Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
El TDLC aprobó el acuerdo conciliatorio alcanzado por la FNE y CCU, al determinar que las Bases de Conciliación ofrecidas por las partes no atentan contra la libre competencia.
Autoridad
Tribunal de Defensa de Libre Competencia
Actividad económica
Alimentos y Bebidas
Conducta
Incumplimiento de medidas
Competencia desleal
Resultado
Conciliación
Tipo de acción
Requerimiento
Rol
C-487-2023
Fecha
15-03-2024
Requerimiento de la FNE en contra de Compañía Cervecerías Unidas S.A.
Conciliación
No
Alimentos y bebidas
Ministros Sr. Nicolás Rojas Covarrubias, Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Ricardo Paredes Molina, y Sr. Jaime Barahona Urzúa.
Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) y Compañía Cervecerías Unidas S.A. (“CCU” o “Requerida”).
Artículos 2º, 22, y 39 inciso primero del DL Nº211.
27-03-2023
15-03-2024
El 4 de agosto de 2023, la FNE dedujo requerimiento contra CCU, al haber infringido el artículo 3º inciso primero del Decreto Ley Nº211 (“DL 211”) por incumplir, al menos desde 2019, el avenimiento suscrito entre ambos en el caso contencioso Rol C-153-08 (aprobado por el TDLC el 23 de junio de 2008). Este requerimiento fue luego acumulado a la demanda previamente presentada por Cervecería Chile S.A. (“CerChile”).
En efecto, el avenimiento suscrito por FNE y CCU el año 2008 le impuso a CCU una serie de obligaciones que tenían por objeto evitar que CCU restringiera la comercialización de productos cerveceros -competidores de CCU- por parte de distribuidores minoristas (también llamados “Establecimientos”). Así, por ejemplo, el avenimiento prohibía a CCU establecer cláusulas de exclusividad vertical o publicitaria en sus relaciones contractuales con los Establecimientos.
Posteriormente, con ocasión de una denuncia presentada el año 2019, la FNE abrió una investigación para indagar si acaso CCU celebró acuerdos con cláusulas prohibidas por el avenimiento del 2008. Así, el órgano persecutor determinó que CCU efectivamente incurrió en prácticas (como acuerdos verbales) que tenían por objeto generar las relaciones de exclusividad que el avenimiento del 2008 procuraba evitar.
Fue así como, en agosto de 2023, la FNE presentó el requerimiento contra CCU (por incumplimiento del avenimiento). En el curso de este proceso, el 23 de enero de 2024, la FNE y CCU ofrecieron un primer borrador de bases de conciliación, el que fue objeto de comentarios por parte del Tribunal. Luego, el 4 de marzo de 2024, la FNE y CCU presentaron una nueva propuesta de bases de conciliación (“Bases de Conciliación”).
i. FNE
En el requerimiento, la FNE alegó que CCU ejecutó actos o convenciones contrarios a la libre competencia, que le permitieron, de facto, generar exclusividades de venta, restringir la venta y/o exhibición de cervezas de terceros, y afectar de manera similar a los establecimientos que venden cerveza para consumo inmediato, como hoteles, restaurantes, bares y discotecas (“Establecimientos”).
En razón de ello, la FNE solicitó al TDLC (i) declarar que CCU infringió el artículo 3º inciso primero del DL Nº211 al incumplir el avenimiento; (ii) ordenar a CCU el cese de la conducta acusada y establecer la prohibición de incumplir el avenimiento en el futuro; (iii) imponer a CCU una multa de 6.700 UTA, o el monto que el Tribunal considere ajustado a derecho; (iv) imponer medidas preventivas, correctivas y prohibitivas que se consideren suficientes y adecuadas para resguardar la libre competencia; y, por último, (v) condenar a costas a CCU.
ii. CCU
En su contestación, CCU expresó que valoraba la competencia aportada por los cerveceros artesanales, y se mostró dispuesta a colaborar con la autoridad en la implementación de medidas y mecanismos para contribuir en dicho sentido. Sin embargo, señaló que tanto el requerimiento como la solicitud de medidas por la vía sancionatoria eran medios inadecuados para alcanzar dichos objetivos.
