SENTENCIA N°10/2004.
Santiago, veinticuatro de noviembre de dos mil cuatro.
VISTOS:
1.- A fs. 1 rola el Dictamen N° 1.284, de fecha 30 de enero de 2004, de la Comisión Preventiva Central que señala que la sociedad Mitani Inversiones Limitada, en adelante también MITANI, presentó ante la Fiscalía Nacional Económica una denuncia en contra de Comercializadora y Envasadora Santa Magdalena S.A., en adelante también COESAM, por una presunta infracción a la libre competencia, que habría sido perpetrada mediante las siguientes conductas:
a) carta dirigida a la sociedad japonesa K Tac Planners Co. Ltd., o también K TAC, de fecha 13 de noviembre de 2002, en la que la denunciada informa a dicha sociedad que la rosa mosqueta que ésta ha comprando a MITANI se encuentra contaminada, que puede causar daño a la salud de los consumidores en Japón y que debe detenerse la importación del respectivo embarque a dicho país.
b) carta dirigida a la misma sociedad antes señalada de fecha 14 de noviembre de 2002, en la que la denunciada le informa que no aceptará que sus productos se vendan conjuntamente con productos que puedan envenenar a los consumidores japoneses, y en la que advierte a la sociedad nipona que no enviará más embarques de rosa mosqueta si persiste en adquirir el producto de la denunciante.
c) denuncia ante el Servicio Agrícola y Ganadero (SAG), en la que se acusa a MITANI de exportar productos contaminados, lo que generó un operativo especial de toma de muestras por parte de ese organismo, con fecha 16 de noviembre de 2002.
d) denuncia ante el Servicio Nacional de Salud de Concepción, de fecha 2 de diciembre de 2002, en la que COESAM acusó a MITANI de haber comprado rosa mosqueta contaminada con Pentaclorofenol (PCP) a Agrícola Río Sur Ltda., que había sido devuelta a Chile por un importador europeo en razón del serio riesgo para la salud humana y animal que representaba.
Agregó la denunciante que, no obstante la falsedad de las acusaciones de COESAM, éstas frustraron, de todos modos, el envío del producto a Japón. Concluye por tanto la denunciante de autos que los actos realizados por COESAM tenían como único objetivo impedir que MITANI compitiera con esa empresa en el mercado de la exportación de rosa mosqueta a dicho país.
2.- Solicitado informe a la Fiscalía Nacional Económica, ésta resolvió hacer un estudio en relación a la conducta denunciada, para lo que, entre otras diligencias, solicitó a COESAM una serie de antecedentes relacionados con la denuncia aludida, citó a declarar al representante legal de la denunciante, ofició a la Dirección Regional de Aduanas y examinó la documentación adicional allegada por las partes.
Analizó, a continuación, el mercado de exportación de rosa mosqueta y sus derivados e informó que:
a) en el año 2002, Chile exportó 28.901 miles de dólares en productos que incorporan rosa mosqueta en su elaboración y 24. 270 miles de dólares entre enero y agosto de 2003. La participación que tuvo COESAM en las exportaciones chilenas totales de estos productos fue de 4,98% en el 2002, elevándose a un 8,74% en el período enero-agosto de 2003.
b) las exportaciones a Japón en el año 2002, representaron solo un 1,7% de las exportaciones totales que realizó el país de este tipo de productos y un 9,4% en el período enero-agosto de 2003.
En relación a la conducta denunciada indicó que COESAM tiene una fuerte presencia en el mercado de exportación de rosa mosqueta y sus productos derivados a Japón, especialmente el té elaborado a partir del arbusto. El valor de sus exportaciones representa sobre el 40% del total vendido a dicho país por Chile.
Por otro lado, señaló la Fiscalía Nacional Económica que no consta en los antecedentes la efectividad de la contaminación imputada a la exportación de rosa mosqueta de MITANI, ya que los informes de laboratorios y del SAG comprobaron que los embarques cumplían con las normas sanitarias establecidas.
Indicó que, no obstante haber reconocido COESAM en todo momento las conductas denunciadas, ha alegado haber obrado en base a antecedentes que le hicieron presumir que el producto que la denunciante pretendió exportar a Japón se encontraba contaminado, razón por la cual realizó las conductas que se denunciaron.
Sin embargo, agregó que, del mérito del expediente de investigación, se pone de manifiesto que no existe a favor de la denunciada un antecedente técnico, serio, claro, preciso o evidente, que haya motivado su actuar, por lo que se aprecia que, en definitiva, existió una imprudencia manifiesta.
Señaló que, de lo expuesto, se deduce que en el presente caso, la denunciada ha incurrido en un acto de competencia desleal en contra de la denunciante, toda vez que ha tratado de desacreditarla y desplazarla del mercado, como efectivamente ocurrió, a través de actos de denigración, aptos para menoscabar su crédito en el mercado, mediante la difusión de manifestaciones inexactas, falsas e impertinentes.
Por otra parte, indicó que, además del acto difamatorio de la denunciada, hay que tener presente que las actuaciones de COESAM no sólo afectaron a la denunciante la que, de hecho, debido a estas acciones, no pudo exportar estos productos a Japón, sino que además tendió a impedir la libre competencia en el mercado de exportación de rosa mosqueta y su derivados a esa nación, en el que tiene una cuota de participación importante, al establecer, mediante dichas conductas, una barrera artificial de entrada a un nuevo competidor, amenazando, de esta forma, el ingreso de nuevos exportadores al mismo. Concluyó la Fiscalia Nacional Económica sugiriendo a la Comisión Preventiva Central que la conducta denunciada constituye un acto que infringe las normas de defensa de la libre competencia, que se prevenga a COESAM en orden a que debe, de inmediato y en lo sucesivo, abstenerse de realizar todo tipo de conductas como la denunciada, bajo apercibimiento de ser requerida ante la Honorable Comisión Resolutiva a la que se le solicitará, en su caso, la aplicación de las sanciones respectivas.
3.- La Comisión Preventiva Central analizando los antecedentes, dictaminó:
3.1. Que no existen antecedentes suficientes para sostener que la conducta de COESAM haya tenido por intención denigrar a la denunciante MITANI, con cuyo mérito se haya tratado de desacreditarla ni desplazarla del mercado de exportación de rosa mosqueta y productos derivados a Japón.
3.2. Que, no obstante lo anterior, comparte el criterio de la Fiscalía Nacional Económica en cuanto a que la denunciada, COESAM, actuó imprudentemente frente a quien intentaba competirle en el antedicho mercado, imprudencia que, de hecho, provocó que MITANI no pudiera exportar sus productos a dicho país, ya que no existen antecedentes serios que avalen las acusaciones de la denunciada.
3.3. Que COESAM goza de poder de mercado en el de la exportación de rosa mosqueta y productos derivados a Japón, donde alcanza una cuota del 40% de participación, razón por la cual no debe realizar actos que puedan importar un abuso de dicho poder de mercado, incluyendo por cierto dentro de aquellos las actuaciones temerarias como la que ha sido objeto de la presente denuncia, por lo que estima que con su conducta ha infringido las normas sobre libre competencia contenidas en el Decreto Ley N°211 o DL 211.
En mérito de lo anterior, la Comisión Preventiva Central previno a COESAM en orden a que debe, de inmediato y en lo sucesivo, abstenerse de realizar todo tipo de conductas como la denunciada, bajo apercibimiento de solicitar a la Fiscalía Nacional Económica que, a su vez, requiera ante la Honorable Comisión Resolutiva la aplicación de las sanciones correspondientes.
