RESOLUCIÓN N° 47/2015.
Santiago, ocho de julio de dos mil quince.
PROCEDIMIENTO: No Contencioso.
ROL: NC N° 429-15
CONSULTANTE: Servicios Equifax Chile Limitada (“Equifax” o la “Consultante”).
OBJETO: Que este Tribunal se pronuncie acerca de si considera ajustada o no a la libre competencia la iniciativa comercial denominada “Exchange”, consistente en ofrecer a empresas de retail informes comerciales que incluyan información crediticia positiva.
CONTENIDO:
I) PARTE EXPOSITIVA
A. INTERVINIENTES
B. PROYECTO CONSULTADO, ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LA CONSULTANTE
C. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS INTERVINIENTES
D. AUDIENCIA PÚBLICA
II) PARTE CONSIDERATIVA
E. OBJETO DE LA CONSULTA
F. ASPECTOS QUE ABORDARÁ LA PRESENTE RESOLUCIÓN
G. LA INDUSTRIA DE LA INFORMACIÓN CREDITICIA
H. POSIBLES EFICIENCIAS DEL PROYECTO PRESENTADO POR LA CONSULTANTE
I. POSIBLES RIESGOS PARA LA LIBRE COMPETENCIA DERIVADOS DEL PROYECTO PRESENTADO POR LA CONSULTANTE
III) PARTE RESOLUTIVA
I) PARTE EXPOSITIVA
A. INTERVINIENTES
1-. Consultante:
a) Servicios Equifax Chile Limitada.
2-. Entidades que han aportado antecedentes y formulado observaciones en este expediente:
a) Cámara de Comercio de Santiago A.G.;
b) Banco Central de Chile (“Banco Central”);
c) Fiscalía Nacional Económica (“Fiscalía” o “FNE”);
d) Servicios Integrados de Información S.A. (“SIISA”);
e) Tricot S.A. (“Tricot”);
f) Servicio Nacional del Consumidor (“Sernac”);
g) Ministerio de Hacienda; y,
h) Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (“SBIF”).
B. PROYECTO CONSULTADO, ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LA CONSULTANTE
1-. A fojas 5, con fecha 29 de enero de 2015, Equifax somete a consulta ante este Tribunal un nuevo servicio en la elaboración de informes comerciales, denominado “Exchange”. Equifax señala que el Exchange consistirá en ofrecer a empresas del retail informes comerciales de personas naturales que incluyan información crediticia positiva, complementando la información crediticia negativa actualmente disponible en el mercado. Precisa que la información comercial positiva da cuenta del estado actual de deuda y la real capacidad de pago de un deudor, incluyendo datos relativos a líneas de crédito disponibles, cuotas por pagar, total de deuda vigente, fechas de vencimiento y comportamiento de pago; la información comercial negativa, en cambio, se limitaría a incumplimientos y otros eventos adversos, como las cuotas morosas y los saldos impagos. A juicio de Equifax, las empresas del retail no tendrían acceso a información comercial positiva relativa a los créditos que sus clientes actuales y potenciales han contraído con otras empresas del retail o con el sistema financiero en general. Contar con dicha información beneficiaría tanto a los consumidores como a los acreedores, pues permitiría otorgar créditos de manera más informada, especialmente en lo que respecta a la real capacidad de pago del deudor. Añade que, de esa forma, se premiaría a los consumidores con buen comportamiento crediticio que se han recuperado de una situación de morosidad pasada.
1-. En su consulta Equifax expone que la recolección y utilización de información positiva de los consumidores correspondería a un servicio provisto desde hace años en el resto del mundo, incluyendo países de América, Europa, Asia y Oceanía. También indica que el Banco Mundial habría destacado expresamente la necesidad de incorporar esa clase de información en los registros crediticios. Según Equifax, la evidencia empírica demostraría que el uso de información positiva genera beneficios reales y comprobables para los consumidores y el mercado en general, destacando, dentro de ellos, una reducción de los incumplimientos comerciales producida por una asignación de créditos más eficiente e informada y un acceso al crédito mayor, más equitativo y más justo. En ese sentido, la experiencia internacional revelaría que la información comercial negativa no proporcionaría suficientes herramientas para corregir la asimetría de información que existiría entre proveedores de créditos y potenciales prestatarios, incidiendo en una mayor selección de malos prestatarios y en un mayor descarte de buenos prestatarios.
1-. En el servicio propuesto Equifax cumplirá los roles de acopiar, administrar, procesar, analizar e interpretar los datos provenientes de las empresas de retail participantes, para luego elaborar un informe comercial que contenga tanto información comercial positiva como negativa. La información positiva recabada consistirá principalmente en líneas de crédito disponibles, cuotas por pagar, total de deuda, fechas de vencimiento y comportamiento de pago. A partir de dicha información se elaborarán una serie de indicadores, tales como leverage (razón entre deuda total y renta), carga financiera (razón entre renta y la suma de obligaciones mensuales), renta estimada, índice socioeconómico estimado, estructura de cuotas, estructura de deudas y comportamiento histórico de pagos.
2-. Equifax señala que ofrecerá el Exchange a las empresas del retail, sin perjuicio de que pueda extenderse a operadores de otras industrias en el futuro. Sostiene que el servicio será ofrecido bajo condiciones generales, uniformes, objetivas y no discriminatorias. A fin de evitar intercambios de información entre retailers, Equifax suscribirá contratos individuales con cada empresa que decida integrarse al Exchange y la información comercial será consolidada y se entregará a las empresas asociadas en forma agregada, de modo que ellas no puedan conocer con qué empresa ha contraído obligaciones cada deudor. En lo que respecta a la ejecución del servicio, Equifax utilizará el canal Batch (sFTP) para la carga de la información financiera, mientras que la consulta de datos se proveerá en línea, mediante acceso a través de Internet o host to host. En lo que respecta al precio del servicio, Equifax advierte que éste aún no se encuentra definido, pero incluirá un componente fijo y otro variable y se sujetará a términos y condiciones objetivas, uniformes, generales y no discriminatorias. Asimismo, en el evento de contemplarse la oferta de descuentos o beneficios, éstos se fundarán en circunstancias generales, uniformes y objetivas o basadas en condiciones justificables en razón de sus costos y aplicables a todo aquel que se encuentre en las mismas condiciones.
3-. En lo que respecta a la protección de datos personales y la privacidad de los consumidores, Equifax expresa que aplicará al Exchange los estándares éticos y normativos con que opera actualmente. La información positiva sólo se recabará en la medida que se cuente con el consentimiento expreso del titular de los datos personales, el que se entregará por vía biométrica (huella dactilar) o mediante otras herramientas de verificación de identidad desarrolladas por Equifax. Adicionalmente indica que toda persona podrá adquirir su propio informe comercial y solicitar, cada cuatro meses y de forma gratuita, un certificado de consultas de protesto y morosidades.
4-. A juicio de Equifax, para efectos de absolver su consulta debe considerarse como mercado relevante el de los servicios de procesamiento y evaluación de información crediticia de personas en el territorio nacional. Sostiene que la industria de información crediticia presenta una estructura vertical, en la que participan numerosos actores de diversas características: (i) generadores de información crediticia, dentro de los que se distinguen particulares y órganos del Estado; (ii) acopiadores de información crediticia, que acumulan la información aportada por los generadores y crean bases de datos; y, (iii) burós de crédito, que gestionan y analizan las bases de datos acopiadas para crear informes con indicadores y estadísticas que interpretan y evalúan la capacidad de pago de las personas. Equifax hace presente que los burós de crédito compiten en el procesamiento y la evaluación comercial, pero que focalizan su oferta en productos y servicios diversos.
