RESOLUCION N° 13/2006
Santiago, veintisiete de junio de dos mil seis.
PROCEDIMIENTO: NO CONTENCIOSO.
ROL: NC N° 103-05.
CONSULTANTE: DIRECCION GENERAL DE AERONAUTICA CIVIL.
OBJETO: CONSULTA DE LA DGAC SOBRE BASES ADMINISTRATIVAS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA CONCESION PARA LA OPERACIÓN Y EXPLOTACION DE UNA RED HIDRANTE DESTINADA AL ABASTECIMIENTO DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES, EN EL AEROPUERTO DE CHACALLUTA DE LA CIUDAD DE ARICA.
VISTOS:
LA CONSULTA DE LA DGAC:
Con fecha 2 de enero de 2006, la Dirección General de Aeronáutica Civil (en adelante también “DGAC”), formula una consulta acompañando las bases de licitación denominadas “Bases Administrativas para el Otorgamiento de una Concesión para la Operación y Explotación de una Red Hidrante, que Comprende Superficies e Instalaciones Destinadas a la Prestación del Servicio de Abastecimiento de Combustibles y Lubricantes de Aviación, en el Aeropuerto Chacalluta de la Ciudad de Arica, Primera Región.” (en adelante las “Bases Administrativas” o las “Bases”), siguiendo la recomendación contenida en la Resolución N° 6/2005, de este Tribunal, de 5 de mayo de 2005, a fin de obtener su aprobación desde el punto de vista de la defensa de la libre competencia;
APORTARON ANTECEDENTES:
1. A fs. 79, Esso Chile Petrolera Ltda. aporta antecedentes e indica que la nueva modalidad señalada en las Bases, donde el proponente que gane la licitación deber· permitir a cualquier empresa distribuidora hacer uso de las instalaciones de la planta y de los pits de carguío, sin discriminar arbitrariamente entre los distintos prestadores de este servicio, no es inconveniente, siempre que la empresa distribuidora califique para participar en una operación de aviación, donde los combustibles aportados por cada uno de los participantes se mezclan en un sistema común de almacenamiento y de red hidrante.
Recomienda que las bases de licitación consideren la adopción de un Reglamento —cuyo borrador o formato tipo acompaña a su presentación— que facilite la necesaria cobertura de seguro para precaver el riesgo de que uno de los participantes entregue un producto viciado sin ser detectado y pueda afectar al cliente de un tercero; como asimismo para garantizar la no discriminación arbitraria entre los distintos prestadores de este servicio.
Por otro lado, advierte acerca de la responsabilidad, que recaer· en el proponente que se adjudique la licitación, de efectuar todas las inversiones necesarias para asegurar la perfecta operación de las instalaciones.
En el caso del Aeropuerto de Chacalluta, donde se llamaría a licitación entregando la concesión por 15 años, las instalaciones de estanques y red hidrante tienen más de 40 años, y en los últimos 10 años se han debido dar de baja 3 estanques de almacenamiento de 50 m3, por corrosión.
Además, en dicho aeropuerto, en que históricamente los volúmenes de venta eran sobre 450 m3 mensuales, las ventas del último año han bajado significativamente, siendo la del último mes de 103 m3, volumen que estima que se mantendrá constante.
2. A fs. 84, Transporte Aéreo S.A. señala que es del todo relevante al analizar las bases de licitación, y conocer de antemano la existencia de mecanismos alternativos de abastecimiento del combustible, ya que el impacto que tendrá el concesionario de la red hidrante en la industria de la aviación cambia dependiendo del escenario de competencia existente. Solicita que este Tribunal declare que, en las condiciones o en la forma propuesta, la licitación puede representar contravenciones al Decreto Ley N° 211, de tal modo que no puede concretarse del modo consultado.
Las Bases no determinan cómo se cobrar· a los usuarios por el uso de las redes hidrantes, así como la forma de asegurar el uso no discriminatorio de dichas redes por los distintos proveedores de combustible. Por otra parte, no se hace referencia a los precios ni a los mecanismos mediante los cuales los proveedores de combustible harán uso de la red hidrante licitada para asegurar una competencia sana, lo que cobra relevancia cuando el concesionario de la red también puede ser un proveedor de combustible.