4.- A fs. 5 del expediente rola el recurso de reclamación que interpuso COESAM en el que señala que, con fecha 13 de noviembre de 2002, enterados ya que MITANI había despachado un embarque de rosa mosqueta a K Tac, proveniente de Sociedad Agrícola Río Sur Ltda., planta vecina a la de la denunciada, le envió una carta al señor Kimura de K Tac, en la que se le indicaba que tenían antecedentes de que esa rosa mosqueta estaría contaminada, por haber sido devuelta de Alemania. Que, como es obvio, en esa carta se le solicitaba abstenerse de comprar esos productos; que COESAM suspendería la venta de productos a granel a K Tac, haciéndole presente que COESAM tomaría resguardos para evitar que productos presuntamente contaminados sean exportados a Japón.
Que, paralelamente, con fecha 2 de diciembre de 2002 efectuó una denuncia al Servicio Nacional de Salud de Bío Bío y se remitió copia de ella a la Directora de Prochile, al señor Gobernador de la Provincia de Bío Bío y al señor Director Provincial de Salud.
Añade que a esa época tenía antecedentes confiables que en septiembre de 2001 se había devuelto desde Alemania la cantidad de 5.475 kilos netos, 38.625 kilos y 131. 450 Kilos netos de rosa mosqueta exportadas a ese país por la Sociedad Forestal Casino Ltda., cuyo proveedor sería precisamente la sociedad Agrícola Río Sur Ltda.
Que además, en el mes de octubre de 2001, la sociedad Agrícola Río Sur Ltda. había sufrido un incendio en sus instalaciones, ubicadas en Monteáguila, a raíz del cual el propio productor había reclamado que la rosa mosqueta almacenada había sufrido daños.
Señala la recurrente que discrepa del Dictamen toda vez que efectivamente contaba con antecedentes serios de que la rosa mosqueta que fue exportada estaba contaminada, lo que desvirtúa entonces las aseveraciones de la Comisión Preventiva Central en orden a imputarle que la conducta efectuada fue imprudente frente a quien intentaba competirle; que no existen antecedentes serios que den cuenta de que la conducta de la denunciada atente contra la legislación de defensa de la libre competencia, de que goza de poder de mercado y de que tiene un 40% de participación en el mismo, cuando señaló que en el mercado de cascarilla de rosa mosqueta alcanza una participación del 9,5%; que no ha efectuado actuaciones temerarias y que no ha infringido las normas del Decreto Ley N° 211.
Solicita tener por interpuesto el recurso de reclamación y pide a la Honorable Comisión Resolutiva lo acoja, y deje sin efecto el Dictamen impugnado, desechando la denuncia efectuada en su contra.
5.- A fs. 53 la H. Comisión Resolutiva se avoca al conocimiento de los hechos y confiere traslado a las partes por el término legal.
6.- A fs. 96 MITANI evacúa el traslado e indica:
Que en la denuncia presentada por COESAM ante el Servicio Nacional de Salud Concepción, con copia al Gobernador Provincial de Bío Bío y a la Directora de Prochile dicha empresa afirmaba lo siguiente: que MITANI compró 130 toneladas de rosa mosqueta contaminada con PCP a Agrícola Río Sur Ltda. y que ese producto fue retornado de Europa en razón del serio riesgo para la salud humana e incluso para el consumo animal.
Que, sin perjuicio de que esta falsa acusación ha quedado desvirtuada, es necesario recalcar que cuatro laboratorios autorizados e independientes, como son los de la Universidad de Concepción, del SAG, del Instituto de Salud Pública y Cotecna Inspections certificaron que el producto de Agrícola Río Sur Ltda. estaba libre de contaminación de PCP, de lo que se colige que es absolutamente imposible que la rosa mosqueta enviada por MITANI haya estado contaminada, como dolosamente ha sostenido COESAM.
Que ha quedado demostrado que COESAM tuvo como único objetivo eliminar a un potencial competidor, al que le ha causado un enorme daño, que a título demostrativo señala que, en perjuicios directos, asciende a alrededor de US$ 230.000 en costos pagados por la fallida exportación, entre materia prima, transporte aéreo y otros gastos asociados. Que, por otro lado, el lucro cesante de MITANI ha sido enorme, de insospechada envergadura, teniendo en cuenta la importancia del mercado japonés y los acuerdos alcanzados con el Sr. Kimura de la empresa K Tac.
Que, por otra parte, los daños causados a la imagen comercial de MITANI también han sido cuantiosos, toda vez que fue acusada de intentar envenenar a la población japonesa por unos pocos dólares, con copia de cada una de las denuncias a la oficina comercial de Chile en Tokio.
Añade que el informe del Sub Fiscal Nacional Económico acoge la denuncia presentada por MITANI y concluye que COESAM tiene una fuerte presencia en el mercado de exportación de rosa mosqueta y sus productos derivados a Japón: el valor de sus exportaciones representa sobre el 40% del total vendido a dicho país por Chile.
Que, además, no consta en los antecedentes la efectividad de la contaminación imputada a la exportación de rosa mosqueta de MITANI, ya que los informes de laboratorios y del SAG comprobaron que los embarques cumplían con las normas sanitarias establecidas.
Que COESAM, junto con reconocer en todo momento las conductas denunciadas, ha alegado haber obrado en base a antecedentes que le hicieron presumir que el producto que la denunciante pretendió exportar a Japón se encontraba contaminado, razón por la cual perpetró las conductas que se indican en los antecedentes de este informe. Que, sin embargo, del mérito del expediente investigativo, se pone de manifiesto que no existe a favor de la denunciada un antecedente técnico, serio, claro, preciso o evidente que haya motivado su actuar, por lo que se aprecia que, en definitiva, existió, a lo menos, una imprudencia manifiesta.
Que de todo lo anterior se deduce que, en el presente caso, la denunciada ha incurrido en un acto de competencia desleal en contra de la denunciante, toda vez que ha tratado de desacreditarla y desplazarla del mercado, como efectivamente ocurrió, a través de actos de denigración aptos para menoscabar su crédito en el mercado mediante la difusión de manifestaciones inexactas, falsas e impertinentes.
7.- A fs. 110 COESAM evacúa el traslado e indica que, desde luego, huelga señalar que la cuestión debatida y que debió ser ponderada no es si la mercadería despachada estaba o no contaminada, lo que es una materia técnica que sólo es posible establecer con análisis químicos realizados con todas las garantías que aseguren su fidelidad. Que lo que se discute en esta instancia es si COESAM, al efectuar las denuncias a las autoridades nacionales y al destinatario de la partida, actuó o no con mala fe o imprudencia, esto es, si la denuncia era plausible o justificada con los antecedentes que a esa fecha se tenían.
Señala haber acompañado abundantes antecedentes que establecen que, a la fecha de la denuncia, la rosa mosqueta aparecía contaminada con Pentaclorofenol. Más aún, ante ese cúmulo de antecedentes, la verdadera imprudencia hubiese sido permanecer en silencio, poniendo en peligro el prestigio exportador no sólo de COESAM sino que, también, del país. Solicita tener por evacuado el traslado y acoger en todas sus partes el recurso de reclamación.
8.- A fs. 131 el Tribunal recibió la causa a prueba fijando como hecho sustancial, pertinente y controvertido el siguiente: “Efectividad de que Mitani Inversiones Limitada exportó a Japón rosa mosqueta que se encontraba contaminada. Hechos y circunstancias que acreditarían lo anterior”.
