Resolución de término ERN 18-2013
Santiago, cinco de septiembre de dos mil catorce.
Resuelve sobre ejercicio de facultad del artículo 18 N° 4 del D.L. N° 211 Expediente de Recomendación Normativa sobre transferencia de estanques de Gas Licuado de Petróleo Rol ERN N° 18-2013
Contenido
I. De la propuesta de la Fiscalía Nacional Económica
II. Resumen de las opiniones de intervinientes y aportantes de antecedentes
II.1 Antecedentes y argumentos presentados por los intervinientes
II.2 Antecedentes y argumentos presentados por los aportantes de antecedentes
III. Análisis de la recomendación normativa presentada por la Fiscalía Nacional Económica
I. De la propuesta de la Fiscalía Nacional Económica
1. Con fecha 3 de diciembre de 2013, mediante presentación de fojas 5, la Fiscalía Nacional Económica (en adelante indistintamente la “FNE” o la “Fiscalía”) solicitó a este Tribunal que, en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 18° N°4 del Decreto Ley N° 211 (en adelante, el “D.L. N° 211”), propusiera a S.E. la Presidenta de la República, a través del Ministro de Energía, la dictación de los preceptos legales y/o reglamentarios necesarios para implementar las siguientes medidas: (i) establecer un procedimiento de transferencia de la propiedad de los estanques de gas licuado (GLP) a granel entre las empresas distribuidoras de dicho producto, con el objeto de reducir los costos de cambio que enfrentan los usuarios de ese servicio; y, (ii) contemplar un procedimiento de resolución de las eventuales controversias que se generen en relación con esta materia.
2. Como antecedente de su solicitud, la FNE hace presente que durante el año 2012 habría recibido una serie de denuncias por parte de particulares que cuestionaban la calidad del servicio ofrecido por las empresas de GLP a granel, toda vez que, en opinión de los denunciantes, las empresas proveedoras no tendrían incentivos a ofrecer un mejor servicio, ya que conforme con la normativa dictada por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (en adelante la “Superintendencia” o la “SEC”), éstas estarían autorizadas para mantener la exclusividad del suministro de combustible en los estanques de su propiedad, eliminándose de ese modo los beneficios asociados a una competencia entre los distintos oferentes.
3. Agrega la FNE que con el objeto de estimar la magnitud del problema planteado, le consultó al Servicio Nacional del Consumidor (en adelante “Sernac”) respecto de reclamos de consumidores en relación con empresas proveedoras de GLP a granel. Al respecto, el Sernac habría informado de la existencia de 356 reclamos presentados entre enero de 2010 y marzo de 2013, de los cuales alrededor de un 50% dirían relación con la entrega del suministro de GLP.
4. Por otra parte, la FNE también señala como antecedente que el comportamiento comercial de las empresas proveedoras de GLP a granel ya ha sido un tema examinado por las autoridades nacionales de competencia. Así, expone en primer término que a raíz de su Investigación Rol N° 457-02, se habría dictado el Dictamen N° 1246 de la H. Comisión Preventiva Central, en el que se estableció que las compañías distribuidoras de GLP no hacían más que cumplir con la legislación vigente al impedir que terceros llenasen los estanques de su propiedad. Con posterioridad, la FNE indica que a partir de denuncias similares, abrió la investigación Rol N° 1747-10, la que luego fue archivada en aplicación del Dictamen N° 1246, aunque al cerrar tal investigación, “se hizo presente a la SEC sobre las potenciales trabas competitivas en el mercado de referencia, de modo que dicho Servicio las tuviese en cuenta en futuras regulaciones de la industria”.
5. El año 2012, y a partir de nuevas denuncias recibidas por la FNE, ésta le habría solicitado a la SEC informar acerca de posibles modificaciones a la normativa vigente en el mercado de GLP a granel. Al respecto, la Superintendencia contestó que el objetivo de que se radique la responsabilidad en la mantención de los estanques de GLP en los propietarios, “se basa en la necesidad de reconocer de forma permanente a la persona natural o jurídica que deberá cumplir con la obligación de procurar disminuir al máximo, controlar y/o eliminar los eventuales riesgos que la operación presente para las personas o cosas”.
6. Atendido que hasta la fecha no existiría ninguna acción regulatoria concreta a este respecto, la FNE habría analizado distintas alternativas para fomentar la competencia en el mercado y, entre ellas y tomando como referencia la experiencia británica, concluyó que la mejor opción consistiría “en definir un mecanismo que regule y simplifique el traspaso de propiedad de los estanques entre empresas distribuidoras de gas, en caso de que el cliente desee cambiar de proveedor” pues tal mecanismo “no pondría en riesgo la seguridad del suministro y sí reduciría los costos de cambio de los clientes, fomentando así la competencia en este mercado”. Finalmente, la Fiscalía hace presente que el mecanismo propuesto de transferencia de propiedad de estanques entre empresas distribuidoras de gas debería ser también extensible al sector comercial e industrial.
7. En cuanto a la regulación vigente en la industria del GLP a granel, la FNE distingue entre el almacenamiento, distribución y comercialización de GLP; y las normas de seguridad aplicables a dicho sector.
8. Respecto de lo primero, indica que se trataría de un mercado no regulado en sus aspectos comerciales y que los precios serían determinados libremente por las empresas. Asimismo, señala que para el ingreso al mercado no se requeriría de concesión para su explotación, salvo para el caso del gas de ciudad.
9. En cambio, en relación con las normas de seguridad aplicables, expone que estas apuntarían por sobre todo a resguardar la seguridad en el uso y suministro del servicio. Al efecto, la Fiscalía cita en su presentación principalmente el Decreto Supremo N° 29/86 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que establece el Reglamento de Seguridad para Almacenamiento, Transporte y Expendio de Gas Licuado (“DS N° 29/86”); la Resolución Exenta N° 1120/96 de la SEC, publicada en el Diario Oficial con fecha 15 de octubre de 1996 (Resolución SEC N° 1120/96); y el Decreto Supremo N° 132/79 del Ministerio de Minería, que establece las Normas Técnicas y de Calidad y de Procedimiento y Control, aplicables al Petróleo Crudo, a los derivados de éste y a cualquier otra clase de combustible (“DS N° 132/79”).
10. Señala la FNE que el artículo 1.3, inciso primero, del DS N° 29/86 establece que: “el propietario, arrendatario o concesionario, a cargo de las instalaciones, será responsable de su seguridad, de la aplicación del presente Reglamento y del Reglamento Interno. El propietario, arrendatario, concesionario o el usuario y el personal de la instalación deberá procurar disminuir al máximo, controlar y/o eliminar los eventuales riesgos que la operación presente para las personas que laboran en las instalaciones, para las personas y propiedades vecinas y terceros”. Por su parte, el artículo 3.2.1 del mismo Reglamento dispone que “el propietario de los estanques será responsable de su mantención”. A su vez, la Resolución SEC N° 1120/96 establece las responsabilidades para los propietarios del estanque y para los proveedores de GLP. Finalmente, en cuanto al suministro de gas propiamente tal, el artículo 10 del DS N° 132/79 prohíbe envasar GLP en cilindros que no sean de propiedad de la persona o empresa envasadora, a menos que exista un acuerdo entre ésta y el propietario.
