PROPOSICIÓN N°14/2014
Santiago, ocho de abril de dos mil catorce.
Resuelve sobre ejercicio de facultad del artículo 18 N° 4 del D.L. N° 211 Expediente de Recomendación Normativa sobre prestación de servicios de telecomunicaciones en inmuebles sujetos a régimen de copropiedad inmobiliaria Rol ERN N° 15-2013
Contenido
I. De la propuesta de la Fiscalía Nacional Económica
II. Resumen de las opiniones de intervinientes y aportantes de antecedentes
II.1. Antecedentes y argumentos presentados por los intervinientes
II.2. Antecedentes y argumentos presentados por los aportantes
III. Análisis de la normativa aplicable en Chile
IV. Características de la prestación de servicios de telecomunicaciones en inmuebles sujetos al régimen de copropiedad inmobiliaria o en desarrollos inmobiliarios que involucren el soterramiento de redes
IV.1. Servicios afectados por problemas de competencia
IV.2. Análisis de las condiciones de competencia (barreras a la entrada y momento de entrada)
V. Experiencia comparada
V.1. Estados Unidos de América
V.2. Canadá
V.3. España
V.4. Colombia
VI. Análisis de las propuestas de recomendaciones normativas formuladas por intervinientes y aportantes
VI.1. Procedimiento que cautele condiciones de acceso abiertas e igualitarias a los nuevos proyectos inmobiliarios
VI.2. Obligación de instalación de cámaras, “poliductos” y elementos de distribución interior de acuerdo con las especificaciones técnicas que determine SUBTEL
VI.3. Campos obligatorios en formularios correspondientes de permisos de edificación o recepción de obras
VI.4. Vigencia de las tres medidas precedentes
VI.5. Obligación de las empresas de telecomunicaciones de comunicar a SUBTEL su ingreso a condominios de extensión o altura
VI.6. Procedimiento de reclamos
VI.7. Obligación de otorgar acceso a recursos de red existentes
VI.8. Restricciones impuestas por municipalidades al despliegue de redes de telecomunicaciones
VI.9. Modificaciones a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria
VI.10. Uso compartido de infraestructura de soporte emplazada en bienes nacionales de uso público
VI.11. Declaración de la ilictud de la negativa injustificada de acceso a infraestructura necesaria para la prestación de servicios de telecomunicaciones en inmuebles
VII. Proposiciones
I. De la propuesta de la Fiscalía Nacional Económica
1.- Con fecha 24 de junio de 2013, mediante presentación de fojas 25, la Fiscalía Nacional Económica (en adelante indistintamente la “FNE” o la “Fiscalía”) solicitó a este Tribunal que, en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 18° N°4 del Decreto Ley N° 211 (en adelante, el “D.L. N° 211”), propusiera a S.E. la Presidenta de la República, a través de los Ministros de Vivienda y Urbanismo y de Transportes y Telecomunicaciones, diversas modificaciones de rango reglamentario, a fin de que la prestación de servicios de telecomunicaciones domiciliarios en edificios y condominios pueda ser otorgada por el mayor número de oferentes posibles.
2. La Fiscalía señala en su presentación haber instruido la investigación rol FNE N°1729-10 con el objeto de examinar la eventual comisión de ilícitos anticompetitivos cometidos por operadores que prestan servicios fijos de telecomunicaciones a inmuebles sujetos al régimen de copropiedad inmobiliaria. La referida investigación habría tenido como antecedente una denuncia presentada por el Servicio Nacional del Consumidor (en adelante indistintamente el “SERNAC”) mediante Ord. N° 10.868, de 20 de julio de 2010, en el que este último servicio expondría “haber tomado conocimiento de prácticas que permitirían a los operadores de telecomunicaciones obtener la exclusividad en el cableado requerido para la prestación de sus servicios, en los proyectos de edificios y condominios”.
3. La Fiscalía expone que la problemática que justificaría su presentación no sería nueva, indicando que mediante la Resolución N° 641, de 13 de marzo de 2002, la H. Comisión Resolutiva formuló recomendaciones de modificación normativa al Ministerio de Vivienda y Urbanismo (en adelante indistintamente “MINVU”) y a la Subsecretaría de Telecomunicaciones del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones (en adelante indistintamente “SUBTEL”). El MINVU habría adoptado las medidas requeridas, introduciendo el siguiente artículo 5.9.7. a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (en adelante indistintamente la “OGUC” o la “Ordenanza”): “los edificios que consulten instalaciones interiores tales como teléfonos o televisión por cable, deberán contemplar ductos independientes para contener los cables, cuya sección admita la prestación de dichos servicios por más de un proveedor» (reforma introducida mediante Decreto Supremo N° 177, publicado en el Di ario Oficial de 25 de enero de 2003). A su vez, la SUBTEL habría dictado la Resolución Exenta N°234 de 2005 que, en su parte pertinente, dispone: “4. En el caso de edificios y/o condominios deberá instalarse un elemento conector asociado que permita efectuar las conexiones correspondientes a las distintas permisionarias del servicio de televisión por cable, de modo que cada uno de los copropietarios pueda elegir libremente el operador de su preferencia”.
4. La regulación existente, a juicio de la Fiscalía, no habría permitido cumplir el objetivo buscado por la H. Comisión Resolutiva, pues: (i) las normas dictadas se enfocarían en las instalaciones físicas necesarias para desplegar las redes de los operadores de telecomunicaciones, sin resolver los problemas de incentivos que imperarían en las negociaciones entre éstos y las inmobiliarias; (ii) la fiscalización de la normativa habría resultado insuficiente; y, (iii) la irrupción del servicio de internet y el empaquetamiento de los servicios de telecomunicaciones harían necesario un ajuste en su ámbito de aplicación.
5. En su presentación la FNE señala que la industria de los servicios de telecomunicaciones de índole domiciliario se encontraría conformada principalmente por Telefónica, VTR, GTD y Claro, quienes prestarían servicios de telefonía, internet y televisión de pago. De acuerdo con la FNE, Telefónica sería la empresa dominante en telefonía fija (53,2% de participación, medida en líneas telefónicas en servicio), mientras que VTR lo sería en televisión de pago (42,9% de participación, medida en suscripciones). A su vez, estas compañías tendrían participaciones significativas y similares en lo que respecta a internet (41% y 37,6% respectivamente, medidas en conexiones fijas a internet). La Fiscalía plantea que una medición de participaciones de mercado en función del ingreso a edificios y condominios durante el periodo enero 2010 a junio 2012 permitiría establecer participaciones de VTR y Telefónica del orden de 49% y 30%, respectivamente.
6. A juicio de la solicitante, el mercado relevante del producto sería el de “los servicios de telecomunicaciones de uso domiciliario, comprendidos por telefonía fija, internet y televisión de pago, ya sea que se ofrezcan cada uno por separado, o mediante paquetes que involucren dos o más servicios”. Desde una perspectiva geográfica, el mercado relevante estaría ordinariamente delimitado por la cobertura de las centrales locales (para redes de telecomunicaciones que emplean la tecnología par de cobre) o nodos (para redes de telecomunicaciones que emplean las tecnologías cable coaxial o fibra óptica), así como por el tipo de servicios que pueden ser provistos desde aquéllas o éstos (televisión en redes con tecnología de cableado unidireccional; servicios de televisión, telefonía e internet en redes con tecnología de cableado bidireccional). La competencia entre operadores estaría dada por sectores en los que existe superposición de redes, así como aquellos en los que la extensión de la red por entrantes podría realizarse en un periodo reducido de tiempo. Sin embargo, la capacidad de sustitución de los consumidores podría verse limitada, a pesar de la superposición de redes, debido a la existencia de problemas de factibilidad técnica que impedirían el ingreso a su edificio o condominio en el mediano plazo. En esos casos, el mercado relevante geográfico podría limitarse al inmueble u organización territorial que comprenda la agrupación de unidades habitacionales que posean instalaciones comunes.
7. De acuerdo con lo expuesto por la Fiscalía los operadores de telecomunicaciones deben extender su red secundaria para poder prestar servicios de telecomunicaciones domiciliarios a inmuebles sujetos al régimen de copropiedad inmobiliaria. El despliegue de la red secundaria implicaría realizar inversiones para acceder a la cámara de entrada exterior del edificio o condominio (emplazada bajo bienes nacionales de uso público), y luego a la cámara del edificio o condominio a través de los ductos de entrada (emplazada en bienes comunes), para finalmente conectarse a la red de distribución interior, ducto de corrientes débiles o shaft. La FNE advierte que los operadores de telecomunicaciones enfrentarían diferentes costos y beneficios dependiendo del momento en el que ingresen al respectivo edificio o condominio.
8. Si el operador ingresa cuando el edificio se encuentra en fase de construcción o mientras es administrado por la inmobiliaria como primer propietario (esto es, hasta la enajenación del 75% de las unidades, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 29° y 30° de la Ley N° 19.537 sobre Copropiedad Inmobilia ria), la contratación se realizaría directamente con la inmobiliaria y permitiría a los operadores aprovechar las obras civiles asociadas a otros servicios básicos, ahorrándose los costos vinculados con la rotura y reposición de aceras, calzadas o áreas verdes y debiendo soportar únicamente los costos relativos a sus elementos de red y las obras civiles relacionadas a la instalación de estas últimas.
9. En cambio, si el operador de telecomunicaciones ingresa al edificio mientras la comunidad es administrada por la asamblea de copropietarios, debería: (i) evaluar la posibilidad de conectar su red a la cámara exterior de edificio o condominio, sujeta a la factibilidad técnica y disponibilidad de los ductos interiores; (ii) financiar las obras civiles asociadas a la remoción y reposición de aceras, calzadas o áreas verdes; (iii) soportar los costos relativos a la obtención y pago de permisos municipales para la realización de obras; y, (iv) obtener la aprobación de la asamblea de copropietarios para la realización de obras en espacios comunes.
10. La diferencia de costos y beneficios que se produciría dependiendo del momento de entrada generaría incentivos para que inmobiliarias y operadores pacten el ingreso de un único proveedor de servicios de telecomunicaciones a los inmuebles sujetos al régimen de copropiedad inmobiliaria. Desde la perspectiva de las inmobiliarias, éstas desearían ofrecer a los clientes finales unidades habitacionales con servicios ya instalados y, en particular, tendrían incentivos para seleccionar a un solo operador, ya que esto importaría ahorros de costos de transacción y les permitiría exigir pagos o contraprestaciones. Desde la perspectiva de los operadores de telecomunicaciones, el ingreso como primer operador implicaría un significativo ahorro de costos.
11. Las negociaciones entre inmobiliarias y operadores de telecomunicaciones se producirían mediante tratos directos o licitaciones al mejor postor, aunque en algunos casos los operadores se seleccionarían en función de la percepción de calidad de sus servicios. Los contratos entre inmobiliarias y operadores serían orales o escritos y contendrían algunas de las siguientes estipulaciones: (i) las compañías de telecomunicaciones se obligarían a realizar a su costo los trabajos de instalación y habilitación de redes y equipos; (ii) se fijarían pagos a favor de inmobiliarias según la cantidad de clientes; y, (iii) las compañías de telecomunicaciones se obligarían a construir ductos a su costo u otorgar especificaciones técnicas para su construcción. Adicionalmente, la Fiscalía señala que habría detectado cláusulas de exclusividad temporales (doce a dieciocho meses), indicando que éstas no se suscribirían en la actualidad y que las detectadas ya no estarían vigentes. Finalmente, la FNE indica que en algunos casos el cableado realizado por el primer operador involucraría la constitución de derechos de uso respecto de la estructura de soporte.
12. Una vez cableado el edificio por el operador seleccionado por la inmobiliaria, el posterior ingreso de un segundo operador estaría condicionado por diversos factores, a saber: (i) la ausencia de problemas de factibilidad técnica en cada uno de los elementos de infraestructura de soporte de las redes de telecomunicaciones (cámara exterior, ductos internos, cámara interior y red de distribución interna); (ii) la obtención de los permisos municipales requeridos; (iii) la autorización pertinente de la asamblea de copropietarios; y, (iv) la existencia de un número mínimo de consumidores que haya revelado su preferencia de cambio y que permita recuperar y rentabilizar la inversión involucrada. Según la Fiscalía, la escala mínima podría incluso definirse como el número de consumidores que posibilite al operador entrante obtener una rentabilidad similar a la que obtendría al ingresar como primer operador en otro edificio o condominio.
13. En virtud de lo anterior, la FNE señala que se generarían “monopolios locales” al interior de edificios y condominios, pues pese a existir superposiciones de redes a nivel de bienes nacionales de uso público, no se verificaría el ingreso de segundos o terceros operadores en los inmuebles sujetos al régimen de copropiedad inmobiliaria, debido a los problemas de factibilidad técnica e incentivos antes expuestos. A juicio de la Fiscalía, se producirían verdaderas exclusividades de facto, sin necesidad de recurrir a cláusulas de exclusividad temporales o a la constitución de derechos de uso sobre la infraestructura de soporte. De esta forma, y de acuerdo con los datos aportados por la solicitante, Telefónica sería el único operador en el 83,6% de los edificios o condominios en los que presta servicios; VTR, en el 66,3%; y, GTD, en el 61,9%. De lo anterior la FNE concluiría que la competencia efectiva entre operadores no se estaría produciendo por clientes, sino por ser el primer operador en los edificios o condominios, lo que impediría a los residentes escoger otros proveedores de servicios y reduciría la efectividad de la portabilidad numérica en telefonía fija. Los consumidores no estarían accediendo a los beneficios de una mayor competencia entre operadores, que podría reflejarse en menores precios y mejor calidad de los servicios.
14. Los problemas de competencia diagnosticados por la Fiscalía justificarían las propuestas de recomendación normativa que se señalan a continuación y que tendrían por objeto regular las condiciones de ingreso de los operadores de telecomunicaciones a edificios y condominios y asegurar su posibilidad de ingreso posterior de forma efectiva, eliminando la forma de selección de aquéllos por las inmobiliarias y reduciendo los problemas de falta de factibilidad técnica.
15. La Fiscalía solicita que este Tribunal, en el ejercicio de la facultad conferida en el artículo 18° N°4 del D.L. N° 211, recomiende a S.E. la Presidenta de la República, a través de la Ministra de Vivienda y Urbanismo, la modificación de la OGUC, a fin de que se implementen las siguientes medidas:
15.1. Creación de un procedimiento de acceso en condiciones abiertas e igualitarias a los nuevos proyectos inmobiliarios: el procedimiento consistiría en que los Directores de Obras Municipales sólo autoricen la recepción definitiva de obras de un edificio o condominio si la constructora o inmobiliaria acredita haber avisado –mediante correspondencia certificada– a lo menos a tres compañías de telecomunicaciones de la posibilidad de realizar sus instalaciones de servicios de telecomunicaciones. En adición a esta obligación de aviso, se debiera prohibir a la constructora o inmobiliaria negar el ingreso a otros operadores que demuestren interés. Señala la FNE que la fiscalización urbanística realizada por las Direcciones de Obras Municipales (en adelante indistintamente las “DOM”) implicaría en la actualidad la recopilación de una serie de documentos para la recepción final de obras, de modo que sería perfectamente posible exigir en esta etapa una declaración jurada del primer propietario relativa al cumplimento de la obligación de dar aviso a tres compañías de telecomunicaciones, junto con los respectivos comprobantes de correspondencia certificada.
15.2. Obligación de instalación de infraestructura de soporte de acuerdo con las especificaciones que determine SUBTEL: la FNE solicita que se modifique el artículo 5.9.7. de la OGUC, incorporando la obligación de instalación de cámaras, “poliductos” y elementos de distribución interior necesarios para el emplazamiento de las instalaciones de telecomunicaciones. La construcción de la infraestructura de soporte debería implicar el otorgamiento de condiciones de libre acceso, prohibiéndose a las inmobiliarias y constructoras exigir pagos o contraprestaciones a las compañías de telecomunicaciones o discriminar entre operadores. Las especificaciones técnicas debieran permitir la instalación de cualquiera de las principales tecnologías utilizadas en la actualidad (par de cobre, cable coaxial y fibra óptica). La capacidad mínima de la infraestructura de soporte –número de redes de telecomunicaciones que podría albergar–– debiera estar determinada por el mayor número entre tres y el número de operadores que manifiesten su intención de ingresar al proyecto inmobiliario durante la fase de construcción. Debiera ser responsabilidad de las empresas constructoras e inmobiliarias la instalación de la cámara exterior e interior del edificio o condominio, así como la instalación de ”poliductos” suficientes y despejados que permitan a los operadores conectar su red con la cámara interior del edificio y acceder a la red de distribución interior. La FNE también propone imponer a las constructoras e inmobiliarias la obligación de cerciorarse de que los ductos no sean intervenidos para imposibilitar el ingreso de otros operadores de telecomunicaciones.
15.3. Campo obligatorio en los formularios correspondientes de permisos de edificación o de recepción de obras: la Fiscalía propone que las obligaciones de envío de correspondencia certificada y de instalación de infraestructura de soporte de redes de distribuciones con arreglo a las especificaciones técnicas de la SUBTEL sean fiscalizadas mediante la incorporación de ítems o campos obligatorios en los formularios correspondientes de permisos de edificación o de recepción de obras. Se trataría de un medio de fiscalización obligatorio, pero no exclusivo, establecido en la instancia más idónea para garantizar el ingreso de varios operadores de servicios de telecomunicaciones. La medida sería necesaria en atención a que el artículo 5.9.7. no sería de aquellas disposiciones de revisión obligatoria en el otorgamiento de los permisos de edificación o en la recepción final de obras, de acuerdo con lo que habría informado el MINVU a la FNE durante la investigación respectiva.
16. La FNE propone que las medidas referidas en los numerales 15.1., 15.2. y 15.3. precedentes sean implementadas para todos los proyectos inmobiliarios futuros, entendiendo por tales aquellos cuya solicitud de recepción de obras se realice con posterioridad a la entrada en vigencia de las modificaciones a la OGUC.
