvo como efecto impedir, restringir o entorpecer la libre competencia;

Centésimo decimosexto: Que, como prueba de la existencia de dicho compromiso, consta en autos: (i) un correo electrónico de fecha 3 de junio de 2015, enviado por Aldo Moreno Mosqueira, ejecutivo de TAE, a Rosario Arroyo Brotons, ejecutiva del Grupo Jealsa, matriz de Bullileo y TAE; con copia a Rita Villaverde Pérez y Ángel Eiras Domínguez, ambos ejecutivos de TAE (Documento N° 31, acompañado a folio 70), informándole que tuvo una conversación con el Sr. Karmy, ejecutivo de Chilquinta, sobre los términos en los que aceptarían la oferta de Tecnored; (ii) la declaración testimonial de Aldo Moreno, ejecutivo de TAE, que explica el contexto en que se alcanzó el referido compromiso de caballeros con Francisco Karmy, ejecutivo de Chilquinta, y que da cuenta de que el compromiso no fue escrito, en cuanto a dicho compromiso agrega: “[c]uando es una relación cordial, independiente que lleguemos a acuerdo o no, o con el compromiso de intentar de llegar a un acuerdo, para mi es un compromiso de caballeros (…) Pero esto puede ser una interpretación mía, en el sentido que yo sentí que la conversación o el trato que estaba haciendo con este señor era un trato que (…) orientaba a llegar a un acuerdo. Esa es la interpretación que le puedo dar después de 7 años” (Transcripción Audiencia Testimonial Aldo Moreno, en carpeta zip de folio 574, incorporada al expediente mediante certificado de folio 573, p. 32); (iii) la declaración testimonial de Rosario Arroyo, ejecutiva de Grupo Jealsa, que indicó al respecto que “[s]i en el momento de construir la línea, nosotros podíamos demostrar que el precio pactado era un precio fuera de mercado, ellos se comprometían a sentarse y discutir este este precio y atender a nuestras razones, ehh, negociando de buena fe” (Transcripción Audiencia Testimonial Rosario Arroyo, en carpeta zip de folio 579, incorporada al expediente mediante certificado de folio 578, p. 8); y (iv) la declaración ante notario de Ángel Eiras, ejecutivo de Grupo Jaelsa, quien dio cuenta de la efectividad de haberse enviado un correo el 3 de junio de 2015 por parte de Aldo Moreno y del contenido de este (Documento N° 2, acompañado a folio 567);

Centésimo decimoséptimo: Por otro lado, las Demandantes sostienen que ninguno de los testigos presentados en autos negó la existencia del acuerdo de caballeros. Al respecto, señalan que la ausencia de referencias al “compromiso de caballeros” por parte de Francisco Karmy en su declaración ante este Tribunal –quien afirman representó a las Demandadas en el referido compromiso–, también sería indicativa de la existencia de dicho acuerdo, atendido que lo esperable era que negase categóricamente su existencia en su calidad de gerente de Chilquinta (Observaciones a la prueba Demandantes, folio 631, pp. 105 y 106);

Centésimo decimoctavo: Que, en dicho sentido, la principal prueba respecto a la efectividad del compromiso de caballeros corresponde al correo electrónico de fecha 3 de junio de 2015, y a los testimonios de ejecutivos que intervinieron en dicha comunicación;

Centésimo decimonoveno: Que, según consta en el documento “31. 2015-06-03 RV Chilquinta LMT CH Bullileo.pdf”, acompañado a folio 70, dicho correo electrónico fue enviado por Aldo Moreno a Rosario Arroyo el día 3 de junio de 2015, a las 16:19 horas. En él, Aldo Moreno le señala a Rosario Arroyo que habría hablado con Francisco Karmy y que le habría transmitido la condición para aceptar el precio de 127.530 UF más IVA por la construcción y administración de “LMT CH Bullileo”. En el punto 2 de dicho correo electrónico se indica que “Debe estar dispuesto a revisar el precio, si demostramos que hay desviación importante en los precios de suministro o que el conductor o equipos propuestos estén sobredimensionados”, y señala que “Esto último me indica que es un ‘compromiso de caballeros’”, en los términos que se expone en la siguiente imagen:

IMAGEN N° 4

Correo electrónico de Aldo Moreno a Rosario Arroyo, referente al “compromiso de caballeros”

Fuente: Documento N° 31, acompañado a folio 70.

Centésimo vigésimo: Que, como se observa del correo electrónico, Aldo Moreno afirmó que Francisco Karmy le habría pedido no incluir referencia a dicho compromiso en el correo que va a redactar, pero que se comprometía a negociar y aceptar una cláusula en el contrato que se encontraban negociando. Respecto de lo indicado en el correo electrónico, cabe señalar que no obran otros antecedentes en este proceso relativos a acuerdos cercanos a la época del mencionado correo relativo al “compromiso de caballeros”. En efecto, los únicos antecedentes contractuales entre las partes que constan en el expediente, cuya fecha es posterior a la de dicho correo, no se refieren a dicho compromiso o a una cláusula de revisión de costos de conexión, en los términos que describía Aldo Moreno –estos son, la modificación del acuerdo marco y el contrato de conexión (Documentos N° 55 y N° 65, acompañados a folio 70), ambos de fecha 14 de junio de 2019–;