11. Agrega la FNE que si bien el artículo 10 del DS N° 132/79 no hace referencia específica a los estanques, la SEC habría entendido que dicha normativa le sería aplicable extensivamente. La Fiscalía basa su interpretación, en la respuesta que la SEC dio a la H. Comisión Preventiva Central durante la tramitación del procedimiento que derivó en el Dictamen N° 1246, pues en tal oportunidad expresamente señaló que: “el artículo 10 (…) prohíbe envasar gas licuado en cilindros que no sean de propiedad de la persona o empresa envasadora, a menos que exista un acuerdo diferente entre ésta y los propietarios de los cilindros. Tal prohibición se debe a la responsabilidad que asiste a las empresas envasadoras, por el mantenimiento del cilindro y a su obligación de verificar, antes del llenado, que sus envases no constituyan un peligro para las personas o cosas. Dicha prohibición no se contempla en términos explícitos respecto del abastecimiento en estanques, no obstante lo cual es posible entender que ella se extiende también a esta operación”.
12. Para el caso de los cilindros, los clientes tendrían, a juicio de la FNE, la posibilidad de intercambiarlos libremente, no importando cuál sea la relación de dominio que exista respecto de ellos, pues éstos deben ser restituidos a su propietario en el plazo de cinco días, con lo que se generaría un mecanismo que permite la libre elección de distribuidores de GLP envasado en cilindros, fomentando así la competencia entre éstos. Sin embargo, ello no ocurriría en la distribución de GLP a granel, toda vez que los clientes de dicho servicio firmarían contratos de provisión de largo plazo, cuestión que, atendida la regulación actualmente vigente, supone la exclusividad del abastecimiento durante la duración del mismo. En la práctica, señala la FNE que “las empresas proveedoras de GLP a través de estanques se aseguran la exclusividad en la provisión por dos vías: en primer lugar, los contratos establecen cláusulas de exclusividad; y, por otro, las empresas entregan los estanques en comodato, reteniendo su propiedad”.
13. Respecto del mercado en el que incidiría la solicitud, la FNE indica que el GLP es una mezcla de hidrógeno, carbono e hidrocarburos ligeros (principalmente butano y propano) y que puede ser obtenido tanto del petróleo a través de un proceso de destilación conocido como “cracking”, como del gas natural (“GN”) de pozos, del cual el GLP sería separado. Señala además, que los principales usos del GLP serían a nivel residencial, comercial, industrial y vehicular; y que, en cuanto a la distribución, el GLP puede ser dispensado a través de tres mecanismos: envases (cilindros), a granel (ya sea en modalidad estanque, comúnmente denominadas “bombonas”, o medidor), y por red.
14. En lo que dice relación con la distribución a granel, señala que la primera modalidad comprende la instalación de un estanque de almacenamiento de gas en el domicilio particular o comercial de un cliente que paga el gas al momento del llenado; mientras que la modalidad de suministro en medidor consiste en que una serie de clientes son abastecidos por una pequeña red local, con origen en un estanque o una central de GLP (conjunto de estanques) que el distribuidor llena en forma periódica y en la que el gas es cobrado conforme con el nivel de consumo de cada cliente, el que sería determinado por un medidor instalado en el acceso a la red interior de cada unidad.
15. Expone la FNE que durante el año 2012 se habrían consumido en Chile 1,15 millones de toneladas de GLP, de las cuales el 62% corresponderían a la línea de negocios de gas envasado y 38% de gas a granel. Respecto de esta última, agrega que en términos de venta cerca del 30% pertenecerían a consumo residencial (33% a través de estanques particulares y 67% mediante medidores); porcentaje este último que se incrementaría fuertemente si se mide la distribución por cliente, pues de tal forma los clientes residenciales serían el 91%.
16. Sobre los potenciales sustitutos del GLP, la Fiscalía, basada en un estudio relativo a la industria de la distribución del GN en Chile de 2007, entiende que “para un usuario con un nivel de consumo de GN entre 150 m3 /mes a 700 m3 /mes lo más rentable sería contar con un estanque de GLP o con provisión de GN a través de redes. Para un cliente de estas características de consumo, el GLP en cilindro no sería un sustituto cercano, pues adquiriendo esas cantidades consigue normalmente mejores precios a través de la compra en estanque”. Con todo, agrega que dado que el GN sería el sustituto más cercano del GLP, la presión competitiva dependería del grado de cobertura de las redes por las cuales sea provisto el GN y, al respecto, según la información de la SEC, al año 2012 las regiones XV, I, III, IV, VII, IX, X, XIV y XI no contarían con clientes de GN.
17. Además, estima que los costos de cambio asociados para que un cliente de GLP se pueda convertir a GN serían relevantes: (i) existirían costos de instalación y desinstalación del estanque que deberían ser financiados al menos parcialmente por el cliente; (ii) dada la diferencia de presión existente entre ambos tipos de gases, existirían costos asociados de convertir el acceso a la red interior de gas a una que sea compatible con la nueva forma de provisión; y (iii) el proceso de cambio propiamente tal también implicaría costos de coordinación y tiempo que tenderían a desincentivar el cambio.
18. A juicio de la solicitante, el mercado relevante de producto sería “el GLP de uso residencial, comercializado a granel, tanto en estanques que alimentan una sola red interior, como respecto de aquellos que alimentan redes y mini redes”; agregando que se trataría de un mercado de alcance nacional, pues las empresas distribuidoras competirían en prácticamente todas las regiones, a excepción de las regiones I y XV (donde solo participaría una de ellas), III (en las que participarían solo dos empresas) y XII (que se abastecería prácticamente en su totalidad de GN).
19. En cuanto a los actores del mercado, la FNE explica que la distribución de GLP sería realizada por tres empresas que dominarían el 100% del mercado: (i) Abastecedora de Combustibles S.A. (“Abastible”); (ii) Gasco S.A. (“Gasco”); y (iii) Empresas Lipigas S.A. (“Lipigas”). El nivel de concentración de este mercado, calculado en base al número total de clientes residenciales a granel, sería –cualquiera sea la manera utilizada para el cálculo–, superior a los 3.300 puntos. Además, hace presente que si se mide el nivel de concentración a nivel comunal, se observaría que de las 307 comunas en las que se provee GLP a granel a nivel residencial, en el 82% de ellas alguna de las empresas proveedoras tendría más del 50% de participación; mientras que en el 22% de ellas alguna de las distribuidoras tendría más de 90% de participación.
20. Adicionalmente, la FNE señala que todas las empresas que participan en la distribución de GLP a granel también participarían del mercado de distribución de GN y que, en concreto, todas estarían relacionadas en la propiedad de Metrogas S.A. (única empresa proveedora de GN por redes en la Región Metropolitana). Además de lo anterior, los tres actores operarían también en el mercado de importación de gas.
21. Por otra parte, atendido que en Chile alrededor del 80% de la provisión de GLP sería importada, la FNE entiende que el negocio relevante de todas las empresas participantes no sería la producción de GLP, sino su distribución. En este sentido, indica que “se observa una tendencia a la integración vertical de las empresas incumbentes, participando en la importación, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de GLP. Ello implica importantes inversiones en activos específicos de alto costo, que sólo se justifican en la medida que se alcance una escala mínima de distribución”.