17. Adicionalmente, la Fiscalía solicita que este Tribunal, en el ejercicio de la facultad conferida en el artículo 18° N°4 del D.L. N° 211, r ecomiende a S.E. la Presidenta de la República, a través del Ministro de Transporte y Telecomunicaciones, la dictación de la siguientes normas:
17.1. Normativa técnica para la instalación de infraestructura de soporte de redes de telecomunicaciones en inmuebles sujetos al régimen de copropiedad inmobiliaria: la Fiscalía solicita proponer que la SUBTEL establezca las especificaciones técnicas para la instalación de las cámaras exterior e interior, los “poliductos” y los elementos de distribución interior, de modo tal que se permita el ingreso de múltiples operadores de telecomunicaciones que empleen diversas tecnologías. En la misma normativa técnica debiera establecerse el libre acceso a la infraestructura de soporte, impidiendo que las constructoras o inmobiliarias puedan discriminar o exigir pagos o contraprestaciones a cambio de limitar el ingreso de terceros operadores.
17.2. Procedimiento de reclamos de suscriptores y/o usuarios o prestadores de servicios de telecomunicaciones domiciliarios en casos de problemas de “factibilidad técnica”: la FNE plantea que sería necesario proponer un procedimiento de reclamos aplicable a casos de problemas de factibilidad técnica para edificios o condominios cuya instalación de servicios de telecomunicaciones se haya realizado con posterioridad a la entrada en vigencia del referido procedimiento. Señala la solicitante que podría usarse como modelo el procedimiento sobre tramitación y resolución de reclamos de servicios de telecomunicaciones contemplado en el Decreto Supremo N° 533 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones del año 2000. El procedimiento propuesto regiría para aquellos casos en los que se invoquen problemas de factibilidad técnica como justificación de negativa de servicio o se incumpla la normativa técnica dictada al efecto (imposibilidad de acceso, exigencia de contraprestaciones, otorgamiento de condiciones discriminatorias o infracción a especificaciones técnicas). La FNE también solicita proponer que los prestadores de servicios fijos de telecomunicaciones informen a la SUBTEL sobre su ingreso a cualquier proyecto inmobiliario.
17.3. Obligación de proporcionar acceso a los recursos de red en casos de edificios o condominios en donde no se verifique factibilidad técnica para un segundo ingreso: se plantea la conveniencia de imponer la obligación de proporcionar acceso a los recursos de red emplazados en las copropiedades “ya monopolizadas”, esto es, aquellas en las que un operador ya habría instalado los equipos o el cableado al interior del edificio o condominio y respecto de las que no existiría factibilidad técnica para una instalación independiente de otro operador. Esta medida importaría definir procedimientos de actuación, condicionantes técnicos y plazos de provisión asociados y sería relevante considerando la gran cantidad de edificaciones sujetas al régimen de copropiedad inmobiliaria que se mantienen con un solo operador. La FNE advierte que podrían verificarse dificultades en el otorgamiento de acceso a los recursos de red ya emplazados, en atención al uso de diversas tecnologías por los operadores de telecomunicaciones.
18. Documentos acompañados por la Fiscalía Nacional Económica: (i) a fojas 1, Anexo Técnico que contiene aspectos técnicos relativos a redes de acceso alámbricas para edificios y condominios; (ii) a fojas 8, Anexo Confidencial que contiene las referencias correspondientes a la información confidencial utilizada en su propuesta, junto con las bases de datos empleadas en su elaboración; y, (iii) a fojas 371, ad effectum videndi, Oficio N° 11.009, mediante el cual el H. Diputado Edmundo Eluchans Urenda, Presidente de la H. Cámara de Diputados, remite a S.E. el Presidente del H. Senado el proyecto de ley contenido en el boletín N°9007-03.
II. Resumen de las opiniones de intervinientes y aportantes de antecedentes
II.1. Antecedentes y argumentos presentados por los intervinientes
19. Con fecha 2 de agosto de 2013, según consta a fojas 139, la Cámara Chilena de la Construcción A.G. (en adelante indistintamente la “Cámara de la Construcción”) expresó su parecer, señalando que comparte las inquietudes planteadas por la Fiscalía y estima adecuadas las medidas propuestas para incrementar la competencia entre prestadores de servicios de telecomunicaciones domiciliarios, con las siguientes salvedades: (i) no sería razonable imponer la obligación de incorporar cámaras, “poliductos” y elementos de distribución interior necesarios para el emplazamiento de instalaciones de telecomunicaciones de índole domiciliario respecto de todos los inmuebles acogidos a la ley de copropiedad inmobiliaria, sino sólo respecto de aquellos que contemplen esa clase de instalaciones en su diseño; (ii) no sería razonable imponer a las inmobiliarias la obligación de construir las cámaras exteriores necesarias para el despliegue de la red secundaria de los operadores de telecomunicaciones, pues ellas se encuentran emplazadas bajo bienes nacionales de uso público, dentro de las áreas de concesión de los operadores y fuera de los límites del proyecto inmobiliario; (iii) no sería atendible establecer que los elementos de distribución interior de los edificios y condominios tengan una capacidad mínima tal que permita el ingreso de al menos tres operadores de telecomunicaciones, debido a que sería en extremo improbable que las unidades habitacionales contraten simultáneamente a más de dos compañías y las soluciones constructivas necesarias para cumplir con la dimensión exigida encarecerían los proyectos; (iv) las constructoras e inmobiliarias no podrían impedir que la infraestructura de soporte interior sea intervenida con posterioridad a su instalación para imposibilitar el ingreso de otros operadores, en atención a que la administración de los bienes comunes corresponde a las comunidades de copropietarios; (v) debería examinarse cuidadosamente la conveniencia de otorgar a las DOM mayores cargas de trabajo, pues ello podría restar expedición a la recepción final de obras y retrasar la marcha de otros procedimientos administrativos; (vi) si se propusiera otorgar mayores competencias a las DOM, ellas debieran limitarse a constatar la existencia de la declaración jurada suscrita por el representante legal de las constructoras e inmobiliarias y de los comprobantes de envío de correspondencia certificada; y, (vii) las obligaciones impuestas por la regulación constructiva propuesta sólo debieran aplicarse respecto de los proyectos cuyos permisos de construcción sean solicitados con posterioridad a las modificaciones a la OGUC, y no respecto de aquellos proyectos cuyos permisos de edificación fueron obtenidos de conformidad con la regulación anterior y cuya recepción final de obras se encuentre pendiente al modificarse la Ordenanza.
20. Con fecha 2 de agosto de 2013, según consta a fojas 153, DIRECTV Chile Televisión Limitada (en adelante indistintamente “DIRECTV”) expuso su posición respecto de las modificaciones normativas cuya proposición solicita la Fiscalía. DIRECTV señala que presta el servicio de televisión vía satélite directo al hogar, para lo cual el usuario final debe contar con una antena parabólica que capte dicha señal y un decodificador, para su conversión y amplificación. Expresa que la factibilidad técnica para la instalación de una antena satelital no depende del cableado terrestre que llega al domicilio de los usuarios, bastando contar con acceso a una pequeña porción de techo, pared o balcón en la que se pueda orientar la antena al norponiente. Indica que, además de la antena individual para cada usuario, ofrece otros servicios que permiten contar con una antena única de mayor magnitud para un gran número de televisores. En el caso de los edificios residenciales, la prestación de servicios a múltiples unidades habitacionales mediante una antena única se efectúa a través de la instalación de ésta en la azotea y el cableado de los ductos de corrientes débiles verticales y horizontales, lo que denomina troncalización de edificios residenciales. Explica que la troncalización sería la única forma de prestar servicios de televisión satelital en aquellos edificios cuyos reglamentos de copropiedad impiden la instalación de antenas en los balcones o muros de las unidades habitacionales.
21. DIRECTV cuestiona la definición de mercado relevante efectuada por la Fiscalía Nacional Económica, haciendo presente que el análisis que ésta hace sobre la cobertura de los operadores se basaría única y exclusivamente en las redes con acceso desde la calle, obviando que la televisión satelital no requiere cables externos al edificio y que tiene la potencialidad de prestar servicios en todo el territorio nacional, sin excepciones debidas a problemas de cobertura. Por otra parte, la Fiscalía sostendría que un operador que presta un solo servicio –como televisión– no podría desafiar eficazmente a operadores que cuentan con tecnología bidireccional y prestan servicios de telefonía, televisión e internet en forma conjunta o empaquetada, lo que a juicio de DIRECTV sería un error.
22. Por otra parte, DIRECTV indica que la principal y más recurrente razón que le impediría competir sería en la imposibilidad de acceder a los ductos de corrientes débiles (verticales y horizontales) desde la azotea, debido a que ellos serían muy angostos y estarían totalmente utilizados o porque el acceso a los mismos se encontraría físicamente bloqueado. A su juicio, esta limitación se debería principalmente a malas prácticas en la construcción y utilización de corrientes débiles. Otra limitación consistiría en restricciones a la instalación de antenas establecidas en los reglamentos de copropiedad.
23. A juicio de DIRECTV las medidas propuestas por la Fiscalía Nacional Económica serían insuficientes, por las siguientes razones: (i) la obligación de enviar tres cartas certificadas a compañías de telecomunicaciones no permitiría garantizar el acceso en condiciones abiertas e igualitarias a los nuevos proyectos inmobiliarios, pues potenciaría el crecimiento de las tres compañías con mayor presencia y dificultaría el ingreso o desarrollo de otros operadores, especialmente de aquellas compañías que no ofrecen todos los servicios en paquetes o de manera simultánea; (ii) la capacidad mínima y los parámetros técnicos de la infraestructura de soporte podrían favorecer a las tres empresas con mayor presencia y a las tecnologías empleadas por ellos; y, (iii) no podría implementarse la obligación de proporcionar acceso a los recursos de red ya emplazados en caso de edificios o condominios donde no se verifique factibilidad técnica para un segundo ingreso, pues la diversidad tecnológica impediría compartir los cables existentes.
24. En virtud de lo expuesto en los dos párrafos precedentes, DIRECTV recomienda: (i) reemplazar la exigencia de que las inmobiliarias notifiquen a tres empresas de telecomunicaciones –propuesta por la Fiscalía– por la obligación de publicar avisos en diarios de circulación nacional y/o regional, en sus páginas web y en registros públicos creados al efecto; (ii) otorgar a la SUBTEL objetivos, criterios y parámetros claros para la dictación de las pertinentes normas técnicas, asegurando la libre elección de los usuarios finales y la posibilidad de prestar servicios de los operadores de servicios separados; (iii) proponer que las normas técnicas sean dictadas por la SUBTEL luego de un procedimiento que permita la participación de los legítimos interesados; (iv) establecer que las normas técnicas dictadas al efecto sean objeto de revisiones periódicas; (v) exigir que el ducto vertical de corrientes débiles por el que pasan los cables de telecomunicaciones tenga acceso desde la azotea de los edificios; (vi) complementar la propuesta de incorporar campos en los formularios de solicitudes de permisos de edificación o recepción de obras, exigiendo revisiones y certificaciones técnicas de personal calificado que impliquen fiscalizaciones efectivas y estableciendo sanciones en caso de incumplimiento de la normativa; (vii) obligar a los operadores de telecomunicaciones que serían responsables y beneficiarios de los “monopolios fácticos” a respetar los derechos de los usuarios, haciéndose cargo de todos los gastos y obras que sean necesarios para la ampliación de los ductos existentes o la construcción de nuevos ductos que permitan el ingreso de nuevos operadores; (viii) prohibir a las inmobiliarias y constructoras la inclusión, en los reglamentos de copropiedad originales, de disposiciones que limiten, restrinjan o entorpezcan la libre competencia entre prestadores de servicios de telecomunicaciones, especialmente limitaciones a la posibilidad de instalar antenas en los balcones o en lugares comunes como la azotea.
25. Con fecha 2 de agosto de 2013, según consta a fojas 187, Telefónica Chile S.A. (“TCH”) expuso su parecer respecto de la solicitud formulada por la Fiscalía Nacional Económica, señalando compartir en términos generales el análisis del mercado de los servicios de telecomunicaciones a inmuebles sujetos al régimen de copropiedad inmobiliaria y las recomendaciones normativas cuya proposición se solicita, con las salvedades que a continuación se expresan.
26. En relación con el análisis del mercado de servicios de telecomunicaciones efectuado por la Fiscalía, TCH precisa que no sería un actor dominante en el mercado, pues participaría en el mismo junto con otros actores relevantes. Indica TCH que los principales factores que influirían en la existencia de un solo operador de telecomunicaciones en algunos edificios o condominios serían: (i) dificultades de factibilidad y costo de realizar nuevas canalizaciones exteriores; (ii) dificultades para efectuar roturas de pavimentos, losas y espacios interiores de inmuebles; (iii) no disponibilidad de espacio en los ductos interiores; (iv) dificultades para conseguir permisos municipales; (v) dificultades para obtener autorizaciones para instalar antenas satelitales de parte de los comités de administración de las copropiedades; (vi) cobro de “derechos de uso” por las empresas inmobiliarias; (vii) acuerdos de exclusividad suscritos entre las empresas inmobiliarias y operadores de telecomunicaciones; y, (viii) ausencia de correlación directa entre los costos que enfrentan los operadores que quieren ingresar a un edificio o condominio y la masa crítica potencial de clientes a captar. Respecto de los acuerdos de exclusividad, TCH señala que a contar de septiembre de 2012 ellos no se incorporan en los contratos que suscribe esa compañía y que durante la investigación realizada por la Fiscalía Nacional Económica el representante legal de TCH renunció a ejercer las exclusividades vigentes que se encontraban en los contratos más antiguos. Precisa que, en todo caso, se trataba de exclusividades transitorias, con una duración máxima de doce meses, estipuladas con el objeto de recuperar las inversiones en infraestructura y que solamente impedían a las inmobiliarias o constructoras solicitar proactivamente la habilitación de redes de telecomunicaciones de otro proveedor.
27. TCH realiza las siguientes observaciones en relación con las modificaciones normativas cuya recomendación solicita la FNE: (i) debieran precisarse criterios objetivos para determinar a qué operadores de telecomunicaciones se les enviará la correspondencia certificada avisando la posibilidad de ingresar a un proyecto inmobiliario; (ii) debiera determinarse la oportunidad en que las inmobiliarias y constructoras deberán despachar la respectiva correspondencia certificada; (iii) debiera ser de cargo de las inmobiliarias y las constructoras la instalación tanto de la infraestructura de soporte (cámaras exterior e interior y ductos internos suficientes y despejados) como de los elementos de red al interior de los recintos privados, bastando que los operadores de telecomunicaciones instalen sus tableros de entrada y se conecten con el tablero del edificio; (iv) la normativa técnica a ser dictada por la SUBTEL debiera ser objeto de una consulta pública, teniendo en especial consideración la diversidad de las tecnologías de acceso, separando las redes de telecomunicaciones activas de las pasivas; (v) el procedimiento de reclamos debiera considerar plazos razonables, pues comprobar la existencia de factibilidad técnica requiere visitas a terreno y autorizaciones de la administración de los edificios o condominios; (vi) la remisión a la SUBTEL de información relativa al ingreso a proyectos inmobiliarios debiera efectuarse a través del Sistema de Transferencia de Información con una periodicidad mensual; (vii) la desagregación de los recursos de red emplazados en aquellos edificios o condominios en los que no exista factibilidad técnica para el ingreso de un segundo operador sólo podría implementarse mediante una modificación a la Ley General de Telecomunicaciones, indicando que sería conveniente que tanto el proyecto de modificación legal como el pertinente reglamento de ejecución fueran objeto de una consulta pública; (viii) la desagregación de los recursos de red emplazados podría no ser factible técnicamente en atención a las diversas tecnologías empleadas por los operadores; y, (ix) la obligación de compartir elementos de red emplazados debiera ser remunerada y establecida de acuerdo con criterios objetivos, generales, de simetría y no discriminación.
28. Con fecha 2 de agosto de 2013, según consta a fojas 202, Entel Telefonía Local S.A. (“Entel”) expuso su parecer respecto de la solicitud de la Fiscalía Nacional Económica. Respecto del mercado en el que inciden las modificaciones normativas cuya recomendación se pide, Entel señala que el desarrollo histórico de las redes de telecomunicaciones habría llevado a la existencia de un duopolio en el acceso fijo, debido al carácter de monopolio natural de las redes de telefonía local y televisión por cable y al fenómeno de convergencia que llevó a que tales redes se constituyeran en plataformas competitivas. Indica que para efectos de este expediente serían relevantes tanto los inmuebles sujetos al régimen de copropiedad inmobiliaria (edificaciones en altura o condominios de extensión), donde los ductos de servicios de telecomunicaciones corresponderían a bienes de dominio común (artículo 2° N° 3 de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria); como los desarrollos inmobiliarios en los que todo o parte de las calles, avenidas, áreas verdes y espacios comunes son bienes nacionales de uso público, bajo las obligaciones de urbanización contenidas en los artículos 134° y 135° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (en adelante indistintamente “LGUC”).
29. Entel expone que, tratándose de edificios o condominios en altura, las instalaciones interiores son bienes comunes y debieran poder usarse por cualquier operador autorizado, pero que ello no ocurriría, por las siguientes razones: (i) no existiría regulación técnica para la configuración de las instalaciones de soporte de las redes de corrientes débiles; (ii) las juntas de administración de las copropiedades serían reacias a autorizar la ejecución de obras en bienes comunes; (iii) las autoridades administrativas (municipalidades y Servicio de Vivienda y Urbanismo) someterían al operador a una larga espera para la obtención de los permisos pertinentes; (iv) en la mayoría de los casos sólo se autorizaría al operador entrante a realizar una conexión directa con el usuario, impidiendo el tendido de una red interior que permita atender a potenciales clientes; (v) la construcción de la cámara exterior del edificio se realizaría por el primer operador de telecomunicaciones y su uso por parte de operadores entrantes requeriría la autorización de aquél; y, (vi) los ductos se encontrarían copados por redes existentes, obstruidos en sus accesos o habrían sido construidos con especificaciones técnicas que harían inviable su uso por otros operadores.