Centésimo vigésimo primero: Que, al ser consultado sobre el contenido de dicho correo, Aldo Moreno sostuvo en audiencia testimonial que “el texto está está [sic] clarísimo (…) una intención de, de, de seguir buscando la forma de llegar a acuerdos y, como en toda negociación, hay situaciones que hay que revisar, volver atrás, y, bueno, y abierto a que cualquier desviación se corrija, y se discuta y se acuerde en el caso de seguir avanzando” (Transcripción Audiencia Testimonial Aldo Moreno, en carpeta zip de folio 574, incorporada al expediente mediante certificado de folio 573, p. 34);

Centésimo vigésimo segundo: Que, por consiguiente, de la evidencia que obra en el expediente es posible concluir que el “compromiso de caballeros”, habría correspondido a un aspecto que formaría parte de las dinámicas de negociación propias de la industria, sin que sea posible establecer que las partes contrajeron obligaciones relativas a las condiciones de conexión del PMGD. Lo anterior, en cuanto no dejaron constancia de la existencia de dicho acuerdo en las comunicaciones o contratos suscritos con posterioridad al correo antes referido;

Centésimo vigésimo tercero: Que, a mayor abundamiento, este Tribunal advierte que el referido correo electrónico corresponde a una comunicación interna entre ejecutivos del mismo grupo empresarial, en cuanto Bullileo y TAE son filiales del Grupo Jealsa (Transcripción Audiencia Testimonial Rosario Arroyo, en carpeta zip de folio 579, incorporada al expediente mediante certificado de folio 578, p. 2). Por otro lado, y como ya se indicó, aparte de las declaraciones de quienes suscribieron dicho correo, cuyo interés se encuentra alineado con la demanda al pertenecer al mismo grupo empresarial de TAE y Bullileo, no existen otros antecedentes sobre la existencia y los alcances del denominado “compromiso de caballeros”;

Centésimo vigésimo cuarto:  Que, por lo tanto, apreciada la totalidad de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, no se demostró de manera clara y concluyente la existencia del “compromiso de caballeros” alegado por la parte demandante, por cuanto no se aportó registro respecto de la existencia de un acuerdo ─ni siquiera informal─ ni de su contenido, en los términos alegados por las Demandantes. En dicho sentido, como se verá, la falta de revisión posterior de los costos relacionados a la Línea 23 kV no es susceptible de ser considerada como un comportamiento que niegue ─de forma directa o constructiva─ el acceso a la red de distribución;

D.2.2. Falta de diligencia respecto de la obtención de servidumbres y permisos de conexión

Centésimo vigésimo quinto:  Que otra de las conductas imputadas en autos por las Demandantes es “La permanente dejación e inactividad de Luzparral en el cumplimiento de sus obligaciones: en la tramitación de las servidumbres y permisos requeridos por el PMGD Bullileo para el inicio de la construcción de sus obras” (Demanda, folio 70, p. 51). Debido a lo anterior señalan que, desde agosto de 2015 a octubre de 2017, Bullileo desplegó sus esfuerzos para avanzar en “[l]a larga tramitación de servidumbres requeridas para el emplazamiento de la Línea 23 kV, atendida especialmente la inactividad de Luzparral en ese ámbito” (Ibid., p. 21);

Centésimo vigésimo sexto: Que, de conformidad con lo indicado en el Acuerdo Marco, Luzparral debía gestionar aquellos permisos, autorizaciones y servidumbres necesarias para la construcción de las obras requeridas para la conexión del PMGD, cuyo costo sería financiado por la demandante (cláusula 2.1, Documento N° 22, acompañado a folio 70). Al respecto, el Reglamento vigente al momento en que se suscribió el referido Acuerdo Marco (D.S. N° 244 Modificado) dispone, en su artículo 8° inciso primero, que “Las obras adicionales que sean necesarias para permitir la inyección de los excedentes de potencia de los PMGD deberán ser ejecutadas por las empresas distribuidoras correspondientes y sus costos serán de cargo de los propietarios de los PMGD”. Así se cristaliza en la Resolución Exenta SEC N° 19.482/2017, la cual señala que “[e]s la empresa concesionaria de distribución de electricidad la responsable de ejecutar las obras adicionales que sean necesarias para permitir la inyección de los excedentes de potencia del PMGD Bullileo, debiendo, en el caso concreto, tramitar las respectivas servidumbres que correspondan” (Documento N° 1, acompañado a folio 70, c. 5º, p. 8). Por su parte, las Demandadas no controvierten este hecho;

Centésimo vigésimo séptimo: Que las probanzas que aportaron las partes demandantes para comprobar que Luzparral no fue diligente en tramitar las servidumbres son: (i) las declaraciones testimoniales de Rosario Arroyo y Luis Mondragón, ambos ejecutivos de las Demandantes a la época de los hechos imputados; y (ii) prueba documental.

Centésimo vigésimo octavo: Que, respecto de las pruebas testimoniales, Rosario Arroyo declaró en estrados que “LuzParral mostró una tremenda apatía y (…) un avance muy lento en la consecución de esas servidumbres” (Transcripción Audiencia Testimonial Rosario Arroyo, en carpeta zip de folio 579, incorporada al expediente mediante certificado de folio 578, p. 8), mientras que Luis Mondragón señaló que “Luzparral tomó con mucha lentitud la servidumbre, tanto así que al final lo tomó gente de TransAntartic” (Transcripción Audiencia Testimonial Luis Mondragón, en carpeta zip de folio 574, incorporada al expediente mediante certificado de folio 573, p. 29);