9.- A fs. 152 la parte de COESAM solicitó diversas diligencias, de las cuales se accedió a solicitar a una compañía de seguros todos los antecedentes en relación al siniestro sufrido por Agrícola Río Sur Ltda., diligencia que se cumplió a fs. 265.
10.- A fs. 305 se hace parte la Fiscalía Nacional Económica.
11.- Con fecha 28 de septiembre de 2004, tuvo lugar la vista de la causa, alegando los abogados de las partes y quedando la causa en estado de fallo.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
I.- CUESTIÓN PREVIA
PRIMERO: El caso en análisis se refiere a una disputa entre dos exportadores a Japón del insumo denominado “cascarilla de rosa mosqueta a granel”, materia prima que se utiliza para fabricar productos alimentarios, tales como té, sopas, mermeladas y un producto similar al quáker.
La sociedad MITANI Inversiones Ltda. acusó a la empresa Comercializadora y Envasadora Santa Magdalena S.A. (COESAM) de conductas anticompetitivas, específicamente de competencia desleal. Las conductas en cuestión tuvieron lugar durante los meses de noviembre y diciembre de 2002, época en la que COESAM envió una carta a la sociedad japonesa K Tac Planners Co. Ltd., denunciando que la rosa mosqueta comprada por ella a MITANI estaba contaminada, lo que ponía en peligro la salud de quienes la utilizaran, conminándola a detener su importación a Japón.
En una misiva posterior, la denunciada advirtió a la sociedad japonesa aludida en el párrafo anterior que no aceptaría que sus productos se comercializaran conjuntamente con los de MITANI y amenazó con no venderle más rosa mosqueta.
Posteriormente, COESAM denunció a MITANI ante el Servicio Agrícola y Ganadero y ante el Servicio de Salud de Concepción por haber, en su versión, adquirido y exportado productos contaminados.
Los hechos referidos, así como la propia denuncia, tuvieron lugar con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.911, de 14 de noviembre de 2003, que modificó el DL 211, en lo referente a las conductas que sanciona, la descripción de las mismas y la forma de prevenirlas y reprimirlas. Dicha ley modificó, además, la institucionalidad llamada a aplicar la legislación de protección de la libre competencia en el país.
Por lo anterior, se hace necesario en concepto de este Tribunal disipar cualquier duda respecto de la normativa que debe aplicarse en la especie, tanto en la forma como en el fondo.
En nuestro Derecho, tanto las normas de Derecho Público como las de Derecho Privado, reciben, por regla general, aplicación inmediata, por lo que no es dable aplicar normas una vez que éstas han sido derogadas. Sólo cabe la supervivencia de una norma anterior cuando la nueva permite que aquella se aplique para regular los efectos jurídicos derivados de un hecho ocurrido con anterioridad a la promulgación del precepto más reciente, situación que no concurre en la especie.
En efecto, la disposición transitoria quinta de la ley Nº 19.911, de 14 de noviembre de 2003, dispone que “las causas de que estuvieren actualmente conociendo las Comisiones Preventiva Central y Preventivas Regionales se seguirán tramitando, sin solución de continuidad, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, con arreglo a los procedimientos establecidos por las disposiciones vigentes al momento de su inicio”. Por lo tanto, son sólo las normas de carácter procedimental las que, por mandato del legislador, prolongan su vigencia más allá de su derogación respecto de las causas que se iniciaron antes de la entrada en vigor de la referida Ley Nº 19.911. La aplicación de este mandato de la ley ha sido materia del Autoacordado 2/2004 de este Tribunal.
Por otra parte, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia fue creado por la Ley Nº 19.911, por lo que la normativa de fondo que está llamado a aplicar es la que resulta de las modificaciones que esta ley introdujo al Decreto Ley N° 211.
En este sentido el artículo 3º del Decreto Ley N° 211 modificado por la Ley Nº 19.911 señala:
“Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes:
c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.” Al tenor de esta norma, para determinar si la conducta desplegada por COESAM constituye una infracción a la legislación que protege la libre competencia, es necesario precisar si la empresa denunciada poseía o no poder de mercado, o tenía por objeto alcanzarlo con sus conductas a la fecha de la realización de las acciones cuestionadas por la denunciante (fines del año 2002).
Con el propósito anunciado en el párrafo anterior, este Tribunal analizará los mercados relevantes en los que pudieren incidir las conductas señaladas, al tiempo que determinará si las conductas realizadas por COESAM tenían por objeto alcanzar, mantener o incrementar poder dominante.
II.- DELIMITACIÓN DE LOS MERCADOS RELEVANTES
SEGUNDO: Las empresas de autos exportan cascarilla de rosa mosqueta y sus derivados, así como aceite de rosa mosqueta a granel y sus derivados. A partir de la cascarilla del fruto de este arbusto se elaboran diversos productos alimentarios y el aceite obtenido de sus semillas se utiliza para elaborar productos cosméticos y medicinales, tales como champúes, lociones, cremas y ungüentos. Por esta razón, cabe analizar si existe un único mercado que integre a ambos rubros o, por el contrario, si cada uno de ellos debe tratarse en forma independiente.
Considerando que los usos que se pueden dar a los productos en base a rosa mosqueta son de distinta índole, esto es, alimentario por un lado, y cosmético y medicinal por el otro, y a falta de evidencia presentada por las partes en contrario, este Tribunal estima que al menos se trata de dos mercados diferentes.
Con todo, dado que estos rubros comprenden una variedad de productos, debe tenerse presente que bien podría ser tratado cada uno de ellos como mercados separados. Sin embargo, los exportadores chilenos de rosa mosqueta y sus derivados ofrecen, por lo general, portafolios de diferentes productos de exportación elaborados en base a rosa mosqueta. Esto constituye una estructura de negocios plausible, toda vez que permite, por un lado, diversificar riesgos comerciales específicos a productos individuales y, por el otro, amortizar, en forma más eficiente, costos fijos comunes e indivisibles. Así, por ejemplo, reduce los costos que resultarían de transar individualmente distintos productos con diferentes compradores. Por esta razón, este Tribunal es de la opinión de no considerar como mercados independientes cada uno de los productos que integran los rubros antes referidos.
Además, en atención a que la denuncia se refiere a la exportación de cascarilla de rosa mosqueta, este Tribunal ha restringido el mercado relevante al de dicho producto y sus derivados.
En cuanto al ámbito geográfico, en atención a que Chile exporta a diferentes países de destino, este Tribunal es de la opinión que el mercado relevante es el internacional, por lo que el análisis debe estar referido a si COESAM tenía, a la fecha de la denuncia, una posición dominante a nivel mundial, o si pretendía alcanzarla con sus conductas.
Cabe hacer presente que, bajo un conjunto de condiciones particulares, se podría restringir el mercado geográfico relevante sólo al territorio japonés. Así, por ejemplo, especificidades a nivel de cada país de destino podrían condicionar el conjunto relevante de productos y competidores. Dichas especificidades podrían estar determinadas por las preferencias sobre las características de los productos, las estrategias de comercialización, las normas fitosanitarias, restricciones para-arancelarias de cada país y otras dimensiones relevantes del negocio. Sin embargo, en el expediente no existen antecedentes que permitan concluir que el mercado geográfico se deba circunscribir al territorio japonés
TERCERO: Al proceso no se ha aportado suficiente información sobre el mercado internacional de rosa mosqueta y sus derivados. Lo mismo ocurre respecto del mercado japonés. Por esa razón, el análisis que se realizará a continuación, utilizará la información pública disponible sobre las exportaciones chilenas de rosa mosqueta y sus derivados a los diferentes mercados internacionales.