Asimismo, en las Bases no se señala el precio que se cobrar· a las aerolíneas ni se explica cómo variará éste durante el plazo que dura la concesión;
3. A fs. 92, Lan Airlines S. A. aporta antecedentes y señala que, si existiesen mecanismos alternativos de abastecimiento de combustible como los camiones refuellers, el precio tope a cobrar a los usuarios de la red hidrante sería el equivalente al cobrado por el proveedor alternativo. Sin embargo, al no asegurar la existencia de un medio alternativo, el concesionario podrá efectuar un abuso de su posición monopólica, sin que las Bases prevengan este fenómeno. Es importante notar que las Bases permiten que el concesionario afecte los niveles de producción transados, por lo que le es posible obtener una renta monopólica, a diferencia de otros procesos de licitación, en los cuales la cantidad producida es fija;
4. A fs. 98, Aerolíneas del Sur señala que no tiene objeción alguna respecto de las bases de licitación;
5. A fs. 99, Shell Chile señala que las Bases no establecen las condiciones ni los parámetros conforme a los cuales el adjudicatario de la concesión debe permitir el uso de las instalaciones a un tercero, las que en ningún caso deben quedar a criterio de dicho
Las Bases deben determinar las condiciones del acceso equitativo a las instalaciones, con el mayor detalle posible, en especial en lo relativo a las tarifas. Lo anterior, con el fin de evitar que el otorgamiento de la concesión constituya una barrera a la entrada a terceros que quieran desarrollar el negocio de suministro de combustible.
Las Bases establecen la obligación del concesionario de ampliar a su costo la red a petición de la autoridad, sin establecer ningún parámetro al efecto. La ampliación de la red puede implicar una cuantiosa inversión y no se establece la forma o plazo en que dicha inversión puede ser amortizada o recuperada.
Se señala en las Bases que es responsabilidad del concesionario cualquier daño derivado del suministro de combustibles. Dado que se ha incluido en la concesión el uso de equipos e instalaciones antiguas, no resulta aceptable hacer responsable al nuevo concesionario de los daños o contaminaciones que puedan producirse producto de la corrosión, del desgaste o estado de los equipos e instalaciones. Lo anterior es especialmente aplicable a las líneas subterráneas de combustibles, las que son susceptibles a la corrosión y en las cuales las filtraciones y fugas son de difícil detección.
Se establece también en las Bases la facultad de la DGAC de poner término en forma anticipada y unilateral a la concesión, sin expresión de causa y pagando como ˙nica indemnización dos meses de derecho aeronáutico mensual. Lo anterior resulta improcedente y desproporcionado, más aún si se considera que el concesionario pudo verse obligado a efectuar mayores inversiones.
Por último, en las Bases se establece la facultad de la DGAC de aplicar multas, debiendo al menos cuantificarse su monto y establecerse algún mecanismo de revisión o reclamo;
6. A fs. 103, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) informa señalando que, en el capítulo de las Bases denominado “Definición de la Propuesta”, se aborda adecuadamente el problema del acceso garantizado a las redes hidrantes para aquellas empresas distribuidoras de combustible distintas al futuro concesionario, pues la red hidrante constituye el único modo de proveer de combustible de aviación a las aeronaves estacionadas en los puentes de embarque.
Otro aspecto relevante, según la FNE, es el relacionado con la forma en que la autoridad aeronáutica ponderar· los aspectos técnicos y particularmente aquellos relacionados con la experiencia en el rubro. La Fiscalía Nacional Económica considera que la autoridad debiera considerar y ponderar dentro de este ítem algunos otros aspectos que no se refieran directa y necesariamente a la antigüedad de la empresa oferente, pues esta circunstancia podría impedir que empresas más nuevas, pero con igual o mayor capacidad técnica, puedan adjudicarse la concesión, especialmente si se considera la estructura actual del mercado de distribución de combustibles de aviación.