Centésimo vigésimo noveno: Que, en cuanto a la prueba documental, los antecedentes aportados al proceso se refieren a la demora en la tramitación de las servidumbres atendido el fallecimiento del titular de uno de los predios gravados, razón por la que las negociaciones presentaron complicaciones dado que se debieron efectuar con la sucesión (“Familia Sepúlveda”). En este sentido, la Resolución N° 19.482/2017 de la SEC expresa que “[s]e ocasionó el retraso en la tramitación de las servidumbres asociadas por el fallecimiento de uno de los propietarios” (Documento N° 1, acompañado a folio 70, c. 5º, p. 8; ello se reitera en el resuelvo segundo). Por otro lado, las Demandantes sostienen que las dos personas que contrataron en 2014 para agilizar y cerrar definitivamente las servidumbres, Luis Schmidt y Luis Villacura, a quienes se refieren como “gerentes calificados”, habrían enfrentado complicaciones, culminando su tarea en 2016 (Demanda, folio 70, p. 29), aseveración que no fue controvertida en autos. En este sentido, dado lo señalado por la autoridad respecto a que la demora en la tramitación de las servidumbres se asoció con el fallecimiento del titular de uno de los predios, lo que reconocen las propias Demandantes, no se puede concluir que las Demandadas actuaron con desidia y que demoraron las servidumbres para impedir la conexión del PMGD Bullileo;

Centésimo trigésimo:  Que esto es concordante con lo indicado en la Demanda respecto a un correo electrónico de 5 de febrero de 2016 enviado por Luis Villacura respecto a que la Familia Sepúlveda habría desconocido una negociación sobre el valor a pagar por la servidumbre, exigiendo un mayor monto por ella: “Tal como informe [sic] personalmente el día de ayer, el estado de la servidumbre correspondiente a la familia Sepúlveda, es desde nuestra opinión delicada, considerando el alza injustificada en el precio de la servidumbre negociada con la familia Sepúlveda. Hace bastante tiempo atrás, se cerro [sic] el contrato en términos comerciales, en un monto de $ 45.000.000. (…) Finalmente, el Martes recién pasado después de diversas reuniones con Víctor Sepúlveda y otros hermanos, han definido que el precio por la servidumbre, sin motivo razonable, ha aumentado a UF 3.740,3” (Demanda, folio 70, p. 29);

Centésimo trigésimo primero: Que, de esta manera, de aquellos elementos de convicción examinados, se constata que existió tardanza en la tramitación de las servidumbres, pero que ello no se debió directamente a la negligencia o abuso de las Demandadas. Por el contrario, existió al menos una justificación plausible, esto es, el fallecimiento de un propietario y la posterior negociación con su sucesión, la Familia Sepúlveda. En efecto, cuando se emitió la Resolución SEC N° 19.482, en 2017, dicha autoridad atribuyó el retraso al fallecimiento del Sr. Sepúlveda, según se da cuenta en el considerando previo. Incluso más, no se puede concluir que las Demandadas actuaron con desidia y que demoraron las servidumbres para impedir la conexión del PMGD Bullileo, en cuanto las personas contratadas por las propias Demandantes para agilizar y cerrar definitivamente las servidumbres enfrentaron complicaciones y tardaron en obtenerlas;

Centésimo trigésimo segundo: Que, a mayor abundamiento, la Resolución Exenta SEC N° 19.482/2017 extendió el plazo de vigencia del ICC de forma indefinida mientras pendiera la ejecución de obras adicionales por parte de Luzparral (Documento N° 1, acompañado a folio 70, Resuelvo N° 1), por lo cual el retraso en la obtención de servidumbres no constituye un factor decisivo para impedir el acceso del PMGD Bullileo a la red de distribución, atendido que el posible efecto perjudicial del retraso fue compensado por aquello decretado por la autoridad sectorial en la referida resolución;

D.2.3. Construcción de la Línea de 23 kV y cambio de punto de conexión

Centésimo trigésimo tercero: Que, conforme se expuso supra, Bullileo y TAE acusan como parte de las conductas que habrían tenido como efecto impedir, restringir o entorpecer la entrada al mercado, que Chilquinta habría modificado unilateralmente el Acuerdo Marco en 2019, al cambiar el punto de conexión del Alimentador Bullileo, dejando de ser una obra adicional a cargo de Luzparral, para pasar a ser una obra privada de transmisión dedicada a cargo de Bullileo (Observaciones a la prueba Demandantes, folio 631, p. 12). Lo anterior habría implicado que Bullileo se viera obligada a aceptar dicho cambio y, dada la inviabilidad de otras alternativas, a construir ella misma la Línea 23 kV y otorgar un pago en favor de Luzparral por obras adicionales (Demanda, folio 70, pp. 32 y ss.);

Centésimo trigésimo cuarto: Que las Demandantes ilustran los cambios en el punto de conexión en dos figuras contenidas en su demanda. De estas se puede colegir que el punto inicial de conexión se modificó, en cuanto el primero implicaba un punto de conexión correspondiente al poste N° 107385, ubicado a 39,5 kilómetros de la S/E Bajadora El Ajial, mientras que el nuevo iniciaba en un poste directamente conectado con la S/E Bajadora el Ajial, como se observa en la imagen a continuación;

IMAGEN N° 5

Ilustración de cambio en el punto de conexión

Fuente: elaboración propia a partir de figuras de la Demanda (pp. 22 y 33).

Nota: según se extrae de la figura, las Demandantes sostienen que el nuevo punto de conexión estaría asociado al poste N° 198484. No obstante, y en línea con lo expuesto por Luzparral en su Contestación (folio 104, p. 3), en la modificación del Acuerdo Marco, de junio de 2019, consta que el nuevo punto de conexión se cambió al poste N° 109484. Ahora bien, lo relevante para el análisis realizado es que existió un cambio en el punto de conexión original, con independencia del poste específico asociado.