30. Por otra parte, Entel indica que en los condominios de extensión y en los desarrollos inmobiliarios denominados coloquialmente “barrios privados” sería normal el soterramiento de redes, y que una práctica habitual en la industria consistiría en que el primer operador de telecomunicaciones negocie con el desarrollador inmobiliario la compra de canalizaciones subterráneas o el derecho a instalar canalizaciones propias. Debido a lo anterior, el uso de la infraestructura de soporte por parte de un segundo operador requeriría la autorización del operador que ejecutó las obras, la que sería difícil de obtener incluso ante la ausencia de limitaciones técnicas o de disponibilidad de espacio. Si el primer operador niega el acceso a la infraestructura de soporte ya instalada, el segundo operador podría tender sus redes haciendo uso de los postes de distribución eléctrica. Pero si la regulación municipal respectiva exige el soterramiento de las redes, los costos asociados a la construcción de una red fija paralela a la existente harían usualmente inviable el proyecto. Señala que una barrera a la expansión de las redes fijas sería la falta de información relativa a la construcción de canalizaciones y ductos en bienes nacionales de uso público, expresando que se podrían aprovechar las oportunidades de rotura de pavimentos para permitir el despliegue de ductos o canalizaciones.
31. A juicio de Entel, las normas existentes resguardarían la libre provisión de servicios de telecomunicaciones por distintas empresas, de conformidad con los principios de libre competencia, particularmente los artículos 33° y 34° del Reglamento de Servicio Público Telefónico; la Resolución Exenta SUBTEL N° 1652/2004, que modifica la Resolución Exenta SUBTEL N° 279/1984 qu e aprueba las normas de las características técnicas de los sistemas de televisión por cable; el artículo 5.9.7 de la OGUC; la Resolución Exenta SUBTEL N° 234/2005; y, e l artículo 3° literal a de la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores. En virtud de estas normas, los administradores y copropietarios de edificios y condominios tendrían el deber de permitir a los consumidores ejercer su derecho a elegir libremente a su proveedor de servicios de telecomunicaciones, obligándolos a permitir la instalación de nuevas redes en la medida que no importe una afectación excesiva a los derechos de propiedad de los copropietarios. Señala que las dificultades que habría experimentado al intentar instalar infraestructura de red en edificios y condominios no se deberían fundamentalmente a deficiencias en las normas existentes, sino a una insuficiente fiscalización. Sin perjuicio de lo anterior, manifiesta su apoyo a la solicitud de la FNE en cuanto a la necesidad de dictar normativa administrativa complementaria que permita controlar con facilidad el cumplimiento del principio de libre elección establecido en la regulación existente.
32. Adicionalmente, Entel argumenta que la actual regulación contemplaría diversas vías que podrían utilizarse para cautelar el derecho de los copropietarios a la libre elección del proveedor de servicios de telecomunicaciones, a saber: (i) el proceso judicial ante juzgados de policía local establecido en el artículo 33° de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria para conflictos entre los copropietarios y el administrador relativos a la administración del condominio; (ii) las potestades de fiscalización de las DOM, establecidas en artículo 24° literal b) de la Ley O rgánica Constitucional de Municipalidades; (iii) el procedimiento administrativo de reclamos en materia de telecomunicaciones ante la SUBTEL, establecido en el Decreto Supremo N° 556, el artículo 7° del Decreto Ley N° 1.762 y el artículo 28° bis de la Ley General de Telecomunicaciones. Señala que para asegurar la eficacia de las medidas que se adopten sería necesario determinar la autoridad a cargo de la fiscalización y sanción en caso de incumplimiento.
33. Finalmente, Entel propone establecer la obligación de compartir elementos de infraestructura que sean necesarios para el despliegue de redes de fibra óptica y cuya replicación no es viable económica y urbanísticamente. Atendidos los problemas prácticos asociados a las medidas forzosas de desagregación o reventa, la compartición de infraestructura de soporte facilitaría la competencia y reduciría los costos de despliegue de redes y el impacto urbanístico. Propone establecer un periodo de open season previo al inicio de los trabajos de apertura de calles o rotura de pavimentos, mediante la publicación del calendario de obras en el sitio electrónico del operador y el otorgamiento de un plazo para que los interesados comuniquen su interés en participar en las obras y asumir un porcentaje de los costos. Una medida alternativa consistiría en la obligación de efectuar ofertas a terceros de la capacidad disponible de los ductos, lo que intensificaría el uso de la infraestructura existente, reduciría los costos de los operadores e incidiría en una mayor competencia. Señala que esta obligación debiera complementarse con normas técnicas que dispongan un dimensionamiento mínimo de los ductos que asegure que éstos cuenten con capacidad disponible luego de la instalación de la red del primer operador.
34. Con fecha 2 de agosto de 2013, según consta a fojas 238, VTR Banda Ancha (Chile) S.A. (en adelante indistintamente “VTR”) expuso su parecer respecto de la solicitud de la FNE, señalando que la discusión objeto del presente expediente no debiera quedar restringida a inmuebles sujetos al régimen de copropiedad inmobiliaria, pues los problemas de competencia detectados por la Fiscalía también afectarían a otros desarrollos inmobiliarios, como los barrios en los que se ha optado por la canalización subterránea o soterramiento de redes.
35. VTR indica que ciertas prácticas habrían generado en los hechos verdaderas exclusividades en edificios y condominios a favor de algunos operadores de telecomunicaciones. La principal práctica consistiría en la elección de un solo operador de telecomunicaciones mientras se construye el edificio, condominio o urbanización. Los restantes operadores de telecomunicaciones decidirían su ingreso una vez concluida la construcción y luego de un análisis de rentabilidad que consideraría costos de infraestructura que no debieron ser asumidos por el primer operador y el número de potenciales clientes que podrían arrebatarle a este último en el corto plazo. Si el análisis de rentabilidad arroja un resultado negativo, los demás operadores carecerían de incentivos para ingresar al inmueble. Otras prácticas que afectarían negativamente a la competencia serían el diseño de las cámaras externas e internas y ductos de distribución interior con arreglo a las especificaciones técnicas otorgadas por el primer operador, la construcción de ductos sin capacidad suficiente y la titularidad del primer operador sobre la cámara exterior del edificio o condominio. A juicio de VTR, los costos de instalación de cámaras y ductos de soporte interiores para redes de telecomunicaciones representarían una fracción ínfima de los costos totales de construcción y no se justificaría que las inmobiliarias pretendan traspasarlos a los operadores de telecomunicaciones, especialmente si se consideran las distorsiones que esto provocaría en la competencia.
36. En relación con las modificaciones normativas cuya recomendación solicita la Fiscalía Nacional Económica, VTR señala: (i) las especificaciones técnicas de cámaras, poliductos y elementos de distribución interior necesarios para el emplazamiento de instalaciones de telecomunicaciones de índole domiciliario debieran ser determinadas por la SUBTEL con sujeción al principio de neutralidad tecnológica, impidiendo que los desarrolladores inmobiliarios beneficien a determinados operadores a través de un ingreso anticipado al edificio o condominio o mediante la influencia en el diseño y dimensionamiento de la infraestructura de soporte; (ii) respecto del procedimiento de reclamos, éste debiera complementarse con campañas de orientación a los usuarios que les permitan comprender que la falta de factibilidad técnica no siempre puede ser subsanada o que el costo asociado a ello hace económicamente inviable el ingreso de un segundo operador; (iii) debiera entregarse información a las comunidades sobre las diferentes soluciones que podrían impulsar para aumentar la capacidad de sus ductos y superar los problemas de falta de factibilidad técnica; y, (iv) respecto de la obligación de proporcionar acceso a los recursos de red ya emplazados en los casos de inmuebles en los que el ingreso de un segundo operador no sea factible técnicamente, señala que el objetivo perseguido por la FNE no podría ser alcanzado mediante la medida propuesta, debido a la incompatibilidad de las diversas tecnologías empleadas en la provisión de servicios de telecomunicaciones domiciliarios. En reemplazo de esta última recomendación, VTR plantea evaluar si es posible cablear los edificios o condominios antiguos en los que no exista espacio para que ingrese un segundo o tercer operador con un medio de alta capacidad que permita la prestación de servicios por varios operadores con tecnologías diversas. La implementación de esta medida, de llegar a ser técnica y legalmente viable, requeriría definir la titularidad del recurso de red y quién asumiría su instalación, administración y mantención.
37. En adición a las modificaciones normativas solicitadas por la FNE, VTR solicita al Tribunal recomendar la compartición de infraestructura de soporte emplazada en o bajo bienes nacionales de uso público (ductos, cámaras o postes). Explica que esa infraestructura es necesaria para prestar servicios de telecomunicaciones en barrios o urbanizaciones y diversas trabas económicas, legales o de hecho hacen inviable su replicación. La compartición de la infraestructura, en los casos en que exista factibilidad técnica, permitiría la entrada de varios operadores de telecomunicaciones y reduciría las externalidades asociadas a la intervención de bienes nacionales de uso público. Respecto de la infraestructura de soporte que se construya a futuro en bienes nacionales de uso público, VTR propone la promoción de soluciones que involucren la construcción de obras que permitan el despliegue de redes por todos los operadores interesados.
38. Con fecha 8 de agosto de 2013, según consta a fojas 287, el SERNAC expuso su opinión respecto de la solicitud de recomendación normativa de autos, señalando que durante los años 2010 y 2011 comunicó a la Fiscalía Nacional Económica la existencia de exclusividades para prestar servicios de telecomunicaciones domiciliarios en determinados edificios o condominios. A juicio del SERNAC, la práctica comercial de las empresas inmobiliarias con las empresas de servicios de telecomunicaciones transgrediría el derecho de todo consumidor a la libre elección de los bienes o servicios – establecido en el artículo 3° a) de la Ley N° 19.49 6– y las normas de defensa de la libre competencia. Concluye su presentación sosteniendo que las modificaciones normativas cuya recomendación solicita la FNE serían imprescindibles para asegurar que en el futuro exista mayor competencia y para permitir el derecho de libre elección de los consumidores.
39. Con fecha 20 de agosto de 2013, según consta a fojas 307, la SUBTEL expuso su opinión respecto de la solicitud de recomendación normativa de autos, indicando que, sin perjuicio del mérito que tendría dictar nuevas normas que aborden específicamente los problemas de competencia identificados por la FNE, la regulación urbanística y de telecomunicaciones existente contendría un mandato claro: las instalaciones interiores de edificios y condominios deben contemplar ductos independientes cuya sección admita la prestación de servicios de telecomunicaciones por más de un proveedor, a fin de hacer efectiva la libertad de elección del propietario de cada unidad (artículo 5.9.7 de la OGUC; artículos 23°, 33° y 34° del Decreto Supremo N° 425 de 1996, del Ministerio de Telecomunicaciones, que aprueba el reglamento de servicio público telefónico; punto 4.4 de la Resolución Exenta SUBTEL N° 279/1984, que apr ueba la norma de las características técnicas de los sistemas de televisión por cable; y, Resolución Exenta SUBTEL N°234/2005).
40. La SUBTEL hace presente que tiene contemplado dentro de sus proyectos estratégicos la dictación de normativa sectorial tendiente a garantizar el derecho de libre elección de los copropietarios respecto del proveedor de servicios de telecomunicaciones, estableciendo los criterios o características que deberán considerarse en la fase de proyección y ejecución del edificio o condominio a fin de que las instalaciones permitan el ingreso de varios operadores. A juicio de la SUBTEL sería fundamental verificar durante la proyección de la edificación o su construcción si las instalaciones permiten el ingreso de varios operadores, pues la realización de obras correctivas una vez construido el proyecto sería más difícil y costosa. Expone que, para efectos de elaborar la respectiva normativa, se encuentra trabajando en conjunto con el MINVU y ha efectuado consultas individuales a los operadores de telecomunicaciones.
41. En relación con la dictación de un procedimiento administrativo de reclamos destinado a resolver los problemas de factibilidad técnica, la SUBTEL indica que el Decreto Supremo N° 194/2012 ya cuenta con un proced imiento de conocimiento y resolución de reclamos entre concesionarias o entre éstas y sus usuarios y que sería aplicable a los problemas de factibilidad técnica objeto de este expediente. En virtud de lo anterior, no se advertiría la necesidad de disponer de un procedimiento especial para estas materias, sino que de una regulación de los aspectos sustantivos que inciden en la denominada “factibilidad técnica”, a fin de que ésta no sea invocada de manera improcedente o equivocada.
42. La SUBTEL añade que tras los problemas de “factibilidad técnica” con frecuencia se encontrarían casos de falta de acuerdo de las comunidades de copropietarios para autorizar obras no significativas en bienes comunes o la instalación de una antena en la azotea de un edificio, acuerdos de exclusividad suscritos entre la inmobiliaria y un operador de telecomunicaciones o, derechamente, falta de interés de los competidores en invertir para hacer las extensiones u obras necesarias para llegar a un número incierto de clientes. Expone que las empresas de telecomunicaciones determinarían la factibilidad técnica mediante sistemas informáticos a disposición de sus agentes comerciales, sin verificación en terreno, lo que revelaría que las concesionarias centrarían su estrategia de ventas en llegar como primer operador a copropiedades en construcción, más que en resolver el acceso como segundos operadores en edificios o condominios ya construidos.
43. Finalmente, la SUBTEL expresa que la solución de desagregación de los elementos de red instalados propuesta por la FNE se alejaría de las políticas sectoriales en telecomunicaciones, sería ineficiente en la práctica, tendría escasa viabilidad y requeriría un análisis técnico que se haga cargo de la diversidad de servicios y tecnologías de cada compañía, la coordinación y protección frente a interferencias, la administración y mantención de los recursos de red emplazados y responsabilidad frente a daños. A juicio de la SUBTEL, debieran privilegiarse soluciones que permitan el ingreso de operadores de telecomunicaciones con sus instalaciones propias, imponiendo la compartición de elementos estructurales (cámaras, ductos de acceso, regletas, cajas, escalerillas, ductos interiores o shafts) cuando ello sea necesario, procurando producir el menor impacto posible en las instalaciones existentes y teniendo presente consideraciones de costos para todos los involucrados.
44. Con fecha 28 de noviembre de 2013, según consta a fojas 326, Claro Comunicaciones S.A. (en adelante indistintamente “Claro”) expuso su parecer respecto de la solicitud de la FNE, señalando que: (i) no comparte la definición de mercado relevante efectuada por la Fiscalía, limitada a inmuebles de uso domiciliario, pues los mismos problemas de acceso podrían producirse en los servicios de telecomunicaciones de uso comercial, prestados en oficinas, malls y otros inmuebles sujetos al régimen de copropiedad inmobiliaria; (ii) en relación con el procedimiento en virtud del cual el Director de Obras Municipales sólo otorgue la recepción final de las obras cuando la constructora o inmobiliaria acredite que avisó a tres operadores de telecomunicaciones de la posibilidad de realizar sus instalaciones, Claro sostiene que la información relativa a los proyectos inmobiliarios debiera estar disponible para todos los operadores, proponiendo como medida más eficiente la creación de un registro público mediante el cual las inmobiliarias comuniquen los proyectos que están desarrollando y que requieren servicios de telecomunicaciones, teniendo presente para dichos efectos lo dispuesto en el artículo 116° de la LGUC y la posibilidad de cre ar un registro municipal en línea; (iii) la normativa técnica que dicte la SUBTEL debiera ser objeto de consulta pública; (iv) la compartición de elementos estructurales no debiera limitarse únicamente a las instalaciones que se encuentren dentro de los edificios o condominios, sino también a las estructuras emplazadas en bienes nacionales de uso público que permiten el acceso a los inmuebles; (v) muchos problemas de factibilidad técnica derivarían de la falta de autorización de obras menores en bienes comunes por parte de las Asambleas de Copropietarios, causada, a su vez, porque los administradores no comunicarían a los copropietarios el interés por ingresar al inmueble manifestado por operadores de telecomunicaciones, la exigencia de un alto quórum para obtener la aprobación de obras mediante consulta por escrito y los altos quórums que las inmobiliarias impondrían a los copropietarios en el primer reglamento de propiedad; (vi) que, en virtud de lo expuesto, solicita al H. Tribunal proponer la modificación de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria, a fin de que: (a) las inmobiliarias no puedan aumentar los quórums fijados por ley en el primer reglamento de copropiedad; (b) las obras destinadas a permitir el ingreso de operadores de telecomunicaciones puedan ser aprobadas mediante el procedimiento de consulta escrita con un quórum bajo; y, (c) los administradores de copropiedades se encuentren obligados a velar por el ingreso de un mayor número de prestadores de servicios de telecomunicaciones y la libre elección de los copropietarios.
II.2. Antecedentes y argumentos presentados por los aportantes
45. Con fecha 2 de agosto de 2013, según consta a fojas 175, GTD Grupo Teleductos S.A. (en adelante indistintamente “GTD”) aportó antecedentes, efectuando los siguientes comentarios respecto de las modificaciones normativas cuya recomendación solicita la FNE: (i) la comunicación que deban realizar las inmobiliarias y constructoras debiera dirigirse a todas las compañías que proveen servicios de telecomunicaciones fijos en la ciudad en que se encuentra ubicado el inmueble y que cuentan con las autorizaciones pertinentes, debiendo aquéllas requerir a la SUBTEL la información de contacto de éstas; (ii) la referida comunicación debiera realizarse con una anticipación mínima de seis meses, a fin de que los operadores de telecomunicaciones cuenten con un plazo razonable para determinar la factibilidad técnica o realizar las ampliaciones o modificaciones de redes necesarias para poder prestar servicios; (iii) la modificación al artículo 5.9.7 de la OGUC debiera establecer expresamente la obligación de construir tres ductos separados y con capacidad suficiente para que las redes de las distintas compañías, independientemente de la tecnología empleada, puedan utilizar un determinado ducto; (iv) los ductos de corrientes débiles debieran ser construidos, instalados y habilitados por las constructoras e inmobiliarias en perfectas condiciones, asegurándose que ellos no se encuentren obstruidos, se vean afectados por quiebres de continuidad o coincidan con los ductos de citofonía o de circuito cerrado de televisión; y, (vii) atendida la complejidad de la propuesta de la FNE relativa a la desagregación de los recursos de red emplazados, sería más razonable recomendar a las comunidades adoptar las medidas necesarias y efectuar las habilitaciones y construcciones destinadas a posibilitar el acceso de más de un proveedor de servicios de telecomunicaciones.