III.- LA EXPORTACIÓN CHILENA DE PRODUCTOS DE ROSA MOSQUETA
CUARTO: En el año 2002, Chile exportó 11.480 miles de dólares en productos alimentarios elaborados con rosa mosqueta. De este total, el 4,3% tuvo como destino el Japón. COESAM, incluyendo Agroindustrias Santa Magdalena Limitada, controlaba el 10,1% del valor total exportado por Chile a mercados internacionales en productos alimentarios en base a rosa mosqueta. Respecto del valor total exportado por Chile a Japón en productos alimentarios derivados de rosa mosqueta, la participación de COESAM durante el año 2002 era de 41,7%.
En el período Enero-Septiembre 2004 empresas chilenas exportaron 14.280 miles de dólares en productos alimentarios en base a rosa mosqueta (cascarilla y té). De este total un 8,8% correspondió a exportaciones de Coesam. Y en cuanto a mercados de destino sólo un 4,2% se envió a Japón.
IV.- MERCADO DEL INSUMO
QUINTO: Respecto de la posibilidad de que COESAM dispusiera de poder de mercado en la compra de la materia prima (rosa mosqueta) requerida para la elaboración de los diferentes productos que luego son exportados, una condición necesaria, aunque no suficiente, para la existencia de poder de mercado, es que COESAM hubiese tenido bajo su control, a la fecha de la denuncia en su contra, un porcentaje significativo de las compras en Chile de dicha materia prima.
Sin embargo, la participación de COESAM en el valor total exportado por Chile a los diversos países está lejos de insinuar una posición de “comprador dominante” a su favor. Adicionalmente, datos públicos para Enero-Septiembre del 2004 indican la presencia de un número razonable de empresas, cada una con escalas no despreciables de operación comercial, que exportan desde Chile productos en base a rosa mosqueta.
En consecuencia, es dable inferir que hacia fines del año 2002 existía un número considerable de empresas con operaciones en Chile que actuaban como compradores de rosa mosqueta. Por lo tanto, no es posible concluir que COESAM haya detentado una posición de dominio en el mercado de la compra de dicha materia prima.
V.- MERCADO DE PRODUCTOS FINALES
SEXTO: Por otra parte y, tal como se señaló en el considerando segundo, el mercado geográfico relevante debe ser el internacional. Así las cosas, si se considera el total nacional de las exportaciones chilenas de productos de rosa mosqueta en general, y del rubro alimentario en particular, COESAM no tenía a fines del 2002 participaciones que pudiesen insinuar la existencia de una posición dominante a su favor.
Por otro lado, tal como se señaló en el considerando cuarto, a fines del 2002 existía un grado de diversificación no despreciable en términos de los países de destino de las exportaciones chilenas de productos alimentarios en base de rosa mosqueta. Particularmente, en lo relacionado con Japón, las exportaciones chilenas representaban un porcentaje menor del total. Esta sola información permite concluir que las conductas denunciadas no eran idóneas para que COESAM adquiriese una posición dominante en los mercados internacionales.
VII.- EFECTOS EN LOS MERCADOS ANALIZADOS DE LAS CONDUCTAS MENCIONADAS
SÉPTIMO: De lo anteriormente señalado, este Tribunal deduce que LABORATORIOS COESAM S.A. no goza ni gozaba al momento de incurrir en las conductas denunciadas de una posición dominante en el mercado internacional de rosa mosqueta y productos derivados. Por su parte, este sentenciador no dispone de los datos necesarios para alcanzar el convencimiento de que la denunciada detente, o haya detentado en el pasado, tal posición de dominio en el mercado japonés de los productos en cuestión. Tampoco es posible inferir de los antecedentes en los que se funda esta sentencia que la conducta de la denunciada haya sido idónea para alcanzar una posición dominante en el mercado japonés.
En atención a lo expuesto, este Tribunal concluye que, si bien las actuaciones de COESAM denunciadas en autos pueden haber sido imprudentes y temerarias, éstas no han infringido las normas sobre libre competencia contenidas en el Decreto Ley N° 211.
En efecto, el artículo 3° letra c) del texto vigente del Decreto Ley N° 211 sanciona como atentatorios contra de la libre competencia las prácticas constitutivas de competencia desleal cuando son realizadas por el infractor con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante, situación que no está suficientemente acreditada en el expediente.
Por lo tanto, la determinación y calificación de la intención que subyace tras las acciones denunciadas debe ser delimitada por los tribunales ordinarios de justicia en los que penden acciones en sede criminal y civil, según se ha informado en el expediente.
Y TENIENDO PRESENTE, además, lo dispuesto en los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto Ley N° 211, y en el artículo quinto transitorio de la Ley N° 19.911, se RESUELVE:
Que se acoge el recurso de reclamación interpuesto por Comercializadora y Envasadora Santa Magdalena S.A., COESAM, en contra del Dictamen N° 1.284, de fecha 30 de enero de 2004, pronunciado por la Comisión Preventiva Central, en cuanto se revoca el citado Dictamen en la parte que declara que COESAM goza de poder de mercado en la exportación de rosa mosqueta y productos derivados a Japón y que ha realizado actos que importan un abuso de ese poder de mercado, infringiendo las normas sobre libre competencia contenidas en el Decreto Ley N° 211.
En consecuencia, se declara que COESAM no ha incurrido en un acto de competencia desleal de aquellos que sanciona el artículo 3°, letra c), del Decreto Ley N° 211.
Notifíquese y archívese en su oportunidad.
Rol C N° 27-04.
Pronunciada por los Ministros señores Jara (Presidente), Sr. Depolo, Sr. Serra, Sr. Osorio y Sr. Peña. Autoriza, Javier Velozo Alcaide, Secretario Abogado subrogante.
Santiago, dieciséis de junio del año dos mil cinco.
Vistos:
En estos autos rol Nº5719-04 el Fiscal Nacional Económico, don Pedro Mattar Porcile, dedujo Recurso de Reclamación, en conformidad con lo establecido en el artículo 17 L del Decreto Ley Nº211, contra la sentencia Nº10/2004, pronunciada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Mediante dicha sentencia se acogió el recurso de reclamación interpuesto por la denunciada, la empresa Comercializadora y Envasadora Santa Magdalena S.A., COESAM, contra el Dictamen Nº1284, de 20 de enero de 2004, de la Comisión Preventiva Central, el que revocó, en la parte que declara que COESAM goza de poder de mercado en la exportación de rosa mosqueta y productos derivados a Japón y que ha realizado actos que importan un abuso de ese poder de mercado, infringiendo las normas sobre libre competencia contenidas en el Decreto Ley Nº211. En consecuencia, se declara que COESAM no ha incurrido en un acto de competencia desleal, de aquellos que sanciona el artículo 3º, letra c) del Decreto Ley Nº211.