Lo anterior, puesto que, a juicio de la requerida: (i) CCU no incumplió el avenimiento mediante actos positivos o acciones indirectas; (ii) la pretensión de la FNE de revisar el avenimiento debió llevarse a cabo de forma prospectiva a través de un procedimiento no contencioso; y (iii) el requerimiento pretendía mejorar el mercado a costa de CCU, obligándola a dar acceso forzado y gratuito a terceros sobre sus propios equipos e inversiones. Debido a ello, solicitó al Tribunal rechazar el requerimiento, con costas.
Tanto la FNE como CCU declararon su intención de finalizar el proceso a través de un acuerdo conciliatorio, correspondiéndole al TDLC verificar que sus términos no atenten contra la libre competencia. Por ello, el Tribunal realizó el correspondiente análisis respecto de las Bases de Conciliación acompañadas por las Partes.
En las Bases de Conciliación, CCU señaló que actuó de buena fe en la suscripción y ejecución de contratos de comodato y de imagen, publicidad o exclusividad publicitaria de cervezas. Sin embargo, reconoció que pudieron existir errores de entendimiento o de comprensión en algunos Establecimientos, lo que pudo conllevar a la limitación o prohibición de venta de cervezas de terceros, así como a la inducción a error respecto de los alcances de los acuerdos comerciales.
Asimismo, en las Bases de Conciliación, las Partes ratificaron la vigencia de las obligaciones del avenimiento suscritos el 2008, reproduciendo ciertas cláusulas que disponen: (i) la prohibición de establecer exclusividades verticales e incentivos exclusorios en sus relaciones con Establecimientos, ya sea de manera unilateral o a través de acuerdos expresos o tácitos; (ii) la prohibición de imponer exclusividades publicitarias por más de tres años; y por último, (iii) condiciones a las exclusividades publicitarias relativas a la contraprestación que deben otorgar a los Establecimientos, la posibilidad de estos últimos de poner fin a los acuerdos después de un año, y la prohibición de que la exclusividad publicitaria se establezca o ejerza de manera que restrinja o entorpezca la venta de cerveza de terceros.
Adicionalmente a las obligaciones pactadas en el avenimiento del 2008, CCU asumió de buena fe los siguientes compromisos:
En virtud de lo anterior, el Tribunal determinó que las Bases de Conciliación ofrecidas no atentaban contra la libre competencia, por lo que la conciliación fue aprobada. Con todo, el procedimiento igualmente seguirá adelante respecto a la demanda de CerChile.
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
Santiago, quince de marzo de dos mil veinticuatro.
Al folio 126: por cumplido lo ordenado. Estese a lo que se resuelve a continuación.
Se resuelve la propuesta de bases de acuerdo conciliatorio presentada por la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) y Compañía Cervecerías Unidas S.A. (“CCU” o “Requerida”) a folio 126:
VISTOS:
Y CONSIDERANDO:
Primero: Que tanto la FNE como CerChile han sometido a conocimiento de esta Magistratura diversas acusaciones relacionadas con el incumplimiento del Avenimiento que, en el caso del CerChile, constituirían además infracciones autónomas a la libre competencia;
Segundo: Que en los escritos de contestación de CCU a CerChile y a la FNE, a folios 36 de autos y 15 del expediente C 494-23, respectivamente, la Requerida sostiene que los hechos imputados no son efectivos, que ha cumplido e implementado el Avenimiento correctamente, y que no ha infringido las disposiciones del D.L. N° 211;
Tercero: Que cabe tener presente que el artículo 22 del D.L. N° 211 acepta expresamente la conciliación como equivalente jurisdiccional de una sentencia definitiva, pudiendo este Tribunal darle su aprobación siempre que no atente contra la libre competencia.