46. GTD señala que la FNE no habría considerado las limitaciones que los municipios impondrían a la competencia entre los operadores de telecomunicaciones, consistentes en restricciones establecidas por las DOM a los trabajos indispensables para la extensión de las redes e incrementos sustanciales en los montos de los derechos municipales cobrados por la remoción de losas y trabajos en bienes nacionales de uso público bajo administración municipal. Acompaña copia del dictamen N° 54.342 de la Contraloría General de la República, de 14 de septiembre de 2010, relativo a restricciones impuestas por un municipio mediante la exigencia de soterramiento de redes de telecomunicaciones. A juicio de GTD sería esencial que este Tribunal instruyera a las municipalidades del país a fin de que éstas invaliden, revoquen o modifiquen las ordenanzas locales y otros actos administrativos dictados en ejercicio de sus potestades en aquellas partes que establezcan barreras artificiales que impidan o restrinjan la competencia entre operadores de telecomunicaciones.
47. Con fecha 4 de septiembre de 2013, según consta a fojas 317, la Asociación Chilena de Municipalidades informó favorablemente la iniciativa propuesta por la Fiscalía Nacional Económica, pero advirtió que la atribución de una nueva tarea o función a las Direcciones de Obras Municipales requeriría el otorgamiento del debido financiamiento, de acuerdo con lo establecido en el inciso penúltimo del artículo 5° de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.
48. Con fecha 4 de octubre de 2013, según consta a fojas 320, el MINVU aportó antecedentes, señalando: (i) que respecto del procedimiento en virtud del cual el Director de Obras Municipales sólo otorgue la recepción final de las obras cuando la constructora o inmobiliaria acredite que avisó a tres operadores de telecomunicaciones de la posibilidad de realizar sus instalaciones, éste requeriría una modificación de rango legal, que podría incorporarse a la Ley General de Urbanismo y Construcciones, a la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades o a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria; (ii) respecto de la modificación al artículo 5.9.7. de la OGUC, la citada disposición ya garantizaría que los edificios cuenten con ductos independientes que permitan la prestación de servicios por más de un proveedor; mientras que garantizar la adecuada utilización de dichos ductos o determinar las especificaciones técnicas desde una perspectiva de telecomunicaciones escaparía al ámbito de competencia del MINVU; y, (iii) que la División de Desarrollo Urbano del MINVU estaría evaluando modificar el artículo 5.9.7., a fin de hacerlo aplicable a condominios de extensión.
49. Efectuada de esta forma la exposición de la solicitud de la Fiscalía Nacional Económica (sección I) y de los intervinientes y aportantes de antecedentes (sección II) se hará referencia en las siguientes secciones a las principales normas legales o reglamentarias que inciden en el despliegue de redes de telecomunicaciones hasta los inmuebles de los usuarios (sección III), a los problemas de competencia que afectarían la prestación de servicios de telecomunicaciones objeto de este expediente (sección IV) y a cierta experiencia comparada sobre la materia (sección V). Luego se analizará la conveniencia y pertinencia de las recomendaciones normativas propuestas por los intervinientes y aportantes de antecedentes (sección VI), para finalizar con las proposiciones de reforma normativa que este Tribunal propondrá a S.E. la Presidenta de la República.
III. Análisis de la normativa aplicable en Chile
50. La prestación de servicios de telecomunicaciones de telefonía fija, televisión de pago y servicio fijo de internet por lo general requiere que el operador extienda la red de cables hasta la respectiva unidad habitacional o comercial del usuario final. La excepción la constituyen los servicios de telecomunicaciones prestados por medios satelitales, que prescinden del cableado a través de las calles y sólo requieren efectuar instalaciones en el inmueble en el que se prestarán los servicios (instalación de antenas en balcones, azoteas y muros y, en algunos casos, cableado interior) o en sus alrededores. En los párrafos siguientes se analizarán las principales normas legales o reglamentarias que inciden en el despliegue de redes de telecomunicaciones hasta los inmuebles de los usuarios, a fin de ponderar los impactos de la referida regulación en la competencia y evaluar si es necesario y oportuno el ejercicio de la potestad de recomendación normativa que otorga a este Tribunal el artículo 18°N° 4 del Decreto Ley N° 211.
51. En el caso de los inmuebles sujetos al régimen de copropiedad inmobiliaria[1]–[2], la infraestructura de soporte necesaria para prestar servicios de telecomunicaciones puede ser dividida en tres secciones o tramos: (i) la conexión entre el nodo o central local de un operador y la cámara ubicada al exterior del inmueble, (ii) la cámara interior y los ductos de corrientes débiles verticales y horizontales emplazados en el inmueble, y (iii) los elementos de distribución interior, esto es, aquellos emplazados al interior de la respectiva unidad habitacional. Cada una de estas secciones se encuentra sujeta a normas diversas.
52. La primera sección de la infraestructura de soporte es aquella que permite la conexión entre las centrales locales o nodos de los operadores y las cámaras ubicadas en el exterior de los condominios de altura o de extensión. Esta sección se encuentra emplazada en calles o veredas –ya sea mediante el apoyo en postes o a través del soterramiento de ductos–, es decir, en bienes nacionales de uso público administrados por las municipalidades[3]. En virtud de dicha administración, los municipios se encuentran autorizados para cobrar derechos asociados a permisos o concesiones relacionados con labores de urbanización y construcción en bienes nacionales de uso público o a instalaciones o construcciones emplazadas en los mismos[4]. Por otra parte, la regulación sectorial de telecomunicaciones confiere a los titulares de servicios de telecomunicaciones el derecho a tender o cruzar líneas aéreas o subterráneas en calles, plazas, parques, caminos y otros bienes nacionales de uso público, para los fines específicos del servicio respectivo[5].
53. En relación con la imposición de obligaciones de soterramiento de las redes de telecomunicaciones por parte de las municipalidades, este Tribunal tiene presente que la Contraloría General de la República ha resuelto reiteradamente que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18°de la Ley General de Telecomunicaciones, los operadores de telecomunicaciones pueden elegir a su arbitrio desarrollar un tendido aéreo o subterráneo. A juicio del ente contralor, si los municipios quieren imponer el soterramiento de ductos de telecomunicaciones debe hacerse con cargo a los fondos de la respectiva municipalidad[6].
54. La segunda sección de la infraestructura de soporte está constituida por la cámara interior y los correspondientes ductos de corrientes débiles verticales y horizontales emplazados en el inmueble sujeto al régimen de copropiedad inmobiliaria. En los párrafos siguientes se abordará el régimen de administración de estos bienes y las características técnicas impuestas por las regulaciones sectoriales de urbanismo y telecomunicaciones.
55. En primer término, se debe tener presente que la cámara interior y los ductos de corrientes débiles constituyen bienes comunes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3° letra a) de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria. Como es sabido, la administración de un condominio recae normalmente en los copropietarios, reunidos en asambleas ordinarias o extraordinarias[7]. Por lo tanto, y atendida esa calidad de bienes comunes, las siguientes decisiones deben ser adoptadas por una asamblea extraordinaria de copropietarios: (i) la constitución de derechos de uso y goce exclusivo a favor de uno o más copropietarios u otra forma de aprovechamiento; (ii) la enajenación o arrendamiento o la constitución de gravámenes; y, (iii) la construcción en ellos o la alteración o cambio de su destino incluso de aquellos asignados en uso y goce exclusivo[8]. Lo anterior supone que la asamblea sea citada legalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18° de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria; que se constituya con la asistencia de copropietarios que representen al menos el 80% de los derechos en el condominio; y, finalmente, que las decisiones se adopten con la concurrencia de votos que representen al menos el 75% de los derechos del condominio[9]. Excepcionalmente, las decisiones relativas a la construcción en bienes comunes o la alteración o cambio de destino de dichos bienes pueden ser adoptadas fuera de asamblea, a través de un procedimiento de consulta por escrito, que igualmente exige la concurrencia de votos que representen al menos el 75% de los derechos en el mismo para efectos de adoptar decisiones[10].
56. El régimen de administración expuesto en la consideración anterior es el usualmente aplicable a los inmuebles sujetos al régimen de copropiedad inmobiliaria. Sin embargo, se debe tener presente que antes que el inmueble se someta al régimen de copropiedad inmobiliaria y hasta que se produzca la enajenación del 75% de las unidades comprendidas en el respectivo condominio, la administración de los bienes comunes corresponde a la inmobiliaria o constructora[11], la que a su vez es responsable de redactar el primer reglamento de copropiedad[12]. Se debe tener presente que este primer reglamento de copropiedad no puede exigir que las asambleas de copropietarios sean constituidas –o que las decisiones sean adoptadas– con quórums superiores a los establecidos en el artículo 19°de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria, según lo establece el artículo 29° de dicha norma legal, lo que hace innecesaria la modificación normativa – propuesta por Claro– consistente en que el primer reglamento de copropiedad no contemple un quórum superior al legal en relación con la aprobación de obras necesarias para permitir el ingreso de compañías de telecomunicaciones.
57. Aclarada la titularidad y el régimen de administración aplicable a las cámaras interiores y ductos de corrientes débiles verticales u horizontales, se hará referencia a las características técnicas que deben tener, de acuerdo con lo dispuesto en la regulación sectorial de construcciones y telecomunicaciones. En este punto se debe tener presente que los problemas de competencia a que hace referencia la Fiscalía Nacional Económica en su solicitud ya han sido abordados en esta sede, y que parte de la regulación existente ha sido dictada precisamente luego de una recomendación de modificación normativa efectuada por la H. Comisión Resolutiva. En efecto, mediante la Resolución N° 641, de trece de marzo de dos mil dos, la H. Comisión Resolutiva acogió una petición de la Fiscalía Nacional Económica en tal sentido, proponiendo: (i) al MINVU, la modificación de aquellas normas que se aplican a la construcción de edificios y condominios habitacionales, con el objeto de exigir que dichos inmuebles contengan ductos con capacidad para contener cables de más de una empresa que preste servicios de televisión por cable; y, (ii) a la SUBTEL, la reglamentación del uso de instalaciones interiores de los edificios en el caso de los servicios de televisión por cable, normando que los edificios y condominios deban permitir la conexión de distintas compañías de servicio de televisión por cable, de modo que cada uno de los copropietarios pueda elegir libremente la compañía de su preferencia.
58. El MINVU implementó la recomendación formulada por la H. Comisión Resolutiva mediante el Decreto Supremo N° 177/2002, publicado en el Diario Oficial el 25 de enero de 2003, que incorporó el siguiente artículo 5.9.7. a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones: “Instalaciones interiores de telecomunicaciones. Artículo 5.9.7. Los edificios que consulten instalaciones interiores tales como teléfonos o televisión por cable, deberán contemplar ductos independientes para contener los cables, cuya sección admita la prestación de dichos servicios por más de un proveedor».
59. A su vez, la SUBTEL implementó la recomendación mediante dos resoluciones exentas. En primer lugar, por medio de la Resolución Exenta SUBTEL N° 1.652/2004, publicada en el Diario Oficial de 3 de enero de 2005 (en adelante, la “Resolución Exenta N° 1.652/2004”), incorporó el siguiente punto 4.4 e n la Resolución Exenta SUBTEL N° 279/1984, que aprobó la norma de las características técnicas de los sistemas de televisión por cable (en adelante, la “Resolución Exenta N° 279/1984”): «4.4 En edificios y condominios se deberá permitir la conexión de distintas permisionarias, de modo que cada uno de los copropietarios pueda elegir libremente el operador de servicio de televisión por cable de su preferencia, sin perjuicio de lo que resuelva la respectiva comunidad, de conformidad con lo dispuesto en sus respectivos reglamentos de copropiedad, y del cumplimiento de las disposiciones de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y de la ley Nº19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, que sean aplicables».
60. Luego, SUBTEL dictó la Resolución Exenta N° 234 /2005, publicada en el Diario Oficial de 15 de marzo de 2005, que “Establece forma y procedimiento aplicables al ejercicio de lo dispuesto en el punto 4.4 de la Resolución N°279, de 1984, que fija norma de las características técnicas de los sistemas de televisión por cable” (en adelante, la “Resolución Exenta N° 234/2005”). El procedimiento establecido por la Resolución Exenta N° 234/2005 es el siguiente: “1. La conexión de los copropietarios al servicio de televisión por cable debe ser suministrada por el permisionario del servicio de televisión por cable respectivo.- 2. En cada una de las propiedades unitarias, que conforman un condominio o edificio, el elemento de interfaz, denominado conector (tap), se ubicará en el lugar que determine el copropietario respectivo, al interior del domicilio donde se suministrará el servicio de televisión por cable.- 3. En los edificios y/o condominios, el elemento de interfaz de cada permisionaria del servicio de televisión por cable, constituido por el elemento conector asociado, se ubicará en el lugar que determinen los copropietarios del edificio o condominio.- 4. En el caso de edificios y/o condominios deberá instalarse un elemento conector asociado que permita efectuar las conexiones correspondientes a las distintas permisionarias del servicio de televisión por cable, de modo que cada uno de los copropietarios pueda elegir libremente el operador de su preferencia”.
61. En adición a lo expuesto, se deben tener presente –hasta la pérdida de su vigencia, según se expondrá más adelante– las disposiciones pertinentes del Decreto Supremo N° 425/1996 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, publicado en el Diario Oficial de fecha 9 de agosto de 1997 (en adelante, el “Reglamento de Servicio Público Telefónico”). El inciso segundo del artículo 34° del Reglamento de Servicio Público Telefónico –norma que fue utilizada como modelo para la dictación de la Resolución Exenta N° 1.652/2004– establece: “[e] n caso de edificios o condominios, en que parte de la ITI [instalación telefónica interior] sea de uso comunitario, deberá instalarse un tablero que permita efectuar las cruzadas con las regletas de doble conexión de distintas compañías telefónicas locales, de modo que cada uno de los copropietarios pueda elegir libremente la compañía telefónica local de su preferencia. Dichas cruzadas serán parte de la ITI”. Complementa lo anterior el inciso tercero del artículo 33° del citado reglamento, en el que se es tablece que “[e]n caso de edificios o condominios, el elemento de interfaz de cada compañía telefónica local, constituido por una regleta de doble conexión, se ubicará en el lugar que determinen los propietarios del edificio o condominio”.
62. El 13 de febrero de 2014 fue publicado en el Diario Oficial el Decreto Supremo N° 18/2004 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (en adelante indistintamente el “Reglamento de Servicios de Telecomunicaciones”), norma que derogó el Reglamento de Servicio Público Telefónico y estableció una nueva regulación de las instalaciones interiores de telecomunicaciones emplazadas en edificios y condominios. El inciso final del artículo 19° defin e “Instalación Interior” como el “conjunto de equipos, cables, líneas, tableros, cajas terminales, tuberías, ductos, distribución aérea y subterránea y otros elementos necesarios para conectar el equipo terminal con la red del proveedor de servicios de telecomunicaciones. Las Instalaciones Interiores deben cumplir con las normas técnicas y de homologación que les sean aplicables”. En el inciso tercero del mismo artículo 19° se dispone que, trat ándose de edificios y condominios “la Instalación Interior deberá disponer de la capacidad necesaria para que múltiples proveedores puedan suministrar los servicios de telecomunicaciones, de modo que cada uno de los copropietarios pueda elegir libremente al proveedor de servicio de telecomunicaciones de su preferencia. Lo anterior, de conformidad a las especificaciones técnicas de la normativa sectorial que corresponda”. En el mismo sentido, el inciso tercero del artículo 19° preceptúa que la “ interfaz entre las redes de los proveedores de los servicios regulados en el presente reglamento y la Instalación Interior, estarán ubicados en el lugar que determinen los propietarios del edificio o condominio, tanto para accesos alámbricos e inalámbricos debiéndose al determinar tal ubicación mantenerse la capacidad de múltiples proveedores para suministrar los servicios”. Finalmente, en el inciso cuarto del citado artículo se dispone que “[l]os proveedores de servicios de telecomunicaciones al construir, instalar y configurar el elemento de interfaz y la Instalación Interior en edificios o condominios, deberán dar cumplimiento a lo establecido en el inciso anterior”. Las disposiciones antes transcritas siguen las directrices establecidas en el derogado Reglamento de Servicio Público Telefónico, pero considerando la convergencia de redes o plataformas tecnológicas y los servicios de telecomunicaciones provistos a través de ellas. De esta forma, a contar de la entrada en vigencia del Reglamento de Servicios Telefónicos –el 14 de junio de 2014–, existirá una regulación relativa a las instalaciones interiores de edificios y condominios que será común para los diversos servicios de telecomunicaciones.
63. Debe advertirse que la regulación urbanística y de telecomunicaciones vigente, expuesta en las cuatro consideraciones precedentes, establece claramente que la infraestructura de soporte emplazada al interior de inmuebles sujetos al régimen de copropiedad inmobiliaria debe permitir la libre elección del operador de telecomunicaciones por los copropietarios. De acuerdo con lo señalado por los intervinientes en este expediente, todo indicaría que las modificaciones normativas incorporadas como consecuencia de la Resolución N°6 41 de la H. Comisión Resolutiva habrían sido insuficientemente fiscalizadas por las autoridades competentes durante los últimos diez años.