Centésimo trigésimo quinto:   Que, según se describió en las secciones A y D.2.1 supra, cabe señalar que la imputación que realiza la demanda no dice relación con el carácter excesivo de los costos de conexión del primer punto, sino con el hecho de no haber sido revisados, incumpliendo un supuesto “compromiso de caballeros” entre las partes, y con ello dificultando la entrada al mercado del PMGD Bullileo. Al respecto, como se señaló supra, la efectividad del referido “compromiso de caballeros” no se encuentra acreditada en autos, pudiendo corresponder a un intercambio preliminar de propuestas enmarcado en el proceso de negociación, sin que las partes le hayan otorgado un mayor valor que justificara incorporar la revisión de costos en los contratos celebrados que obran en autos;

Centésimo trigésimo sexto:  Que, sin perjuicio de ello, existe controversia respecto a la sobredimensión o excesividad de los costos de UF 127.530 más IVA por la construcción y administración de “LMT CH Bullileo”, acordados entre las partes respecto del primer punto de conexión (Documento N° 35 acompañado a folio 70), al ser comparados con los costos calculados por las Demandantes de UF 63.401,6 más IVA en el contexto del nuevo punto de conexión. Este último, en base a la metodología de VNR fijado por la SEC;

Centésimo trigésimo séptimo: Que, en efecto, mientras las Demandantes sostienen que existiría una diferencia de 107,35% sobre la tarifa máxima regulada entre los costos de conexión acordados en la primera oportunidad y aquellos que se fijaron según el VNR (Demanda, folio 70, p. 27); Luzparral afirma que la normativa vigente a la época en que se acordó el primer punto de conexión no contemplaba la aplicación del VNR para computar los costos de conexión;

Centésimo trigésimo octavo:   Que, al respecto, este Tribunal advierte que el Reglamento para Medios de Generación no Convencionales y Pequeños Medios de Generación fue modificado por el Decreto N° 101 de 22 de agosto de 2014 del Ministerio de Energía, cuya publicación se realizó el 2 de julio de 2015, y que comenzó a regir 90 días corridos desde dicha fecha (artículo único transitorio del D.S. N° 244 Modificado). Así, es posible concluir que, en la época de acuerdo del primer punto de conexión en el Acuerdo Marco de 1º de diciembre de 2014 (Documento N° 22, acompañado a folio 70), el reglamento de PMGD vigente no exigía el cálculo de los costos de conexión a partir del VNR fijado por la SEC, a diferencia del D.S. N° 244 Modificado que introduce dicha exigencia en su artículo 32;

Centésimo trigésimo noveno: Que de lo anterior es posible concluir que los puntos de conexión y las soluciones acordadas por las partes son distintas tanto técnica como normativamente, no existiendo antecedentes que permitan, de manera clara y concluyente, afirmar que aquellas circunstancias en que fueron acordados los costos de conexión sean homologables, razón por la cual la supuesta sobredimensión a la que aluden las Demandantes en base a una comparación de los mismos no es atingente al análisis de la conducta. En dicho sentido, para efectos de analizar el entorpecimiento para acceder a la red de Luzparral, lo que corresponde es evaluar si el cambio del punto de conexión se debe a un ejercicio abusivo de la posición de dominio por parte de Luzparral o si, por el contrario, corresponde a un cambio libremente acordado por las partes;

Centésimo cuadragésimo: Que, así, en cuanto a los sucesos que llevaron a determinar un nuevo punto de conexión, según se indica por la testigo Rosario Arroyo, ejecutiva del Grupo Jealsa, matriz de Bullileo y TAE, se planteó como alternativa que fuera Bullileo la que construyera la Línea 23 kV, con contratistas de Luzparral, al coste del VNR de 63.000 UF, y asumiera el riesgo de que el coste final fuera superior (Transcripción Audiencia Testimonial Rosario Arroyo, en carpeta zip de folio 579, incorporada al expediente mediante certificado de folio 578, p. 9). Lo anterior se discutió en una reunión realizada el 20 noviembre de 2018 (Documento N° 3, acompañado a folio 331);

Centésimo cuadragésimo primero:  Que las Demandantes especifican en sus observaciones a la prueba que se planteó la alternativa de que fuera Bullileo la que construyera la Línea 23 kV bajo la figura de un Contrato EPC (i.e., Engineering, Procurement and Construction), asumiendo todos los riesgos y los eventuales sobre costos, pero traspasando su propiedad a Luzparral. Además, imputa a esta última que, con posterioridad a la reunión del 20 de noviembre de 2018, se habría rehusado al traspaso de la propiedad de la Línea de 23kV (Observaciones a la prueba Demandantes, folio 631, pp. 134 y 135);

Centésimo cuadragésimo segundo: Que, no obstante, en el acta de dicha reunión de 20 noviembre de 2018, a la que habrían asistido Mauricio Helmke, Jefe de Proyecto de Bullileo SpA, Francisco Kamry Gerente Comercial de Chilquinta, y Héctor Bustos, Director de Luzparral, se indica que: “Se analiza la posibilidad que, sea Bullileo SpA quien construya la línea de evacuación del proyecto hidroeléctrico Bullileo, asumiendo los riesgos y costos de esta, y que Luzparral ofrece el servicio de O&M para esta línea que consideraría los 43 kms desde la central hasta la SE Bajadora 23/13 kV punto donde se conectaría a la actual línea de distribución de propiedad de LuzParral. La línea seria de propiedad de Bullileo SpA y la distribuidora traspasaría las servidumbres y permisos obtenidos en los últimos años a la generadora para llevar a efecto el mencionado proyecto” (Documento N° 3, acompañado a folio 331);