A fs.1 rola el aludido Dictamen Nº1284, en el que se hace constar que el procedimiento se inició mediante denuncia deducida por Mitani Inversiones Limitada, representada por don Tadeo Mitani, ante la Fiscalía Nacional Económica, contra COESAM S.A., por infracción a la libre competencia, la que se habría cometido con ocasión de las conductas consistentes en el envío de dos cartas a la sociedad japonesa K. Tac Planners Co. Ltd., por medio de las que informó a dicha sociedad que la rosa mosqueta que ésta ha comprado a Mitani Inversiones se encontraría contaminada, y que no aceptará que sus productos se vendan conjuntamente con otros que puedan envenenar a los consumidores japoneses. Además, la infracción se habría perpetrado por la formulación de dos denuncias, una ante el Servicio Agrícola y Ganadero, y la otra ante el Servicio Nacional de Salud de Concepción. No obstante ser falsas las acusaciones, se dice, frustraron el envío del producto al Japón, de acuerdo con el denuncio.
Se hace constar que intervino en el procedimiento la Fiscalía Nacional Económica, haciendo un estudio sobre la conducta denunciada. Igualmente, se deja constancia de que COESAMM S.A. reconoció los hechos que se le imputan, pero adujo tener antecedentes que le permitieron presumir que el producto que la denunciante pretendió exportar a Japón estaba contaminado.
El dictamen de la Comisión Preventiva Central, que como se dijo lleva el Nº1284, determinó que no existen antecedentes suficiente para sostener que la conducta de Laboratorios COESAM S.A. haya tenido por intención denigrar a la denunciante y con cuyo mérito se haya tratado de desacreditarla ni desplazarla del mercado de exportación de rosa mosqueta y productos derivados a Japón. Agregó que, no obstante lo anterior, la Comisión comparte el criterio de la Fiscalía Nacional Económica en cuanto la denunciada actuó en forma imprudente frente a un competidor, provocando que Mitami Inversiones Limitada no pudiera exportar sus productos a dicho país, estimando que no existen antecedentes serios que avalen las acusaciones de la denunciada. Hace presente el dictamen que COESAM S.A. goza de poder de mercado en el de exportación de rosa mosqueta y productos derivados a Japón, alcanzando una cuota de 40% de participación, por lo que advierte que no debe realizar actos que puedan importar un abuso de dicho poder de mercado, incluyendo actuaciones temerarias como las denunciadas.
Concluye que con su conducta la denunciada ha infringido las normas sobre libre competencia contenidas en el Decreto Ley Nº211, y en mérito de todo ello, previene a COESAM S.A. en orden a que debe de inmediato y en lo sucesivo abstenerse de realizar todo tipo de conductas como las denunciadas, bajo apercibimiento de solicitar a la Fiscalía Nacional Económica que, a su vez, requiera de la H. Comisión Resolutiva la aplicación de las sanciones correspondientes.
Contra el aludido dictamen, Laboratorios COESAM S.A. interpuso reclamación, a fs.5, de acuerdo al artículo 9 del D.L. Nº211, solicitando a la Comisión Preventiva Central que lo deje sin efecto, y deseche la denuncia.
A fs.53 la Comisión Resolutiva se avocó al conocimiento de los hechos, otorgando traslado a las partes afectadas por el término de 15 días hábiles. Mediante la presentación de fs.97 Mitani Inversiones Limitada evacuó el traslado conferido, extendiéndose sobre Hechos que motivaron la denuncia realizada por Mitani al Fiscal Nacional, sobre lo que llamó conducta dolosa de Coesam S.A., para finalmente referirse a Informe del Sub Fiscal. Dictamen de la Comisión Preventiva Central. Recurso de Reclamación de COESAM, y concluye pidiendo el rechazo del recurso de reclamación intentado, y si se estima pertinente, sancionar a dicha empresa con mayor severidad.
Por su parte, a fs.110 la sociedad Laboratorios Coesam S.A. evacuó el traslado, afirmando que su recurso debe ser acogido íntegramente, dejándose sin efecto el dictamen reclamado.
A fs.121 comienza a actuar el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, creado por la Ley Nº19.911.
Se recibió la causa a prueba a fs.131. A fs.301 el Tribunal antes mencionado trajo los autos en relación, fijando día y hora para la vista de la causa.
La sentencia recurrida, por su parte, y como cuestión previa, hace notar que el caso de autos se refiere a una disputa de dos exportadores a Japón del insumo llamado cascarilla de rosa mosqueta a granel, materia prima que se usa para fabricar productos alimentarios tales como té, sopas, mermeladas y un producto similar al quáker. Acto seguido, y debido a que durante la tramitación de esta causa varió el procedimiento, por la dictación de la Ley Nº19.911, dejó establecido el Tribunal que son sólo las normas de carácter procedimental las que, por mandato del legislador, prolongan su vigencia más allá de su derogación respecto de las causas que se iniciaron antes de la entrada en vigor de la referida ley Nº19.911. La aplicación de este mandato de la ley ha sido materia del Autoacordado (sic) 2/2004 de este Tribunal. Agrega que la normativa de fondo que está llamado a aplicar es la que resulta de las modificaciones que esta ley introdujo al Decreto Ley Nº211, y hace alusión luego al artículo 3º, letra c), de este texto legal, y razona en orden a que, al tenor de dicha norma, para determinar si la conducta desplegada por la denunciada constituye una infracción que atenta contra la libre competencia, es necesario precisar si ésta poseía o no poder de mercado, o tenía por objeto alcanzarlo con sus conductas a la fecha de realización de las acciones cuestionadas por la denunciante. Luego aborda lo que llama Delimitación de los mercados relevantes, La exportación chilena de productos de rosa mosqueta, Mercado del insumo, Mercado de productos finales, para concluir en su motivo séptimo en que De lo anteriormente señalado, este Tribunal deduce que LABORATORIOS COESAM S.A. no goza ni gozaba al momento de incurrir en las conductas denunciadas de una posición dominante en el mercado internacional de rosa mosqueta y productos derivados.
Por su parte, este sentenciador (sic) no dispone de los datos necesarios para alcanzar el convencimiento de que la denunciada detente, o haya detentado en el pasado, tal posición de dominio en el mercado japonés de los productos en cuestión.
Tampoco es posible inferir de los antecedentes en los que se funda esta sentencia que la conducta de la denunciada haya sido idónea para alcanzar una posición dominante en el mercado japonés. Agrega que En atención a lo expuesto, este Tribunal concluye que, si bien las actuaciones de COESAM denunciadas en autos pueden haber sido imprudentes y temerarias, éstas no han infringido las normas sobre libre competencia contenidas en el Decreto Ley Nº211.
Explica luego que el artículo 3º letra c) del texto vigente del Decreto Ley Nº211 sanciona como atentatorios contra de la libre competencia las prácticas constitutivas de competencia desleal cuando son realizadas por el infractor con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante, situación que no está suficientemente acreditada en el expediente. Añade que la determinación y calificación de la intención que subyace tras las acciones denunciadas debe ser delimitada por los tribunales ordinarios de justicia en los que penden acciones en sede criminal y civil, según se ha informado en el expediente. Concluye acogiendo el recurso de reclamación interpuesto por Comercializadora y Envasadora Santa Magdalena S.A., COESAM, en contra del Dictamen Nº1.284, de fecha 30 de enero de 2004, pronunciado por la Comisión Preventiva Central, en cuanto se revoca el citado Dictamen en la parte que declara que COESAM goza de poder de mercado en la exportación de rosa mosqueta y productos derivados a Japón y que ha realizado actos que importan un abuso de ese poder de mercado, infringiendo las normas sobre libre competencia contenidas en el Decreto Ley Nº211. Finalmente expresa que se declara que COESAM no ha incurrido en un acto de competencia desleal de aquellos que sanciona el artículo 3º, letra c), del Decreto Ley Nº211.