64. Finalmente, la tercera y última sección de la infraestructura de soporte necesaria para prestar servicios de telecomunicaciones en inmuebles sujetos al régimen de copropiedad inmobiliaria se encuentra constituida por los elementos de distribución interior, esto es, aquellos emplazados al interior de la respectiva unidad habitacional y que pertenecen íntegramente al copropietario. Al analizar las recomendaciones normativas propuestas por los intervinientes se hará referencia a la dimensión mínima que deben tener estos ductos.
65. En adición a los inmuebles sujetos al régimen de copropiedad inmobiliaria, a lo largo del expediente se ha hecho referencia a la infraestructura de soporte necesaria para prestar servicios de telecomunicaciones en desarrollos inmobiliarios. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 134° y 135° a) de l Decreto con Fuerza de Ley N° 458, publicado en el Diario Oficial de 13 de abril de 1976, que aprueba la nueva Ley General de Urbanismo y Construcciones, una vez terminados los trabajos de urbanización exigidos a los desarrolladores inmobiliarios, las calles, avenidas, áreas verdes y espacios públicos del nuevo barrio se entienden incorporados al dominio público al momento de la recepción final de las obras. En virtud de lo anterior, si el respectivo desarrollo urbano contempla el soterramiento de redes de telecomunicaciones, los operadores de telecomunicaciones enfrentarían costos de construcción y transacción diversos dependiendo de la oportunidad de ingreso; si el ingreso es efectuado antes de llevarse a cabo los trabajos de urbanización, sólo deberán soportar los costos asociados directamente a la instalación de su red; si el ingreso es efectuado después de la recepción de obras, la instalación de la red de telecomunicaciones supondrá adicionalmente los costos constructivos de remoción y reposición de losas y pavimentos, y los de transacción correspondientes a la obtención de los respectivos permisos municipales.
66. Por otra parte, como consecuencia de la pluralidad y diversidad de normas jurídicas que inciden en el despliegue de redes de telecomunicaciones, existen varios procedimientos jurisdiccionales o administrativos que podrían ser aplicables a eventuales controversias entre inmobiliarias, administradores de comunidades, operadores de telecomunicaciones y usuarios. Desde una perspectiva de la regulación de telecomunicaciones, la SUBTEL tiene competencias para resolver reclamos acerca de las materias de carácter técnico relativas a telecomunicaciones[13], cuyo procedimiento se encuentra regulado en el Decreto Supremo N° 194/201 2 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, publicado en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2012, (en adelante indistintamente, el “Reglamento sobre Procedimiento de Reclamos”)[14]. En lo que respecta a la solución de controversias relativas a inmuebles sujetos al régimen de copropiedad inmobiliaria, la Ley de Copropiedad Inmobiliaria otorga competencia a los respectivos juzgados de policía local[15], sin perjuicio de encomendar el conocimiento de los juicios de cobro de gastos comunes a los juzgados civiles[16] y contemplar la posibilidad de constituir arbitrajes[17]. Por último, en la regulación de urbanismo y construcción se otorgan competencias a autoridades administrativas (Direcciones de Obras Municipales)[18] y jurisdiccionales (Juzgados de Policía Local)[19].
67. Además de las normas citadas en las consideraciones precedentes, la Fiscalía Nacional Económica ha solicitado a este Tribunal tener presente la moción parlamentaria actualmente en trámite ante el Congreso Nacional bajo el número de boletín 9.007-03. El referido proyecto de ley se encuentra actualmente en segundo trámite constitucional en el H. Senado y contempla la incorporación del siguiente párrafo segundo en la letra b) del inciso segundo del artículo 3° del Decreto Ley N°211: “Se considerará como abuso de posición dominante todo acto jurídico encaminado a limitar la libertad de elección consagrada en la Ley N° 19.496, como la celebración de contratos y acuerdos de exclusividad en la provisión de servicios domiciliarios, tales como telefonía fija, televisión por cable o internet, entre otros”. Sin perjuicio de que esta modificación al D.L. N° 2 11 todavía se encuentra en trámite legislativo, este Tribunal no comparte su contenido, por las siguientes consideraciones: (a) se tipifica como ilícito anticompetitivo una conducta que esencialmente constituiría una infracción a las normas sobre protección de derechos de los consumidores; régimen jurídico diverso al de la tutela de la libre competencia; (b) se califica en abstracto a una serie de actos jurídicos como constitutivos de abuso de posición dominante, soslayando que el juzgamiento de los ilícitos de abuso de posición dominante se somete a la regla de la razón, lo que implica un análisis caso a caso por los tribunales de justicia y exige que el requirente o demandante acredite en juicio tanto el hecho, acto o convención constitutivo de abuso anticompetitivo, como los efectos contrarios a la libre competencia del mismo; (c) pareciera que la existencia de una posición de dominio fuera irrelevante para configurar los supuestos de hecho descritos en el tipo infraccional que se pretende introducir al D.L. N° 211, lo que es contradictorio con lo dispuesto en dicha norma legal y con las mejores prácticas en la materia; y, (d) la especificación de formas de comisión del ilícito anticompetitivo de abuso de posición dominante podría constituir, según el parecer de este Tribunal, una técnica legislativa inadecuada y contradictoria con los tipos generales establecidos en el artículo 3°del D.L. N° 211.
IV. Características de la prestación de servicios de telecomunicaciones en inmuebles sujetos al régimen de copropiedad inmobiliaria o en desarrollos inmobiliarios que involucren el soterramiento de redes
IV.1. Servicios afectados por problemas de competencia
68. Tal como se señaló en las consideraciones cuadragésima y cuadragésimo primera de las Instrucciones de Carácter General N° 2/2012 de este Tribunal, como consecuencia del fenómeno de convergencia tecnológica no es posible delimitar estáticamente los atributos de los distintos servicios de telecomunicaciones, ni tampoco es posible asociar un tipo de red determinado a un único tipo de servicio, o viceversa. Sí es posible, en cambio, distinguir entre servicios de telecomunicaciones, como telefonía, internet y televisión de pago, que se prestan principalmente sobre redes fijas y servicios que se prestan sobre redes inalámbricas. Como se señaló en la consideración cuadragésimo segunda de las Instrucciones citadas, el primer tipo de servicio goza de mayores velocidades de transmisión, pero no dispone del atributo de movilidad del segundo tipo. El problema planteado por la Fiscalía en su solicitud de recomendación normativa reduce el ámbito de análisis exclusivamente a aquellos servicios de telecomunicaciones que se prestan en inmuebles sujetos a régimen de copropiedad; específicamente, respecto de aquellos servicios que requieren conexión a través de ductos.
69. Los inmuebles afectados por los problemas de competencia descritos a lo largo de este expediente son todos aquellos que demandan –al menos potencialmente– alguno o todos los servicios de telecomunicaciones ofrecidos en el mercado y que requieren de la utilización de ductos para llegar a los clientes o usuarios finales. Por lo tanto, esta recomendación normativa se centrará en: (i) aquellos inmuebles sujetos a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria que requieran la utilización de dichos ductos para la provisión de servicios de telecomunicaciones, sea que tengan un destino residencial o comercial; y, (ii) otros desarrollos inmobiliarios que, voluntaria u obligatoriamente, contemplen el soterramiento de redes de telecomunicaciones.
70. La oferta está conformada por todas las operadoras de telecomunicaciones que ofrecen servicios de telecomunicaciones que requieren utilizar ductos al interior de inmuebles, ya sea telefonía fija, internet o televisión de pago. Si bien existen sectores donde las redes de las distintas compañías se superponen, no todas ellas compiten entre sí en la totalidad del territorio nacional, por lo que sería posible definir mercados locales con diferentes grados de competencia, dependiendo del área de cobertura de las compañías en cuestión. Por otro lado, la demanda por dichos servicios está conformada por los distintos propietarios o arrendatarios de las unidades que conforman la copropiedad inmobiliaria o los inmuebles que conforman el desarrollo inmobiliario que contempla el soterramiento de ductos. A lo anterior debe añadirse a las inmobiliarias, quienes en ocasiones negocian la provisión de servicios de telecomunicaciones al momento de construcción del inmueble, por lo que influyen en las alternativas disponibles para cada propietario o arrendatario. En muchos casos, y por los motivos que a continuación se indicarán, los referidos usuarios sólo pueden contratar servicios de telecomunicaciones con un único oferente, quedando de esta forma cautivos de dicho prestador. En estos casos se generan proveedores exclusivos a nivel de desarrollo inmobiliario, pues el ingreso de un segundo proveedor se ve impedido o entorpecido por problemas de factibilidad técnica y costos de transacción relevantes. Debe tenerse presente que aunque un operador de servicios de telecomunicaciones actúe como único proveedor a nivel de desarrollo inmobiliario, su capacidad para actuar como un monopolio se vería limitada como consecuencia de la existencia de viviendas individuales y edificios y condominios disputables, y por la imposibilidad de discriminar en los precios cobrados por idénticos servicios dentro de una misma zona geográfica. Sin embargo, la Fiscalía Nacional Económica sostiene que la intensidad de la competencia entre operadores de telecomunicaciones podría disminuir como consecuencia de una mayor proporción de desarrollos inmobiliarios con presencia de una sola compañía. Sobre este punto se volverá más adelante (numeral 84).
71. Según señala la FNE en su presentación de fojas 25, “mientras en la mayoría de las calles no hay dificultades técnicas para establecer múltiples tendidos de planta externa en forma superpuesta, la situación cambia radicalmente en el interior de los edificios y condominios, ya que no se verifica el establecimiento de segundos o terceros tendidos, generándose así los llamados ‘monopolios locales’”. Esta situación se observa claramente en el siguiente cuadro, que ilustra el porcentaje del total de condominios servidos por cada compañía operadora en los que ella es el único operador y, por lo tanto, no enfrenta competencia ante los demandantes de servicios de telecomunicaciones:
72. Como se puede observar en el Cuadro N° 1, la mayor parte de los condominios en que participa TCH, VTR o GTD –tres de las compañías con mayor presencia a nivel nacional–, sólo tienen un operador que ofrece servicios de telecomunicaciones. Este fenómeno se puede explicar, al menos en parte, por los incentivos que tienen las compañías de telecomunicaciones para ingresar como único operador antes de la venta de las unidades del condominio, y por los incentivos que enfrentan las inmobiliarias para acordar la instalación de un solo operador. Estos incentivos se analizan en la siguiente sección.
IV.2. Análisis de las condiciones de competencia (barreras a la entrada y momento de entrada)
73. Incentivos a la entrada como primer operador y negociación entre operadores e inmobiliarias: el primer operador de servicios de telecomunicaciones en un nuevo edificio o condominio tiene varias ventajas de costos en comparación con el segundo operador que ingresa a un proyecto inmobiliario que ya está habitado y que se encuentra administrado en régimen de copropiedad. En primer término, existe un ahorro de costos de transacción, dado que el operador negocia directamente con la inmobiliaria, sin necesidad de esperar ni negociar la autorización de la asamblea de copropietarios. El operador de telecomunicaciones también puede aprovechar las obras civiles necesarias para la instalación de otros servicios (servicios sanitarios, suministros de electricidad o gas) o la instalación de los ductos antes de que las calles o pasajes del barrio sean construidas por el desarrollador inmobiliario y afectadas como bienes nacionales de uso público –de acuerdo con la regulación expuesta en el numeral 65 precedente–, ahorrándose en ese caso los costos de rotura y remoción de losas y pavimentos en bienes nacionales de uso público y los permisos municipales asociados a tales trabajos, costos que enfrentaría en el caso de ingresar una vez entregado el proyecto inmobiliario.
74. Por otra parte, el primer operador tiene la ventaja de contar con una demanda mínima prácticamente garantizada, es decir, con un número asegurado de unidades a las cuales podrá dar el servicio –asumiendo que la gran mayoría de ellas, si no todas, demandarán al menos un servicio de telecomunicaciones que requiera utilizar ductos al interior del inmueble–, lo que le permite asegurar la recuperación de su inversión en el edificio en cuestión. Esta situación es muy distinta para el segundo o tercer operador que ingrese a un edificio o condominio, quien contará con un número incierto de consumidores interesados –pues lo más probable es que la gran mayoría de las unidades ya sean atendidas por el primer operador– y, eventualmente, con problemas técnicos que le imposibilitan la entrada.
75. Por otro lado, el ingreso de un único proveedor de servicios de telecomunicaciones que requiere utilizar ductos al interior del inmueble a un proyecto inmobiliario en la etapa de construcción también puede ser beneficioso para la empresa inmobiliaria. Ello, por los siguientes motivos: (i) la inmobiliaria puede ofrecer un inmueble que ya cuenta con factibilidad técnica de conexión con un operador, lo que aumenta su atractivo en comparación con un inmueble sin conexión a ninguna compañía; y, (ii) la inmobiliaria incurre en menores costos de transacción al negociar sólo con una compañía de telecomunicaciones, y las ventajas de la compañía de telecomunicaciones que ingresa en primer lugar, señaladas en los numerales 73 y 74 anteriores, son suficientes como para que esté dispuesta a pagar una contraprestación a la inmobiliaria.
76. De hecho, el incentivo que enfrentan las compañías para ingresar como el primer operador de un nuevo desarrollo inmobiliario es tal que –según señala la FNE en su presentación de fojas 25– los pagos de operadores de telecomunicaciones a las inmobiliarias con el fin de adjudicarse el contrato son frecuentes. El Cuadro N° 2 reproduce lo informado a este respecto por la FNE:
77. Tal como se observa en el Cuadro Nº 2, las inmobiliarias cobran en promedio alrededor de 3 UF por unidad, y el pago máximo registrado es de alrededor de 15 UF por unidad. En otras palabras, en la actualidad las empresas de telecomunicaciones competirían por adjudicarse el contrato en base a la variable de mayor pago a la inmobiliaria, con lo cual se trasladan los beneficios de la competencia desde el usuario o cliente final a la inmobiliaria.
78. La sola existencia de estos pagos refleja la clara ventaja asociada a ingresar primero a un proyecto inmobiliario; si ésta no existiera, los operadores no estarían dispuestos a pagar para ingresar a un proyecto. Por otro lado, si bien se podría pensar que estos pagos se traducen en un ahorro de costos para las inmobiliarias y, eventualmente, en un menor precio de los inmuebles en copropiedad, este potencial menor precio no sería significativo como proporción del precio total del inmueble, ni sería suficiente como para compensar el hecho de no contar con alternativas en la provisión de servicios fijos de telecomunicaciones.
79. Problemas relativos a la infraestructura de soporte en edificios y condominios: existirían otros problemas de competencia derivados de un acceso restringido a la infraestructura de soporte de las redes de telecomunicaciones necesaria para la provisión de los servicios. Por una parte, la cámara exterior, ubicada generalmente en un bien nacional de uso público, está bajo la titularidad del primer operador. En virtud de lo anterior, si un segundo operador quiere prestar servicios en un respectivo condominio puede hacerlo, pero pagando previamente los derechos respectivos al municipio e invirtiendo en su propia cámara exterior, con los costos que ello conlleva (obras civiles asociadas a la rotura y reposición del pavimento y derechos municipales).
80. Respecto de la infraestructura de soporte interior –es decir, aquella que se encuentra al interior del condominio–, los intervinientes han señalado que existirían los siguientes problemas: (i) ductos o cámara interior con una capacidad insuficiente como para permitir que dos o más operadores presten sus servicios simultáneamente, no obstante lo señalado en el artículo 5.9.7 de la OGUC; (ii) ductos o cámara interior incompatibles técnicamente con una o más tecnologías, lo que sería común en aquellos casos en los que la infraestructura de soporte interior es construida por el primer operador de telecomunicaciones o según sus indicaciones; (iii) ductos o cámara interior cuyo acceso esté bloqueado; y, (iv) ductos que carecen de acceso desde la azotea del edificio, con lo cual se impide que operadores de televisión satelital puedan ofertar servicios en edificios que impiden la instalación de antenas en balcones o muros y exigen la troncalización (instalación de antena en la azotea).
81. Problemas relativos a la administración de bienes comunes en el régimen de copropiedad inmobiliaria: en adición a lo anterior, algunos intervinientes han planteado que existirían otros problemas relacionados con la administración de los bienes comunes en el régimen de copropiedad inmobiliaria que dificultarían la entrada de nuevos operadores para otorgar los servicios de telecomunicaciones. Así, por ejemplo, y siempre según los intervinientes, las asambleas de copropietarios sólo autorizarían la extensión de una red de punto a punto, impidiendo el despliegue de una red paralela que permita ofrecer servicios a otros clientes de ese edificio o condominio. En otros casos, las inmobiliarias impondrían restricciones en el primer reglamento de copropiedad, como prohibiciones a la instalación de antenas en balcones, paredes o azoteas, lo que a juicio de DIRECTV afectaría la provisión de algunos servicios de telecomunicaciones, como la televisión satelital. Finalmente, Claro indicó que en ciertas ocasiones los administradores de los edificios o del condominio no comunicarían a los copropietarios el interés de ingresar de operadores de telecomunicaciones adicionales al existente en la copropiedad.
82. Otras barreras: la entrada de nuevos operadores de servicios de telecomunicaciones a inmuebles construidos también puede verse limitada por barreras de carácter contractual, tales como cláusulas de exclusividad y constitución de derechos de uso excluyentes a favor de ciertas empresas de telecomunicaciones. Este Tribunal estima que tanto las cláusulas de exclusividad como los derechos de uso que otorguen exclusividad sobre la infraestructura de soporte de redes de telecomunicaciones emplazadas al interior de edificios o condominios no son deseables, puesto que podrían generar barreras a la entrada artificiales, disminuyendo la competencia en la provisión de los servicios en comento. A juicio de este Tribunal, las autorizaciones que inmobiliarias, constructoras o administraciones otorgan a las compañías de telecomunicaciones para hacer uso de la infraestructura de soporte no pueden implicar exclusividad alguna. Por lo mismo, se considera favorable que esa práctica esté desapareciendo, como señaló Telefónica a fojas 187.