5-. Según Equifax, el mercado relevante presentaría tres características que harían que la implementación del Exchange no presente riesgos para la libre competencia. En primer término, el mercado carecería de barreras a la entrada, pues no existirían barreras legales, costos hundidos o acuerdos de exclusividad que impidan a competidores de Equifax contratar con las empresas que aportarían datos al Exchange. En segundo lugar, señala que los efectos de redes o externalidades de redes le exigirían ofrecer precios bajos y condiciones comerciales beneficiosas para sus clientes. El valor del servicio Exchange dependería de que se integre a él la mayor cantidad de empresas posible, de modo que un eventual cobro de precios altos incidiría en un menor número de aportantes de datos y, consecuencialmente, reduciría los incentivos de los demás aportantes para permanecer en la red. Finalmente, Equifax indica que la operación que somete a conocimiento de este Tribunal no está exenta de dificultades y obstáculos, relativas a los bajos incentivos a participar de las grandes empresas y a la desconfianza de los retailers tanto acerca de si los demás participantes entregarán la totalidad de la información requerida en forma oportuna, como sobre la manera en que Equifax resguardará la información recopilada. De lo anterior se desprendería que si bien las empresas podrían beneficiarse de la disponibilidad de informes que incluyan datos positivos, existiría una resistencia a compartir dicha información que amenazaría el éxito del negocio.
6-. Equifax expresa que la industria de los créditos de consumo se encuentra vinculada a la operación consultada, pues los potenciales clientes del Exchange son empresas del retail. Indica que si bien no ha suscrito contratos con clientes, existirían contactos con Abcdin, Hites, Corona, La Polar y Tricot. Equifax sostiene que se trata de actores cuya participación de mercado sería muy baja considerando la oferta de los emisores no bancarios de tarjetas de crédito, de modo que el Exchange no produciría riesgos para la competencia sino que, por el contrario, mejoraría la competitividad de dichos potenciales clientes frente a las grandes empresas de la industria del retail.
7-. Equifax afirma que el Exchange sería una iniciativa procompetitiva que creará beneficios y eficiencias reales y comprobables, tales como otorgar acceso al crédito a consumidores que podrían verse excluidos por falta de información, reducir los casos de endeudamiento por sobre la real capacidad de pago del consumidor, prevenir fraudes, premiar a consumidores con buenos comportamientos de pago o que se han recuperado de eventos adversos y reducir las tasas de incumplimientos. Por lo mismo, aduce que la iniciativa sometida a consulta no presentaría riesgos para la libre competencia, en atención a las características del mercado relevante, al diseño del Exchange –que no generaría colaboración directa o intercambio de información entre las empresas participantes– y a la estructura de la industria crediticia y bajas participaciones de los potenciales clientes que se asociarían a dicho servicio.
8-. Sin perjuicio de lo anterior, y a fin de eliminar cualquier riesgo anticompetitivo que se pudiera atribuir a la implementación del Exchange, Equifax señala que su propuesta contempla la adopción de las siguientes medidas de prevención: (i) el precio del servicio y todas las condiciones comerciales ofrecidas se sujetarán a términos y condiciones objetivas, generales, uniformes y no discriminatorias; (ii) los descuentos o beneficios de cualquier naturaleza se fundarán en circunstancias objetivas, generales y uniformes o basadas en condiciones justificables en razón de sus costos y que sean aplicables a todo el que se encuentre en las mismas condiciones; (iii) las condiciones de acceso y uso de los servicios ofrecidos por el Exchange serán no discriminatorias; (iv) los contratos celebrados entre Equifax y las empresas asociadas al Exchange no contendrán cláusulas de exclusividad ni ningún tipo de incentivo que pueda producir tal efecto; (v) sólo se entregará información de los deudores que lo autoricen expresamente; y, (vi) los ejecutivos que participen en el Exchange asistirán a capacitaciones en materias de libre competencia.
C. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS INTERVINIENTES
11-. A fojas 81, mediante presentación de fecha 13 de marzo de 2015, la Cámara de Comercio de Santiago A.G. manifiesta que, en la medida que se cumplan las condiciones y garantías comprometidas por Equifax, el proyecto Exchange no presentaría amenazas a la libre competencia, en atención a que la información de que se trata no revestiría el carácter de relevante.
12-. A fojas 115, mediante oficio de 13 de marzo de 2015, el Banco Central sostiene que, en cumplimiento de su función de velar por la estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos, monitorea permanentemente los factores de riesgo que pueden afectar el normal funcionamiento del sistema de pagos y mantiene una especial preocupación por la evolución del endeudamiento de los principales usuarios del crédito, incluyendo los hogares. Explica que la evaluación del endeudamiento de los usuarios de crédito requiere información confiable, suficiente y consolidada acerca de la capacidad de pago de los deudores, que refleje su nivel de ingresos, endeudamiento, comportamiento de pagos, incumplimientos, entre otros datos importantes.
13-. En atención a lo anterior, el Banco Central indica haber manifestado públicamente y en reiteradas ocasiones la necesidad de mejorar el actual sistema de información crediticia, dando lugar a un sistema consolidado que cuente con una institucionalidad jurídica acorde. Expresa estar a favor de iniciativas legales orientadas a establecer un registro de obligaciones económicas de carácter consolidado que cuente tanto con información comercial negativa como positiva y, en particular, ha apoyado el proyecto de ley que regula el tratamiento de la información sobre obligaciones de carácter financiero o crediticio (Boletín N° 7886-03). Hace presente que el referido proyecto de ley se encuentra en línea con las recomendaciones internacionales recibidas por Chile de parte del Fondo Monetario Internacional, la OECD y el Banco Mundial, y que la evidencia internacional demostraría que contar con información consolidada permitiría realizar una mejor evaluación del riesgo de crédito, incidiendo en menores tasas de mora y un mayor y mejor acceso al crédito.
14-. En lo que respecta al objeto de la consulta formulada por Equifax, el Banco Central no se pronuncia respecto de su conveniencia o procedencia, así como tampoco sobre el potencial impacto del Exchange en el mercado de servicios de procesamiento y evaluación de información crediticia de personas y en el mercado del crédito. Sin embargo, hace presente que el servicio propuesto, si bien es de alcance limitado, contiene algunos elementos que permitirían a los oferentes de crédito que lo suscriban acceder a datos de información positiva. No obstante lo anterior, insiste en la necesidad de seguir avanzando en el establecimiento de un nuevo marco legal que regule el desarrollo de los servicios de procesamiento y evaluación de información crediticia.
15-. En su presentación el Banco Central aportó los siguientes documentos: (i) “Análisis de los potenciales efectos del proyecto de ley sobre tratamiento de información sobre obligaciones financieras y económicas”, de los señores Roberto Álvarez, Rodrigo Cifuentes y Kevin Cowan (2011); (ii) Informe de Estabilidad Financiera correspondiente al segundo semestre de 2011, elaborado por el Banco Central; y, (iii) presentación titulada “Proyecto de Ley Sistema de Obligaciones Económicas”, del señor Rodrigo Vergara (2013).
16-. Con fecha 13 de marzo de 2015 la Fiscalía Nacional Económica aportó antecedentes mediante un escrito que rola a fojas 116 de autos. En su presentación la Fiscalía se refirió en primer término a los sistemas de información comercial, que permiten recopilar información crediticia y patrimonial de las personas, a fin de ser utilizada por los agentes crediticios. En esa industria participarían diversos actores, tales como generadores de información, acopiadores de datos, usuarios (bancos, grandes comercios, pequeñas y medianas empresas, etcétera) y burós de créditos.
17-. Después de distinguir entre información comercial positiva –relativa al nivel de endeudamiento e información patrimonial de las personas– e información negativa –referida a los incumplimientos comerciales–, la Fiscalía Nacional Económica indica que la utilización de la información financiera permite un funcionamiento más eficiente del mercado del crédito, al generar un mayor conocimiento de los prestatarios y mejores predicciones de pago, reducir los costos de obtención de información y transacción, eliminar los incentivos al sobreendeudamiento y excluir a los malos deudores.