A fs.385 don Pedro Mattar Porcile, Fiscal Nacional Económico, deduce Recurso de reclamación para ante la Exma. Corte Suprema, en contra de la sentencia Nº10/2004…. Pide que este Tribunal enmiende conforme a Derecho la sentencia…declarando en su lugar que se confirma el Dictamen Nº1284, de la H. Comisión Preventiva Central… previniendo a Laboratorios Coesam S.A. que debe, de inmediato y en lo sucesivo, abstenerse de realizar todo tipo de conductas como las denunciadas en autos, bajo apercibimiento de ser requerida ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, a la que se le solicitará, en su caso, la aplicación de las sanciones respectivas.
A fs.404 Laboratorios Coesam S.A. solicitó que se declare inadmisible el recurso de reclamación deducido, por no tratarse de un caso respecto de los cuales el legislador haya consagrado dicho medio de impugnación. Advierte que, aun bajo el antiguo texto del D.L. Nº211 el recurso resulta inadmisible.
A fs.407 se traje ron los autos en relación.
Considerando:
En cuanto a la inadmisibilidad planteada a fs.404.
1º) Que, como se señalara, mediante lo principal de la presentación de fs.404 la parte de Laboratorios Coesam S.A. solicitó declarar inadmisible el recurso de reclamación interpuesto por el Fiscal Nacional Económico. Plantea que, de acuerdo con el artículo 17 L del texto legal de que se trata, para que sea procedente el recurso, debe tratarse de la imposición o absolución de las medidas contempladas en el artículo 17 K y, luego de transcribir esta disposición legal, señala que contempla los únicos casos para los que la ley ha reservado la procedencia de la reclamación, estableciendo que sólo las causas que versen sobre sanciones de cierta magnitud, pueden ser recurridas y, respecto de las restantes, no se ha consagrado el recurso.
Agrega que el Fiscal que recurre no ha pedido la aplicación de ninguna medida, pues únicamente pidió prevenir a Coesam S.A. en orden a que debe abstenerse de realizar todo tipo de conductas como la denunciada, bajo apercibimiento de ser requerida ante la H. Comisión Resolutiva, a la que se solicitará, en su caso, la aplicación de las sanciones respectivas;
2º) Que, tal como se expone por el peticionario de inadmisibilidad, sólo es susceptible del recurso de reclamación la sentencia definitiva que imponga alguna de las medidas contempladas en el artículo 17 K, como también la que absuelva de la aplicación de ellas. Por otro lado, en conformidad al artículo 19 del D.L. Nº211, en su texto previo a su modificación por la Ley Nº19.911
El Fiscal Nacional Económico podrá también deducir reclamación en contra de resoluciones de la Comisión Resolutiva, recaídas en las materias a que se refiere el inciso precedente, aun cuando fueren absolutorias, medidas que son similares a algunas de las que contiene el actual texto sobre esta materia;
3º) Que, en el presente caso, a fs.403 el Fiscal Nacional Económico solicitó que esta Corte enmiende conforme a Derecho la Sentencia Nº10/2004, de 24 de noviembre de 2004, de ese H. Tribunal, declarando en su lugar que se confirma el Dictamen Nº1284, de la H. Comisión Preventiva Central, de fecha 30 de enero de 2004, previniendo a Laboratorios Coesam S.A. que debe, de inmediato y en lo sucesivo, abstenerse de realizar todo tipo de conductas como la denunciada, bajo apercibimiento de ser requerida ante la H. Comisión Resolutiva, a la que se solicitará, en su caso, la aplicación de las sanciones respectivas. En síntesis, pide que se imponga la misma medida que impusiera el dictamen Nº1284;
4º) Que la letra a) del artículo 17 K del actual texto del D.L. Nº211 contiene las primeras medidas que puede adoptar el Tribunal, y son las siguientes: a) Modificar o poner término a los actos, contratos, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley. En la especie se pidió, como se dijo, precisamente abstenerse de realizar todo tipo de conductas como la denunciada, esto es, actos o sistemas que sean contrarios a las disposiciones de la ley.
Por lo tanto, habiendo sido impuesta dicha medida por medio del Dictamen Nº1284, y habiendo pedido el Fiscal Nacional Económico, por su parte, que se impusiere la misma medida, el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en su sentencia recurrida, declaró que la denunciada no ha incurrido en un acto de competencia desleal de aquellos que sanciona el artículo 3º, letra c), del Decreto Ley Nº211;
5º) Que, en consecuencia, la sentencia recurrida de reclamo importa, virtualmente, una absolución, lo que determina que sea susceptible de recurso por parte del Fiscal Nacional Económico, sea cual fuere el sistema procesal que se estime vigente, esto es, el primitivo texto del D.L. Nº211 o el actual, por lo que la inadmisibilidad solicitada no puede prosperar y debe ser desestimada.
En cuanto al fondo.
6º) Que la reclamación deducida por el Fiscal Nacional Económico se basó en que Coesam S.A. realizó las cuatro conductas que describe a fs.386, las que finalmente, frustraron el envío del producto a K. Tac Planners por parte de Mitani Inversiones Ltda., impidiendo a esta última empresa intentar competir en el mercado de servicios de exportación de rosa mosqueta a Japón, pese a que se acreditó que los productos que Mitani Inversiones Ltda. pretendía exportar no se encontraban contaminados. Afirma el recurso que las actuaciones de la denunciada no sólo afectaron a la denunciante sino que tendieron a impedir la libre competencia en el mercado chileno de rosa mosqueta y sus derivados a Japón al establecer, mediante dichas conductas, una barrera artificial de entrada a un nuevo competidor, amenazando el ingreso de nuevos exportadores al mismo.
Estima que se ha creado una barrera ilegítima a la entrada en este mercado específico, en desmedro del competidor afectado, y de la desafiabilidad del mercado. En resumen, en la reclamación se concluye que las conductas de Coesam S.A. tuvieron por efecto denigrar a un competidor potencial; que se impidió la entrada de un nuevo competidor al mercado relevante, imponiendo barreras de entrada artificial al mismo. Dicho acto es, en doctrina, según explica, un acto de exclusión de competidores actuales o potenciales, sancionable por el artículo 3º del D.L. Nº211. Además, afirma que en el mercado relevante de exportación de rosa mosqueta y sus derivados a Japón, Laboratorios Coesam S.A. tiene una participación superior al 42% y, sin perjuicio de lo anterior, en dicho mercado la denunciada tiene poder de mercado, según estaría probado en autos;
7º) Que el artículo 3º del D.L. Nº211 estatuye que El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 17 K de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes:c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante;
8º) Que, en el presente caso, entonces, sin perjuicio de que los hechos denunciados se realizaron bajo la vigencia del anterior texto del Decreto Ley Nº211 lo que determina que la existencia de las infracciones deba ser analizada a la luz de dicho cuerpo legal antes de ser modificado-, la sentencia reclamada razonó en base a él y particularmente orientándose por el precepto transcrito. Bajo tal perspectiva, lo que se ha debido determinar, en resumen, e s la circunstancia de si las cuatro conductas que se describen en las letras a) a d) del Dictamen Nº1284 importan infracción al precepto más arriba transcrito;
9º) Que las conductas que se han reprochado, como se dijo, se refieren al envío de dos cartas dirigidas por la denunciada a K. Tac Planner Co. Ltd., los días 13 y 14 de noviembre de 2002. Por medio de la primera le hace presente que la rosa mosqueta que ha comprado a Mitani Inversiones, se encuentra contaminada, puede causar daño a la salud de los consumidores en Japón y que debe detenerse la importación del respectivo embarque a ese país. Por medio de la segunda misiva hace ver que no aceptará que sus productos se vendan conjuntamente con productos que puedan envenenar a los consumidores japoneses, bajo amenaza de no enviar más rosa mosqueta a dicha sociedad.