83. Efectos: dadas las dificultades de entrada señaladas, en la actualidad la competencia entre operadores de telecomunicaciones se daría principalmente por ingresar al inmueble o condominio, y no por la negociación y provisión de servicios a clientes finales de forma individual, con lo cual estos últimos no se beneficiarían de menores precios ni de una mejor calidad de los servicios en el tiempo. Se reduciría o eliminaría la posibilidad de elegir al proveedor por parte del propietario o arrendatario del inmueble, quedando determinado por la elección de la inmobiliaria. Finalmente, al no haber opción o alternativa de poder cambiar de proveedor, se dificultaría la portabilidad numérica en telefonía fija, evitando que se cumpla uno de los objetivos de dicha normativa: aumentar la competencia en ese mercado.
84. La Fiscalía Nacional Económica informó que no constató diferencias en los precios de lista de los operadores de telecomunicaciones según el tipo de inmueble de que se trate (unidades de copropiedades versus propiedades individuales). Sin embargo, expone que la presencia de una única compañía de telecomunicaciones en la mayoría de los condominios podría tener como resultado precios mayores a los esperables en un escenario competitivo, especialmente mientras mayor sea la importancia relativa de los ingresos totales percibidos por los operadores por servicios prestados a copropiedades respecto del resto de las propiedades. Ello, puesto que si una proporción alta de las unidades son copropiedades –y los servicios de telecomunicaciones que requieren utilizar ductos al interior del inmueble se proveen por un único operador–, se esperaría que las compañías de telecomunicaciones enfrenten un beneficio por mayores precios en el sector en que presta sus servicios en forma exclusiva que sea superior al costo de la potencial pérdida de clientes en el sector en el que dos o más compañías pueden ofrecer sus servicios. Si todas las compañías de servicios de telecomunicaciones que requieren utilizar ductos al interior del inmueble se encontraran en igual situación, la competencia podría verse restringida, aún en un escenario de precios idénticos en los sectores exclusivos y no exclusivos. Sin embargo, a juicio de este Tribunal no hay antecedentes en el expediente que permitan respaldar o descartar la plausibilidad del riesgo de mayores precios a que hace referencia la FNE.
V. Experiencia comparada
V.1. Estados Unidos de América
85. La Comisión Federal de Comunicaciones de los Estados Unidos de América (Federal Communications Commission, en adelante indistintamente la “FCC”) señala que una de las metas más relevantes de la Telecommunications Act de 1996 es generar competencia en el mercado de servicios de telecomunicaciones locales, contemplando el ingreso de competidores mediante tres vías: el uso de infraestructura propia del entrante, la desagregación de elementos de red del operador de telecomunicaciones incumbente y la reventa de los servicios de este último. A juicio de la FCC, los mayores beneficios en el largo plazo se obtendrían mediante una competencia entre operadores que utilizan sus propias redes, pues ello reduciría la dependencia entre operadores e incentivaría la oferta de tecnología novedosa y de servicios más diversos a los consumidores. En relación con este punto, la FCC ha observado que el segmento del mercado que comprende a los inmuebles con múltiples unidades residenciales o comerciales presenta ciertas restricciones al ingreso de operadores de telecomunicaciones que emplean sus propios elementos de red, pues se requiere acceso a cableado interior o infraestructura que es controlada por el dueño del conjunto inmobiliario (distinto del usuario final), la compañía incumbente de telecomunicaciones, o ambos. En virtud de lo anterior, la FCC ha dictado, al amparo de las disposiciones y objetivos de la Telecommunications Act de 1996, diversas regulaciones destinadas a fomentar la competencia entre proveedores de servicios de telecomunicaciones en inmuebles con múltiples unidades residenciales o comerciales (multiple tenant environment o MTEs).
86. En octubre de 1997[20], la FCC estableció una serie de regulaciones relativas al cableado de telecomunicaciones emplazado al interior de inmuebles con múltiples unidades habitacionales (multiple dwelling units o MDU), incluyendo, entre otros: (i) especificaciones relativas al punto de demarcación que separa el cableado perteneciente al operador de telecomunicaciones de aquél bajo control de cada unidad habitacional que integra el MDU; (ii) procedimientos relativos a la compra, remoción y abandono del cableado interior cuando el propietario del MDU pone término al contrato de prestación de servicios para todo el edificio o desea permitir competencia entre operadores por el uso del cableado interior para efectos de prestar servicios a las diversas unidades habitacionales; y, (iii) la compartición de ductos entre el proveedor de servicios de telecomunicaciones incumbente y el entrante.
87. En octubre de 2000[21], la FCC adoptó las siguientes medidas: (i) prohibió a las compañías de telecomunicaciones celebrar contratos que impidieran o tuvieran la aptitud para impedir que los propietarios o administradores de MTEs de carácter comercial otorguen acceso a operadores de telecomunicaciones competidores, sosteniendo que importaban restricciones verticales aptas para afectar la competencia y que carecían de justificaciones de eficiencia; (ii) modificó la regulación relativa al cableado interior de los edificios con el objeto de fomentar su control por parte de los propietarios o administradores de MTEs y facilitar el acceso al mismo por parte de operadores de telecomunicaciones entrantes; (iii) extendió la regulación contenida en la sección 224 de la Communications Act (1934), indicando que toda empresa de servicios públicos (incluyendo compañías de telecomunicaciones) debe otorgar acceso en términos no discriminatorios a todo poste, ducto, conducto o derecho de paso (right-of-way) que le pertenezca o controle y que se encuentre ubicado al interior de MTEs; y, (iv) concluyó que el propietario o arrendatario de una unidad habitacional o residencial debe poder instalar, en áreas bajo su exclusivo uso y control, antenas de hasta un metro de diámetro para recibir o trasmitir servicios inalámbricos, prohibiendo gran parte de las restricciones a ese derecho. La FCC también tomó conocimiento de diversas medidas de autorregulación adoptadas por la industria inmobiliaria para permitir que los usuarios finales eligieran libremente los prestadores de telecomunicaciones de su preferencia.
88. En octubre de 2007[22] la FCC prohibió la suscripción de acuerdos que otorguen a cableoperadores la exclusividad para prestar servicios de televisión de pago en inmuebles con múltiples unidades habitacionales. La Comisión consideró que tales cláusulas de exclusividad eran empleadas por los cableoperadores incumbentes para impedir o entorpecer la competencia por parte de compañías de telefonía local o prestadores de servicios de televisión satelital, dañaban a los consumidores y desincentivaban el despliegue de banda ancha, razón por la que debían entenderse prohibidas al tenor de la sección 628(b) de la Communications Act. En marzo de 2008[23] la FCC prohibió, por similares razones, la suscripción de acuerdos de exclusividad entre compañías de telecomunicaciones y dueños de inmuebles con múltiples unidades habitacionales, equiparando de esta forma a estos desarrollos inmobiliarios con los MTEs comerciales (Competitive Networks Order and Further Notice).
89. Finalmente, en marzo de 2010[24] la FCC se pronunció sobre otros acuerdos entre proveedores de televisión pagada y propietarios de MTEs o residentes, resolviendo: (i) no prohibir acuerdos de contratación o facturación conjunta (bulk billing arrangements), atendido que estos beneficiarían a los consumidores a través de reducción de tarifas, eficiencias operacionales y fomento del despliegue de banda ancha; y, (ii) no prohibir la suscripción de acuerdos de marketing con exclusividad entre proveedores de televisión de pago y propietarios de MTEs, en atención a que no existiría evidencia de que dichos acuerdos entorpezcan significativamente o impidan a otros proveedores de televisión de pago prestar servicios a los residentes del conjunto inmobiliario.
V.2. Canadá
90. Por otra parte, la Canadian Radio-Television and Telecommunications Commission, autoridad sectorial de telecomunicaciones canadiense, mediante la Decisión CRTC 2003-45 de junio de 2003, definió las reglas a aplicar en edificios con múltiples unidades independientes, de forma de asegurar la competencia en la provisión de los servicios de telecomunicaciones. En esta decisión, la Comisión señaló que, en este ámbito, competencia significa entregar alternativas a los usuarios finales, debiendo estos tener la posibilidad de elegir cualquier proveedor y paquete de servicios que satisfaga de mejor manera sus necesidades particulares. A su vez, para que los proveedores puedan competir entre sí debe ser posible que ellos conecten sus servicios de telecomunicaciones con el domicilio del usuario final.
91. Previamente, en 1997, la Comisión había determinado que, como condición para poder prestar sus servicios, los proveedores de telecomunicaciones deben garantizar que los usuarios finales que sean servidos por ellos tengan acceso directo –bajo términos y condiciones razonables– a los servicios provistos por cualquier competidor disponible en esa área, de forma de maximizar el número de opciones posibles para los usuarios. En la decisión de 2003, la Comisión amplió la regulación, requiriendo que la provisión de servicios de telecomunicaciones por parte de una compañía en un inmueble sujeto a régimen de copropiedad esté sujeta a la siguiente condición: cualquier compañía que desee proveer servicio a algún usuario final en ese inmueble debe poder acceder a dicho usuario de manera oportuna, ya sea por vía de reventa de activos, arriendo de activos o activos propios, a elección del entrante, bajo términos y condiciones razonables (la “condición de acceso”). En caso que no se dé acceso de manera oportuna, la Comisión fijará las condiciones del mismo.
92. La Comisión declaró también que cualquier tipo de acuerdo entre un proveedor de servicios de telecomunicaciones y la administración de un inmueble en régimen de copropiedad que restrinja el acceso de un competidor a proveer servicios en dicho inmueble es injustamente discriminatorio y, por lo tanto, contrario a la “condición de acceso”. No existieron reparos a los acuerdos de marketing entre un proveedor y la administración de un inmueble.
93. La Comisión consideró a los costos asociados a la construcción de la infraestructura necesaria para la provisión de servicios de telecomunicaciones en un inmueble en régimen de copropiedad (cámaras, ductos, entre otros) como parte de los costos de construcción del mismo, debiendo ser incurridos por quien construya dicho inmueble en el curso normal de la etapa de construcción. Por lo tanto, la Comisión estimó que no es apropiado que se cobren tarifas a empresas de servicios de telecomunicaciones por ingresar a un edificio. Sólo cuando algún proveedor requiera espacio adicional o facilidades específicas para proveer sus servicios sería apropiado que la inmobiliaria pueda recuperar los costos asociados a la provisión de dichas facilidades.
94. Adicionalmente, la Comisión reconoció que el momento más eficiente y menos costoso para la instalación del equipamiento de telecomunicaciones necesario para proveer servicios a un inmueble es durante la etapa de construcción del mismo. Luego, aquellas empresas de telecomunicaciones que deseen instalar equipos y cableado en un inmueble en construcción deben tener acceso a la propiedad en esta etapa, siendo responsables de los costos asociados a la instalación de dicho equipamiento. La Comisión consideró que todos los proveedores de servicios de telecomunicaciones deben poder instalar su equipamiento en la etapa de construcción en igualdad de oportunidades, para beneficiarse por igual del menor costo asociado a esta etapa, maximizar las opciones para los usuarios finales y minimizar molestias futuras asociadas a la instalación de cableado una vez construido el inmueble. En virtud de lo anterior, la Comisión estimó necesario requerir que todas las empresas de servicios de telecomunicaciones notifiquen cualquier acuerdo de instalación de equipamiento de telecomunicaciones en un inmueble en construcción, además de informar en su página web todos los términos y condiciones –incluyendo pagos– de cualquier acuerdo de acceso con un inmueble.
V.3. España
95. En marzo de 2011 la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de España dictó el Reglamento regulador de infraestructuras comunes de telecomunicaciones para el acceso a los servicios de telecomunicaciones en el interior de las edificaciones. Este reglamento prevé que la infraestructura de obra civil disponga de capacidad suficiente para permitir el paso de las redes de distintos operadores de telecomunicaciones, de forma que se facilite a éstos el uso compartido de dicha infraestructura. Este reglamento se aplica a todos los edificios y conjuntos inmobiliarios que estén acogidos o deban acogerse al régimen de propiedad horizontal regulado por la ley española de propiedad horizontal, sean o no de uso residencial y sean o no de nueva construcción.
96. En el referido reglamento se considera un procedimiento de consulta e intercambio de información entre los proyectistas de la infraestructura común de telecomunicaciones y los operadores de telecomunicaciones que desplieguen red en la zona, con el objeto de incorporar a dicha infraestructura sólo las redes que realmente tendrán utilidad –por existir operadores de telecomunicaciones interesados en prestar servicio en esa zona–. Los operadores de red involucrados en la consulta tienen un plazo de 30 días para responder a ella. El proyecto técnico de ejecución debe tener en cuenta los resultados de la consulta. Si no existe respuesta o interés por parte de los operadores de telecomunicaciones, se indica que el proyecto técnico incorporará tecnologías de acceso basadas en cables de fibra óptica en todas las poblaciones, y tecnologías de acceso basadas en cables coaxiales en aquellas poblaciones en las que estén presentes los operadores de cable existentes al entrar en vigencia del reglamento. La idea es que lleguen dos cables al punto de acceso al usuario.
97. El proyecto técnico es posteriormente acreditado por una entidad de verificación– previamente reconocida por la Entidad Nacional de Acreditación– que disponga de la independencia necesaria respecto al proceso de construcción. Un ejemplar de dicho proyecto debe presentarse electrónicamente por la inmobiliaria a través del Registro electrónico del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, a efectos de que la autoridad pueda inspeccionar las instalaciones. Finalizados los trabajos de ejecución del proyecto técnico, la inmobiliaria debe presentar electrónicamente en el Registro electrónico del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio un certificado expedido por el Director de Obras acreditando que la instalación se ajusta al proyecto técnico. Se entiende por Director de Obra al profesional encargado de dirigir el desarrollo de los trabajos de ejecución del proyecto técnico relativo a la infraestructura común de telecomunicaciones, que asume la responsabilidad de su ejecución conforme a dicho proyecto y que puede introducir en su transcurso modificaciones al proyecto original.
98. Los copropietarios o los arrendatarios de inmuebles de propiedad horizontal tienen derecho a acceder, a su costa, a servicios de telecomunicaciones distintos a los contemplados en el Reglamento a través de sistemas individuales de acceso a servicios de telecomunicaciones, cuando no exista infraestructura común de acceso a dichos servicios, cuando no se instale una nueva o cuando no se adapte la preexistente, según lo dispuesto en el art. 9.2 del Real Decreto-ley 1/1998.
V.4. Colombia
99. En julio de 2013 la Comisión de Regulación de Comunicaciones de Colombia dictó el Reglamento Técnico para Redes Internas de Telecomunicaciones, que establece las medidas relacionadas con el diseño, construcción y puesta en servicio de las redes internas de telecomunicaciones. Este reglamento es aplicable a inmuebles nuevos bajo régimen de copropiedad. También puede aplicarse a inmuebles antiguos bajo régimen de copropiedad, si así lo decide la comunidad de copropietarios, previo estudio de factibilidad técnica y arquitectónica.
100. En Colombia el diseño y la construcción de la “cámara de entrada” (cámara exterior) es de responsabilidad del constructor del inmueble, quien debe llevar a cabo un proceso previo de consulta con proveedores de servicios de telecomunicaciones, estableciendo así la cantidad potencial de proveedores, de forma de dimensionar la cámara. La canalización externa debe incluir ductos de reserva adicionales a los ductos necesarios para el cableado por parte de los proveedores de servicios de telecomunicaciones que demostraron interés en la consulta previa mencionada anteriormente.
101. El reglamento establece que el cableado horizontal de un inmueble (esto es, el cableado en cada piso de un edificio) debe estar diseñado para soportar el conjunto más amplio de aplicaciones existentes y emergentes, debiendo por lo tanto proveer la vida operacional más larga posible, de forma de minimizar la intervención y el costo de cablear nuevamente el inmueble.
102. Después de 6 meses de entregado el inmueble, la mantención de la red interna de telecomunicaciones pasa a ser responsabilidad de los copropietarios. Se establece además que es responsabilidad de la copropiedad garantizar el libre acceso de los proveedores de servicios a la red interna de copropiedad sin discriminación de ningún tipo.
103. El reglamento también establece que no se pueden proveer servicios de telecomunicaciones en un edificio hasta que esté certificado. Para estos efectos, los certificadores deben estar acreditados ante el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia.
104. Cabe destacar que en Colombia se determinó explícitamente que el referido reglamento técnico para redes internas de telecomunicaciones aplica a viviendas sociales bajo régimen de copropiedad.
VI. Análisis de las propuestas de recomendaciones normativas formuladas por intervinientes y aportantes
VI.1. Procedimiento que cautele condiciones de acceso abiertas e igualitarias a los nuevos proyectos inmobiliarios
105. En la propuesta de la FNE se recomienda exigir a las empresas inmobiliarias la remisión de cartas certificadas al menos a tres operadores de servicios de telecomunicaciones, con el fin de avisarles de la posibilidad de realizar sus instalaciones de servicios fijos en el respectivo proyecto inmobiliario. La solicitud de la Fiscalía contempla que los comprobantes de envío de cartas certificadas y una declaración jurada del representante legal de la inmobiliaria sean presentados a las Direcciones de Obras Municipales como requisito previo a la recepción final de las obras. Finalmente, plantea prohibir que las empresas inmobiliarias nieguen el ingreso al desarrollo inmobiliario a otros operadores de telecomunicaciones que hayan manifestado oportunamente su interés. Otros intervinientes plantearon que la obligación de comunicar la existencia del desarrollo inmobiliario debiera beneficiar a todos los operadores de telecomunicaciones y propusieron reemplazar la correspondencia certificada por otros medios de comunicación o publicación.