18-. La Fiscalía Nacional Económica señala que el sistema de información comercial en Chile no se encontraría actualmente en un estado óptimo de desarrollo, ya que no existiría reciprocidad en la entrega de información y la calidad de la información que se comparte sería insuficiente y consistiría principalmente en la información negativa. La distribución de información positiva sería muy escasa y se efectuaría limitadamente entre bancos por intermedio del Sistema de Deudores, un registro que lleva la SBIF y que no se comercializa ni se comparte con otros operadores de crédito. Como consecuencia de la ausencia de información positiva relevante, los informes comerciales cumplirían esencialmente un rol descalificador, no permitirían distinguir entre buenos y malos prestatarios, perjudicarían a deudores que por situaciones excepcionales registran morosidades en sus pagos y permitirían sobreendeudamiento mediante la contratación de varios créditos en instituciones diversas. La Fiscalía sostiene que parte de esos problemas se verían mitigados si se compartiese información positiva, pues se reduciría la asimetría de información existente entre prestatarios y agentes crediticios, permitiendo a estos últimos mejores procesos de selección de sus clientes. Indica que diversos estudios revelarían que la inclusión de información positiva en la selección de cartera de clientes incidiría en una reducción de las tasas de incumplimientos de préstamos.
19-. A juicio de la Fiscalía Nacional Económica, el mercado relevante del producto afectado por Exchange es el relativo a la provisión de informes comerciales efectuada a través de burós de crédito. Indica que en la actualidad existirían principalmente cuatro burós de crédito operando en Chile: Equifax, Transunion Chile S.A. (“Transunion”), Sistema Nacional de Comunicaciones Financieras S.A. (“Sinacofi”) y SIISA.
20-. La Fiscalía indica que el servicio Exchange podría generar dos tipos de riesgos para la libre competencia: riesgos de coordinación entre las empresas de retail asociadas al sistema y riesgos unilaterales por parte de Equifax. Acota que dichos riesgos serían de una intensidad proporcional a las eficiencias que podrían ser alcanzadas por el servicio Exchange.
21-. En lo que respecta a los riesgos unilaterales, la Fiscalía Nacional Económica señala que Equifax podría ser considerado el actor dominante en el mercado de los burós de crédito, en atención a su alta participación de mercado, la estabilidad de la misma a lo largo del tiempo y su diferencia con las participaciones de los demás actores; a la existencia de costos hundidos, consistentes en el cobro que la Cámara de Comercio de Santiago A.G. efectúa por el acceso inicial y permanente a la base de datos histórica de incumplimientos comerciales; y al reconocimiento de marca de Equifax. La Fiscalía también sostiene que las externalidades positivas de red producidas por la participación de una mayor cantidad de empresas de retail en el servicio Exchange generará incentivos a que otros actores se asocien a dicha plataforma, lo que podría constituir una barrera a la expansión de sus competidores actuales.
22-. En lo que respecta a los riesgos de coordinación, la Fiscalía cita en su presentación la jurisprudencia europea relativa al intercambio de información entre agentes económicos y las directrices sobre Acuerdos de Cooperación Horizontal de la Comisión Europea. Señala que los intercambios de información pueden restringir la libre competencia por su objeto y por sus efectos y que, en ese último caso, es necesario atender a las características del mercado y al tipo de información intercambiada. Precisa que es más factible que un intercambio de información sea anticompetitivo si es realizado frecuentemente o se refiere a información estratégica, desagregada, reciente y que no se encuentra disponible públicamente. En el caso del servicio Exchange, la Fiscalía indica que la información positiva a ser intercambiada sería de gran relevancia y altamente confidencial, y que se intercambiará periódicamente.
23-. Por otra parte, la Fiscalía Nacional Económica también analiza las eficiencias asociadas al sistema Exchange, señalando que en mercados competitivos los beneficios de los sistemas de reporte financiero serían traspasados a los consumidores en formas de menores tasas, mayor acceso al crédito y menores costos de transacción. Por ello indica que el mejoramiento de la información financiera disponible incidiría en una mayor inclusión financiera de la población. En el caso de las empresas de retail contratantes del servicio, ellas se beneficiarían mediante una reducción de los porcentajes de incumplimiento de sus deudores, lo que mejoraría su posición competitiva frente a los grandes retailers. En el caso de los consumidores, ciertos grupos se verían beneficiados mediante un mayor acceso al crédito y la prevención del sobreendeudamiento. Sin embargo, la Fiscalía Nacional Económica hace presente que la intensidad con que la mayor eficiencia productiva que generaría el Exchange se traducirá en mayores niveles de competencia en el otorgamiento de créditos dependería de varios factores, tales como el grado de cautividad de los clientes, la segmentación de la demanda por crédito y el grado de sustitución existente entre los créditos entregados por las distintas casas comerciales. Por último, la Fiscalía advierte que las posibles eficiencias que genera el uso de información comercial positiva podrían verse acotadas por cuanto sólo un reducido número de actores del mercado participaría en el Exchange.
24-. Atendido lo expuesto, la Fiscalía propone adoptar los siguientes resguardos a fin de minimizar los riesgos anticompetitivos unilaterales o coordinados que genera el intercambio de información positiva: (i) que solamente Equifax tenga acceso a la información intercambiada, de manera que los participantes en el Exchange sólo puedan acceder a información agregada; (ii) que el servicio Exchange deba operar en todo momento con más de dos clientes; (iii) que Exchange resulte accesible a cualquier institución financiera en términos objetivos, oportunos y no discriminatorios; (iv) que los contratos celebrados por Equifax con los retailers interesados no contengan cláusulas de exclusividad ni incentivos de ningún tipo a fin de que éstos entreguen exclusivamente la información a Equifax; (vi) en el evento de estimarse la medida anterior como insuficiente para mantener la competencia en el mercado de los burós de crédito, que se obligue a las empresas contratantes del Exchange a entregar su información a otros burós de crédito bajo las mismas condiciones en que se la entregan a Equifax; y, (vii) que Equifax no genere barreras de salida para sus clientes y, en particular, que el sistema tecnológico del Exchange utilice protocolos informáticos lo más universales posibles, de manera que sus usuarios no enfrenten un costo muy alto en el evento de que quisieran cambiar de plataforma.
25-. Finalmente, la Fiscalía hace presente que no ha podido revisar ningún documento en que conste la forma contractual mediante la cual Equifax pretende implementar el sistema Exchange, estimando aconsejable que la consultante exhiba un modelo del contrato que pretende suscribir con los usuarios del sistema.
26-. A fojas 140, mediante presentación de 13 de marzo de 2015, SIISA aportó antecedentes, reconociendo las virtudes que reportaría un sistema de información positiva comercial y financiera, pero indicando que la implementación del Exchange en los términos planteados por Equifax resultaría atentatoria contra la libre competencia y vulneraría los derechos de los titulares de datos.
27-. En primer término, SIISA indica que el servicio Exchange sería limitado, pues se restringiría a las empresas aportantes de datos y, dentro de ellas, a los datos de los clientes que autoricen a proveer su información crediticia. Lo anterior implicaría que durante largos períodos la información positiva recabada será segmentada, insuficiente y parcial, de modo que los beneficios generales planteados por Equifax serían más bien ilusorios y se correría el riesgo de desacreditar a todo el sistema de información crediticia por la falta de generalidad requerida por una plataforma de información positiva.
28-. En segundo lugar, SIISA plantea que la libre competencia se vería perjudicada, pues Equifax pasaría a controlar la captura de la información positiva y su procesamiento y distribución. Señala no tener dudas respecto de que en los contratos celebrados por Equifax se incluirán cláusulas de exclusividad y confidencialidad que asegurarán a esa empresa una posición dominante, resultado que sería inaceptable y contrario a un acceso igualitario al mercado.
29-. Finalmente, en lo que respecta a la protección de la privacidad, SIISA plantea que los riesgos que correrían los titulares de los datos personales no justificarían la existencia de un servicio como el propuesto por Equifax. A su juicio, la exigencia legal de obtener un consentimiento informado y expreso se cumpliría en la práctica mediante meras formalidades que constituirían una parodia de lo que dicho concepto significa. La experiencia revelaría que las empresas de retail no informan el significado del consentimiento para transferir datos personales o lo exigen como una condición para el acceso al crédito u otros beneficios. SIISA concluye señalando que la ausencia de regulación permitiría que el servicio Exchange exponga a los titulares de datos a prácticas abusivas, aplicadas unilateralmente y como condición para que las personas puedan actuar frente al gran mercado del comercio.
