Normativa aplicable
Artículos 1°, 2°, 3° y 19 y siguientes del Decreto Ley N° 211;
Ley General de Servicios Eléctricos;
Ley N° 18.410 regula las funciones de la SEC;
Decreto Supremo N° 244 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción del año 2005, que aprueba el reglamento para medios de generación no convencionales y pequeños medios de generación establecidos en la LGSE; y
Decreto N° 88 del Ministerio de Energía de 2019 que aprueba el Reglamento para Medios de Generación de Pequeña Escala.
Descripción de los hechos
Bullileo SpA (“Bullileo”) es una empresa generadora de energía eléctrica, filial de la Sociedad TransAntarticEnergía (“TAE”), que fue constituida en 2014 con el objeto de poner en marcha el proyecto Pequeño Medio de Generación Distribuida Bullileo (“PMGD Bullileo” o “PMGD”).
Por su parte, Luzparral S.A. (“Luzparral”), es una empresa distribuidora de energía, controlada por Chilquinta Distribución S.A. (“Chilquinta”).
El proyecto PMGD Bullileo consistía en una minicentral hidroeléctrica que se alimentaría del caudal del Embalse Bullileo para producir energía. Dicha energía debía inyectarse al “Alimentador Bullileo”, propiedad de Luzparral, por medio de una línea de transmisión denominada “Línea 23kV”, en forma paralela al circuito de distribución existente.
En ese contexto, entre los años 2012 a 2013, se iniciaron las primeras gestiones entre las partes para realizar el proyecto. Luego, con fecha 1 de diciembre de 2014, se suscribió un Acuerdo Marco entre Bullileo y Luzparral para construir la Línea 23 kV (“Acuerdo Marco”), que estableció las condiciones bajo las cuales se implementaría el PMGD Bullileo. Durante el año 2015, comenzó el proceso de licitación privada de las obras de la Línea 23k para llevar a cabo la conexión. Adicionalmente, en agosto de 2015, Luzparral aprobó el Informe de Criterios de Conexión (“ICC”), el que tendría vigencia hasta el 27 de marzo de 2017.
En 2017, Bullileo solicitó a Luzparral la revisión de los costos asociados a la licitación de la Línea 23kV, alegando que existiría una sobre dimensión de lo cobrado por la entidad licitante (Luzparral). Sin embargo, Luzparral no aceptó dicha solicitud.
En el mismo año, la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (“SEC”) dispuso extender la vigencia del ICC de manera indefinida, hasta que Luzparral pudiera ejecutar obras adicionales para la implementación del proyecto, así como tramitar los permisos y servidumbres.
Posteriormente, en enero de 2019, Bullileo denunció que Chilquinta habría modificado unilateralmente el Acuerdo Marco, al cambiar el punto de conexión acordado. A juicio de las demandantes, esto habría ocasionado graves perjuicios, toda vez que Bullileo se habría visto obligada a construir la Línea 23 kV por sus propios medios y a efectuar el pago de obras adicionales a Luzparral.
En abril del mismo año, la SEC acogió un reclamo interpuesto por Allibera Solar Consultores Limitada contra Luzparral, al haberse modificado el ICC de PMGD Bullileo sin autorización previa de la SEC. El reclamo fue acogido mediante Resolución Exenta N°32.851, con lo que se dio término a la vigencia del ICC.
Finalmente, con fecha 30 de noviembre de 2021, Bullileo y TAE interpusieron una demanda ante el TDLC en contra de Luzparral y Chilquinta, fundada en la infracción del artículo 3 del D.L N°211 de 1973 (“DL 211”) inciso primero y segundo letra b). Las demandantes sostuvieron que las demandadas habrían abusado de su posición monopólica natural, pues todas las acciones descritas en la demanda, consideradas en su conjunto, daban cuenta de una conducta de carácter exclusoria con el fin de impedir la entrada de PMGD Bullileo al mercado de venta de energía eléctrica y potencia
Alegaciones relevantes
Bullileo y TAE
En primer lugar, las demandantes alegaron que Luzparral habría infringido un “compromiso de caballeros” al que habrían llegado las partes en el contexto de la licitación de la Línea 23k. Dicho compromiso habría consistido en que, en caso de una sobredimensión injustificada de los costos de la construcción de la Línea 23kV, Luzparral revisaría el precio asociado a la oferta realizada por TAE.
En segundo lugar, Bullileo afirmó que hubo una modificación unilateral del Acuerdo Marco por parte de Chilquinta, que se habría producido con el cambio del punto de conexión al Alimentador Bullileo a un punto posterior en la línea de distribución.
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Esta modificación, además de no haber sido informada ni autorizada por la SEC, habría forzado a Bullileo a incurrir en gastos extras por concepto de obras adicionales.
Por último, las demandantes criticaron la ausencia de Luzparral en el proceso de reclamación en contra del acto administrativo que terminó con la vigencia del ICC, en consideración de que dicha resolución se fundó en la modificación que realizó unilateralmente Luzparral, sin contar con las autorizaciones correspondientes.