106. Este Tribunal considera apropiado y recomendará que las inmobiliarias y constructoras sean obligadas a poner en conocimiento de los operadores de telecomunicaciones el desarrollo de proyectos inmobiliarios que requerirán de servicios de telecomunicaciones que puedan ser provistos utilizando ductos. A juicio de este Tribunal, la medida en comento contribuirá a que unidades emplazadas en edificios y condominios o desarrollos inmobiliarios que involucren el soterramiento de redes puedan optar por diversos prestadores de servicios de telecomunicaciones y fomentará la competencia entre estos últimos.
107. En lo que respecta al medio de comunicación a través del cual las inmobiliarias y constructoras debieran cumplir con la obligación propuesta, una opción es la planteada por la Fiscalía Nacional Económica, esto es, el envío de correspondencia certificada al menos a tres operadores de servicios de telecomunicaciones. Sin embargo, este Tribunal recomendará que se establezca una medida de publicidad más sencilla, consistente en la inscripción de los proyectos inmobiliarios que se pretenden desarrollar y que requieran de servicios de telecomunicaciones en un sitio web o en un registro público que pueda ser visitado en línea y que sea administrado por un órgano del Estado. Este medio de comunicación parece más fácil y eficiente de administrar que la remisión de correspondencia certificada, permite el conocimiento por parte de todos los operadores de servicios de telecomunicaciones y no importa un gravamen excesivo para quien desarrolla el proyecto inmobiliario. A juicio de este Tribunal, la Subsecretaría de Telecomunicaciones del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones sería un órgano administrativo idóneo para efectos de mantener el sitio o registro propuesto.
108. En lo que respecta a la antelación con la que deberá practicarse la pertinente inscripción, se propondrá que ella sea definida precaviendo que el lapso fijado permita a los operadores de telecomunicaciones interesados en ingresar al desarrollo inmobiliario, evaluar la factibilidad técnica y hacer las extensiones de red que se requieran.
109. En lo que respecta al conjunto de inmuebles afectados por la medida de publicidad en cuestión, este Tribunal recomendará que sólo sean inscritos en el registro o sitio web propuesto aquellos proyectos inmobiliarios que cumplan copulativamente los siguientes requisitos: (a) contemplen en su diseño instalaciones de telecomunicaciones; y, (b) correspondan a desarrollos inmobiliarios que involucren varias unidades y contemplen el soterramiento de redes o tengan por objeto constituirse en condominios en altura o de extensión. Las viviendas sociales que son parte de condominios o desarrollos inmobiliarios que contemplen el soterramiento de redes también deberán ser inscritas en el sitio web o registro propuesto por este Tribunal. Con todo, si se estimara que ello podría afectar negativamente el costo de las viviendas sociales, se recomienda al MINVU, previa consulta a la SUBTEL, adoptar las medidas necesarias para resguardar la política habitacional.
110. Este Tribunal considera necesario que las Direcciones de Obras Municipales fiscalicen oportunamente el cumplimiento de la obligación de publicidad propuesta en las consideraciones precedentes. Por este motivo, se recomendará exigir que las empresas inmobiliarias presenten, al momento de solicitar la recepción final de obras del proyecto, un certificado que acredite la inscripción en el sitio web o registro público creado al efecto. A juicio de este Tribunal la carga de trabajo que esta medida impondría a las Direcciones de Obras Municipales no sería significativa y difícilmente podría tener un impacto negativo en la tramitación de proyectos inmobiliarios. Algunos intervinientes y aportantes de antecedentes sostuvieron una controversia en torno a si la medida propuesta implicaba otorgar una nueva potestad a las Direcciones de Obras Municipales o podía subsumirse en la potestad de recepción final de obras y, por consiguiente, si en cambio, debía implementarse mediante una norma de rango legal o reglamentario. En virtud de lo expuesto, este Tribunal recomendará a S.E. la Presidenta de la República, a través del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que vele por la dictación de los preceptos legales o reglamentarios que sean necesarios para permitir que las Direcciones de Obras Municipales cumplan el rol fiscalizador señalado.
VI.2. Obligación de instalación de cámaras, “poliductos” y elementos de distribución interior de acuerdo con las especificaciones técnicas que determine SUBTEL
111. Este Tribunal, respetando y considerando el principio de neutralidad tecnológica, recomendará que SUBTEL, en conjunto con el MINVU, regule las correspondientes especificaciones técnicas y los criterios necesarios para la instalación de la cámara exterior e interior, los respectivos “poliductos” y la red de distribución interna de los servicios de telecomunicaciones, a fin de permitir el ingreso de más de un operador de servicios de telecomunicaciones que requiera utilizar ductos al interior del inmueble. Este Tribunal considera que la generalidad de las normas existentes (Resolución Exenta N° 1.652/2004, artículo 5.9.7. de la OGUC y el artículo 19° del reciente Reglamento de Servicios de Telecomunicaciones) no permite que exista un grado suficiente de cumplimiento por la industria, lo que justificaría una regulación más detallada. Este Tribunal también recomendará modificar el artículo 5.9.7. de la OGUC, a fin de establecer en dicha norma que las cámaras, “poliductos” y elementos de distribución interior se instalen de acuerdo con las especificaciones técnicas que determine SUBTEL.
112. Se estima recomendable que las normas técnicas sean objeto de consulta pública y que, una vez publicadas, sean sometidas a revisiones periódicas. Lo anterior con el fin de garantizar su neutralidad tecnológica y de evitar su obsolescencia como consecuencia del dinámico desarrollo de las telecomunicaciones. Asimismo, este Tribunal recomendará que en dicha normativa: (i) se eviten especificaciones técnicas y criterios que puedan fortalecer indebidamente a las compañías con mayor presencia en el mercado; (ii) se garantice que los operadores que no ofrecen servicios de telecomunicaciones en forma empaquetada también puedan contar con el espacio necesario en los ductos; (iii) se disponga que el ducto vertical de corrientes débiles tenga accesos desde la azotea del edificio, a fin de permitir el libre acceso a la infraestructura a tecnologías por cable y por aire. Las directrices anteriores tienen por objeto tutelar la neutralidad tecnológica y fomentar la competencia entre operadores de telecomunicaciones que ofrecen diversos servicios con distintas tecnologías.
113. En relación con las negociaciones entre inmobiliarias y constructoras, por una parte, y empresas de servicios de telecomunicaciones, por la otra, este Tribunal propondrá que se prohíba todo pago o contraprestación tendiente a asegurar una cierta exclusividad a favor estas últimas en el otorgamiento de dichos servicios en condominios o desarrollos inmobiliarios. Asimismo, se recomendará prohibir cualquier comportamiento discriminatorio por parte de las empresas inmobiliarias respecto de los operadores de servicios de telecomunicaciones.
114. En relación con la capacidad mínima de la infraestructura de soporte, este Tribunal propondrá que los elementos de distribución exterior, los ductos verticales (shafts) y los ductos horizontales tengan una capacidad tal que permita el ingreso de al menos tres redes de telecomunicaciones. La Fiscalía Nacional Económica solicitó que en el evento que más de tres empresas de telecomunicaciones manifestaren oportunamente su interés de ingresar al proyecto inmobiliario, la capacidad mínima de la infraestructura fuera tal que permita el ingreso de dichos operadores. Sin embargo, este Tribunal estima que la determinación de la capacidad mínima de la infraestructura de soporte en función del número de operadores de telecomunicaciones interesados en ingresar al proyecto inmobiliario plantearía, al menos, los siguientes aspectos a considerar: (i) regular si será la inmobiliaria o constructora la que soportará un eventual mayor costo constructivo producido por el interés de varios operadores de telecomunicaciones o si, por el contrario, serán éstos quienes deberán financiar todo o parte de los costos asociados a la infraestructura de soporte; (ii) en este último caso, establecer la forma en la que los operadores de telecomunicaciones concurrirán a financiar dichos costos; y, (iii) determinar si las empresas de telecomunicaciones deberán ofrecer alguna garantía de seriedad de su interés por ingresar al respectivo proyecto inmobiliario. Atendidas las dificultades expuestas precedentemente, y considerando especialmente la ausencia de información en el expediente sobre los costos constructivos pertinentes, este Tribunal –pese a considerar deseable el ingreso de múltiples prestadores de servicios de telecomunicaciones– sólo recomendará exigir que la infraestructura de soporte cuente con una capacidad mínima tal que permita el ingreso de tres operadores de telecomunicaciones, a lo menos.
115. Respecto de la capacidad mínima de los elementos de distribución emplazados al interior de las unidades de un condominio o desarrollo inmobiliario, este Tribunal, considerando la opinión de la Cámara de la Construcción, recomendará que se disponga de espacio para al menos dos redes de servicios de telecomunicaciones.
116. En lo que respecta a la titularidad sobre la infraestructura de soporte, este Tribunal propondrá que tanto la cámara exterior emplazada bajo bienes nacionales de uso público como los elementos de red pertenezcan a las empresas que otorgan dichos servicios de telecomunicaciones. En virtud de lo anterior, esas empresas seguirán siendo las responsables de construir, mantener y administrar las cámaras exteriores y la red instalada. De esa forma, el acceso a una cámara emplazada al exterior de un condominio o desarrollo inmobiliario podrá ser libremente negociado entre el titular de ella y el operador interesado en prestar servicios utilizando dicha cámara. Por el contrario, la infraestructura de soporte emplazada al interior de los condominios de altura o extensión constituye un bien común que, a juicio de este Tribunal, debiera ser libremente administrado por la respectiva asamblea de copropietarios. En este sentido, se propondrá que la responsabilidad por su construcción recaiga en la empresa constructora o inmobiliaria, quien deberá ajustarse a los parámetros técnicos fijados por la autoridad sectorial.
117. Por otra parte, este Tribunal propondrá que la responsabilidad de las empresas constructoras o inmobiliarias se extienda a las obligaciones de información y de construcción de ductos con capacidad para a lo menos tres redes, antes indicadas, y a cerciorarse, durante el tiempo que le corresponda la administración del condominio, de que la infraestructura de soporte de redes de telecomunicaciones que ha construido no sea intervenida. En el evento que esta obligación no fuere suficiente para impedir eventuales actos de sabotaje entre operadores de telecomunicaciones, este Tribunal hace presente que dichos actos pueden ser conocidos y sancionados en los procedimientos de telecomunicaciones, libre competencia o de competencia desleal, según sea el caso.
118. Finalmente, este Tribunal, acogiendo una propuesta formulada por el propio MINVU, recomendará hacer extensible el artículo 5.9.7. de la OGUC a los condominios de extensión, pues en ellos también es posible encontrar infraestructura de soporte de redes de telecomunicaciones emplazada en bienes comunes.
VI.3. Campos obligatorios en formularios correspondientes de permisos de edificación o recepción de obras
119. A fin de implementar la medida propuesta en el apartado VI.1 precedente, este Tribunal recomendará se ordene introducir, en los formularios correspondientes de recepción de obras, un campo relativo al cumplimiento de la obligación de comunicar y publicar el desarrollo de un nuevo proyecto inmobiliario en el sitio web o registro público que para tales efectos se creará.
120. En relación con el cumplimiento de la medida propuesta en el apartado VI.2 precedente, esto es, la dictación de normas técnicas por la SUBTEL destinadas a permitir el ingreso de más de un operador de servicios de telecomunicaciones a condominios y desarrollos inmobiliarios, no se recomendará introducir campos obligatorios en los formularios correspondientes a permisos de edificación o de recepción de obras. Este Tribunal estima que es posible una adecuada fiscalización de las normas técnicas que se dicten si se aplican las reglas generales establecidas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en particular las responsabilidades impuestas por el artículo 144° de dicha ley a la Dirección de Obras Municipales y al arquitecto, revisor independiente e inspector técnico de obra que participaren en el respectivo proyecto inmobiliario.
VI.4. Vigencia de las tres medidas precedentes
121. Respecto de la vigencia de las medidas recomendadas en los aparatados VI.1 a VI.3, este Tribunal considera razonable seguir las reglas y lineamientos de la Ley General de Urbanismo y Construcción y su Ordenanza. En consecuencia, no propondrá modificaciones normativas al respecto, pues el Art. 1.1.3 de la OGUC dispone que “[t]ratándose de normas técnicas de instalaciones o de urbanización, deberán ser evaluadas y resueltas por los organismos competentes de conformidad a las normas vigentes en la fecha de ingreso de la solicitud del permiso respectivo ante la Dirección de Obras Municipales”.
VI.5. Obligación de las empresas de telecomunicaciones de comunicar a SUBTEL su ingreso a condominios de extensión o altura
122. Este Tribunal considera innecesario obligar a las empresas de telecomunicaciones a informar a SUBTEL los condominios de extensión o en altura en los que se encuentran actualmente prestando servicios. Ello, puesto que la solicitud de la Fiscalía podría implicar costos significativos, y no produciría necesariamente una mayor competencia entre operadores –lo que podría aumentar, en particular, los riesgos de repartos territoriales–. En consecuencia, respecto de este punto rechazará la solicitud de la Fiscalía Nacional Económica y no formulará recomendación normativa.
VI.6. Procedimiento de reclamos
123. La Fiscalía Nacional Económica solicitó a este Tribunal recomendar la creación de un procedimiento de reclamos de suscriptores, usuarios o prestadores de servicios de telecomunicaciones que requieren utilizar ductos al interior del inmueble en casos de problemas de factibilidad técnica. La solicitante propuso usar como modelo el procedimiento establecido en el Reglamento sobre tramitación y resolución de reclamos de servicios de telecomunicaciones, actualmente contenido en el D.S. N° 194/2012 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.
124. Por su parte, la SUBTEL expuso que la creación de un nuevo procedimiento sería innecesaria, en atención a que ya existe el referido reglamento sobre tramitación y resolución de reclamos de servicios de telecomunicaciones. De acuerdo con la SUBTEL, lo que realmente faltaría sería regular aspectos de fondo o sustantivos que inciden en la denominada factibilidad técnica.
125. Este Tribunal, concordando con Entel, estima que existe una pluralidad de procedimientos jurisdiccionales y administrativos que podrían ser utilizados para velar por el resguardo de los derechos de los copropietarios a la libre elección del proveedor de servicios de telecomunicaciones. Como se ha expuesto previamente, en el problema de competencia sometido al conocimiento de este Tribunal en este expediente inciden regulaciones se diversa naturaleza, a saber: de urbanismo y construcción, de telecomunicaciones y de copropiedad inmobiliaria. En este sentido, la diversidad de procedimientos jurisdiccionales y administrativos es una consecuencia inevitable de la complejidad de estos conflictos y la variedad de regulación aplicable a ellos. La creación de un único procedimiento jurisdiccional o administrativo que permita resolver íntegramente los conflictos de factibilidad técnica para ingresar a condominios o desarrollos inmobiliarios se considera inadecuada, pues implicaría restringir las facultades de las actuales autoridades para otorgarle competencias sobre aspectos técnicos de telecomunicaciones, urbanismo y construcción, copropiedad inmobiliaria y otras materias a un único órgano del Estado. Por esta consideración, y porque no estima conveniente el establecimiento de múltiples procedimientos especiales para resolver problemas específicos, este Tribunal no formulará la recomendación normativa propuesta.
126. En forma adicional, este Tribunal concuerda con lo expuesto por la SUBTEL, en el sentido que las actuales potestades de esa Subsecretaría le permiten conocer los conflictos de factibilidad técnica derivados del incumplimiento de normas técnicas de telecomunicaciones presentes o futuras. El artículo 6° del Decreto Ley N° 1.762 establece en su literal c) que “[e]l Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones tendrá las siguientes funciones y atribuciones en materia de telecomunicaciones, las que ejercerá a través de la correspondiente Subsecretaría: c) Velar por el cumplimiento de las leyes, reglamentos, normas técnicas y demás disposiciones internas, como, igualmente, de los tratados, convenios y acuerdos internacionales sobre telecomunicaciones vigentes en Chile y de las políticas nacionales de telecomunicaciones aprobadas por el Supremo Gobierno”. A su vez, mediante el artículo 7° del mismo cuerpo legal se preceptúa “[e]l Subsecretario de Telecomunicaciones es la autoridad competente para conocer y resolver acerca de las materias de carácter técnico relativas a las telecomunicaciones. En el ejercicio de estas facultades el Subsecretario podrá adoptar todas las medidas que sean necesarias y aplicar las sanciones, administrativas que se establezcan en la legislación respectiva”. Por otra parte, el artículo 28° bis de la Ley General de Telecomunicaciones dispone que “[l]os reclamos que se formulen por, entre o en contra de concesionarios, usuarios y particulares en general, y que se refieran a cualquier cuestión derivada de la presente ley, de los cuerpos reglamentarios y de los planes y normas técnicas, cuyo cumplimiento deba ser vigilado por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, serán resueltos por este organismo, oyendo a las partes. Un reglamento establecerá la forma de tramitación y los requisitos que deben cumplir las diligencias y actuaciones”. Finalmente, una disposición muy similar puede ser encontrada en el artículo 1° del D.S. N° 194/2012 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. En síntesis, de las disposiciones legales y reglamentarias antes referidas se desprende claramente la potestad de la SUBTEL para conocer sobre reclamos de carácter técnico de telecomunicaciones, incluyendo aquellos presentados por usuarios o contra particulares en general, como inmobiliarias o constructoras. En consecuencia, este Tribunal no recomendará modificaciones al reglamento sobre tramitación y resolución de reclamos de servicios de telecomunicaciones.
127. Finalmente, este Tribunal estima que campañas de información dirigidas a usuarios y copropietarios podrían contribuir a resolver problemas de factibilidad técnica en condominios o desarrollos inmobiliarios existentes, y por ello considera conveniente que las comunidades sean orientadas respecto de las soluciones a los problemas de factibilidad técnica más comunes. Sin embargo, dado que ello no es materia de ley ni de regulación, no efectuará recomendación de modificación normativa al respecto.