30-. Por las consideraciones antes expuestas, SIISA solicita a este Tribunal rechazar la propuesta de Equifax.
31-. A fojas 154, mediante presentación de 16 de marzo de 2015, Tricot indica que, contrariamente a lo expuesto por Equifax en su consulta, no habría manifestado una voluntad expresa o tácita de participar en el servicio Exchange. Añade que sólo habría existido una presentación efectuada a ciertos ejecutivos de Tricot que, en todo caso, carecerían de facultades para representar a dicha sociedad. Adicionalmente sostiene que en la respectiva reunión no se habría manifestado intención alguna de participar en el Exchange y que si bien dicho proyecto podía significar un aporte en el análisis de riesgo de los clientes de Tricot, debía ser analizado en mayor profundidad tanto desde una perspectiva legal como de una comercial.
32-. A fojas 158, mediante oficio de fecha 16 de marzo de 2015, el Sernac aporta antecedentes, indicando que de acuerdo con las disposiciones de la Ley N° 19.628, la información comercial positiva que Equifax pretende comunicar mediante el servicio Exchange consistiría en datos personales. Añade que los actos de comunicación o transmisión de datos personales sólo pueden efectuarse cuando lo permite la ley o cuando lo autoriza expresamente el titular de tales datos. En ese último caso, el titular debe ser debidamente informado tanto respecto del propósito del almacenamiento de datos como de su posible comunicación a terceros y tal autorización debe constar por escrito. Adicionalmente, los datos personales sólo pueden ser utilizados para los fines para los cuales hubieren sido recolectados. Finalmente, explica que las normas de la Ley N° 19.628 se verían complementadas por las normas sobre protección de los derechos de los consumidores.
33-. En relación con la consulta de Equifax, el Sernac señala que al servicio Exchange se le aplicarían las normas y estándares acerca de la protección de datos personales, tanto a la comunicación de dichos datos a Equifax por las empresas de retail asociadas como a los informes que elaboraría Equifax. Adicionalmente sostiene que, contrariamente a lo expuesto por la consultante, las normas sobre tratamiento de datos personales no permitirían utilizar la información crediticia positiva para estimar la renta de los deudores. Finalmente, solicita a este Tribunal tener presente la existencia de un proyecto de ley por medio del cual se pretende crear un sistema centralizado de registro de deudas consolidadas con información crediticia de deudas bancarias y no bancarias.
34-. A fojas 172, mediante oficio de fecha 2 de abril de 2015, el Ministerio de Hacienda hizo presente que actualmente se encuentra en tramitación en el H. Congreso Nacional un proyecto de ley que regula el tratamiento de la información sobre obligaciones de carácter financiero o crediticio (Boletín N° 7886-03). Dicho proyecto tiene por objeto la creación de un sistema de obligaciones económicas que consolide en un solo organismo la recopilación de la información comercial positiva y negativa. El referido Ministerio plantea que ese proyecto permitirá ordenar, sistematizar o filtrar la información a la que pueden acceder los usuarios y las empresas de distribución de información comercial, tutelando paralelamente los derechos de los titulares de datos.
35-. A fojas 178 la SBIF hizo presente que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14º de la Ley General de Bancos, debe mantener información refundida y permanente sobre los deudores del sistema financiero, para uso exclusivo de entidades financieras sometidas a fiscalización. En ese sentido, explica que elabora mensualmente un registro denominado “Estado de Deudores”, que contiene información entregada según las disposiciones del capítulo 18-5 de la Recopilación Actualizada de Normas de dicha superintendencia. La información acopiada en el Estado de Deudores es puesta a disposición de las entidades fiscalizadas y no es divulgada al público en general. En ese sentido, advierte que los bancos pueden encargar procesamiento y análisis de tales datos a empresas externas (como Equifax), pero dichos proveedores no pueden usar esa información para fines propios ni entregarla a terceros. Finalmente, hace presente que el deudor puede solicitar a la SBIF un informe de sus obligaciones, el que refleja la última información mensual disponible.
D. AUDIENCIA PÚBLICA
36-. A fojas 168 consta la citación a la audiencia pública de rigor para el día 14 de mayo de 2015, a las 10:30 horas. La publicación correspondiente se efectuó el día 8 de abril de 2015 en el Diario Oficial, según consta a fojas 175.
37-. En la audiencia pública intervinieron los apoderados de la Consultante y de la Fiscalía Nacional Económica.
II) PARTE CONSIDERATIVA
E. OBJETO DE LA CONSULTA
38-. El objeto de esta consulta es obtener un pronunciamiento de este Tribunal acerca del apego al D.L. N° 211 que tendría la iniciativa comercial que Equifax se ha propuesto desarrollar. Esta consistiría en la creación de un nuevo servicio cuyo objeto sería ofrecer, en un principio a empresas del retail, informes comerciales de personas naturales que incluyan información crediticia positiva, complementando de este modo la información crediticia negativa actualmente disponible. De acuerdo a lo señalado por Equifax, este modelo de negocios se basaría solamente en relaciones recíprocas con empresas emisoras de crédito; es decir, la información procesada no sería vendida a firmas que no participen del sistema, entregando información acerca de sus clientes. El pronunciamiento de este Tribunal se basa exclusivamente en este modelo.
39-. Para desarrollar su negocio, la Consultante diseñará una plataforma a fin de que las empresas emisoras de crédito –como se ha señalado, en un principio sólo empresas del retail– que se encuentren interesadas en este proyecto puedan entregarle la información crediticia positiva y negativa de sus clientes, la que será posteriormente recopilada y procesada por Equifax, con el objeto de elaborar informes comerciales de dichos clientes limitados a las deudas que los mismos mantienen con las empresas de comercio minorista que ingresan a ese sistema. La información positiva que contendrá dicho informe comercial consistirá fundamentalmente en entregar antecedentes sobre leverage, carga financiera, renta estimada, índice socio económico estimado, estructura de cuotas y deudas, y comportamiento histórico de pagos. El servicio se denominará Exchange.
F. ASPECTOS QUE ABORDARÁ LA PRESENTE RESOLUCIÓN
40-. Para analizar los hechos, actos y contratos por celebrarse y que son objeto de esta consulta, este Tribunal adoptará la siguiente metodología: (i) en primer lugar, describirá los principales aspectos de la industria relacionada con la información crediticia de las personas, estableciendo en ese caso particular cuál es el mercado relevante y sus condiciones de entrada; (ii) en segundo lugar, analizará los potenciales beneficios o eficiencias que el servicio Exchange puede traer aparejado y que eventualmente permitan compensar los riesgos que se detecten; (iii) en tercer lugar, evaluará los riesgos que para la libre competencia podría conllevar el negocio propuesto; y, (iv) finalmente, emitirá sus conclusiones al respecto, determinando si es necesario imponer a Equifax condiciones que mitiguen los riesgos para la libre competencia generados por el servicio Exchange.
G. LA INDUSTRIA DE LA INFORMACIÓN CREDITICIA
41-. Una de las principales características de la industria del crédito es la asimetría de información existente entre prestamistas y prestatarios respecto de la probabilidad de que estos últimos cumplan sus obligaciones (Álvarez et al [2011], “Análisis de los Potenciales Efectos del Proyecto de Ley sobre Tratamiento de Información sobre Obligaciones Financieras y Económicas”, fojas 114 bis 9 de autos). Si los prestamistas son incapaces de evaluar correctamente la solvencia de sus prestatarios, ello incide en un aumento de las tasas de incumplimiento e indirectamente afecta la rentabilidad de los primeros. Ese problema puede ser resuelto exigiendo a los prestatarios la constitución de garantías para caucionar sus obligaciones o investigando acerca de su real capacidad de pago. Sin embargo, la exigencia de garantías requiere que los prestatarios dispongan de bienes que puedan ser caucionados y además involucra costos relativos a la valorización de los activos y su posterior liquidación, por lo que esta forma de precaver el incumplimiento no parece ser la más adecuada para algunos tipos de crédito. Por su parte, la investigación de los antecedentes de los prestatarios puede ser excesivamente costosa para préstamos de bajo monto. Atendido lo anterior, el seguimiento y reconocimiento de la conducta pasada de los prestatarios se constituye en una estrategia alternativa para reducir el problema de la asimetría de información (Corporación Financiera Internacional del Banco Mundial [2006] “Sistemas de información crediticia. Guía informativa”, páginas 5-6).