Luzparral
Luzparral arguyó que, en atención al mercado relevante del producto y geográfico definidos, Bullileo y Luzparral no serían competidoras, toda vez que la primera pertenecería al segmento de generación de electricidad, mientras que la segunda al segmento de distribución. Por tanto, no podría darse un abuso de posición dominante de tipo exclusorio ni vertical ni horizontal, al existir incentivos económicos para excluir a Bullileo del mercado.
En segundo lugar, Luzparral indicó que no se cumplirían los supuestos normativos para configurar el abuso de posición de dominio en los términos del artículo 3 letra b) del DL 211, dada la ausencia de capacidad, incentivos y efectos de la conducta denunciada. Agregó que, si bien los costos de conexión determinados en la licitación excederían la tarifa máxima regulada según la metodología del Valor Nuevo de Reemplazo (“VNR”), esta circunstancia habría sido consentida y acordada con Bullileo.
Por último, la demandada interpuso excepción de incompetencia, al considerar que se trata de un asunto de naturaleza regulatoria que escapa de la competencia del TDLC. En subsidio, opuso excepción de ausencia de antijuridicidad, al faltar la debida legitimidad activa y pasiva en los actores del conflicto.
Chilquinta
Chilquinta señaló que Bullileo y Chilquinta no serían competidoras en razón de los siguientes argumentos: (i) el mercado relevante estaría compuesto por los segmentos de generación y de distribución, y, dado que Bullileo sólo participaría en el mercado de generación, no habría incentivos para excluirlo del segmento de distribución; (ii) en su calidad de concesionaria de distribución, Chilquinta desarrolla sus actividades dentro de la Región de Valparaíso, mientras que el PMGD Bullileo se encuentra ubicado en la Región del Maule, es decir fuera de su zona de concesión, por lo que ambas empresas no podrían ser competidoras a nivel geográfico; (iii) debido a una prohibición regulatoria de 2019, a las distribuidoras se les ha impedido a participar en el mercado de generación eléctrica, pues deben mantener un giro exclusivo; (iv) las distribuidoras no tendrían incentivos para excluir o entorpecer la conexión de los PMGD, atendida su neutralidad en términos de costos e ingresos; y (v) los PMGD no tienen relación con clientes regulados, por lo tanto, Bullileo no podría competir con ninguna distribuidora en la venta de potencia a clientes regulados.
Por otro lado, la demandada indicó que no se configurarían los supuestos del abuso de posición dominante exclusorio, pues no habría un dominio de la Línea 23kV, al estar fuera de su zona de concesión, y porque además nada impedía a Bullileo buscar la construcción de la línea con otra empresa.
Finalmente, reiteró la excepción de incompetencia presentada por Luzparral, y opuso una excepción de prescripción, por haber transcurrido el plazo de tres años entre la ejecución de las conductas descritas y la notificación de la demanda.
Resumen de la decisión
Excepciones preliminares
Primeramente, el Tribunal rechazó las excepciones de incompetencia interpuestas por Luzparral y Chilquinta, al estimar que sí se trataría de un asunto de su competencia (C. 9).
Luego, respecto de la defensa de ausencia de antijuridicidad invocada por Luzparral, el TDLC estimó que, respecto de la legitimidad activa, tanto las demandantes como demandadas son partícipes actuales o potenciales en los mercados relevantes que se han establecido en los hechos (C.14). Respecto a la legitimidad pasiva, indicó que, en razón del objeto del litigio, tanto Luzparral como Chilquinta son aptas para soportar la acción deducida en su contra, pues en ellas recaen las acciones y omisiones que se acusan. Por tanto, se rechazó esta excepción. (C.16).
Análisis de la industria y determinación de los mercados relevantes
Posteriormente, y como es común en los casos de mercado eléctrico, el TDLC se refirió a la estructura de la industria, haciendo referencia a sus tres etapas: generación, transmisión y distribución (C.33), donde el segmento de distribución presentaría características de monopolio natural.
Sumado a lo anterior, el Tribunal indicó que la comercialización de energía eléctrica en Chile se caracteriza porque el segmento de generación admite una diferenciación en su comercialización en atención al tipo de clientes. Por ello, las empresas generadoras no tendrían precios regulados, sino que podrían (i) venderles energía a las distribuidoras mediante su participación en licitaciones convocadas por la CNE, (ii) pactar libremente los precios con “clientes libres”; o (iii) inyectar libremente energía al sistema, la que se compensa a “precio spot” (C.50).
En cuanto al mercado relevante, y específicamente el mercado aguas arriba, el TDLC determinó que el PMGD Bullileo, concebido como una central de generación eléctrica, debía conectarse al servicio público de distribución de electricidad, es decir, al Sistema Eléctrico Nacional (“SEN”). Por otro lado, en su dimensión geográfica, el mercado relevante aguas arriba correspondería a la red de servicio público de distribución de electricidad a los usuarios ubicados en la zona de concesión de Luzparral, que comprende las comunas de Parral, Retiro, Longaví, San Javier, Cauquenes, San Carlos y Ñiquén (C.71).