En este mercado, informa la FNE, participan solamente dos agentes económicos:
a) el consorcio integrado por las empresas Air BP Copec S. A. y Esso Chile Petrolera Ltda., que posee la concesión de las redes de los aeropuertos de las ciudades de Iquique, Antofagasta, Puerto Montt y Punta Arenas; y,
b) la empresa Sociedad de Inversiones de Aviación , que es concesionaria de la red hidrante del Aeropuerto Arturo Merino Benítez.
En consecuencia, no existen según la FNE otras empresas locales que puedan aportar experiencia en el rubro, particularmente en el evento que algún distribuidor nacional de combustibles deseare abordar dicho negocio en forma directa.
Por su parte, tampoco existen antecedentes que permitan determinar el interés de distribuidores extranjeros en orden a participar en este proceso licitatorio.
El licitante debiera incorporar, dentro del ítem experiencia en el rubro, algunos elementos que permitieren acceder a otras empresas con igual o mejor capacidad profesional o tecnológica, de manera que la antigüedad constituyere sólo uno de los elementos a considerar.
En ese sentido, una estructura que considere y asigne una ponderación, por ejemplo, a la calificación profesional o técnica del personal que el concesionario destinar· a la operación de las redes hidrantes, así como la infraestructura y tecnología que se utilizar· en la operación de las redes, permitiría igualar la experiencia en la industria con la calificación profesional o técnica del personal y la infraestructura y tecnología que se utilice en la operación de las redes hidrantes.
Concluye la Fiscalía Nacional Económica señalando que, si bien el principio contendido en el numeral 1.5. de las Bases tiende a garantizar el acceso a las empresas distribuidoras de combustibles a la redes que se licitarán, Éste debe incorporar también una obligación expresa del futuro concesionario, en los términos en que se indican en los deberes que recoge el numeral 7.3. del mismo documento.
En cuanto al modo en que la autoridad aeronáutica ponderar· los aspectos técnicos de las ofertas que formulen los proponentes, y particularmente respecto del ítem relacionado con la experiencia en el rubro, atendido el reducido número de agentes económicos que participan actualmente en ese mercado, se deberían incorporar algunos elementos adicionales que permitan participar a otras empresas con menor antigüedad, pero que poseen igual o mejor capacidad técnica;
7. A fs. 112, Compañía de Petróleos de Chile S.A. aporta antecedentes y señala que la oferta económica, mediante la cual cada proponente debe ofrecer como mínimo un derecho aeronáutico basado en el 8% de las ventas brutas del mes, es sumamente alta y desproporcionada en comparación con lo que paga actualmente.
Respecto de la obligación del concesionario de ampliar la red hidrante a su costo, en el evento de que la autoridad competente así lo resuelva, señala que dicha inversión o mejoras adicionales deberían asociarse a un aumento en el plazo de concesión para, de ese modo, recuperar la inversión que la ampliación supone;
CONSIDERANDO:
Primero: Que con fecha 2 de enero de 2006, en cumplimiento de la recomendación contenida en la Resolución N^ 6, de 5 de mayo de 2005, de este Tribunal, la Dirección General de Aeronáutica Civil formuló una consulta solicitando la aprobación de las Bases Administrativas para el otorgamiento de una concesión para la operación y explotación de una red hidrante en el aeropuerto de Chacalluta de la ciudad de Arica, Primera Región;
Segundo: Que corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el contenido de las Bases Administrativas consultadas en lo que atañe a las normas de defensa de la libre competencia. Para ello, el Tribunal presentar· algunos elementos para su debida ponderación y, con posterioridad, analizar· las cláusulas de las Bases Administrativas que pueden ser objetables;
En relación con la provisión de combustible por medio de redes hidrantes:
Tercero: Que este Tribunal, en su Resolución N^ 6, de 5 de mayo de 2005, sobre la base de lo señalado por la DGAC en su oficio N^ 2.725, en el sentido que la seguridad en la provisión de combustible a aeronaves lleva a prescindir de los camiones refueller, y sólo a partir de dicho argumento, constató que el medio apto para participar en el mercado del abastecimiento de combustibles para aviación son las redes hidrantes y, por lo tanto, Éstas adquieren la característica de constituir facilidades o recursos esenciales.