42-. En ese sentido, los sistemas de información crediticia se vuelven esenciales para el funcionamiento de la industria crediticia. Los sistemas de información crediticia son instituciones que recopilan información de acreedores y de fuentes públicas disponibles sobre el historial crediticio de los prestatarios, compilan esa información en un fichero común y luego elaboran informes crediticios que venden a sus usuarios (Corporación Financiera Internacional del Banco Mundial [2006] “Sistemas de información crediticia. Guía informativa”, página 5). Como este Tribunal ha señalado, los sistemas de información comercial contribuirían a disminuir las asimetrías de información en el mercado del crédito, favoreciendo una mejor asignación de los riesgos y recursos financieros y reduciendo el riesgo de incumplimiento asociado a las operaciones de crédito y, consecuencialmente, el precio de los créditos. También contribuirían a la expansión del mercado de créditos y, con ello, de la economía en general (Sentencia N° 56/2007, consideración decimocuarta; Véase también Álvarez et al [2011], “Análisis de los Potenciales Efectos del Proyecto de Ley sobre Tratamiento de Información sobre Obligaciones Financieras y Económicas”, fojas 114 bis 10).
43-. Según su alcance, la información recabada por un sistema de información crediticia puede ser clasificada en negativa y positiva. Mientras la información negativa da cuenta del historial de incumplimientos comerciales de los deudores, la información positiva incluye antecedentes relativos a la totalidad de las cuentas de crédito abiertas o cerradas, incluyendo datos relativos a los montos efectivamente financiados y al comportamiento de pagos. En general se estima que los sistemas que incorporan información positiva permitirían evaluar de mejor manera la solvencia de los prestatarios, reduciendo significativamente las tasas de incumplimiento de los créditos otorgados o aumentando el número de créditos otorgados manteniendo las tasas de incumplimiento en el mismo nivel (Corporación Financiera Internacional del Banco Mundial [2006] “Sistemas de información crediticia. Guía informativa”, páginas 12-15).
44-. La información crediticia en Chile se encuentra básicamente regulada por el Decreto Supremo N° 950 del Ministerio de Hacienda de 1928 y por la Ley N° 19.628 de 1999, sobre Protección de la Vida Privada.
45-. El Decreto Supremo N° 950 establece la obligación de ciertas entidades de enviar a la Cámara de Comercio de Chile –actual Cámara de Comercio de Santiago (“CCS”)– información relacionada con la situación financiera de las personas. Dichas entidades son los notarios públicos, los juzgados de letras con competencia civil, los conservadores de bienes raíces, organismos del estado que realicen actividades destinadas a promover el desarrollo económico, la Asociación Nacional de Ahorro y Préstamo, y los bancos y sociedades financieras. En cuanto a la información que deben remitir a la CCS, el decreto supremo señala diversos antecedentes; pero todos, en general, dicen relación con la información comercial, financiera o económica negativa de las personas, esto es, aquella que da cuenta de incumplimientos de obligaciones crediticias. El mismo decreto supremo faculta a la CCS para recibir en forma gratuita dichos antecedentes, con el objeto de “agruparlos por materias y por orden alfabético” y, posteriormente, publicarlos en un boletín semanal –actualmente, el denominado Boletín de Informaciones Comerciales (“BIC”). En la práctica, el decreto supremo confiere un derecho exclusivo o monopólico a la CCS, por cuanto prohíbe expresamente que cualquier otra empresa pueda publicar los datos o la información a que se refiere dicha norma (artículo 7°).
46-. Por otra parte, la Ley N° 19.628 sobre Protección de la Vida Privada, cuyo objeto es proteger el tratamiento de los datos de carácter personal por parte de registros o bancos de datos, regula en su título III la utilización de datos personales relativos a obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial. Esta ley faculta excepcionalmente a los responsables de bancos o registros de datos para comunicar –en la forma y con los requisitos que se señalan en su artículo 17– información económica, financiera, bancaria o comercial de las personas de carácter negativa, esto es, aquella representativa de incumplimientos de obligaciones crediticias, los que deben constar en alguno de los instrumentos que el mismo artículo dispone. Por último, los artículos 18 y 19 regulan las causales de cesación de la comunicación de esos datos y la forma cómo debe aclararse el pago o extinción de la obligación ante el responsable del registro o banco de datos.
47-. En este contexto, la Consultante indica que el mercado relevante de autos podría definirse como el de los servicios de procesamiento y evaluación de información crediticia de personas en el territorio nacional. Para estos efectos, Equifax distingue distintos niveles de procesamiento de datos, señalando que existiría una estructura vertical en la cual aguas arriba se encontrarían los agentes económicos que generan la información crediticia, tales como bancos, notarías, casas comerciales, entidades públicas, etcétera; en la etapa intermedia estarían aquellas empresas que se dedican a acopiar la información crediticia que generan dichos actores, creando al efecto bases de datos para uso propio –por ejemplo, las casas comerciales– o para su posterior comercialización –por ejemplo, la CCS; y, por último, aguas abajo se encontrarían los burós de crédito, es decir, aquellos actores que analizan la información acopiada en bases de datos, a partir de la cual prestan diversos servicios, entre ellos, la emisión de informes crediticios. En este último segmento los principales oferentes serían la propia Consultante y las empresas Sinacofi, SIISA y Transunión.
48-. Por su parte, la Fiscalía Nacional Económica señala en su escrito de aporte de antecedentes que el mercado relevante del producto correspondería al de provisión de informes comerciales efectuada por los burós de crédito, indicando que participan en ese mercado los mismos cuatro actores que cita Equifax en su consulta.
49-. En general, estas definiciones son concordantes con los criterios que sobre esta materia este Tribunal ha adoptado en casos previos relacionados a esta industria. En efecto, en la Sentencia N° 56, originada por un requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica en contra de la CCS por cobros abusivos de los servicios de aclaración de deudas, se distinguió entre la base de datos que elabora la CCS –a partir de la información de incumplimientos que deben remitirle las personas naturales y jurídicas a que se refiere el Decreto N° 950–, del servicio que ofrecían Dicom, Databusiness, Sinacofi y SIISA, consistente en procesar y complementar dichos datos con otra información, para así ofrecer “un producto más completo a sus clientes que son, fundamentalmente, los agentes de crédito” (consideración décimo novena). Ese análisis fue posteriormente profundizado y refinado por este Tribunal en su Sentencia N° 124, en la cual distinguió los tres niveles de procesamiento de datos que pueden observarse en la industria de información crediticia: generación de información crediticia, acopio de la misma y burós de crédito (consideración sexta).
50-. Cabe consignar que, dada la naturaleza de los datos recabados por los acopiadores de la información crediticia –principalmente aquellos que procesa la CCS–, los informes crediticios elaborados por los burós de crédito se refieren, en general, a información negativa de las personas. De esta situación se hace cargo el proyecto de ley contenido en el Boletín N° 7886-03, que regula el Tratamiento de la Información sobre Obligaciones de Carácter Financiero o Crediticio, acompañado a fojas 229 y siguientes, pues uno de sus ejes es ampliar la información sobre obligaciones financieras, agregando antecedentes sobre el buen comportamiento de pago de las personas.
51-. Para efectos de resolver la presente Consulta, este Tribunal se enfocará en uno de los segmentos de la industria de la información crediticia, definiendo como mercado relevante aquel relativo a la elaboración de informes comerciales que entregan antecedentes, indicadores y estadísticas que evalúan la capacidad de pago de las personas.