22. Sobre las condiciones de entrada al mercado de distribución de GLP, la FNE expone que el acceso al mismo no se encontraría legalmente limitado, pero que existirían elementos propios de la industria que podrían dificultar las posibilidades de alcanzar una escala eficiente de distribución y comercialización. Estos elementos dirían relación básicamente con: el valor de la marca y la credibilidad de las empresas incumbentes, y los elevados costos en que debe incurrir un cliente cuando quiere cambiar de empresa proveedora de GLP a granel.
23. Relacionado con esto último, a juicio de la FNE, los siguientes serían los principales costos asociados a dicho cambio: “[i] costos monetarios asociados a la desinstalación de un estanque e instalación de uno nuevo; [ii] costos no monetarios vinculados a la coordinación del proceso de desinstalación e instalación de estanques; [iii] costos de búsqueda asociados a informarse respecto de los costos de cambio; y, [iv] existencia, respecto de algunos clientes y de algunas empresas distribuidoras, de restricciones contractuales al cambio de proveedor”. En suma, para la FNE, “se trata de un mercado con dificultados para ingreso y expansión. Indicativo de lo anterior es que en los últimos veinte años no hayan ingresado al mercado nuevos actores”.
24. Luego de señalados los antecedentes precedentes y las consideraciones generales sobre la industria y el mercado, la FNE se refiere a la solicitud objeto del presente expediente de recomendación normativa. Al respecto, hace presente que la misma se funda en el hecho que, dado el diseño regulatorio actual, las empresas que operan en el mercado no realizarían el llenado de estanques de propiedad de terceros.
25. Explica que en ese contexto, consciente de la existencia del trade-off que debe existir entre competencia y condiciones de seguridad en la industria, habría analizado las distintas alternativas tendientes a incrementar la competencia en el mercado sin afectar las condiciones de seguridad, estimando, al respecto, “que la mejor alternativa disponible consiste en definir un mecanismo que permita el traspaso de propiedad de los estanques entre empresas distribuidoras de gas, en caso de que el cliente opte por cambiar de proveedor”. Dicha solución, a juicio de la consultante, mantendría los niveles de seguridad actualmente vigentes y fomentaría al mismo tiempo la competencia en el mercado.
26. Relacionado con esto último, analiza el impacto de los costos de cambio sobre la competencia y explica que, en ausencia de costos de cambios significativos, los competidores enfrentarían una mayor presión competitiva. Sin embargo, atendido que los estanques de GLP son de propiedad de las empresas distribuidoras de tal servicio y que en términos generales los contratos de suministro establecerían una duración o consumo mínimo, lo que terminaría ocurriendo es que cuando un usuario tenga la intención de cambiar de proveedor, va a tener que incurrir en una serie de costos tanto monetarios (financiar el término anticipado del contrato; financiar la desinstalación del estanque de la compañía saliente; y financiar las instalaciones del nuevo proveedor) como no monetarios (coordinación asociada al cambio; tiempo asociado a trámites relativos a la desinstalación e instalación; y posibilidad de no tener suministro por un período de tiempo).
27. Señala la FNE que para tener una magnitud del monto a que ascenderían estos costos, durante el año 2012 los clientes nuevos de GLP a granel pagaron entre cero (caso de incorporación de clientes con medidor) y 3,7 millones de pesos por concepto de incorporación al servicio de un estanque individual. Asimismo, respecto de los costos de desinstalación, la Fiscalía hace presente que “las empresas han indicado que nunca se ha hecho efectivo un cobro por retiro de estanques a clientes residenciales con estanques individuales, sin perjuicio de que dicha tarea tiene en la práctica un costo real y podría ser de cargo del cliente si así se estipula en su contrato”.
28. Estos costos, a juicio de la FNE, “tienen un efecto disuasorio para el cambio de proveedores”. La FNE busca evitar este efecto mediante las recomendaciones normativas solicitadas en el presente expediente.
29. En este sentido, la Fiscalía cita la experiencia británica indicando que el año 2004 la Office of Fair Trading habría solicitado a la Competition Commission (la “Comisión” o “CC”) que analice el mercado de suministro de GLP en estanques domésticos e identifique aquellos factores estructurales o de regulación que pudiesen estar restringiendo o distorsionando la libre competencia. Dicho análisis culminó con un informe emitido el año 2006, que propuso crear un sistema para facilitar la transferencia del dominio de los estanques entre distribuidores de gas, pero sin alterar el sistema de asignación de riesgos.
30. En concreto, la solución aplicada en el Reino Unido habría consistido en permitir “a los clientes escoger un nuevo proveedor de GLP, sin la necesidad de enfrentar un proceso de desinstalación e instalación de un nuevo estanque. En efecto, una vez recibido el requerimiento del cliente, el nuevo proveedor tiene la posibilidad de comprar el estanque y el equipamiento asociado al antiguo proveedor”. Además, se habrían establecido una serie de medidas complementarias y un precio límite al cual el proveedor saliente se obligaría a vender el estanque.
31. En cuanto a los resultados de la reforma, a nivel de estanques individuales se habría observado, a juicio de la FNE, el ingreso de nuevos entrantes a la industria y se habría incrementado asimismo la tasa de cambio de los usuarios.
32. En suma, en opinión de la Fiscalía, el modelo propuesto “presenta una serie de ventajas, al reducir los costos de cambio de los clientes sin modificar la asignación de responsabilidades vigentes en la industria”, razón por la que solicita a este Tribunal ejercer la facultad del artículo 18 N° 4 del D.L. N° 211 y, en definitiva, proponer a S.E. la Presidenta de la República la dictación de los preceptos legales y/o reglamentarios necesarios para permitir el traspaso de propiedad de los estanques o bombonas de GLP entre las empresas distribuidoras de dicho producto, y consagrar un mecanismo de solución de controversias, todo ello con el objeto de fomentar la libre competencia.
33. Para dichos efectos, la FNE sugiere “establecer un convenio marco o formulario tipo de transferencias que a lo menos: (i) contemple criterios relacionados con el valor de transferencia (…); (ii) consagre un plazo máximo dentro del cual se deba materializar la transferencia; y, (iii) establezca el régimen de responsabilidad”.
34. Finalmente, en relación con la segunda de las medidas, la FNE con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que la nueva regulación pudiera imponer, “solicita la dictación de preceptos legales y/o reglamentarios, a fin de instaurar un procedimiento de reclamos, a tramitarse ante la SEC, similar al establecido en el artículo 3° numeral 17 de la Ley 18.140, pero de plazos más breves, en virtud de la premura de la resolución del conflicto y su menor complejidad, que resuelva las controversias que pudieran surgir en el contexto de incumplimientos de obligaciones legales y/o reglamentarias relativas a la transferencia de estanques o al aprovisionamiento de los mismos”.
II. Resumen de las opiniones de intervinientes y aportantes de antecedentes
II.2. Antecedentes y argumentos presentados por los intervinientes
35. Con fecha 27 de enero de 2014 y a fojas 74 y siguientes, Abastecedora de Combustibles S.A., aportó antecedentes al presente expediente de recomendación normativa.