Centésimo cuadragésimo tercero: Que se observa en el acta de la reunión de 20 de noviembre de 2018 mencionada que, a diferencia de lo que indica Bullileo, desde esa fecha se evaluó que la propiedad de la línea fuera de Bullileo, y no consta en autos que el representante de Bullileo se haya opuesto a lo que ahí se señala (ibid.);

Centésimo cuadragésimo cuarto: Que, a continuación, en el acta de la reunión del 7 de diciembre del mismo año Luzparral aclara que “[e]sa solución es solo viable si Bullileo SpA asume la propiedad de la línea” (Documento N° 4, folio 328, acompañado a folio 331). Finalmente, se indica en dicha acta que “Bullileo SpA analizará si es factible para ella asumir la propiedad y la responsabilidad de construcción de la línea, comunicando su decisión a Luzparral a la brevedad” (Ibid.);

Centésimo cuadragésimo quinto: Que, en consecuencia, en autos no se ha acreditado que lo acordado en la reunión del 20 de noviembre 2018 haya sido que se construyera la línea bajo la figura de un Contrato EPC, y que se traspasara posteriormente su propiedad a Luzparral, ni tampoco que Luzparral haya cambiado de opinión en la reunión del 7 de diciembre de 2018;

Centésimo cuadragésimo sexto: Que, por lo mismo, no se ha acreditado que Bullileo haya sido obligada por Luzparral a construir por sus medios una Línea 23kV (siendo su propietaria) y la S/E de bajada 23/13.2 kV. En consecuencia, no existe un comportamiento susceptible de ser calificado como una negativa constructiva de acceso al insumo esencial, atendido que no es posible considerar que las condiciones comerciales aceptadas por Bullileo no hubieran sido evaluadas desde un inicio para efectos de alcanzar la conexión, por lo que es dable asumir que adoptó una decisión razonada y no condicionada por una conducta anticompetitiva atribuible a Luzparral;

Centésimo cuadragésimo séptimo: Que, además las Demandantes indican que Luzparral y Chilquinta se habrían negado a informar a la SEC previamente el cambio respecto del punto de conexión y los costos asociados, debiendo haberlo hecho. Ello habría significado, a su juicio, que Bullileo pagara las obras adicionales sin tener certeza respecto de la aprobación de la SEC al ajuste del Punto de Conexión;

Centésimo cuadragésimo octavo: Que, respecto de lo anterior, consta en el acta de 20 de noviembre de 2018, en el punto 5, que “Bullileo SpA considerará la opción de renunciar a la ICC vigente para evitar conflictos con otros PMGD en la zona siempre y cuando esto no signifique la imposibilidad de conectar en el punto antes mencionado. Luzparral confirma que técnicamente siempre debiera ser factible la conexión. En esta condición quedará sometido a lo establecido en el Decreto 101 publicado el 22 de agosto 2015 que modificó el Decreto 244 de 2005 lo que podría significar ahorros en los costos de conexión y las perdidas futuras” (Documento N° 3, acompañado a folio 331);

Centésimo cuadragésimo noveno: Que, no obstante, en el acta de la reunión del 7 de diciembre de 2018 se especifica que: “El ICC otorgado para el proyecto, es un activo principal del mismo, no renunciable por Bullileo SpA. Las partes estudiarán las modificaciones posibles a la configuración de la solución de conexión (cambiar el punto de conexión a la salida de la SE Bajadora y efectuar las obras adicionales desde ese punto hasta la SE Parral), pero sin que ello tenga como condición una renuncia al ICC actual” (Documento N° 4, acompañado a folio 331);

Centésimo quincuagésimo: Que de lo anterior se desprende que Bullileo no se habría visto obligada ni constreñida de facto, como indica, a aceptar el cambio en el punto de conexión. Por el contrario, habría estado dispuesta a ello con tal de no renunciar al ICC;

Centésimo quincuagésimo primero: Que la Resolución Exenta N° 32.851 de la SEC reconoce que el cambio de punto de conexión habría sido convenido entre Bullileo y Luzparral, y que ello no debió ser de esa manera porque era una atribución de la SEC el aprobar el referido cambio. En efecto, ahí se señala que “[n]o es correcto que ambas partes acuerden modificación del punto de conexión, tal como se observa en el contrato firmado con fecha 14 de junio de 2019” (Documento N° 2, acompañado a folio 70, p. 22);

Centésimo quincuagésimo segundo: Que la voluntad de las partes de materializar el cambio de conexión se puede deducir del hecho de que ambas empresas interpusieron un recurso de reposición en contra de la Resolución Exenta N° 32.851 de la SEC, lo que consta en la Resolución Exenta N° 33.911 de la misma autoridad, que resolvió dicho recurso de reposición interpuesto por Bullileo y Luzparral (Documento N° 3, acompañado a folio 70). En esta última resolución, la SEC deja claro que se le debió consultar previamente respecto del cambio en el punto de conexión, dado que no era una materia que pudieran acordar el PMGD y la distribuidora por si solas. En este sentido, la participación de Bullileo en la reposición administrativa en contra de la decisión de la SEC, no se condice con su alegación respecto a la supuesta imposición de facto del cambio de punto de conexión;