52-. De acuerdo con la única información disponible en el expediente –la cual es, además, relativamente antigua–, el mercado relevante tendría características oligopólicas y en él existiría una empresa (la Consultante) que posee una alta participación de mercado, según se muestra en el Cuadro N° 1:
Cuadro N° 1
Participaciones de mercado de los burós de crédito según ingresos por ventas anuales durante los años 2007-2010
Fuente: TDLC, Requerimiento de la FNE contra la Cámara de Comercio de Santiago A.G., Sentencia N°124/2012, p. 35. Citado por Equifax a fojas 30 y por la Fiscalía Nacional Económica a fojas 121.
53-. La Consultante sostiene que no existirían barreras a la entrada a este mercado, basada en la supuesta inexistencia de barreras legales y ausencia de costos hundidos. A este respecto, si bien este Tribunal comparte que no existirían normas legales o reglamentarias que impidan el ingreso de nuevos competidores o que puedan generar ventajas a las firmas incumbentes, no existe información suficiente en el expediente que permita afirmar que este mercado se caracteriza por la ausencia total de barreras a la entrada. De hecho, no se aportó información, por ejemplo, de cuán difícil es acceder a las bases de datos necesarias para que un buró pueda emitir informes crediticios, en particular celebrar un contrato de licencia de uso con la CCS. Sólo la Fiscalía Nacional Económica se pronunció sobre este punto, al señalar que el cobro efectuado por la CCS para el acceso inicial y permanente a la base de datos histórica de incumplimiento que ella administra es un “altísimo costo hundido que debe enfrentar cualquier empresa que desee ingresar al mercado de distribución de informes comerciales”. Al respecto, indicó que la manera como han ingresado nuevos actores a este mercado ha sido mediante la compra de una empresa presente en el mercado (fojas 128), y que la existencia de una marca de mucho valor, como Dicom, también podría dificultar la entrada al mismo. Fuente: TDLC, Requerimiento de la FNE contra la Cámara de Comercio de Santiago A.G., Sentencia N°124/2012, p. 35. Citado por Equifax a fojas 30 y por la Fiscalía Nacional Económica a fojas 121.
54-. Atendido que Equifax tiene una significativa participación en un mercado que, si bien no presenta barreras infranqueables para su entrada, sí presenta condiciones que dificultan el ingreso de nuevos actores al mismo, este Tribunal estima que la Consultante tendría un poder de mercado significativo en la provisión de informes comerciales que le permitiría eventualmente llegar a afectar la competencia bajo ciertas condiciones. De hecho, como se explicará en los párrafos 57 y siguientes, algunos de los riesgos para la libre competencia y de las eficiencias que produciría el servicio Exchange tendrían efectos además en la industria crediticia, es decir, en el o los mercados en que los potenciales demandantes del Exchange participan como oferentes.
55-. Por último, la Consultante ha señalado que el servicio Exchange se referirá a la provisión de informes comerciales de personas naturales (fojas 5). Por consiguiente, el servicio Exchange podría interesar, en términos generales, a quienes proveen habitualmente créditos a las personas naturales en Chile. De hecho, aunque Equifax ha señalado que este servicio se dirigirá inicialmente a las empresas de retail en cuanto emisores de tarjetas de crédito no bancarias (fojas 5, 22, 25 y 33 de autos), ha reconocido que el mismo podría ser extendido a otras industrias en el futuro (fojas 25 e intervención del Gerente General de Equifax en la audiencia pública de 14 de mayo de 2015).
56-. Atendido que en el expediente no existe información suficiente que permita caracterizar en forma precisa los mercados de crédito relacionados con el servicio Exchange, este Tribunal analizará en abstracto los posibles efectos de ese servicio en la provisión de créditos a personas naturales, comenzando con las eficiencias derivadas de su existencia.
H. POSIBLES EFICIENCIAS DEL PROYECTO PRESENTADO POR LA CONSULTANTE
57-. Para analizar las posibles eficiencias que se derivan de la operación consultada, es conveniente considerar éstas en dos partes: primero, aquellas que se podrían obtener directamente con el servicio Exchange producto de una mejor evaluación del perfil de riesgo de los prestatarios; y segundo, aquellas producidas por la mayor competencia en el otorgamiento de créditos.
58-. Ante todo, cabe advertir que el análisis que sigue es necesariamente teórico y descriptivo, pues no es posible cuantificar de manera precisa los beneficios directos e indirectos que generaría el Exchange, dado que ellos dependerán de su posterior desarrollo comercial, al ser proporcionales al número y tamaño de las empresas que logre servir.
59-. A fin de contextualizar mejor ambos tipos de eficiencias, a continuación se ahondará someramente en las consecuencias del problema de información presente en la industria crediticia, que ha sido descrito en los párrafos 41 y siguientes.
60-. En el caso en que no existiese el riesgo de incumplimiento, las personas accederían a créditos de consumo a una tasa de interés igual a la tasa de captación más un (pequeño) diferencial por concepto de costos de comercialización e intermediación. Sin embargo, lo que se observa en la industria crediticia es una fuerte disparidad de tasas de interés –atenuada generalmente por el hecho de que las tarjetas de crédito bancarias y no bancarias tienen tasas uniformes para sus respectivos usuarios– junto con una también alta varianza en los porcentajes de morosidad.
61-. Como consecuencia de lo anterior, si las personas tuvieran distintos niveles de riesgo y éste pudiera ser identificado en forma perfecta, cada prestatario enfrentaría una tasa que reflejaría eficientemente su propio nivel de riesgo. Sin embargo, dado que, como se ha explicado, la información sobre los prestatarios es siempre imperfecta e incompleta, los prestadores se ven imposibilitados de estimar en forma correcta el riesgo de sus potenciales clientes. Esta situación provoca asignaciones subóptimas tanto en las condiciones que se deben fijar para éstos, como en la selección de las personas que son elegibles para tales créditos. Los prestatarios con buen comportamiento de pago que no pueden ser identificados como tales acceden a condiciones menos ventajosas a las que les corresponderían de acuerdo con su perfil de riesgo, lo que incluso podría causar que dichos prestatarios dejaran de acceder por completo a dichos créditos. En términos similares, prestatarios con mal comportamiento de pago acceden a mejores condiciones que las que obtendrían en caso de existir mejor información, con lo cual aumentan las probabilidades de mora y de sobreendeudamiento y, consiguientemente, el riesgo general del sistema.
62-. Es por lo anterior que las medidas que tiendan a aumentar la cantidad y calidad de la información disponible, y así disminuir la asimetría descrita, son beneficiosas en cuanto permiten el funcionamiento más eficiente del mercado, mejorando el número y monto de los créditos ofrecidos así como la asignación de los mismos; aumentando el acceso de los buenos pagadores a ellos; reduciendo la incertidumbre; y mejorando las condiciones en que los consumidores acceden a servicios financieros.
63-. En este sentido, el servicio en consulta es un avance en esta materia, ya que permitirá que empresas de retail accedan a información relevante con la que hoy no necesariamente cuentan y que, por consiguiente, mejore la asignación de recursos entre los actuales participantes del mercado. A este respecto, se debe destacar que, como consecuencia de las externalidades de red a que se refieren los párrafos 71 y 72, la información positiva es más útil en tanto contenga la agregación de un mayor número de demandantes de servicios de crédito, el cual es precisamente el objetivo declarado del servicio Exchange.
64-. Se debe destacar también que la mayor disponibilidad de información positiva debería facilitar la inclusión al mercado de personas que actualmente no son sujetos de crédito, lo cual supone un importante beneficio adicional.
65-. Sin embargo, se debe tener en consideración que, como se explicará en el párrafo 73 de esta resolución, las empresas de mayor tamaño tendrán pocos incentivos a compartir su información, por lo que es improbable que participen del sistema consultado. Con todo, los beneficios descritos en los dos párrafos precedentes debieran producirse incluso con un número limitado de participantes en el Exchange, sin perjuicio que su magnitud definitiva dependerá de dicho número.