Cuarto: Que, por otro lado, cabe destacar que la responsabilidad de CCU en los hechos acusados por parte de CerChile, la calificación jurídica de los mismos y la resolución de las sanciones y medidas preventivas, correctivas y prohibitivas que forman parte del petitorio de su demanda serán resueltas en la sentencia definitiva que se pronuncie en el presente proceso contencioso conforme a los antecedentes que sean ventilados en autos, con independencia de lo que se resuelve a continuación;
Quinto: Que, establecido lo anterior, corresponde examinar si el acuerdo conciliatorio entre la FNE y CCU puede o no atentar contra la libre competencia, según se analiza en lo sucesivo;
Sexto: Que la FNE y CCU declaran que pretenden poner término al proceso mediante el acuerdo conciliatorio antes mencionado, que a su juicio se ajusta a las disposiciones del D.L. N° 211;
Séptimo: Que, en las Bases de Conciliación, CCU señala que en sus relaciones con los Establecimientos del canal de consumo inmediato ha suscrito y ejecutado de buena fe diversos contratos de comodato y de imagen, publicidad o exclusividad publicitaria de cervezas (“Contratos”). Sin perjuicio de ello, declara que: “ha actuado de buena fe en la suscripción y ejecución de los Contratos, considerando en todo momento lo dispuesto en el Avenimiento y el DL 211. Con todo, no puede descartar que, en el marco de la celebración y ejecución de algunos de los Contratos: (i) el cumplimiento de prestaciones a título de contraprestación (como pagos de sumas de dinero, entrega de activos o el otorgamiento de otros beneficios a los Establecimientos) pudieron haber generado errores de entendimiento en algunos Establecimientos del canal de consumo inmediato, asociados a limitaciones o prohibiciones de venta de cerveza de terceros (ajenas a los Contratos); (ii) ni que uno o más colaboradores de la fuerza de venta de CCU, por errores de comprensión o conocimiento, y sin mediar instrucción alguna de CCU en tal sentido, pudiera en algunos casos haber inducido a error o no haber sido suficientemente claro en las explicaciones efectuadas a los Establecimientos respecto de los alcances de los acuerdos comerciales” (Bases de Conciliación, cláusula primera, § 1.3);
Octavo: Que en las Bases de Conciliación, que se tienen por reproducidas, CCU y la FNE declaran que las obligaciones contenidas en el Avenimiento se mantienen plenamente vigentes, reproduciendo el contenido de las cláusulas primera, segunda y quinta. Dichas cláusulas disponen la prohibición de establecer exclusividades verticales e incentivos exclusorios en sus relaciones con los Establecimientos, sea unilateralmente o mediante acuerdos expresos o tácitos, ni de ninguna otra forma. Por otro lado, disponen la prohibición de establecer, de cualquier forma posible, exclusividades publicitarias por el lapso superior a tres años. Adicionalmente, fijan diversas condiciones a las exclusividades publicitarias relativas a la contraprestación que deben otorgar a los Establecimientos, la posibilidad de estos de poner fin a los acuerdos después de un año, y la prohibición de que la exclusividad publicitaria se establezca o ejerza de manera que impida, restrinja o entorpezca la venta de cerveza de terceros;
Noveno: Que, además de las medidas que constan en el Avenimiento, en el contexto de la causa de autos CCU asume los siguientes compromisos:
Décimo: Que las Bases de Conciliación indican que los compromisos asumidos por CCU deberán ser aplicados y ejecutados de buena fe, de manera que no solo obligan a lo expresamente indicado en la presentación, sino que también a aquellas conductas que emanan de la naturaleza de las obligaciones y cargas asumidas. Finalmente, las Bases de Conciliación establecen que cada parte pagará sus costas;