Centésimo quincuagésimo tercero: Que, de este modo, no corresponde calificar la modificación del Acuerdo Marco realizada de mutuo acuerdo entre las partes como una circunstancia susceptible de ser calificada como parte de una estrategia de negativa constructiva de acceso al insumo esencial por parte de Luzparral atendido que las condiciones comerciales fueron evaluadas y aceptadas, sin que obren antecedentes en autos que den cuenta de que fueron consideradas injustificadas por parte de Bullileo;

Centésimo quincuagésimo cuarto: Que el cambio en el punto de conexión conllevaba la realización de obras adicionales (correspondientes al refuerzo del tramo de 2.5 km del tramo final de 13.2kV antes de la llegada a la S/E Parral), dado lo cual Bullileo debió pagar a Luzparral la suma de UF 3.700 más IVA por la ejecución de dichas Obras Adicionales (el comprobante de pago consta en el Documento N° 5.5, acompañado a folio 177);

Centésimo quincuagésimo quinto:  Que, en relación con dicho pago, al estar también vinculado a la modificación del Acuerdo Marco ─respecto del que, como se ha indicado, fue de mutuo acuerdo por las partes─, tampoco procede concluir que corresponda a una circunstancia susceptible de ser calificada como negativa de venta o de acceso;

D.2.4. Falta de diligencia al no hacerse participe de procesos administrativos y judiciales para obtener permisos de conexión de PMDG Bullileo

Centésimo quincuagésimo sexto: Que, en lo que se refiere a los procesos administrativos, las Demandantes imputan a Luzparral y Chilquinta el haberse negado a consultar previamente a la SEC sobre la procedencia de cambiar el Punto de Conexión del ICC del PMGD Bullileo. Esto, en cuanto la consulta habría sido necesaria para realizar la modificación del punto de conexión. En esta línea, Rosario Arroyo, ejecutiva del Grupo Jealsa, matriz de Bullileo y TAE, sostuvo que Bullileo tenía la intención de realizar una consulta previa a la SEC para efectos de que dicha autoridad “[n]os bendijera el cambio de punto de conexión” (Transcripción Audiencia Testimonial Rosario Arroyo, en carpeta zip de folio 579, incorporada al expediente mediante certificado de folio 578, p. 10);

Centésimo quincuagésimo séptimo: Que, respecto de la postura de Chilquinta, consta en el correo electrónico de 28 de diciembre de 2018, que Sebastián Abogabir, asesor legal externo de Bullileo, indicó a Mauricio Helmke, ejecutivo de Bullileo que “Como le comenté telefónicamente a Mauricio, Juan Tapia (Fiscal de Chilquinta) me señaló que por política ellos no hacen consultas a la SEC. Si me manifestó que ellos están tranquilos con que este ajuste en el punto de conexión no afecta la vigencia del ICC” (Documento N° 62, acompañado a folio 70). Cabe señalar que no fue controvertida en autos la existencia de la política de Chilquinta de no hacer consultas a la SEC;

Centésimo quincuagésimo octavo: Que, finalmente, según da cuenta la carta de 28 de diciembre de 2018 enviada por Bullileo al gerente general de Luzparral, se aceptó el cambio del punto de conexión “[b]ajo el entendido de que dicho ajuste del punto de conexión no afecta la validez ni la vigencia del ICC” (Documento N° 51, acompañado a folio 70). Luego, las Demandantes sostienen que Bullileo propuso que cualquier objeción de la SEC, de oficio o a petición de parte, fuera una condición resolutoria del Convenio de Conexión y Operación que firmarían las partes (Observaciones a la prueba, Demandantes, folio 631, p. 144). No obstante, Luzparral no habría manifestado su conformidad con sujetar los pasos a seguir a una condición resolutoria, según dan cuenta los comentarios de Juan Tapia, subgerente legal de Chilquinta, al borrador de Modificación del Acuerdo Marco en correo electrónico de 5 de junio de 2019 (Documento N° 54, acompañado a folio 70);

Centésimo quincuagésimo noveno: Que, por otro lado, Bullileo manifestó a las Demandadas sus aprensiones sobre pagar las obras adicionales, sin tener certeza alguna acerca de la aprobación previa de la SEC sobre el cambio de punto de conexión. Al respecto, en el correo electrónico enviado por Sebastián Abogabir, asesor externo de Bullileo, a Juan Tapia, ejecutivo de dicha compañía, se indica: “[c]onversamos que para Bullileo SpA era problemático pagar las obras adicionales sin tener un mínimo confort de la recepción de la SEC (expreso o tácito) al ajuste del punto de conexión (por eso lo primero sería firmar la modificación del Acuerdo Marco e informar a la SEC)” (Ibid.);

Centésimo sexagésimo: Que, establecido lo anterior, corresponde analizar los antecedentes que habrían dado lugar a la decisión de la SEC de dar término al ICC de Bullileo. En primer lugar, en abril de 2019, Allibera, titular del PMGD Frangel, reclamó ante la SEC denunciando que la extensión del ICC del PMGD Bullileo no procedía puesto que, además de estar el proyecto paralizado por omisiones de su propietaria, las servidumbres pendientes de obtención se referían a una línea privada, la Línea 23 kV, y no a una obra adicional. Además, Allibera sostiene que, producto de dicha extensión se habría bloqueado el Alimentador Bullileo, congelando así la emisión de ICC para otros proyectos, incluido el PMGD Frangel de su titularidad (Documento N° 56, acompañado a folio 70);