Las otras dos actuaciones constituyen sendas denuncias, una al Servicio Agrícola y Ganadero, en que se acusa a la denunciante de exportar productos contaminados, lo que provocó un operativo especial y toma de muestras, con fecha 16 de noviembre de 2002. La segunda denuncia se efectuó ante el Servicio Nacional de Salud de Concepción el 2 de diciembre de 2002, en que la denunciada acusó a Mitani Inversiones de haber comprado rosa mosqueta contaminada con Pentaclorofenol (PCF) a Agrícola Río Sur Limitada, que había sido retornada de Europa en razón de su riesgo para la salud humana y animal;
10º) Que, como se precisó, las medidas que solicita el Fiscal Nacional Económico recurrente son las mismas que se habían impuesto a la denunciada mediante la Resolución Nº1284, por lo que ha de entenderse que en ésta se contiene el núcleo de la discusión. En ella se dejó claramente sentado que no existen antecedentes suficientes para sostener que la conducta de Laboratorios Coesam S.A., haya tenido por intención denigrar a la denunciante Mitani Inversiones Limitada, con cuyo mérito se haya tratado de desacretidarla ni desplazarla del mercado de exportación de rosa mosqueta y productos derivados a Japón;
11º) Que la afirmación previamente consignada permite afirmar a esta Corte, que la comparte, que el cargo formulado no se logró establecer, desde que el mencionado artículo 3º letra c) establece una serie de actuaciones que deben ser voluntarias o dolosas, esto es, que tengan la intención de provocar determinado resultado. Por lo tanto, no puede comprender figuras en que la voluntad esté ajena, y sea el producto de actuaciones imprudentes o culposas como fue calificada la actuación de la denunciada por la propia Comisión Preventiva Central en el dictamen que por medio del reclamo que se analiza se pretende restablecer. Ello, sin perjuicio de lo que se expresa sobre la tipificación de las supuestas infracciones;
12º) Que, como se ha visto, las acciones imputadas fueron totalmente transparentes, desde que han consistido, incluso en dos denuncias ante organismos públicos, resultando difícil poder sostener que se hicieron sin fundamento, aun cuando no se haya podido establecer la efectividad de los hechos denunciados, después de las correspondientes indagaciones. El efecto que provocaron consistió, de acuerdo con los datos del proceso, únicamente, en frustrar determinado envío del producto de que se trata a Japón;
13º) Que, por su parte, la sentencia recurrida ha llegado a establecer que si bien las señaladas conductas pueden haber sido temerarias e imprudentes, éstas no han infringido las normas sobre libre competencia contenidas en el Decreto Ley Nº211. Además, es importante destacar que dicho fallo dejó establecido que no se ha aportado al proceso suficiente información sobre el mercado internacional de rosa mosqueta y sus derivados, lo cual también ocurre con el mercado japonés. Luego de efectuar un análisis, se concluyó que hacia fines del año 2002 existía un número considerable de empresas con operaciones en Chile que actuaban como compradores de rosa mosqueta, por lo que no estima posible afirmar que Coesam S.A. haya detentado una posición de dominio en el mercado de la compra de ese producto;
14º) Que, en cuanto al efecto en los mercados analizados, de las conductas de la denunciada, la sentencia recurrida concluyó que Coesam S.A. no goza ni gozaba al momento de incurrir en las conductas denunciadas de una posición dominante en el mercado internacional de rosa mosqueta y productos derivados. Por su parte, este sentenciador (sic) no dispone de los datos necesarios para alcanzar el convencimiento de que la denunciada detente, o haya detentado en el pasado, tal posición de dominio en el mercado japonés de los productos en cuestión. Tampoco es posible inferir de los antecedentes en los que se funda esta sentencia que la conducta de la denunciada haya sido idónea para alcanzar una posición dominante en el mercado japonés. Agrega que En atención a lo expuesto, este Tribunal concluye que, si bien las actuaciones de COESAM denunciadas en autos pueden haber sido imprudentes y temerarias, éstas no han infringido las normas sobre libre competencia contenidas en el Decreto Ley Nº211.
Explica luego que el artículo 3º letra c) del texto vigente del Decreto Ley Nº211 sanciona como atentatorios contra de la libre competencia las prácticas constitutivas de competencia desleal cuando son realizadas por el infractor con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante, situación que no está suficientemente acreditada en el expediente. Añade que la determinación y calificación de la intención que subyace tras las acciones denunciadas debe ser delimitada por los tribunales ordinarios de justicia en los que penden acciones en sede criminal y civil, según se ha informado en el expediente.
15º) Que las referidas conclusiones son las correctas, y determinan que esta Corte también llegue al convencimiento de que las actuaciones reprochadas no pueden ser estimadas constitutivas de infracción al artículo 3 letra c) del D.L. Nº211, como lo pretende el Fiscal Nacional Económico en su recurso de reclamación, en atención, además de todo lo expuesto, al muy limitado alcance de las conductas reprochadas, que afectaron únicamente a otra empresa competidora, que pretendía efectuar exportaciones del producto de que se trata a Japón, las que no revisten la gravedad suficiente como para permitir imponer sanciones o medidas a la empresa denunciada, como lo pretende el referido personero en su libelo;
16º) Que, en cuanto a las infracciones que el Fiscal Nacional Económico pretende que se han configurado, hay que consignar que la letra c) del artículo 3º del D.L. Nº211 exige que se ejecuten prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante. Al analizar los respectivos tipos, e intentando subsumir las actuaciones reprochadas de la denunciada en ellos, lo primero que se advierte es que no concurre el primer objetivo requerido, esto es, el de alcanzar una posición dominante, puesto que de acuerdo con las propias acusaciones de la Fiscalía Nacional Económica ya tendría esa calidad, al ostentar una participación superior al 42% en lo que denomina mercado relevante de exportación de rosa mosqueta y sus derivados al Japón.