36.Señala Abastible que “no es contraria al establecimiento de un régimen normativo que regule la enajenación de los estanques de GLP entre las empresas distribuidoras (…) en la medida que dicho régimen normativo: (a) proteja y privilegie por sobre todo la seguridad de los usuarios; (b) resguarde adecuadamente el derecho de propiedad de las empresas distribuidoras sobre sus activos e inversiones; y (c) se establezca a través de una ley”.
37. En cuanto a su política comercial en el suministro de GLP a granel residencial, Abastible señala que ésta puede resumirse del siguiente modo: (i) Abastible mantiene la propiedad del estanque y lo entrega en comodato al cliente, ya que de ese modo se asegura que el estanque no podrá ser intervenido por el cliente ni por terceros; (ii) Abastible, como propietario del estanque, realiza su inspección, mantenimiento y reemplazo; (iii) la evaluación técnica y comercial se realiza en forma específica para cada cliente, en función de sus requerimientos particulares y por ello, a diferencia de lo que ocurre con el suministro de GLP a través de cilindros, en este caso no sería posible estandarizar las condiciones comerciales que se ofrecen a los distintos clientes.
38. Adicionalmente, Abastible estima que en la prestación de sus servicios compite con las propuestas que el usuario obtiene de otras empresas proveedoras de GLP, de empresas de GN domiciliario y de otras empresas que ofrecen soluciones energéticas (por ejemplo, electricidad o leña). En razón de esto, concluye que la competencia ex ante en este mercado es muy intensa.
39. Respecto de las condiciones contractuales, Abastible explica que los contratos que ofrece a los potenciales clientes de GLP a granel a nivel residencial establecerían las siguientes: (i) duración: indefinida, sin perjuicio del derecho de cualquiera de las partes a ponerle término con un aviso previo de 30 días, sin pago de multas en caso de que quien ponga término sea el usuario (salvo respecto del contrato de comodato de los tanques tipo “superbalón”); (ii) costo del estanque: en la mayoría de los casos es asumido íntegramente por Abastible; (iii) costo de las instalaciones y certificaciones: variable; (iv) costo de mantención: asumido íntegramente por Abastible. Adicionalmente, existirían otras inversiones que pueden ser asumidas por la empresa, dependiendo de cada caso en concreto.
4o. En relación con los precios, señala que estos se aplican de manera uniforme y no discriminatoria, en base a precios de lista por región o localidad y descuentos por volumen o pago al contado que están disponibles para todos los usuarios. Así, a diferencia de lo ocurrido en el Reino Unido, “en Chile no han existido denuncias relacionadas con los precios del GLP a granel”.
41. Sobre el mercado relevante, Abastible realiza ciertas precisiones respecto de las consideraciones expuestas por la FNE en su presentación. Así, en primer término hace presente que el estudio invocado por la FNE para medir el nivel de sustituibilidad del GLP a granel (véase supra párrafo N° 16) fue realizado el año 2007, en base a precios del año 2006, lo que implica que el mismo no tendría en consideración los actuales menores precios del GN, los cuales lo llevarían a ser considerado como un competidor del GLP para consumos significativamente menores que los señalados en dicho estudio. Además, en lo que respecta a la cobertura geográfica de las redes de GN, indica que el 59% de los clientes granel medidores y el 47% de los clientes granel residenciales que hoy consumirían GLP Abastible estarían ubicados en zonas que cuentan con acceso a las redes de GN.
42. En razón de lo anterior, concluye que “el GN es un sustituto muy cercano al GLP, tanto desde el punto de vista de los precios como desde el punto de vista geográfico”, razón por la que Abastible considera “que en las zonas geográficas en que existen redes de GN, el mercado relevante de producto no se limita al GLP de uso residencial comercializado a granel, sino que incluye también al GN”.
43. Adicionalmente, expone que se trataría de un mercado sin barreras y sin costos de cambio significativos, pues “los supuestos costos a que alude la FNE no son relevantes, ni menos suficientes para generar una situación de cautividad”.
44. Al respecto, Abastible argumenta respecto de cada uno de los costos enumerados por la FNE, señalando que: (i) facultaría a los usuarios a poner término a los contratos sin expresión de causa y sin que ello importe el pago de multas de ninguna especie; (ii) no realizaría cobros por desinstalación de estanques cuando el cliente pone término anticipado al contrato; y (iii) el cobro que realizaría por instalaciones sería inferior a su costo.
45. Atendido lo anterior, estima que de implementarse un sistema de cambio de propiedad del estanque como el que propone la FNE, la empresa que es propietaria del estanque debería ser compensada por la empresa entrante por el valor de las inversiones realizadas y, por lo mismo, a juicio de Abastible, no resultaría claro que el sistema propuesto por la FNE “produzca una real disminución de los costos de cambio para el usuario”.
46. Por su parte, respecto de los costos no monetarios, Abastible refiere que la FNE no entregaría antecedentes concretos que permitan dimensionar la supuesta existencia de estos costos no monetarios (los que de existir, agrega, no serían significativos), pero que, en cualquier caso, no sería evidente que un régimen como el propuesto genere una disminución de los costos no monetarios de cambio.
47. A continuación, Abastible expone una serie de consideraciones en virtud de las cuales el mercado chileno no sería equiparable al del Reino Unido. Así, en primer lugar, indica que en el Reino Unido el GLP a granel se suministraría mayormente a residencias que no tendrían acceso a GN por redes, en circunstancias que en Chile una gran cantidad de clientes de GLP estarían ubicados en zonas con acceso a redes de GN.
48. Luego, hace presente que en el Reino Unido habría sido común la existencia de precios y descuentos poco transparentes, discriminatorios y abusivos; mientras que en Chile los reclamos de los usuarios no dirían relación con los precios del GLP a granel, los cuales serían competitivos y transparentes.
49. Finalmente, una tercera diferencia sería que en el Reino Unido habría sido una práctica común que las compañías distribuidoras de GLP cobraran al usuario los costos asociados a la remoción del estanque en caso de cambio; cobro que no existiría en Chile.
50. Tales diferencias, estima Abastible, le permitirían “concluir que en nuestro país no resultan necesarios los cambios propuestos por la FNE”, pues lo que resultaba preocupante para las autoridades británicas “eran las discriminaciones y abusos detectados en materia de precios”; problemas que, en su opinión, no existirían en nuestro país.
51. Luego de todas las consideraciones precedentes, Abastible expresa que, en cualquier caso, de recomendarse una regulación como la propuesta por la FNE, ésta necesariamente debiese considerar los aspectos que se indican en los párrafos siguientes:
52. Primero, debe privilegiar la seguridad de los usuarios. En este sentido, indica que la actual normativa tiene la virtud de asegurar que una sola empresa distribuidora realizará la instalación, mantención, certificaciones y carga de los estanques de GLP a granel, de modo que existiría plena certeza respecto del responsable del estado y condiciones del estanque. Cualquier nuevo sistema, agrega, debe otorgar las mismas garantías en materia de seguridad, cuestión que obligaría a la empresa entrante a inspeccionar y certificar no solo el estanque, sino todas las instalaciones de gas del cliente.