En consonancia con lo anterior, la misma Resolución N° 5 señaló que “la existencia de una facilidad esencial para proveer un servicio puede fácilmente convertirse en una barrera a la entrada, especialmente cuando tal facilidad esencial es controlada, directa o indirectamente, por actores que compiten en el respectivo mercado relevante”.
Que, en este contexto, los efectos negativos de la creación de una facilidad esencial se pueden, en principio, eliminar o reducir a través de una competencia de tipo ex ante. Por lo tanto, este Tribunal proceder· a analizar las Bases Administrativas presentadas por la DGAC, para determinar si las mismas aseguran la libre concurrencia de oferentes bajo condiciones objetivas y uniformes, de manera tal de emular una situación de mercado competitiva;
En cuanto a la competencia en la provisión de combustible:
Cuarto: Que la cláusula 1.5. de las Bases Administrativas hace referencia a la forma de acceso al uso de la red hidrante por parte de empresas interesadas en participar en el mercado de abastecimiento de combustible de aviones, señalando que “el proponente que se adjudique la concesión objeto de la presente licitación, administrar y explotar la Red Hidrante del Aeropuerto Chacalluta, con el debido cuidado de no cometer actos que atenten contra la libre competencia. En especial, deber· permitir a cualquier empresa distribuidora de combustibles hacer uso de las instalaciones de planta y de los pits de carguío, sin discriminar arbitrariamente entre los distintos prestadores de este servicio”;
Quinto: Que este Tribunal considera que, si bien la redacción de la cláusula 1.5. antes transcrita pretende evitar que el controlador de la red hidrante discrimine arbitrariamente entre los distintos usuarios de dicha red, ella no es suficiente para asegurar condiciones de acceso abiertas y competitivas; en especial, en aquellas situaciones en las que el controlador de la facilidad esencial sea una empresa que participa en el mercado de abastecimiento de combustible para avión. El controlador de la red hidrante puede fijar un precio de acceso suficientemente alto para disuadir la entrada de competidores al mercado de aprovisionamiento de combustibles para aviones y, de esta manera, monopolizar también dicho mercado. En ese contexto, el cobro de cualquier tarifa superior al costo medio de acceso sería discriminatorio. En efecto, la empresa que está verticalmente integrada puede recuperar la diferencia de precios pagada entre el precio monopólico y el precio competitivo, cuando se distribuyen los beneficios de la explotación de la red hidrante entre los socios de la concesión;
En cuanto a las ofertas y su evaluación:
Sexto: Que la cláusula 5.2.1., referida a la oferta económica de los licitantes, establece que cada “proponente deberá ofrecer como mínimo, un derecho aeronáutico basado en un 8% de las ventas brutas del mes, deducido el IVA. Deberán, también, ofrecer un monto mínimo mensual expresado en pesos…”;
Séptimo: Que, por otra parte, en la cláusula 10 de las Bases Administrativas se describe el mecanismo de evaluación de las ofertas, que considera los aspectos económicos ponderados en un 60 por ciento, y los técnicos ponderados en un 40 por ciento. En cuanto a los aspectos económicos, se asigna un puntaje de 100 a la empresa cuyo monto mínimo mensual sea m·s alto, y el resto de las ofertas se ordenarán proporcionalmente. Por otra parte, en los aspectos técnicos se consideran la Experiencia en el Rubro (60 puntos) y los Antecedentes Financieros y Patrimoniales (40 puntos). La concesión se adjudica al proponente que obtenga el puntaje más alto en la evaluación;
Octavo: Que así establecido, el criterio de evaluación de los aspectos económicos, esto es, el mayor valor ofertado por encima del mínimo establecido, no tiene sustento en criterios que incentiven una eficiente asignación de los recursos requeridos para ofertar los servicios licitados, sino que se limita a originar o asegurar una renta monopólica en beneficio de la DGAC. Este tipo de diseño de licitación tendría, en principio, dos efectos directos: por un lado, generaría mayores costos de acceso a la facilidad esencial y, por otro, aumentaría el precio de aprovisionamiento a clientes finales (aerolíneas);
Noveno: Que es necesario que las Bases Administrativas expliciten un monto fijo, único y general, y que responda a criterios razonables, a percibir por parte de la DGAC por el derecho que otorga para la explotación de la red hidrante.