Centésimo sexagésimo primero: Que luego consta que, en junio de 2019, Bullileo y Luzparral acordaron informar a la SEC el ajuste que ya habían realizado al punto de conexión tras la celebración de la Modificación del Acuerdo Marco y el Convenio de Conexión y Operación. Específicamente, en la Modificación del Acuerdo Marco se indica que: “Luzparral en conjunto con Bullileo se comprometen a informar los ajustes al punto de conexión y a los costos asociados, en el contexto de la información que debe proporcionar a dicha autoridad” (Documento N° 55, acompañado a folio 70, numeral 2.10, p. 5);

Centésimo sexagésimo segundo: Que no está controvertido que la SEC, mediante Resolución Exenta N° 32.851, de 3 de julio de 2020, acogió el reclamo realizado por Allibera, ordenando a Luzparral dar por terminada la vigencia del ICC de 28 de agosto de 2015 del PMGD Bullileo. A su vez, la SEC resolvió que Luzparral había incumplido la normativa, al no construir por sus medios la Línea 23kV y al ser encargada la construcción de dicha línea al PMGD Bullileo, puesto que no se puede modificar un ICC sin acreditación previa de la SEC (Documento N° 2, acompañado a folio 70, p. 5). Los recursos de reposición interpuestos tanto por Bullileo como Luzparral fueron desestimados mediante la Resolución Exenta N° 33.911 de la misma autoridad sectorial (Documento N° 3, acompañado a folio 70, p. 5);

Centésimo sexagésimo tercero: Que, no obstante, nada impedía a Bullileo hacer la consulta previa al cambio de punto de conexión a la SEC individualmente, situación que no sucedió. Al respecto, las Demandantes indican que “[d]ecidieron no concurrir de manera unilateral ante la autoridad sectorial, pues para las Demandantes, en el tema de solución de conexión había, dos actores, encontrándose en un proceso de negociación” (Observaciones a la prueba Demandantes, folio 631, p. 143). En el mismo sentido, el asesor externo de Bullileo confirmó en audiencia testimonial que “[f]inalmente, terminamos allanándonos a la posibilidad de firmar el contrato en las condiciones y no generar una acción lateral o individual, cuando era evidente que… nos parecía evidente que la SEC, si es que había un ajuste de un contrato entre 2 partes, que concurriera solo uno podía levantar más suspicacia o no ser alguna cosa bienvenida o favorable” (Transcripción Audiencia Testimonial Sebastián Abogabir, en carpeta zip de folio 579, incorporada al expediente mediante certificado de folio 578, p. 12);

Centésimo sexagésimo cuarto: Que, de lo concluido, no consultar de forma previa a la SEC el cambio en el punto de conexión fue una decisión adoptada libremente por parte de las Demandantes, sin que sea posible atribuir los efectos de dicha decisión a las Demandadas;

Centésimo sexagésimo quinto: Que, en este sentido, no se acreditó que fueran las Demandadas quienes impusieron de facto el cambio de la solución de conexión del PMGD Bullileo a las Demandantes, ni que tampoco le habrían impedido a Bullileo consultar previamente a la SEC sobre la licitud de dicho cambio. En dicho sentido, no se advierte una circunstancia susceptible de ser calificada como negativa de venta o acceso;

Centésimo sexagésimo sexto: Que también Bullileo alega falta de diligencia por parte de Luzparral al no hacerse partícipe de los procesos judiciales ante la Corte de Apelaciones que le habrían permitido obtener los permisos de conexión del PMGD Bullileo (Demanda, folio 70, pp. 36 y ss.);

Centésimo sexagésimo séptimo: Que, en efecto, el 19 de enero de 2021, Bullileo presentó un recurso de reclamación de ilegalidad ante la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago (Documento N° 4, acompañado a folio 70) en contra de la Resolución Exenta N° 33.911 de la SEC que resolvió rechazar los recursos administrativos en contra de la resolución que acogió el reclamo de Allibera, según se describió supra. Bullileo le imputa a Luzparral el negarse a hacerse parte o intervenir como tercero en este proceso judicial. Cabe señalar que este recurso fue rechazado por la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 11 de mayo de 2022 en causa de Rol Contencioso-Administrativo N° 35-2021 (Documento N° 5, folio 587);

Centésimo sexagésimo octavo: Que efectivamente, como consta en la carta Lp-0485/2021, de 22 de abril de 2021, Luzparral se habría negado a hacerse parte, dando como argumento que su comparecencia en sede judicial “[e]xcede absolutamente y escapa a lo acordado en el documento de fecha 14 de junio de 2019 [i.e. modificación del acuerdo marco]” (Documento N° 58, acompañado a folio 70), por lo cual resultaría improcedente;

Centésimo sexagésimo noveno: Que, a juicio de este Tribunal, sin perjuicio de lo señalado por las partes, Luzparral no tenía el deber de hacerse parte en sede judicial de las reclamaciones que surgieran en contra de la decisión de la autoridad administrativa, no siendo un comportamiento exigible, ni aún en razón de su posición dominante en el mercado. En consecuencia, no se advierte un comportamiento susceptible de ser calificado como una negativa de acceso o venta;

E. CONCLUSIONES

Centésimo septuagésimo: Que, como se señaló supra, la teoría del caso de las Demandantes se refiere a ciertas acciones u omisiones por parte de Luzparral y Chilquinta que, motivadas por los incentivos de estas, en especial atención al carácter de competidor ─actual o potencial─ del PMGD Bullileo, tuvieron por objeto negar el acceso a dicho PMGD al mercado de venta de energía eléctrica y potencia a clientes libres o elegibles. En esta línea, la presente sentencia analizó si la conducta de las Demandadas podía calificarse como una negativa de venta o acceso contraria a la libre competencia;