53. A raíz de lo anterior, Abastible estima que “sería conveniente establecer un mecanismo que permita a la empresa entrante abastecer los consumos de gas mientras la certificación SEC se encuentre en su proceso administrativo. Además, (…) sería conveniente establecer plazos breves para que la SEC realice las certificaciones requeridas, de forma tal de aminorar el principal costo no monetario que pueden enfrentar los clientes al realizar un cambio de proveedor. Asimismo, la eventual normativa debería dejar claramente establecido en qué momento específico del tiempo se traspasa la responsabilidad de una empresa a otra, en el evento que exista un cambio de propiedad de un estanque”.
54. Luego, como segunda consideración, Abastible señala que la nueva normativa debería resguardar adecuadamente el derecho de propiedad de las empresas distribuidoras sobre sus activos e inversiones, proponiendo en este sentido un “principio de íntegra compensación”. Al efecto, hace presente que tales empresas, al instalar un estanque de GLP, asumen una serie de costos en la expectativa de recuperarlos en el mediano o largo plazo y obtener un legítimo margen de ganancia, por lo que frente a un cambio de propiedad del estanque la eventual normativa no sólo debería disponer el pago del valor actual de los activos transferidos, sino también una compensación por el monto de las inversiones realizadas que no hayan sido recuperadas a la fecha de la transferencia.
55. A juicio de Abastible, soslayar dicho aspecto no solo importaría una vulneración del derecho de propiedad, sino que además desincentivaría a que en el futuro las empresas financien los costos de instalación, certificación, mantención o cualquier otra inversión relacionada con el suministro de GLP.
56. Finalmente, como tercera consideración, señala que la eventual nueva regulación debe establecerse a través de una ley. Lo anterior, atendido a que la propuesta de la FNE involucraría obligaciones de transferir dominios, regularía actividades económicas y establecería un nuevo procedimiento de naturaleza jurisdiccional; todas materias respecto de las cuales rige el principio de reserva legal.
57. Con fecha 27 de enero de 2014 y a fojas 107, Gasco GLP S.A. aportó antecedentes al presente expediente de recomendación normativa.
58. En primer término, Gasco se refiere a las características y calidad del servicio prestado. Indica que el negocio de GLP a granel en lo residencial reconocería dos modalidades comerciales: (i) estanques individuales en cada unidad habitacional, caso en el cual el proveedor contrataría directamente con el titular de la unidad habitacional; y (ii) central conectada por redes externas e internas a una pluralidad de clientes, en cuyo caso las unidades individuales contarían con medidores particulares. En este último caso, la relación contractual del proveedor de GLP sería igualmente con la empresa propietaria del proyecto inmobiliario, o bien, con la comunidad.
59. Señala que el proceso de distribución de GLP a granel supone previamente la instalación (y posterior conservación) del estanque que almacenaría el GLP y la construcción de las redes externas a través de las cuales el GLP alcanzaría los distintos puntos de la unidad habitacional. La habilitación del estanque podría significar inversiones para la empresa proveedora de entre $800.000 y $3.000.000, las que pueden ser financiadas mediante distintas modalidades (desde pago directo por el cliente hasta repartirse los costos entre éste y Gasco).
60. Las condiciones comerciales se formalizarían en el Contrato de Comodato y Suministro que Gasco suscribe con sus clientes, y si bien no existiría restricción legal alguna para que el cliente sea directamente propietario del estanque, consideraciones de seguridad y responsabilidad legal harían poco atractiva esa opción para los mismos clientes.
61. Hace presente que si bien la distribución de GLP a granel sería, en comparación con la distribución de GLP envasado (cilindros), más compleja, esta última sería de mayor comodidad para los clientes atendida la menor frecuencia de abastecimiento. Con todo, agrega que la operación de abastecimiento debe ser coordinada con suficiente anticipación, razón por la que Gasco habría implementado una serie de medidas destinadas a optimizar la entrega de GLP a granel (sistema de despacho expreso, sistema de incentivos para cargas superiores al 50%, entre otras).
62. En cuanto a la entrega de suministros, Gasco realiza una serie de precisiones respecto de lo indicado por la FNE en relación con la cantidad de reclamos que las empresas proveedoras recibirían por incumplimientos en los despachos. Al efecto, indica que los despachos necesariamente nacen de una iniciativa del cliente relativa a demandar suministro de gas y, en muchas ocasiones, sucedería que consumidores “poco precavidos” recién informarían a las empresas proveedoras cuando el GLP ya se les habría acabado o a sólo horas de que ello pasara. En otras palabras, “quedar sin suministro (…) en ocasiones no despreciables emana del propio comportamiento del cliente y no de una negligencia de la Compañía en responder. (…) La solución que plantea la FNE, no necesariamente es apta para resolver ese tipo de controversias entre los clientes y su proveedor”.
63. Una segunda precisión que Gasco realiza se refiere al número de reclamos que recibe. En este sentido, expone que para el período de la consulta (esto es, entre el 2010 y el 2012) habría recibido un total de 274 reclamos ante el Sernac y 68 ante la SEC, lo que representaría que del universo total de sus clientes de GLP a granel residencial con estanque (21.400 clientes promedio anuales), sólo un 0,4% ó 0,1% habrían presentado reclamos respectivamente.
64. A continuación, Gasco dedica un capítulo a analizar la experiencia de la regulación británica, realizando una serie de precisiones respecto de lo señalado por la Fiscalía en esta materia y que dicen relación básicamente con que: (i) la experiencia británica no sería directamente extrapolable a Chile; (ii) la regulación británica no constituiría un estándar a nivel internacional; y (iii) existirían diferencias e incluso inconsistencias entre el reporte de la Competition Commission y lo propuesto por la FNE en su solicitud.
65. Respecto de lo primero, Gasco repasa las características del mercado de GLP a granel presente en el Reino Unido y estima que las mismas serían sustancialmente distintas a las que definirían el uso de la energía del mismo tipo en Chile. Señala que de acuerdo con el informe de la Competition Commission, el 91,9% de la población de ese país consumiría gas natural conectado a una red principal de suministro. Prácticamente todos los consumidores de GLP, por su parte, están alejados de la red de gas natural principal. Luego, en los hechos, los demandantes de suministro de GLP son quienes no contarían con disponibilidad de combustibles sustitutos.
66. En Chile, para el sector residencial existiría, en cambio, un fuerte consumo energético primario de leña y biomasa, ocupando el gas natural solo un 7,4% del consumo residencial total y el GLP un 16,5%. Dicha información, estima Gasco, “da cuenta, prima facie, de la existencia de diversos combustibles de oferta competitiva entre sí para efectos del suministro residencial o, dicho de otra manera, que no pareciera al menos darse la situación de ausencia de sustituto alguno para los consumidores de GLP, como sucedería en el Reino Unido”. Así, en su opinión, para un importante grupo de consumidores (esto es, aquellos clientes de consumos medios a medios-altos) existiría un importante nivel de sustitución entre el GLP suministrado vía cilindros y el GLP provisto vía estanques; así como también entre el GLP y el gas natural, atendido especialmente el hecho que tal sustitución se habría visto reforzada o incentivada estos últimos años por parte de los propios oferentes de gas natural, quienes habrían financiado procesos de conversión de los equipamientos y artefactos domiciliarios. Finalmente, respecto de las regiones en que el gas natural no jugaría un rol disciplinador, indica que igualmente existiría presión competitiva por parte de sustitutos próximos del GLP, como lo sería la leña.