VI.7. Obligación de otorgar acceso a recursos de red existentes
128. Respecto de aquellos edificios o condominios existentes en los que no se verifique la factibilidad técnica para el ingreso de un segundo operador, este Tribunal no es partidario de establecer una obligación de otorgar acceso a los recursos de red existentes, dado que –con la posible excepción de la fibra óptica–, ellos no tendrían la capacidad ociosa para permitirlo y que no es claro que dichos recursos de red cumplan con los requisitos necesarios para considerarlos un insumo esencial que justifique su desagregación obligatoria. Adicionalmente, y tal como expresaron los intervinientes en el expediente, la desagregación sería inviable o técnicamente muy compleja, debido a la diversidad tecnológica de las redes de telecomunicaciones desplegadas. Según lo expuesto por algunos intervinientes, la desagregación sería inviable incluso tratándose de empresas que emplean la misma tecnología, como consecuencia de la saturación del elemento de red.
VI.8. Restricciones impuestas por municipalidades al despliegue de redes de telecomunicaciones
129. GTD señaló que algunos municipios impondrían barreras artificiales a la competencia entre operadores de telecomunicaciones, consistentes en establecer prohibiciones o restricciones injustificadas que impedirían trabajos indispensables para extender las redes a nuevos sectores o el incremento sustancial del valor de los derechos municipales relativos a trabajos en bienes nacionales de uso público. En virtud de lo expuesto, GTD solicita a este Tribunal adoptar las medidas necesarias para la eliminación de las disposiciones contenidas en ordenanzas municipales u otros actos edilicios que impidan o restrinjan la competencia.
130. Este Tribunal no acogerá la solicitud planteada por GTD, por considerar que este expediente de recomendación normativa no es la vía idónea para efectuar controles de legalidad administrativa o constitucionalidad de actos municipales concretos, existiendo, en cambio, múltiples vías jurisdiccionales y administrativas que permiten reclamar de la cuantía de derechos municipales o cuestionar la legalidad de restricciones impuestas mediante ordenanzas. Sin perjuicio de lo anterior, este Tribunal estima que el valor de los derechos municipales relativos a trabajos en calles o aceras debería fijarse en función de compensar a la comuna por el uso privativo de un bien nacional de uso público bajo administración municipal, y no en función de la máxima disposición a pagar de quienes solicitan tales derechos.
VI.9. Modificaciones a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria
131. Algunos intervinientes solicitaron a este Tribunal recomendar diversas modificaciones a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria. En primer término, DIRECTV propuso prohibir la inclusión, en el primer reglamento de copropiedad, de disposiciones que limiten, restrinjan o entorpezcan la libre competencia entre prestadores de servicios de telecomunicaciones, especialmente prohibiciones de instalar antenas en balcones o azoteas. Este Tribunal considera que la estética de un edificio o condominio es una de las variables a través de las cuales las inmobiliarias y constructoras compiten para comercializar inmuebles, por lo que no recomendará prohibir a las inmobiliarias la inclusión en el primer reglamento de copropiedad de normas que impidan la instalación de antenas. Lo anterior, máxime si se considera que los usuarios pueden modificar el contenido del reglamento de propiedad a través de una asamblea de copropietarios o impugnar judicialmente sus disposiciones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31° de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria. En cambio, este Tribunal sí recomendará prohibir que las inmobiliarias establezcan, en futuros primeros reglamentos de copropiedad, disposiciones que limiten injustificadamente el ingreso de empresas de telecomunicaciones.
132. En segundo término, Claro propuso modificaciones a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria que: (i) reduzcan el quórum exigido para el procedimiento de consulta por escrito como una forma de reducir las trabas a la autorización de obras que permitirían el ingreso de otros operadores de telecomunicaciones; (ii) prohíban a las inmobiliarias elevar el quórum necesario para adoptar acuerdos al momento de redactar el primer reglamento de copropiedad; y, (iii) establezcan la obligación de la administración de velar por el ingreso de un mayor número de prestadores de servicios. Este Tribunal estima que los actuales procedimientos de asamblea y consulta por escrito, con sus respectivos quórums, son vías que permiten razonablemente el ingreso de operadores de telecomunicaciones a inmuebles sujetos al régimen de copropiedad inmobiliaria, razón por la cual no se acogerá la primera reforma propuesta. En relación con la segunda reforma propuesta, ella ya se encuentra regulada en el artículo 29° de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria[25], por lo que no es necesario formular recomendación alguna al Ejecutivo. Finalmente, respecto de la tercera reforma planteada por Claro, este Tribunal considera que el artículo 23°de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria, al establecer que los administradores deben “velar por la observancia de las disposiciones legales y reglamentarias sobre copropiedad inmobiliaria y las del reglamento de copropiedad”, también comprende las disposiciones urbanísticas y de telecomunicaciones referidas a los inmuebles sujetos al régimen de copropiedad inmobiliaria (v. gr. artículos 19° del Reglamento de Servicios de Telecomunicaciones y 5.9.7. de la OGUC), por lo que aparece como innecesario dictar una nueva norma legal sobre esta materia.
VI.10. Uso compartido de infraestructura de soporte emplazada en bienes nacionales de uso público
133. A lo largo del expediente diversos intervinientes han manifestado la conveniencia de obligar a las empresas de telecomunicaciones a compartir la infraestructura de soporte emplazada en bienes nacionales de uso público que se encuentre bajo su titularidad, tal como postes, ductos y cámaras exteriores. Esta medida permitiría a los operadores extender redes independientes compartiendo costos significativos, consistentes en las obras civiles de instalación y remoción y reposición de losas, así como los derechos municipales asociados a dichas faenas.
134. En relación con la infraestructura de soporte a ser construida, este Tribunal recomendará la implementación de un procedimiento que permita aprovechar las obras civiles a ser ejecutadas sobre bienes nacionales de uso público –apertura de calles, remoción y reposición de pavimentos, etcétera– para desplegar en paralelo infraestructura de soporte para redes de telecomunicaciones. Se propondrá que el procedimiento a adoptar sea breve y expedito, precaviendo no demorar significativamente la ejecución de los proyectos de los operadores de telecomunicaciones, y que establezca claramente cómo contribuirán los interesados a financiar los costos de las obras civiles comunes.
135. En relación con la infraestructura de soporte que ya ha sido construida, este Tribunal estima que la evaluación de la adopción de medidas o recomendaciones orientadas a incrementar la competencia entre operadores mediante su uso común o compartido, requiere de un análisis cuya extensión y profundidad excede los límites que se han establecido para el presente expediente de recomendación normativa. Lo anterior, toda vez que cualquier decisión que se adopte al respecto podría tener un alcance mayor, pues podría abarcar tanto a otros tipos de infraestructura ubicadas en bienes nacionales de uso público y que no se encuentren necesariamente bajo la titularidad de operadores de telecomunicaciones, como a otros tipos de redes destinadas a servicios distintos de los de telecomunicaciones. Por estas razones, este Tribunal iniciará de oficio, con esta misma fecha, un nuevo expediente de recomendación normativa orientado a efectuar dicha evaluación.
VI.11. Declaración de ilicitud de la negativa injustificada de acceso a infraestructura necesaria para la prestación de servicios de telecomunicaciones en inmuebles
136. Entel solicitó se declare que la negativa injustificada de acceso a infraestructura necesaria para la prestación de servicios de telecomunicaciones en inmuebles sujetos al régimen de copropiedad inmobiliaria constituiría un acto anticompetitivo. Este Tribunal no pronunciará declaración alguna al respecto, por exceder el ámbito de un expediente que tiene por objeto determinar la conveniencia y oportunidad de ejercer la facultad de formular recomendaciones normativas, establecida en el artículo 18° N° 4 del D.L. N° 211, y no el de establecer a priori una determinada categoría de ilícitos anticompetitivos.
VII. Proposiciones
De acuerdo con el análisis efectuado en las consideraciones precedentes, este Tribunal estima justificado ejercer la facultad conferida por el artículo 18° N° 4 del D.L. N° 211, proponiendo a S.E. la Presidenta de la República, a través de los Ministros de Vivienda y Urbanismo y de Transportes y Telecomunicaciones, la dictación o modificación de los preceptos legales o reglamentarios necesarios para fomentar la competencia en la prestación de aquellos servicios de telecomunicaciones referidos en la parte considerativa de esta recomendación normativa, de forma tal que dichos preceptos legales o reglamentarios:
1) Impongan a inmobiliarias y constructoras la obligación de poner en conocimiento de los operadores de telecomunicaciones el desarrollo de proyectos inmobiliarios que (i) contemplen en su diseño instalaciones de telecomunicaciones; y (ii) correspondan a desarrollos inmobiliarios que involucren varias unidades y contemplen el soterramiento de redes o tengan por objeto constituirse en condominios en altura o de extensión. Se recomienda que la forma de cumplimiento de la referida obligación sea mediante la inscripción del proyecto inmobiliario en un sitio web o registro público que pueda ser visitado en línea, a cargo de la Subsecretaría de Telecomunicaciones del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, y que dicha inscripción sea practicada con una antelación tal que permita a los operadores de telecomunicaciones interesados en ingresar al desarrollo inmobiliario evaluar oportunamente la factibilidad técnica y hacer las extensiones de red que se requieran;
2) Establezcan como condición necesaria para la recepción definitiva de las obras de los referidos proyectos que las inmobiliarias o constructoras presenten a las Direcciones de Obras Municipales un certificado que acredite la pertinente inscripción en el sitio web o registro público propuesto precedentemente. Para efectos de dar cumplimiento a lo anterior, se recomienda incorporar, en los formularios de solicitudes de recepción de obra, aquellos campos que sean necesarios;
3) Regulen –respetando el principio de neutralidad tecnológica y de acuerdo con las directrices planteadas en la parte considerativa de esta recomendación normativa– las especificaciones técnicas y los criterios necesarios para la instalación de las cámaras exteriores e interiores, los respectivos “poliductos” y la red de distribución interna en condominios de extensión o altura, a fin de permitir la utilización de dicha infraestructura por más de un operador de servicios de telecomunicaciones. Se recomienda que, en la medida de lo posible, la regulación considere las siguientes directrices:
3.1) Evitar especificaciones técnicas y criterios que no sean neutros tecnológicamente;
3.2) Permitir el acceso a ductos por parte de prestadores de telecomunicaciones que no prestan servicios en forma empaquetada;
3.3) Disponer que los ductos de corrientes débiles contemplen accesos desde las azoteas de los edificios;
3.4) Establecer, para los elementos de distribución exterior, los ductos verticales (shafts) y horizontales, una capacidad que permita el ingreso de tres operadores de telecomunicaciones a lo menos;
3.5) Establecer, para los elementos de distribución emplazados al interior de las unidades de un condominio o desarrollo inmobiliario, una capacidad que permita la prestación de servicios simultánea por dos operadores de telecomunicaciones a lo menos;
3.6) Imponer a las empresas inmobiliarias o constructoras la obligación de cerciorarse, durante el tiempo en que administren un condominio, de que la infraestructura de soporte de redes de telecomunicaciones que ha construido no sea intervenida por empresas de telecomunicaciones para impedir el ingreso de otros operadores de telecomunicaciones.
3.7) Imponer a las empresas inmobiliarias o constructoras la prohibición de recibir cualquier tipo de pago o contraprestación tendiente a asegurar una cierta exclusividad a favor de empresas de telecomunicaciones en la prestación de servicios en condominios o desarrollos inmobiliarios;
4) Modifiquen el artículo 5.9.7. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, a fin de establecer en dicha norma que las cámaras, “poliductos” y elementos de distribución interior se instalen de acuerdo con las especificaciones técnicas que determine la Subsecretaría de Telecomunicaciones.
5) Extiendan la aplicación del artículo 5.9.7. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones a los condominios de extensión;
6) Prohíban a las inmobiliarias o constructoras establecer en el primer reglamento de copropiedad disposiciones que limiten injustificadamente el ingreso de empresas de telecomunicaciones; y,
7) Implementen un procedimiento breve y expedito que permita aprovechar las obras civiles a ser ejecutadas sobre bienes nacionales de uso público para desplegar en paralelo infraestructura de soporte para redes de telecomunicaciones. Se recomienda precaver que el procedimiento que se establezca no demore significativamente la ejecución de los proyectos de los operadores de telecomunicaciones y determine claramente la forma en que los interesados contribuirán al financiamiento de los costos de las obras civiles comunes.
Notifíquese por el estado diario; ofíciese a S.E. la Presidenta de la República, por medio de los Ministros de Vivienda y Urbanismo y de Transportes y Telecomunicaciones; publíquese en la página web del Tribunal; y archívese en su oportunidad.
Rol ERN N° 15-13
Pronunciada por los Ministros Sr. Tomás Menchaca Olivares, Presidente, Sr. Radoslav Depolo Razmilic, Sr. Enrique Vergara Vial, Sra. María de la Luz Domper Rodríguez y Sr. Jorge Hermann Anguita. Autorizada por la Secretaria Abogada Carolina Horn Küpfer.
[1] De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de l a Ley N° 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, publicada en el Diario Oficial el 16 de diciembre de 1997 (en adelante indistintamente la “Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria”), el régimen de copropiedad inmobiliaria supone inmuebles divididos en unidades sobre las cuales se puede constituir dominio exclusivo a favor de distintos propietarios, manteniendo uno o más bienes en el dominio común de todos ellos.
[2] Desde ya debe tenerse presente que la Ley de Copropiedad Inmobiliaria es aplicable tanto a los condominios de extensión como a aquellos construidos en altura, como ocurre típicamente con los edificios de departamentos o algunos edificios de oficinas (artículo 2°de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria).
[3] Artículo 5° letra c) y 63° letra f) del Decreto co n Fuerza de Ley N° 1/2006 del Ministerio del Interior, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades (en adelante indistintamente la “Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades”).
[4] Artículo 41° N° 1, 2 y 4 del Decreto N°2.385/1996 del Ministerio del Interior, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 3.063 de 1979 sobre Rentas Municipales (en adelante indistintamente la “Ley de Rentas Municipales”).
[5] Artículo 18° de la Ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones (en adelante indistintamente, la “Ley General de Telecomunicaciones”).
[6] Véase al respecto dictámenes de Contraloría General de la República N° 54.342-2010, 38.282-2009, 62.503-2006, 46.454-2002, 43.237-2001, 34.279-2001, 1.269-2001, 28.098-1998.
[7] Art. 17°de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.
[8] Art. 17°, números 3), 4) y 7) de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.
[9] Art. 19°de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.
[10] Art. 17°de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.
[11] Art. 30°de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.
[12] Art. 29°de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.
[13] Esta competencia le fue otorgada mediante el artículo 7°del Decreto Ley N° 1.762/1977, publicado en el Diario Oficial de 30 de abril de 1977. Véase también el artículo 28° bis de la Ley General de Telecomunicaciones.
[14] 14 El ámbito de aplicación del procedimiento está constituido por “los reclamos que se formulen por, entre o en contra de concesionarias, proveedores de acceso a Internet, en lo sucesivo ‘ISP’, usuarios y particulares en general, y que se refieran a cualquier cuestión derivada de la Ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones, de los cuerpos reglamentarios, planes y normas técnicas, cuyo cumplimiento deba ser vigilado por la Subsecretaría de Telecomunicaciones” (Art. 1° del Reglamento sobre Procedimiento de Reclamos).
[15] Artículo 33°de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.
[16] Artículo 33°de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.
[17] Artículo 34°de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.
[18] El artículo 5° de la LGUC establece que “[a] las Municipalidades corresponderá aplicar esta ley, la Ordenanza General, las Normas Técnicas y demás Reglamentos, en sus acciones administrativas relacionadas con la planificación urbana, urbanización y construcción, y a través de las acciones de los servicios de utilidad pública respectivos, debiendo velar, en todo caso, por el cumplimiento de sus disposiciones”. Complementa lo anterior el artículo 3° literal e) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, que dispone: “[c]orresponderá a las municipalidades, en el ámbito de su territorio, las siguientes funciones privativas: e) Aplicar las disposiciones sobre construcción y urbanización, en la forma que determinen las leyes, sujetándose a las normas técnicas de carácter general que dicte el ministerio respectivo”.
[19] Artículo 13°literal c) del Decreto N° 307, publicado en el Diario Oficial el 23 de mayo de 1978, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 15.231.
[20] FCC 97-376, Report and Order and Second Further Notice of Proposed Rulemaking in the matter of Telecommunications Service Inside Wiring, Customer Premises Equipment (CS Docket No. 95-184); in the matter of Implementation of the Cable Television Consumer Protection and Competition Act of 1992, Cable Home Wiring (MM Docket No. 92-260).
[21] FCC 00-366, First report and order and further notice of proposed rulemaking in WT Docket No. 99-217 Promotion of Competitive Networks in Local Telecommunications Markets; fifth report and order and memorandum opinion and order in CC Docket No. 96-98, Implementation of the Local Competition Provisions in the Telecommunications Act of 1996; and fourth report and order and memorandum opinion and order n CC Docket No. 88-57, Review of Sections 68.104 and 68.213 of the Commission’s Rules Concerning Connection of Simple Inside Wiring to Telephone Network (en adelante indistintamente Competitive Networks Order and Further Notice).
[22] FCC 07-189, Exclusive Service Contracts for Provision of Video Services in Multiple Dwelling Units and Other Real Estate Developments, MB Docket 07-5, (en adelante indistintamente Video Nonexclusivity order).
[23] FCC 08-87, Promotion of Competitive Networks in Local Telecommunications Market, WT Docket No. 99-217 (en adelante indistintamente Telecommunications Nonexclusivity order).
[24] FCC 10-35, Exclusive Service Contracts for Provision of Video Services in Multiple Dwelling Units and Other Real Estate Developments (MB Docket No. 07-51).
[25] “El primer reglamento de copropiedad será dictado por la persona natural o jurídica propietaria del condominio, teniendo en consideración las características propias del condominio. Deberá contener las menciones específicas para los diferentes aspectos a que se refiere el artículo 28 y en él no podrán fijarse mayorías superiores a las establecidas en el artículo 19. Este instrumento deberá ser reducido a escritura pública e inscrito en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces respectivo como exigencia previa para obtener el certificado a que alude el inciso segundo del artículo 10”.