Que, por otra parte, la oferta económica de los licitantes debe consistir únicamente en la tarifa cobrada a los usuarios intermedios de la red hidrante, esto es, los proveedores encargados de abastecer de combustible a las aeronaves. Por lo tanto, el criterio económico utilizado para la adjudicación de la licitación sólo debe referirse a la tarifa cobrada a los usuarios intermedios de la red hidrante y, en ese sentido, desde el punto de vista de la competencia, es más eficiente asignar un puntaje de 100 a la oferta económica que presente la menor tarifa por dicho servicio.
Décimo: Que, a mayor abundamiento, y considerando el reducido número de potenciales proponentes, es conveniente que la DGAC fije una tarifa máxima, la cual deber· resguardar la recuperación de los costos de oportunidad de ofrecer los servicios licitados, a ser cobrada a los usuarios intermedios de la red hidrante. Es recomendable que dicha tarifa sea revelada a los licitantes con posterioridad a la apertura de los sobres que contienen sus respectivas ofertas económicas, debiendo actuar como precio máximo a cobrar por el servicio de acceso y operación proporcionado por el controlador de la red hidrante;
Décimo Primero: Que, por otra parte, el adjudicatario de la licitación y controlador de la red hidrante podría también llegar a ser uno de los participantes del mercado de abastecimiento de combustible para aviones. Por ello, las bases de licitación deben contemplar, adicionalmente, las condiciones y los parámetros técnicos mÌnimos de acceso a la red, de manera tal que la calidad del servicio entregado sea no discriminatoria para todos los participantes del mercado relevante;
Décimo Segundo: Que consta en las Bases Administrativas que los proponentes deben acompañar los antecedentes que permitan “acreditar presencia comercial en el rubro de la presente licitación”. Además, la experiencia en el rubro determina el 24% de la calificación final de la empresa en la evaluación global de la licitación.
A juicio de este Tribunal y en virtud del reducido número de empresas que operan redes hidrantes en Chile, la ponderación que se otorga a la experiencia en el rubro privilegia la participación de los actuales operadores de redes hidrantes del país y, por tanto, limita considerablemente la probabilidad de que una empresa, que no participa en este mercado, ingrese como competidor efectivo. En contraposición con lo anterior, lo recomendable sería que todo proponente que acredite poseer el conocimiento y la pericia necesarios para la administración y operación de una red hidrante, pueda realizar una oferta efectivamente competitiva;
Décimo Tercero: Que, por otra parte, la ponderación que se otorga a los antecedentes financieros y patrimoniales discrimina en contra de pequeñas empresas y personas naturales, desincentivando su participación. Si el objeto de este aspecto técnico es verificar la solvencia económica del proponente, se puede arribar a similar resultado utilizando instrumentos alternativos, como por ejemplo la solicitud de garantías al licitante.
En consecuencia, este Tribunal considera necesario que se realice una reevaluación tanto del contenido como de las ponderaciones de los distintos aspectos técnicos de las Bases;
En cuanto a las facultades discrecionales de la DGAC:
Décimo Cuarto: Que las empresas que aportaron antecedentes a este procedimiento de consulta has señalado que las Bases Administrativas contienen cláusulas que otorgan cierto grado de discrecionalidad al accionar de la DGAC, las que, en consecuencia, aumentan la incertidumbre del negocio:
a) La cláusula 3. de las Bases Administrativas señala que: “la Dirección General de Aeronáutica Civil se reserva…, el derecho de rechazar todas las ofertas que no se estimen convenientes para los intereses de la institución; no asistiendo a los proponentes el derecho a reclamo o cobro de indemnizaciones por este motivo”.
