La FNE aprobó pura y simplemente la adquisición de influencia decisiva por Dental Salud en Grupo Uno Salud, descartando traslapes horizontales y verticales. La Fiscalía realizó un extenso análisis de las obligaciones de no competencia en el régimen de control de operaciones de concentración.
Autoridad
Fiscalía Nacional Económica
Actividad económica
Salud
Conducta
Fusión o concentración
Resultado
Aprobación pura y simple
Rol FNE
F251-2020
Fecha notificación
06-11-20
Fecha inicio investigación
18-11-20
Fecha decisión
21-12-20
Adquisición de control en Grupo Uno Salud S.A. por parte de Inversiones Dental Salud SpA.
Operación horizontal
letra b)
Salud
Aprobación pura y simple en fase I
N/A
Desde Notificación a Inicio de Investigación
12 días corridos
Desde Inicio de Investigación hasta Aprobación
33 días corridos
Plazos se contabilizan en días corridos y no hábiles como dispone la ley. Tampoco se consideran suspensiones.
No fue necesario definirlo ya que las partes no superponen sus actividades a nivel horizontal ni vertical.
No fue necesario definirlo ya que las partes no superponen sus actividades a nivel horizontal ni vertical.
La Fiscalía descartó que la operación implicara riesgos para la competencia, considerando la inexistencia de traslape horizontal entre las actividades de Dental Salud y de Grupo Uno Salud en Chile, y que la concentración no conllevaba la creación de relaciones verticales entre ellas, ni envolvía riesgos de conglomerado.
Por otro lado, la FNE se refirió de forma extensa a las obligaciones de no competencia en el régimen de control de operaciones de concentración.
En el contrato de compraventa de las acciones, las partes suscribieron dos obligaciones de este tipo: (i) una cláusula de no competencia y (ii) una obligación de naturaleza laboral, de no solicitación de trabajadores, cuya configuración y términos fueron examinadas por la FNE.
Citando el artículo 2.4 letra c) del Reglamento sobre la Notificación de una Operación de Concentración y la Comunicación de la Comisión Europea sobre las restricciones directamente vinculadas a la realización de una concentración y necesarias a tal fin (2005/C 56/03), la Fiscalía indicó que “las cláusulas de no competir se entienden como acuerdos vinculados a la operación, eventualmente aptos para restringir la competencia, por cuanto implican la creación de una barrera a la entrada en los mercados donde tienen aplicación”.
Sin embargo, la FNE aclaró que no considera que este tipo de cláusulas sean per ser atentatorias contra la libre competencia. A su juicio “ellas podrían estar justificadas por la protección de la clientela, know-how o información de carácter sensible o relevante de la empresa que se pretende adquirir, de manera de impedir que los vendedores compitan inmediatamente con la empresa adquirente, utilizando toda la información sensible sobre el negocio, llevando eventualmente al fracaso de la venta y provocando así una ineficiencia” (ver Informe de Archivo Rol FNE 1810-11).
En este sentido, la Fiscalía indicó que tanto ella (Informes de Archivo Rol FNE 2043-12 y Rol FNE 1810-11) como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Resolución Rol AE Nº 02-10), han establecido que este tipo de cláusulas sólo podrán estimarse ajustadas a la normativa de libre competencia en la medida que sean directamente necesarias para la realización de una operación principal y proporcional a tal efecto, en términos de su duración, contenido y ámbito geográfico de aplicación.
De acuerdo con la FNE, el estándar que tradicionalmente ha aplicado y que se encuentra alineado a los del derecho comparado (Comunicación CE 2005/C 56/03 y caso AT.39839 Telefonica/Portugal Telecom) “consiste en que las obligaciones de no competencia deben estar limitadas en: (i) su ámbito material, esto es, no deben extenderse más allá del giro estrictamente necesario para garantizar la efectividad de la operación principal; (ii) su ámbito espacial, dado que no deben exceder la zona geográfica en que produce efectos la convención principal; y (iii) su ámbito temporal, toda vez que estas disposiciones no pueden extenderse más allá de lo estrictamente necesario para garantizar los fines de la operación principal y sus efectos, entendiéndose por tal el aseguramiento de la continuidad del suministro, la fidelización de la clientela transferida, etc.”.
En cuanto al ámbito temporal, en términos generales, según la FNE “se ha entendido que cláusulas de no competir superiores a dos años restringen innecesariamente la competencia, a menos que involucren también transferencia de know-how, caso en el cual, de acreditarse por las notificantes esta circunstancia para el caso concreto, podría resultar aceptable su prolongación hasta por un año adicional”.
En el caso en análisis, la cláusula de no competencia consistía en que las vendedoras y otras personas relacionadas se obligaban a no realizar o participar en forma alguna en cualquier actividad comercial que formara parte del negocio de la entidad objeto -consistente tanto en su giro actual como servicios eventuales a ser provistos en el futuro- y por tanto, se obligaban a no competir con Dental Salud, la entidad objeto y con entidades relacionadas a esta por un plazo de cinco años desde la fecha de cierre.
Por su parte, la obligación de no solicitación consistía en que aquellos obligados por la cláusula de no competencia -las vendedoras y otras personas relacionadas a ellas- se obligaban a no contactar a trabajadores de Grupo Uno Salud para efectos de efectuar ofertas de trabajo, y a no contratar a los referidos empleados sin la autorización previa y por escrito de la compradora, por un periodo de tres años. Lo anterior, exceptuando aquellos trabajadores que no fuesen calificados como personal clave.
En el marco de la investigación, las partes modificaron voluntariamente la cláusula de no competencia en su ámbito material (limitando la aplicación de la cláusula al giro actual de la entidad objeto); geográfico (limitándola solo a las trece regiones en las que la entidad objeto actualmente opera en Chile); y temporal (reduciendo su plazo de aplicación a tres años, el que se vería justificado por la necesidad de transferencia de know-how).
En virtud de la modificación de la cláusula, la FNE estimó que la disposición se encontraba razonablemente ajustada y conforme a los estándares provistos previamente tanto a nivel nacional como a nivel comparado.
En cuanto a la obligación de no solicitación, la Fiscalía determinó que también se encontraba justificada en cuanto a su ámbito material, geográfico y duración en el tiempo, dado que no se extendería a personal que no sea necesario para la operación de Grupo Uno Salud (sino que sólo a personal calificado como “clave”). Además, indicó que el límite temporal de tres años estaría en concordancia con la cláusula de no competencia y con la necesidad del debido traspaso de know-how.
N/A
Fiscalía Nacional Económica
Comisión Europea