67. En suma, a juicio de Gasco, en Chile pareciera existir una presión competitiva de sustitutos próximos del GLP que no habría existido en Reino Unido, lo que sería coherente con el hecho que en este último país la investigación sobre esta materia se habría iniciado a partir de quejas reiteradas de consumidores relativas a los precios del GLP a granel; mientras que la solicitud de la FNE se basaría en supuestos problemas derivados de la prestación del servicio y que a su juicio no se refieren necesariamente a problemas competitivos.
68. Por otra parte, sostiene que la experiencia británica no constituiría un estándar internacional en materia de regulación pues, en su conocimiento, Reino Unido e Irlanda serían las únicas legislaciones en las que se habrían implementado regulaciones para la transferencia de estanques de GLP a granel, basadas en que la posibilidad de transferencia de los estanques no debía restringirse por razones de seguridad, especialmente si las diferencias relativas a la estandarización habrían estado siendo trabajadas.
69. Respecto de la regulación sobre la transferencia de los estanques de GLP a granel, indica que la Competition Commission se habría inclinado por un esquema como el siguiente: (i) se concedió al consumidor el derecho a solicitar la transferencia del estanque y al nuevo proveedor el derecho (no la obligación) a adquirirlo; (ii) se fijó ciertos elementos esenciales para garantizar la seguridad en la transferencia; (iii) se autorizó a los proveedores a negociar bilateralmente un precio aceptable por el equipo a transferir y, con el objetivo de evitar un veto por parte del proveedor que estuviese en la posición de transferir el estanque, se estableció un denominado precio supletorio, a aplicarse en caso que no llegasen a acuerdo; y, (iv) en cuanto a la metodología utilizada para determinar ese precio supletorio, se optó por fijar un precio único por estanque más su equipamiento, basado en los costos de reemplazo. Con todo, la Comisión no habría considerado necesario incluir ningún mecanismo alternativo de solución de controversias.
70. Por último en lo que respecta a la experiencia del Reino Unido, Gasco expone algunas diferencias relevantes que existirían en el diseño de la Comisión respecto de la propuesta realizada por la FNE: (i) la investigación de la Comisión habría tenido como base la comprobación de precios altos en el suministro del GLP a granel, lo que podría justificar una medida intrusiva como la regulación de la transferencia y los costos de los estanques; en cambio, la solicitud de la FNE se basaría en problemas en la prestación de servicios por parte de los proveedores de GLP y que no requerirían de este tipo de medidas para ser solucionados; (ii) la Comisión habría contemplado la transferencia de estanques como un derecho concedido a los nuevos proveedores; sin embargo, ello no resultaría claro de la propuesta de la FNE; y, (iii) finalmente, la Comisión, a diferencia de lo propuesto por la FNE, no habría considerado como necesario establecer un mecanismo alternativo de solución de controversias.
71. Luego de las referidas precisiones sobre la experiencia del Reino Unido, Gasco analiza la regulación aplicable en Chile en materia de estanques de GLP a granel, para lo cual cita una serie de normas (Decreto N° 29 de 1986 del Ministerio de Economía que aprueba el Reglamento de Seguridad para Almacenamiento, Transporte y Expendio de Gas Licuado; Norma Chilena Oficial NCh 2427/2005, relativa a gases licuados de petróleo; Decreto N° 66 de 2007 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo; y, Resolución Exenta N° 489 de 2003 de la SEC).
72. En relación con dichas normas, Gasco se refiere a la responsabilidad de las empresas proveedoras de GLP por el funcionamiento del estanque de GLP, e indica que si bien no existiría una restricción legal para que la propiedad de los estanques de GLP a granel sea asignada a los clientes, “la responsabilidad jurídica que se impone a los propietarios por el cumplimiento de la normativa de seguridad aplicable a los estanques y sus redes externas, las empresas que operan en la provisión del GLP han adoptado un modelo en que la propiedad de los estanques asegura un adecuado control del cumplimiento de las exigencias regulatorias en materia de seguridad”. Además, hace presente la interpretación que ha hecho la SEC basada en el principio de no intervención de terceros como elemento de la responsabilidad, con lo que situaría a las empresas proveedoras de GLP como verdaderos garantes del correcto funcionamiento del sistema en su integridad.
73. A juicio de Gasco, tal interpretación de la SEC, analizada desde la propuesta regulatoria planteada por la FNE, “llevaría a extender la responsabilidad de los proveedores de GLP en forma tan amplia, que pondría a las empresas de gas en situación de responder por actos que no habrían quedado dentro de la esfera de su control”, cuestión que debiese ser resuelta como parte del diseño que se proponga pues, de lo contrario, los costos asociados a una responsabilidad objetiva consiguiente podrían hacer menos atractivo para las potenciales empresas adquirentes aceptar el traspaso de estanques que hubiesen estado bajo control de otras empresas.
74. Por otra parte, Gasco también hace presente que, en caso de realizarse alguna propuesta regulatoria, junto con abordar la regulación del traspaso de estanques planteado por la FNE, se debería profundizar en las exigencias de patrimonio, profesionalización y cobertura de riesgos (vía seguros) de quienes se dedican a labores de inspección y certificación (Inspectores de Gases y Laboratorios o Entidades de Control de Seguridad y Calidad).
75. Finalmente, Gasco realiza una propuesta de regulación en materia de estanques de GLP a granel en Chile. La propuesta considera reglas en una serie de materias diversas relativas al procedimiento de transferencia de estanques de GLP y puede resumirse del modo que se indica en los párrafos siguientes:
76. En primer término, considera reglas y requisitos generales para materializar la transferencia de los estanques de GLP a granel y demás infraestructura. Al respecto, estima que solo debiese facultarse la transferencia de un estanque en aquellos casos en que la empresa adquiriente pueda tener certeza del adecuado funcionamiento y conservación del estanque; además, indica que debe ser una facultad y no una obligación para la nueva empresa adquirir el estanque y la infraestructura. Adicionalmente, sostiene que se debe restringir la responsabilidad de la empresa entrante en aquellos casos en que los incidentes tengan un origen comprobado en fallas que no fueron debidamente detectadas por los organismos certificadores y de inspección.
77. Luego, señala las reglas que en su opinión debiesen ser incorporadas en materia de certificaciones y pruebas necesarias para el traspaso de la infraestructura, expresando que para poder realizar una transferencia de propiedad sobre un estanque, deben exigirse una serie de certificaciones vigentes y realizarse además una inspección complementaria in situ.
78. Asimismo, indica que para el caso de cambio de propietario del estanque, se deberían realizar anotaciones complementarias a la “Declaración de instalación ante SEC”.
79. Por otra parte, expone que los niveles de responsabilidad que se exijan a las empresas deben fijar los incentivos adecuados para la conservación de la infraestructura. En este sentido propone, por ejemplo, que en el tiempo intermedio hasta la adquisición efectiva del estanque, sea el proveedor vigente quien deba seguir suministrando GLP, y que la responsabilidad solo sea traspasada una vez iniciado el suministro efectivo (después de la primera carga).