Ahora bien, respecto del mercado relevante aguas abajo, este se definición como el de venta de energía eléctrica y potencia a clientes libres o elegibles. En efecto, en el periodo en que Luzparral y Chilquinta realizaron la venta de energía, y en el que pudo haberse implementado el PMGD Bullileo, no existía una norma que prohibiese a las demandantes realizar la venta a clientes libres o elegibles (C.85).
Análisis de las conductas denunciadas
De acuerdo con lo señalado en la demanda, el Tribunal agrupó las conductas denunciadas en tres: (i) la supuesta infracción al “compromiso de caballeros” respecto a los costos de conexión; (ii) la falta de diligencia por parte de las demandadas en la obtención de los permisos y servidumbres para lograr la conexión; y (iii) la falta de diligencia al no hacerse partícipes de los procesos administrativos y judiciales para obtener los permisos de conexión del PMDG Bullileo. Así, el Tribunal analizó si acaso estas conductas constituían una negativa de venta o de contratación respecto de un insumo esencial, que fuese constitutiva de un abuso de posición dominante.
En este marco, en primer lugar, el Tribunal concluyó que la conexión a la red de distribución de Luzparral efectivamente corresponde a un insumo esencial para Bullileo, tanto para su operación (es decir, la conexión a la red de distribución dentro del área de concesión de Luzparral) como para su participación en el mercado aguas abajo (C.96).
Luego de constatar la presencia de un insumo esencial, el TDLC se preguntó si acaso las demandadas tenían o no incentivos económicos para negar el suministro de ese insumo a Bullileo con el fin de excluirlo del mercado. Al respecto, el Tribunal estimó que conectar el PMGD Bullileo a la red de distribución de Luzparral podría implicar que esta última recibiese menores ingresos por tarifas de distribución a futuro (C.111).
Posteriormente, el TDLC se refirió a los otros requisitos que configurarían una negativa de venta, en atención a la definición de conductas denunciadas mencionada supra. En lo que respecta al “compromiso de caballeros” relativo a los costos de conexión con ocasión del proceso de licitación de la Línea 23 kV, el Tribunal estimó que en realidad no había prueba de un acuerdo vinculante. Al contrario, el denominado “compromiso” correspondía a un aspecto más de las dinámicas de negociación propias de la industria, sin establecer obligaciones relativas a las condiciones de conexión del PMGD.
Por otra parte, en lo que respecta a la supuesta falta de diligencia de las demandadas en la tramitación de permisos de servidumbre y de conexión, el Tribunal concluyó que, si bien efectivamente existió una tardanza en la tramitación de servidumbres, ésta no se habría debido a una negligencia de las demandadas, sino al retraso a causa del fallecimiento de uno de los propietarios del predio gravado y de las negociaciones con su sucesión (C.131).
Luego, en lo relativo a la construcción de la Línea 23kV y el cambio en el punto de conexión, que habría generado costos excesivos para la demandante, el Tribunal aclaró que a la época de los hechos denunciados y de la celebración del Acuerdo Marco, no era exigible el cálculo de costos de conexión a partir del VNR fijado por la SEC (C.138). En vista de aquello, el TDLC señaló que no existen antecedentes que permitan calificar una sobredimensión de precios.
Con todo, el Tribunal analizó si el cambio de punto de conexión por parte de Luzparral se debía a un ejercicio abusivo de su posición de dominio, o si se trataba de un cambio libremente acordado por las partes. Así, de la prueba rendida en juicio, se determinó que las partes se encontraban en conocimiento del cambio, sin que se haya constatado la oposición al cambio de punto de conexión por parte de Bullileo ni que ésta haya sido obligada a aceptar dicho cambio o a construir por sus medios una Línea 23kV (C. 143 y 146).
Por último, en cuanto a la falta de diligencia al no haberse hecho partícipe en los procesos administrativos y judiciales para la obtención de permisos de conexión, derivados de la modificación del punto de conexión sin consultar previamente a la SEC, el TDLC observó que dicho cambio fue una decisión libremente adoptada por las partes, y que Bullileo no se encontraba impedida de consultar a la SEC en forma autónoma, lo que no ocurrió. Adicionalmente, el Tribunal indicó que Luzparral no tenía la obligación de hacerse parte en los procesos que surgieran a partir de las reclamaciones de las demandantes respecto de la decisión de la autoridad administrativa (C.169).
Finalmente, en base a todo lo dispuesto anteriormente, El TDLC resolvió rechazar la demanda presentada por Bullileo y TAE en contra de Luzparral y Chilquinta, sin costas.
Disidencias y prevenciones
Aprobado con el voto en contra del Ministro Sr. Nicolás Rojas, quien, sin perjuicio de haber concurrido a la decisión, estuvo por no incorporar lo dispuesto en incorporar lo expuesto en los considerandos 97° a 111°, y la parte final del considerando 171° (referentes a la existencia de incentivos para excluir a Bullileo del mercado).