Undécimo: Que resulta claro que la FNE cuenta con legitimidad procesal para celebrar un acuerdo conciliatorio, en cuyo caso representa el interés de la sociedad toda en la tutela de la libre competencia, pudiendo defender discrecionalmente los intereses que le fueron encomendados, conforme a los artículos 2° y 39 inciso primero del D.L. N° 211. Lo anterior, sin perjuicio del control judicial que corresponde. a este Tribunal que consiste en establecer si los acuerdos conciliatorios ofrecidos atentan o no contra la libre competencia, según dispone el artículo 22 del D.L. N° 211;
Duodécimo: Que en este caso la conciliación objeto de la presente resolución es parcial, al ser acordada sólo entre la FNE y CCU, atendido que se declaró frustrada la conciliación entre CerChile y CCU;
Decimotercero: Que, adicionalmente, la aprobación de una conciliación parcial no supone un prejuzgamiento o pérdida de la imparcialidad de este Tribunal, puesto que este no impone el acuerdo conciliatorio. Por el contrario, dicho acuerdo tiene como único origen la confluencia de voluntades de ciertos litigantes que lo suscriben (en dicho sentido: D. Valdés, La conciliación antimonopólica. 2014. Revista de Derecho Público. Vol. 81. p. 159). En línea con lo anterior, la Excma. Corte Suprema ha indicado que la resolución que aprueba una conciliación parcial no emite un pronunciamiento propiamente jurisdiccional sobre el fondo del asunto, puesto que “se trata de un control destinado a velar porque no se afecte dicho bien jurídico, pero no resuelve un litigio ni se forma un criterio de la cuestión pendiente” (sentencia de 31 de agosto de 2009 en causa Rol N° 3344-2009, cc. 11° y 12°).
Decimocuarto: Que, a mayor abundamiento, este Tribunal considera que el tenor de las declaraciones que CCU realiza en el acápite 1.3. de las Bases de Conciliación, no corresponderían a reconocimientos de hechos que pudieran tener un alcance probatorio, quedando a salvo las garantías procesales de las partes que continúan en el litigio, respecto a los hechos que deban ser acreditados en autos;
Decimoquinto: Que, para el análisis del presente acuerdo conciliatorio, este Tribunal debe contrastar el escenario competitivo inicialmente descrito por las presentaciones del periodo discusión, con la propuesta realizada en las Bases de Conciliación. En dicho sentido, es posible concluir la incorporación de entrantes al segmento de consumo inmediato; la obligación de definir aportes por exclusividad publicitaria en base a criterios objetivos, generales y no discriminatorios; y el deber de complementar y perfeccionar un programa de cumplimiento, no implicarían un detrimento al escenario competitivo inicial;
Decimosexto: Que, por último, los compromisos asumidos por las partes son consistentes con los objetivos que constan en el Avenimiento que se encuentra vigente y fue aprobado por esta Magistratura en el marco de la causa rol C N° 153-08. En efecto, se mantiene expresamente vigente la cláusula primera de dicho Avenimiento que dispone la prohibición de CCU de establecer exclusividades verticales e incentivos exclusorios en sus relaciones con los Establecimientos que resulten en una exclusión de cervezas de terceros;
Decimoséptimo: Que, considerando todo lo expuesto, las Bases de Conciliación ofrecidas no atentan contra la libre competencia, en conformidad con el artículo 22 del D.L. N° 211, por lo que serán aprobadas.
SE RESUELVE:
Aprobar la conciliación entre la Fiscalía Nacional Económica y Compañía Cervecerías Unidas S.A., en los términos de las bases de conciliación acompañadas a folio 126.
Atendido lo resuelto precedentemente, elimínense de la custodia bases de conciliación acompañadas a folio 126 y agréguense al expediente. Certifíquese lo que corresponda.
Notifíquese por el estado diario.
Rol C N° 487-23.
Certifico que, con esta fecha, se notificó por el estado diario la resolución precedente.