66-. Por el contrario, este Tribunal considera que otros beneficios mencionados por la Consultante sí requieren la participación de una porción relevante de los proveedores de créditos en el servicio Exchange. En particular, una disminución significativa en el sobreendeudamiento o en los fraudes requiere una solución informacional con cobertura mayor (ya sea centralizada o mediante un sistema como el propuesto), en la cual participe la mayor parte de las empresas emisoras de crédito, algo que parece poco probable según las estimaciones de la propia Consultante. Mientras esta solución no sea implementada y siga existiendo, por tanto, un número relevante de proveedores de crédito no adscritos al sistema de información crediticia positiva, persistirán las condiciones que permiten el sobreendeudamiento o los fraudes.
67-. Junto con este primer grupo de eficiencias (que –reiterando– se producen como consecuencia directa de la mayor disponibilidad de información por parte de las empresas proveedoras de créditos), este Tribunal analizará una segunda clase de eficiencias, que dicen relación con un posible aumento de la competencia en la industria crediticia.
68-. Para estos efectos, es útil considerar otra asimetría de información existente en la provisión de créditos no bancarios. Como se ha señalado, los proveedores de crédito no bancarios no comparten actualmente información positiva. Ello, sin embargo, no obsta a que cada empresa utilice información positiva relativa a sus propias transacciones anteriores para evaluar a clientes antiguos o actuales. En virtud de lo anterior, las empresas de mayor tamaño y/o de mayor antigüedad en la provisión de créditos cuentan con valiosas bases de datos de información comercial positiva que han desarrollado y que les permiten evaluar de mejor forma el riesgo de sus clientes. Ello implica una ventaja con respecto de empresas de menor escala, que no cuentan con bases de datos equivalentes.
69-. Un sistema como el Exchange permitirá a empresas más pequeñas compartir información comercial positiva, con lo que podría reducirse la brecha recién descrita. Con ello podría aumentar la intensidad competitiva existente entre las empresas de retail de mayor y menor tamaño y, por consiguiente, se podría reducir la segmentación de mercado que existiría en la prestación de créditos no bancarios, evidenciada por la disparidad de tasas de interés y de morosidad.
70-. El punto anterior se ve reforzado al notar que la falta de información positiva propia podría ser considerada incluso como una barrera de entrada a la industria crediticia, toda vez que una buena evaluación de los clientes es necesaria para proveer créditos en forma eficiente en tal mercado.
I. POSIBLES RIESGOS PARA LA LIBRE COMPETENCIA DERIVADOS DEL PROYECTO PRESENTADO POR LA CONSULTANTE
71-. Antes de analizar estos riesgos, resulta relevante considerar que en la elaboración de informes comerciales existen importantes externalidades de red, pues la calidad del producto y su valorización por parte del demandante dependen directamente del número de prestatarios que participan del sistema entregando información acerca de la deuda de sus clientes. En efecto, para un proveedor de créditos tendrá más valor un informe comercial de una persona natural cuando el mismo dé cuenta de una mayor cantidad de información crediticia, pues le permitirá evaluar de mejor manera su perfil de riesgo y, con ello, la proyección de su comportamiento de pago.
72-. Hasta la fecha, la existencia de externalidades de red en la provisión de informes crediticios no ha sido un aspecto relevante en la práctica, ya que, producto de la regulación descrita en los párrafos 44 a 46 de esta resolución, el acopio de información comercial negativa ha sido realizado mayoritariamente en forma centralizada y desintegrada del procesamiento para la elaboración de informes, con lo cual los burós de crédito cuentan en gran medida con la misma información como insumo. Sin embargo, en el caso de la información comercial positiva no existe un tratamiento centralizado de su acopio, razón por la cual el buró de crédito que quiera ofrecer este servicio deberá celebrar contratos con cada uno de los generadores de información crediticia (como, por ejemplo, las empresas de retail, con quienes la Consultante desea operar) para elaborar los respectivos informes. En ese escenario, atendidas las externalidades de red, a medida que más proveedores de crédito participen en un mismo sistema de intercambio de información crediticia, mayor será el valor del informe consolidado elaborado por el buró de crédito.
73-. Dado lo anterior, lo eficiente desde un punto de vista económico es aumentar lo más posible el tamaño de la red de información crediticia. Por lo mismo, podría justificarse que Equifax ofrezca mejores términos comerciales a empresas de mayor tamaño, pues la incorporación de bases de datos más grandes genera externalidades de red que beneficiarían a todos los aportantes de información comercial positiva. Sin embargo, debe tenerse presente que, al mismo tiempo, quienes serían potencialmente los mayores aportantes de información –las empresas de retail más grandes– tendrán menos incentivos para incorporarse al servicio Exchange, ya que poseen bases de datos internas que pueden ser lo suficientemente grandes como para evaluar por sí mismos los riesgos crediticios de sus clientes.
74-. En este contexto, este Tribunal distingue dos tipos de riesgos para la libre competencia en la iniciativa comercial que la Consultante se ha propuesto desarrollar: (i) riesgos unilaterales como consecuencia del poder de mercado que tiene en el mercado relevante de los informes comerciales; y, (ii) riesgos de coordinación en el mercado en el que participan aquellas empresas que provean información a Equifax.
75-. Cabe señalar que a lo largo del proceso diversos intervinientes se han referido además a riesgos relativos al tratamiento de datos personales por parte de Equifax. En este sentido, la Consultante se refirió en reiteradas oportunidades a las medidas que resguardarían los derechos de las personas naturales titulares de los datos de información comercial positiva y negativa intercambiados mediante el Exchange. A fojas 140 SIISA planteó que los riesgos que correrían los titulares de los datos personales no justificarían la existencia de un servicio como el propuesto por Equifax. Finalmente, a fojas 158 el Sernac se refirió a la aplicación de las disposiciones de la Ley N° 19.628 al servicio Exchange propuesto por la Consultante. Sin embargo, este Tribunal no se pronunciará sobre la existencia y magnitud de este riesgo, toda vez que el objeto del procedimiento de consulta contemplado en los artículos 18 N° 2 y 31° del D.L. N° 211 es analizar la conformidad de los hechos, actos o contratos consultados con las normas de defensa de la libre competencia y, en su caso, la fijación de las condiciones que deberán ser cumplidas en dichos hechos, actos o contratos para hacerlos compatibles con las disposiciones del D.L. N° 211. En este sentido, el presente pronunciamiento en ningún caso exime a la Consultante de adoptar los demás resguardos que sean necesarios para que el servicio Exchange que se propone implementar cumpla con las otras disposiciones legales que sean aplicables, incluyendo, dentro de ellas, la Ley N° 19.628 y otros cuerpos legales o reglamentarios relativos a la protección de los datos personales.
76-. En cuanto al riesgo unilateral de exclusión, se debe tener presente que, al menos en teoría, el servicio Exchange podría ser implementado por cualquiera de los burós de crédito que actualmente operan en este mercado o por potenciales entrantes, en la medida que éstos ofrezcan mejores condiciones a los clientes o demandantes del mismo. Por consiguiente, el principal riesgo que es posible identificar en este plano es la imposición, por parte de Equifax, de barreras artificiales que impidan a sus competidores ofrecer un servicio similar al Exchange, lo que podría afectar el normal desenvolvimiento del mercado de los informes comerciales. Este riesgo se puede ver agravado por el impacto que generan las externalidades de red en las condiciones para comenzar a ofrecer el servicio de procesamiento de información positiva. En particular, la existencia de una cobertura mínima para ofrecer el servicio hace que las eventuales barreras artificiales generadas por la Consultante puedan ser especialmente efectivas para mantener, e incluso incrementar, el poder de mercado del que actualmente goza Equifax en el mercado de informes crediticios.