80. En cuanto al mecanismo de fijación de precios para la instalación transferida, señala que debe seguirse en esa materia la experiencia británica, esto es: precio libre fijado por las partes, sin perjuicio del precio supletorio en el que el proveedor incumbente se obliga a vender la propiedad del estanque y demás infraestructura.
81. Adicionalmente, en lo relativo a los mecanismos de resolución de controversias en relación con el traspaso de la propiedad, propone, –a diferencia de lo sugerido por la FNE– distinguir aquellos casos que se refieran a reclamos de usuarios de aquellos que sean entre la empresa saliente y la adquiriente (que a su juicio serían la mayoría), pues en estos últimos no aplicaría la lógica del procedimiento sancionatorio referido por la Fiscalía.
82. Finalmente, sugiere una serie de otros mecanismos destinados a reducir asimetrías de información de clientes y restringir costos de cambio, los que dicen relación básicamente con elaborar contratos tipos que debieran ser publicados por las empresas en sus páginas web, con establecer plazos máximos de suministros no superiores a dos años y con no incluir cargos por término anticipado.
II.2. Antecedentes y argumentos presentados por los aportantes de antecedentes
83. Con fecha 23 de enero de 2014 y a fojas 56 y siguientes, Lipigas S.A. aportó antecedentes al presente expediente de recomendación normativa.
84. Señala Lipigas que de plasmarse la solicitud en una normativa, ésta debe considerar la necesidad de procurar la seguridad pública, la seguridad de los clientes y la seguridad de los colaboradores de los distintos partícipes de la industria. Asimismo, estima que la norma que se proponga “debe mantener o fortalecer los estándares de seguridad, definiendo de manera clara y precisa las obligaciones y responsabilidades de las diferentes entidades que participen en virtud de la misma”.
85. Con fecha 3 de marzo de 2014 y a fojas 158, la Comisión Nacional de Energía (“CNE”) aportó antecedentes al presente expediente de recomendación normativa.
86. En primer término, la CNE señala que actualmente los estanques de GLP solo pueden ser llenados por las empresas propietarias de los respectivos estanques y que, en ese contexto, un procedimiento de transferencia de la propiedad de los estanques como el realizado en el Reino Unido sería una solución razonable para evitar los costos de desinstalación e instalación en caso de cambio de proveedor.
87. Tal cambio, estima, debería hacerse por ley, y esa regulación debiese precisar la metodología de valorización de los estanques y determinar el organismo público encargado de la labor de fiscalización, proponiendo además ser ella misma la encargada.
88. Con fecha 4 de marzo de 2014 y a fojas 162 y siguientes, el Servicio Nacional del Consumidor aportó antecedentes al presente expediente de recomendación normativa.
89. El Sernac acompañó a este expediente la información con la que cuenta respecto de reclamos realizados por consumidores en contra de empresas proveedoras de GLP a granel.
90. Con fecha 4 de marzo de 2014 y a fojas 196 y siguientes, el Ministerio de Energía (el “Ministerio”) aportó antecedentes al presente expediente de recomendación normativa.
91. El Ministerio expone que lo que se pretende solucionar en este caso es el costo de cambio de proveedor que enfrentan los usuarios que se proveen de GLP a granel y la falta de incentivos de las empresas distribuidoras de dicho servicio para ofrecer un mejor servicio. Respecto de la propuesta en concreto, estima relevante estudiar los costos que implicaría este mecanismo para el usuario y, asimismo, propone analizar la existencia de eventuales modelos menos restrictivos que puedan igualmente presentar soluciones al problema detectado por la FNE.
92. Con fecha 14 de marzo de 2014 y a fojas 205 y siguientes, la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC), aportó antecedentes al presente expediente de recomendación normativa.
93. A juicio de la SEC, el problema denunciado por la FNE se habría revelado a partir de incumplimientos contractuales y no de un mal diseño regulatorio. En efecto, hace presente que el diseño habría tenido por objeto atribuir responsabilidad a quien se encuentre en condiciones de operación y no a quien recibe el producto de esa operación, razón por la que se estableció la restricción de que la operación quedara radicada en el propietario del estanque.
94. En lo que dice relación directa con la propuesta de la FNE, estima que ésta en principio podría ser “de no bajo costo” ya que implica la transferencia no solo del estanque, sino que de toda la infraestructura. Además, hace presente que esta propuesta (i) conllevaría la implementación de un sistema tecnológico a efectos de registrar los cambios que hubieren en la propiedad de los estanques; y, (ii) requeriría complementar normas en materia de seguridad asociadas no al estanque propiamente tal, sino que relativas a las instalaciones asociadas al mismo.
III. Análisis de la recomendación normativa presentada por la Fiscalía Nacional Económica
95. Efectuada la exposición de la solicitud de la Fiscalía Nacional Económica (sección I) y de los intervinientes y aportantes de antecedentes (sección II), corresponde a continuación analizar la conveniencia y pertinencia de las recomendaciones normativas propuestas por la FNE a efectos de determinar si este Tribunal hará uso de la facultad establecida en el artículo 18 N° 4 del D.L. N° 211 de proponer a S.E. la Presidenta de la República reformas normativas.
96. Como se ha dicho, la solicitud principal de la FNE consiste en la implementación de un procedimiento obligatorio de transferencia de propiedad de los estanques de GLP y un procedimiento especial de resolución de controversias en relación con esta materia.
97. En términos generales, ninguna de las empresas que actualmente presta el servicio de distribución de GLP a granel y que aportó antecedentes en este asunto se opuso derechamente a la implementación de las medidas propuestas por la Fiscalía. En efecto, Abastible señaló en su presentación de fojas 74 que “no es contraria al establecimiento de un régimen normativo que regule la enajenación de los estanques de GLP entre las empresas distribuidoras”. Gasco, por su parte, realizó incluso una detallada proposición sobre las reglas y requisitos generales que debiese contemplar una propuesta normativa para implementar un procedimiento tendiente a materializar la transferencia de los estanques de GLP a granel y demás infraestructura. Finalmente, Lipigas tampoco se mostró contraria a la proposición de las medidas propuestas por la FNE, siempre que la normativa que se recomiende mantenga o fortalezca “los estándares de seguridad, definiendo de manera clara y precisa las obligaciones y responsabilidades de las diferentes entidades que participen en virtud de la misma” (fojas 56).
98. Sin embargo, las empresas prestadoras del servicio de GLP a granel antes señaladas realizaron una serie de prevenciones, advirtiendo que las modificaciones normativas propuestas por la FNE, en lugar de producir más competencia, podrían aumentar los precios de los servicios y los costos que enfrentan los usuarios al cambiar de proveedor.
99. Por su parte, la opinión de la mayoría de las autoridades sectoriales concernidas fue concordante con la de las empresas, en cuanto no se opusieron directamente a la propuesta de la FNE, pero sí hicieron presente los eventuales problemas que podría generar su implementación.