Centésimo septuagésimo primero: Que, así, para calificar una negativa de venta o de acceso como constitutiva de un abuso de posición dominante ─en el caso de autos, vinculada a un insumo indispensable─, se constató, en primer lugar y respecto del elemento estructural, que Luzparral posee una posición de dominio en el mercado aguas arriba, atendido que la conexión del proyecto PMGD Bullileo debía realizarse a través de la red de distribución ubicada en su área de concesión. En efecto, se constató que la conexión a través de dicha red correspondía a un insumo esencial para el PMGD Bullileo en cuanto: (i) requería dicho insumo para poder operar; (ii) no podía replicar el insumo a un costo económico razonable; y (iii) existía, por parte de Luzparral, la posibilidad ─e incluso la obligación─ de dar acceso al PMGD al referido insumo. Por su parte, este Tribunal concluyó que las Demandantes podrían tener incentivos de utilizar su posición dominante para excluir al PMGD Bullileo para evitar, además de la competencia por el suministro a clientes libres y clientes elegibles, una eventual disminución de sus ingresos futuros producto de la conexión del mismo;

Centésimo septuagésimo segundo:  Que, con todo, la sola ostentación de una posición dominante no es en sí misma anticompetitiva, por lo que se evaluó el elemento conductual vinculado a la negativa de acceso alegada;

Centésimo septuagésimo tercero:  Que, de esta manera, se analizó si se encontraba acreditado en autos un comportamiento susceptible de ser calificado como negativa de venta o de acceso, directa o constructiva, y en la afirmativa, las justificaciones de dicho comportamiento. Al respecto, el Tribunal determinó que:

(i) En consideración de la prueba aportada al proceso, no se demostró de manera clara y concluyente la existencia del pacto o “compromiso de caballeros” alegado por las Demandantes, en el sentido de un acuerdo vinculante para ambas partes. De este modo, la falta de revisión posterior por parte de Luzparral de los costos relacionados a la Línea 23 kV no es susceptible de ser considerada como un comportamiento que niegue o dificulte el acceso del PMGD Bullileo.

(ii) En lo relativo a la tardanza en la tramitación de las servidumbres, existió al menos una justificación plausible, la que se relaciona al fallecimiento de un propietario y la posterior negociación con su sucesión. Esto consta en una resolución de la SEC que, además, habría accedido a extender el plazo de vigencia del ICC del PMGD

(iii) No se acreditó que Bullileo se haya visto obligada o constreñida de facto a aceptar el cambio en el punto de conexión, ni tampoco al pago de las obras adicionales. Por el contrario, la prueba aportada da cuenta de que Bullileo habría estado dispuesta a ello con el objetivo de no renunciar al ICC respectivo, razón por la que no corresponde calificar la modificación del Acuerdo Marco, y el pago acordado al respecto, como parte de una estrategia de negativa constructiva para dificultar el acceso a la red.

(iv) No consultar de forma previa a la SEC respecto del cambio en el punto de conexión fue una decisión adoptada libremente por las Demandantes, sin que sea posible atribuir los efectos de dicha decisión a una imposición de Luzparral y Chilquinta. Por lo tanto, tampoco se advierte en este caso una circunstancia susceptible de ser calificada como negativa que haya dificultado el acceso a la red. Por su parte, a juicio de este Tribunal, Luzparral no tenía el deber de hacerse parte en sede judicial de aquellas reclamaciones que surgieran en contra de la decisión de la autoridad administrativa, no siendo un comportamiento exigible, ni aún en razón de su posición dominante.

Centésimo septuagésimo cuarto: Que, por consiguiente, este Tribunal rechazará la demanda de Bullileo y TAE en contra de Luzparral y Chilquinta;

 

III. PARTE RESOLUTIVA

Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 1°, 2°, 3° y 19 y siguientes del Decreto Ley N° 211,

SE RESUELVE:

RECHAZAR las excepciones opuestas por Luzparral S.A. a folio 104;

RECHAZAR las excepciones opuestas por Chilquinta Distribución S.A. a folio 116;

RECHAZAR en todas sus partes la demanda de Bullileo SpA y TransAntarticEnergía S.A. de folio 70, sin costas, por haber tenido las demandantes motivos plausibles para litigar.

SE PREVIENE que el Ministro Sr. Nicolás Rojas, si bien concurre a la decisión, estuvo por no incorporar lo expuesto en los considerandos 97° a 111°, y la parte final del considerando 171°.

Redacción a cargo de la Sra. María de la Luz Domper Rodríguez.

Pronunciada por el Ministro Sr. Nicolás Rojas Covarrubias, el Ministro Sr. Jaime Barahona Urzúa, la Sra. Daniela Gorab Sabat y la Sra. María de la Luz Domper Rodríguez.

Atendido lo dispuesto en el artículo 79 del Código Orgánico de Tribunales, la Sra. Daniela Gorab Sabat no firma, por encontrarse fuera del territorio jurisdiccional del Tribunal.

 

 

 

Notifíquese personalmente, por cédula o por correo electrónico a las partes que lo hayan designado para efectos de la notificación.

Inclúyase en el estado diario la resolución precedente y publíquese una vez que las partes se encuentren notificadas.

Archívese en su oportunidad. Rol C N° 434-21.

Firmada por los Ministros Sr. Nicolás Rojas Covarrubias, Presidente, Sr. Jaime Barahona Urzúa, y por la Sra. María de la Luz Domper Rodríguez. Autoriza la Secretaria Abogada Sra. Valeria Ortega Romo.