77-. En este sentido, es necesario entonces precaver que, en los contratos celebrados por la Consultante con las empresas que aportarán datos al Exchange, no se incorporen condiciones o términos que impidan a dichas empresas contratar con su competencia o abandonar el servicio, como por ejemplo la imposición de cláusulas de exclusividad u otras que importen costos de salida desproporcionados.
78-. Este Tribunal estima que la prohibición señalada en el párrafo anterior también permite mitigar los riesgos de abusos explotativos de poder de mercado, pues los clientes del Exchange podrían sustituir a su proveedor de informes comerciales en el evento que Equifax fije tarifas supracompetitivas o imponga condiciones de comercialización poco razonables.
79-. Adicionalmente, para precaver ambos tipos de riesgos unilaterales, este Tribunal estima adecuado que el precio del servicio Exchange y todas las condiciones comerciales ofrecidas, incluido cualquier tipo de descuento o beneficio, se sujeten a términos y condiciones objetivas, generales y no arbitrariamente discriminatorias.
80-. Finalmente, en lo que respecta a los riesgos de coordinación, este Tribunal considera que la entrega de información relevante y sensible por parte de las empresas de retail a Equifax podría facilitar la realización de conductas coordinadas entre ellos y, por consiguiente, justifica la imposición de ciertas medidas de mitigación. Debe tenerse presente que este tipo de riesgos no sólo pueden ser consecuencia de un intercambio directo entre proveedores de créditos, sino también surgir si la información, luego de ser procesada por Equifax, puede ser usada en forma anticompetitiva, sea porque el informe comercial contenga datos desagregados, o porque la información procesada y agregada pueda ser desagregada por los usuarios del Exchange.
81-. En este orden de consideraciones, la Comisión Europea, en sus “Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal” (http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/ES/TXT/?uri=URISERV:l26062, fecha de última consulta: 7 de julio de 2015), ha señalado que el intercambio de información entre competidores es preocupante desde el punto de vista de la libre competencia cuando “puede hacer posible que las empresas tengan conocimiento de las estrategias de mercado de sus competidores”. De esta manera, las referidas directrices señalan que dicho intercambio puede dar lugar a un entendimiento común con resultados colusorios, aumentar la estabilidad interna y externa de un acuerdo ya adoptado, o posibilitar la exclusión de competidores. La probabilidad de que se ejecuten conductas coordinadas en un determinado mercado aumenta cuando la información que debe ser entregada por cada empresa es relevante, desagregada, reciente, privada, y se entrega en forma periódica.
82-. En este mismo sentido, la Fiscalía Nacional Económica ha descrito en su Guía Interna de Asociaciones Gremiales los riesgos de coordinación que derivan del intercambio de información comercial relevante entre competidores. En dicho documento, la Fiscalía explica de manera concreta cómo podría utilizarse esa información para disminuir los niveles de competencia, ya sea porque con ella se puede brindar un sistema de monitoreo recíproco a los participantes de un acuerdo ya adoptado, o porque dicho intercambio puede aumentar la transparencia del mercado hasta el punto en que, aun sin una coordinación entre los competidores, la incertidumbre disminuya y el proceso de toma de decisiones independientes de los agentes económicos se vea afectado, deteriorando de este modo el nivel de competencia. En la misma Guía, la Fiscalía Nacional Económica explica que por información relevante se entiende “toda aquella información estratégica de una empresa que, de ser conocida por un competidor, influiría en sus decisiones de comportamiento en el mercado”.
83-. Si bien la Consultante no detalla la información que cada empresa proveedora de crédito le entregará para el funcionamiento del servicio Exchange, atendido el contenido del producto que pretende ofrecer se desprende que consiste en información crediticia detallada y completa de cada uno de sus clientes, esto es, de información relacionada con sus estrategias de mercado. Se trata, por tanto, de información comercial relevante cuyo intercambio entre empresas competidoras puede ser riesgoso para la libre competencia.
84-. Por lo anterior, la iniciativa comercial que se consulta, que consiste básicamente en la intermediación de la información recién descrita, debe contener los resguardos necesarios para minimizar los riesgos de coordinación identificados. Para ello, este Tribunal establecerá las siguientes medidas de mitigación: (i) que los contratos a ser suscritos entre Equifax y las empresas proveedoras de crédito que se asocien a la plataforma Exchange sean negociados de forma bilateral, evitando contactos entre competidores; (ii) que el servicio Exchange solo entregue información agregada de las deudas de cada persona natural, para lo cual Equifax deberá adoptar las medidas que sean necesarias a fin de evitar que las empresas asociadas puedan identificar a los proveedores de créditos con los que una determinada persona natural tiene deudas, o deducir las condiciones de dichos créditos; y (iii) que, a fin de garantizar que la información comercial no pueda ser desagregada por los clientes, el servicio Exchange no pueda operar con menos de tres empresas que otorguen créditos de similares características.
85-. Finalmente, en razón de todos los riesgos descritos en este capítulo, este Tribunal establecerá como condición que la FNE revise, en forma previa a su implementación, los términos generales de los contratos que Equifax pretende celebrar con las empresas proveedoras de crédito para hacer operativo el sistema Exchange. Esta condición se aplicará también en caso de que Equifax efectúe modificaciones sustanciales a dichos términos generales.
86-. Atendidos los riesgos para la libre competencia descritos en la presente sección, así como los potenciales beneficios analizados en la sección H. precedente, este Tribunal se pronunciará favorablemente sobre la consulta formulada por Equifax, sujetando la provisión del servicio Exchange a las condiciones establecidas en la parte resolutiva.
III) PARTE RESOLUTIVA
De conformidad con los antecedentes que obran en autos, y teniendo presente lo dispuesto en los artículos 1°, 3°, 18° y 31° del Decreto Ley N° 211,
SE RESUELVE: Declarar que el servicio Exchange que Servicios Equifax Chile Limitada pretende implementar se ajusta a las normas del Decreto Ley N° 211, siempre que cumpla con las siguientes condiciones:
I. Condición primera
Equifax no podrá acordar con los clientes del servicio Exchange cláusulas de exclusividad o incentivos que tengan por objeto que dichos clientes entreguen información crediticia positiva exclusivamente a Equifax, o que obliguen a adquirir informes comerciales sólo de dicha empresa.
II. Condición segunda
El precio del servicio Exchange y todas las condiciones comerciales ofrecidas, incluyendo descuentos o beneficios de cualquier naturaleza, deberán sujetarse a términos y condiciones económicas objetivas, generales y no arbitrariamente discriminatorias.
III. Condición tercera
Los contratos a ser suscritos entre Equifax y las empresas proveedoras de crédito que se asocien a la plataforma Exchange, deberán ser negociados de forma bilateral con cada una de ellas.
IV. Condición cuarta
El servicio Exchange solo podrá entregar información agregada de las deudas de cada persona natural. Equifax deberá adoptar las medidas que sean necesarias para evitar que las empresas asociadas puedan, por intermedio de dicho servicio, identificar a los proveedores de crédito con los que una determinada persona natural tiene deudas o deducir las condiciones de dichos créditos.
El servicio Exchange no podrá operar con menos de tres instituciones asociadas que otorguen créditos de similares características.
V. Condición quinta
Equifax deberá remitir a la Fiscalía Nacional Económica copia de los términos generales de contratación que pretenda establecer en los contratos que celebre con las empresas proveedoras de crédito que se asocien al servicio Exchange. Esta obligación deberá ser cumplida con una antelación mínima de 30 días corridos al inicio de la prestación de dicho servicio o a cualquier modificación sustancial de dichos términos generales.
Notifíquese personalmente o por cédula a todos los intervinientes y archívese, en su oportunidad. Rol NC N° 429-15
Pronunciada por los Ministros Sr. Tomás Menchaca Olivares, Presidente, Sr. Enrique
Vergara Vial, Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Eduardo Saavedra Parra y Sr. Javier Tapia Canales. No firma el Sr. Vergara, no obstante haber concurrido a la audiencia pública y al acuerdo de la causa, por encontrarse ausente. Autorizada por el Secretario Abogado (s), Sr. Andrés González Atala.