b) La cláusula 7.3., letra u, señala: “La DGAC se reserva el derecho de poner término anticipado al contrato de concesión, fijándose para estos efectos una indemnización equivalente a los dos últimos meses del derecho aeronáutico mensual que haya pagado el concesionario, de acuerdo al DAR-50 “Reglamento de Tasas y Derechos Aeronáuticos”…”; y,
c) El punto 7.3., letra f, establece que “Será obligación del concesionario ampliar la Red Hidrante, en el evento que la Autoridad competente así lo resuelva, producto del crecimiento de la Plataforma de Estacionamiento de aeronave del Aeropuerto de Chacalluta o bien, por cualquier otro motivo fundado. El costo asociado a dicha ampliación ser· de cargo del concesionario”;
Décimo Quinto: Que este Tribunal considera que la inclusión de cláusulas que otorguen discrecionalidad al accionar de la autoridad, tanto en el procedimiento de licitación como durante la explotación de la concesión misma, tiene efectos anticompetitivos, toda vez que al aumentar la incertidumbre del negocio se reducen los incentivos a participar en la licitación y, por lo tanto, disminuye la competencia ex ante;
Décimo Sexto: Que, en general, la recomendación de este Tribunal ha sido evitar la inclusión de disposiciones que sean fuente de arbitrariedad en la aceptación de una determinada propuesta. Sin embargo, y en la medida que ello no signifique tal arbitrariedad, es lícito que la DGAC declare desierta una licitación e inicie una nueva, ajustando las bases de la misma a las necesidades identificadas en el proceso declarado desierto;
Décimo Séptimo: Que, por otra parte, la cláusula 2.9. de las Bases Administrativas, establece que será “de cuenta exclusiva del adjudicatario, los gastos que demande la habilitación de la infraestructura licitada para prestar el servicio”. Al tenor de lo expresado precedentemente, este Tribunal considera oportuno que la DGAC acompañe, junto con las Bases Administrativas, un informe técnico que contenga una evaluación exhaustiva del estado de los elementos que forman parte de la red concesionada. Este informe proporcionar· información útil para definir la tarifa a cobrar a los usuarios intermedios de la red, como también para estimar los gastos de habilitación de la infraestructura licitada, permitiendo así postulaciones mejor informadas, partícipes de un proceso más transparente y, por ende, con mayores garantías de una sana y adecuada competencia;
Décimo Octavo: Que, finalmente, se ha solicitado en estrados a este Tribunal que las bases de licitación que se han de aprobar sean aplicables a todo proceso de licitación similar que se realice en el país. De conformidad a lo dispuesto por el 31° del Decreto Ley N° 211, no se puede acoger la petición anterior, debiendo para ello la DGAC formular una nueva consulta, aportando un modelo general de bases de licitación a ser aprobada por este Tribunal;
Décimo Noveno: Que al tenor de todos los reparos detallados en los considerandos anteriores, este Tribunal rechazar· las Bases Administrativas de la consulta realizada por la DGAC;
Y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 31° del Decreto Ley N° 211, se resuelve rechazar las “Bases Administrativas para el Otorgamiento de una Concesión para la Operación y Explotación de una Red Hidrante, que Comprende Superficies e Instalaciones Destinadas a la Prestación del Servicio de Abastecimiento de Combustibles y Lubricantes de Aviación, en el Aeropuerto Chacalluta de la Ciudad de Arica, Primera Región” presentadas por la Dirección General de Aeronáutica Civil.
Notifíquese y archívese, en su oportunidad. NC N° 103-05
Pronunciada por los Ministros Sra. Andrea Butelmann Peisajoff, Sr. Radoslav Depolo Razmilic, Sr. Tomás Menchaca Olivares, Sr. Julio Peña Torres y Sra. Blanca Palumbo Ossa. No firma la Ministra Sra. Palumbo no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por encontrarse ausente. Autoriza, Jaime Barahona Urzúa, Secretario Abogado.