Tampoco pareciera que se quiere mantener esa posición, ya que no se ha comprobado que la misma se hubiere encontrado amenazada por otros competidores, entre ellos, la empresa denunciante. Finalmente, tampoco se advierte de qué manera podría la denunciada haber incrementado su participación al efectuar las actuaciones que se le reprocharon, ya que no existen antecedentes en orden a que dicho incremento dependiere del hecho de no ingresar otros competidores a tal mercado;
17º) Que, de otro lado, hay que dejar claramente establecido que la disposición legal en comento exige que las actuaciones sean realizadas con el objeto de…, esto es, se requiere que haya una finalidad claramente perseguida y demostrada en el respectivo proceso, porque en esta materia el dolo debe probarse, ya que no se está frente a una figura penal, de manera de poder aplicar la norma del artículo 1º del Código Penal. Por lo tanto, si no se probó la intención positiva de obtener alguna de las finalidades ya dichas, las que, como se vio, analizadas una a una, tampoco permiten llegar a esa conclusión;
18º) Que, de otra parte, no resulta posible el acogimiento del reclamo y reponer, consecuencialmente, la vigencia del Dictamen Nº1284, puesto que en éste la Comisión Preventiva Central se limitó a razonar en términos generales, en orden a que estimó que con su conducta ha infringido las normas sobre libre competencia contenidas en el Decreto Ley Nº211 y es en mérito de ello que se decretaron las medidas que pretende restablecer el recurso de reclamo que se analiza. Sin embargo, no efectuó un análisis jurídico en torno a la figura o infracción específica que importarían las conductas reprochadas, y cual disposición precisa fue la infringida, no resultando posible una remisión tan general e imprecisa. Esto es, no describió adecuadamente la conducta reprochada ni la enmarcó en un tipo determinado, como es lo correcto desde el punto de vista de la técnica jurídica;
19º) Que de otro lado, y sin perjuicio de lo dicho, lo cierto es que el actual texto del Decreto Ley Nº211, luego de su modificación por la ley Nº19.911, publicada en el Diario Oficial de 14 de noviembre del año dos mil tres y que comenzó a regir noventa días después, de acuerdo con su disposición primera transitoria, esto es, en febrero de 2004, no puede ser aplicado en el presente caso en lo concerniente al fondo, cual es la pretensión del Fiscal Nacional Económico, ya que se trata de disposiciones relativas a la configuración de tipos infraccionales, y por lo tanto rigen para lo futuro, no pudiendo aplicarse a conductas ejecutadas con anterioridad a la vigencia del texto legal de que se trata;
20º) Que desde esta perspectiva, revisado el texto primitivo del D.L. Nº211, no cabría sino incluir las conductas reprochadas en la fórmula o tipo general del artículo 2º letra f), el que siempre requiere la existencia de dolo, el que debe probarse, sin que se pueda presumir. Además, desde el punto de vista de esta disposición, carece por completo de trascendencia la circunstancia que destaca el Fiscal Nacional Económico en su reclamo, y que pretende que esta Corte Suprema declare, en orden a que Laboratorios Coesam S.A. tiene una participación superior al 42% en el mercado relevante de exportación de rosa mosqueta y sus derivados al Japón, y que en dicho mercado tendría poder de mercado;
21º) Que tales circunstancias, a la luz del precepto que verdaderamente debe aplicarse en la especie, son irrelevantes, por lo expuesto, de manera que carecería por completo de utilidad que este Tribunal se pronunciara del modo como pretende el señalado Fiscal, lo que llevaría a que se mejorara la calidad jurídica del Dictamen Nº1284, cuyos efectos se pretende restablecer sobre la base de confirmarlo. Además, porque importaría aplicar normativa infraccional no vigente, por inexistente, al momento de concretarse o perpetrarse las medidas o actuaciones reprochadas, y porque implicaría que esta Corte compartiría el defecto de dicho dictamen, de no encuadrar tales actos, en una figura específica, lo que no puede hacer porque es claramente impropio hacerlo del modo general como fue concluido en tal dictamen;
22º) Que, en consecuencia, el aludido recurso de reclamación no puede prosperar y debe ser rechazado. En conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 3º, 17 letras K y L del Decreto Ley Nº211, se declara: A) Que se rechaza la petición de inadmisibilidad del recurso de reclamación interpuesto en lo principal de fs.404; y B) Que se desestima el recurso de reclamación interpuesto por el Fiscal Nacional Económico don Pedro Mattar Porcile, mediante la presentación de fs.385, contra la sentencia de veinticuatro de noviembre último, escrita a fs.371.
Acordada con el voto en contra de la Ministra Srta. Morales, quien estuvo por acoger el reclamo deducido por el Sr. Fiscal Económico y revocar en consecuencia la sentencia de que se trata manteniendo lo dictaminado por la Comisión Preventiva Central, en atención a los siguientes fundamentos:
A.- Que las conductas en que se fundó la denuncia de Mitani Inversiones Ltda. contra Laboratorios Coesam S.A., fueron reconocidos por esta empresa; y más aún, las cartas que la denunciada dirigió a la sociedad japonesa K. Tac Planners Co. Ltda. A Tokio Japón, de fecha 13 de noviembre de 2002 y 14 del mismo mes y año, se encuentran agregadas en autos a fojas 60 y 65, como documentos 1 y 2. En la primera de ellas, fechada el 13 de noviembre de 2002, señala en lo pertinente, y refiriéndose al producto rosa mosqueta- adquiridos por KTak por intermedio de la señora Mitani, llegará a destruir el mercado japonés por tratarse de productos imposibles de vender que hasta pueden llegar a dañar a los consumidores japoneses, por lo que pide: Detener la entrega del producto sin marca de fábrica a K. Tac, y si no lo hacen, Tomaremos las medidas adecuadas…para detener la importación de estos productos a granel hacia Japón. En la segunda carta, fechada 14 de noviembre de 2002, señala: El problema es que no aceptamos que vendan nuestros productos junto con productos contaminados que hasta podrían causar el envenenamiento de consumidores japoneses…;
B.- Que con fecha 2 de diciembre de 2002, Laboratorios Coesam S.A. dio cuenta al Servicio Nacional de Salud Bio-Bio el hecho que, según información que obra en poder de la citada empresa, la señora Mitani, actuando en representación de K. Tak en Chile habría comprado a la empresa Río Sur, 130 toneladas de cascarilla de Rosa Mosqueta, que estaría contaminada con Pentaclorofenol, producto que habría sido devuelto a Chile desde Alemania debido al serio riesgo para el consumo tanto humano como animal. Formula esta denuncia para que se investiguen los hechos expuestos a la mayor brevedad;
C.- Que por otra parte, según consta a fojas 74, el Servicio Agrícola y Ganadero informó con fecha 8 de enero de 2003 al Gerente Comercial de Mitani Inversiones que el resultado del análisis de una muestra de fiscalización captada en el aeropuerto a una partida de Rosa Mosqueta de su empresa, correspondiente a un embarque con destino a Japón, no detectó residuo de pentaclorofenol. A fojas 85 rola informe de peritaje efectuado por la Universidad de Concepción de Siniestros de Incendio en fundo Las Mariposas, kilómetro 3 Camino Monte Aguila-Yumbel, efectuado a petición de una empresa liquidadora de seguros. En relación con el producto Rosa Mosqueta, informa que dicho producto no fue afectado por el siniestro de incendio ocurrido el 29 de octubre de 2001, por encontrarse, muy bien almacenado en un galpón construido en albañilería y de estructura metálica revestida de zinc. El humo que se produjo por el incendio de un galpón de madera anexo no afectó el producto, según se determinó por el Laboratorio de Farmacia, ya que no se olían productos derivados de la combustión de la madera o algas; las características física-organolépticas eran normales; la humedad correspondía; y en cuanto al pentaclorofenol se encontró en concentraciones de 0,01 inferiores a los valores exigidos por la norma;
D.- Que en virtud de los antecedentes aquí expuestos, la disidente estima que Laboratorios Coesam S.A., incurrió en conductas tendientes a impedir la libre competencia, por lo que infringió la normativa pertinente al respecto. Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Arnaldo Gorziglia Balbi y del voto disidente, su autora. Rol Nº5719-2004. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez; Sr. Domingo Yurac; Srta. María Antonia Morales y Sr. Adalis Oyarzún; y el Abogado Integrante Sr. Arnaldo Gorziglia. No firma el Sr. Gorziglia, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar ausente. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos A.