100. En efecto, el Ministerio de Energía indicó que la proposición de la Fiscalía parece “una solución razonable para evitar los costos de desinstalación e instalación en caso de cambio de proveedor” (fojas 196). Sin embargo, en su opinión, sería relevante estudiar los costos que implicaría la introducción de ese mecanismo para el usuario y, además, sería necesario analizar eventuales modelos menos restrictivos que puedan presentar soluciones al problema detectado por la FNE. La SEC, a su vez, hizo presente que dicha propuesta debería ser complementada con normas que establezcan de manera clara la responsabilidad asignada a cada parte en la transferencia del estanque y con otras tantas en materia de seguridad relativas a las instalaciones asociadas al mismo.
101. De este modo, es posible concluir que las autoridades sectoriales concernidas, si bien estiman favorables los cambios propuestos, también tienen algunas prevenciones basadas en la posible afectación de la seguridad y el potencial aumento de costos que una nueva normativa como la propuesta podría generar, tanto para los usuarios como para la SEC. Respecto de esto último, es pertinente recordar que fue ese propio organismo quien, al aportar antecedentes a fojas 205, señaló que “se debe asumir y comprender que ese cambio regulatorio importa un costo fiscal».
102. En este contexto, entonces, este Tribunal debe determinar si es conveniente o no proponer las modificaciones normativas solicitadas. Al respecto, vale la pena consignar que el ejercicio de la facultad establecida en el artículo 18 N° 4 es de carácter facultativo y discrecional, razón por la que solo debe ejercerse cuando, a juicio del Tribunal, existan buenas y fundadas razones que lo justifiquen.
103. Además, si bien el D.L. N° 211 indica que este Tribunal debe hacer uso de esta facultad por razones de libre competencia, no lo puede hacer sin tomar en consideración los restantes efectos que pueda tener la proposición normativa que efectúe –así como los costos asociados a la introducción de una nueva regulación–, pues aun cuando el objeto de esta norma sea “fomentar la competencia”, ello no puede ir en detrimento de otros bienes jurídicos. Así lo ha dicho la Excma. Corte Suprema al declarar que “el derecho a la libre competencia no es absoluto y tiene como límite los principios constitucionales de la dignidad humana y de la subsidiariedad” (Sentencia Rol N° 9265-2010, consideración décimo quinta). Tal como señaló la OCDE con ocasión del Examen Inter-Pares al que se sujetó el sistema chileno de libre competencia el año 2004, “el objetivo [de la facultad propositiva del artículo 18 N° 4], no es promover la libre competencia por encima de otros valores, sino asegurar que la protección de otros valores no interfiera innecesariamente con la capacidad de las empresas de responder con eficiencia a la demanda de los consumidores” (OCDE, Política y ley de competencia en Chile, 2004).
104. De acuerdo con lo anterior, lo que corresponde determinar primero es si la modificación propuesta por la FNE se debe primordialmente a un problema de competencia en el mercado, al menos en un grado relevante que confirme la necesidad de realizar una proposición normativa al Ejecutivo. Como veremos en las consideraciones siguientes, la FNE asocia a un problema de competencia (los costos de cambio de proveedor que enfrentan los consumidores) una serie de hechos que, analizados conforme al mérito del proceso, no permiten concluir que tal asociación sea relevante.
105. En efecto, a juicio de la FNE, uno de los principales costos de cambio que afectan la entrada a este mercado diría relación con la exclusividad que existe en la prestación del servicio, la que dificultaría a los usuarios cambiarse de prestador una vez que le han instalado un estanque de GLP a granel. Tal afirmación se encuentra efectivamente respaldada en este expediente en las declaraciones de la CNE, la que ratificó que “los estanques de GLP sólo pueden ser llenados por las empresas propietarias de los respectivos estanques” (fojas 158). El fundamento de tal diseño regulatorio consistiría –según lo declarado por la SEC– en “atribuir responsabilidad a quien se encuentre en condiciones de operación y no a quién recibe el producto de esa operación, razón por la que se estableció de que la operación quedara radicada en el propietario del estanque” (fojas 205).
106. Sin embargo, la FNE fundamenta que dicha exclusividad afectaría la competencia y el bienestar de los usuarios atendido el elevado número de reclamos que los clientes de las empresas de GLP habrían hecho en relación con la oportunidad del suministro (“despacho”). Al respecto, indica que para estimar la magnitud de los clientes afectados habría oficiado al Sernac, aunque sólo mencionó en su consulta que esta institución había recibido 356 reclamos entre enero de 2010 y mayo de 2013, y que cerca de la mitad de ellos guardó relación con suministro fuera del plazo comprometido.
107. Los principales datos con los que cuenta este Tribunal y que constan en el expediente, informados por el propio Sernac, no permiten asociar los reclamos necesariamente a un problema de competencia. De acuerdo con la información de que se dispone, en el período que va de junio de 2013 a enero de 2014, la cantidad total de reclamos ascendió a 114. Este dato es consistente con lo informado por las empresas intervinientes en estos autos y daría cuenta, a decir de estas últimas, de un número marginal de reclamos en relación con la cantidad total de despachos que realizarían. En efecto, según Abastible, los reclamos al Sernac que se han realizado en su contra, representan únicamente un 0,036% de los despachos totales anuales; mientras que Gasco afirma que los reclamos realizados al Sernac corresponderían al 0,4% de los despachos que realiza. Esta última empresa señaló en su aporte de antecedentes de fojas 107 que de los reclamos en su contra relacionados con GLP a granel, entre mayo de 2010 y diciembre de 2013, un 8% dice relación con “servicios”, un 16% con problemas de suministro, y el 76% restante habría correspondido a “discusiones sobre cobros por inspecciones (…); desconocimiento de la normativa; o sobreconsumos por fallas, fugas, problemas de medidores u otras consideraciones técnicas similares”.
108. Además de no haber un número elevado de reclamos, resulta más relevante constatar que existen otras razones, alternativas a las planteadas por la FNE, que parecen explicar de mejor manera los problemas detectados por esta última. Como expresa la SEC, la situación denunciada puede deberse a “incumplimientos contractuales” (fojas 205) (por ejemplo, el incumplimiento por parte de las empresas a su obligación de reponer dentro de un determinado lapso de tiempo), o bien, a la eventual falta de previsión que pueden tener los usuarios al solicitar el despacho de GLP a las empresas (sobre esto último, se debe considerar que el despacho de GLP a granel requiere de mayor tiempo de coordinación que aquel destinado a la reposición de cilindros).
109. En suma, a juicio de este Tribunal, no existen antecedentes en este expediente que permitan concluir, prima facie, que los reclamos de los usuarios se deban a una deficiente competencia en el mercado, al menos en un grado relevante que confirme la necesidad de realizar una proposición normativa al Ejecutivo.
110. Con todo, este Tribunal igualmente analizará la normativa propuesta por la FNE, con el objeto de establecer si su introducción permitiría mejorar la situación competitiva actual. Para esto, deberá determinar en primer lugar si la propuesta es compatible con otros objetivos que pudieran resultar relevantes (particularmente, como se ha mencionado, la seguridad)
111. Existe un elevado grado de consenso entre todos los intervinientes y aportantes de antecedentes en cuanto a que, además de la competencia, el análisis de cualquier nueva normativa en la materia de autos debe también considerar la seguridad. Así, por ejemplo, la Fiscalía señaló como uno de los fundamentos del mecanismo de transferencia de estanques que propone, el hecho que el mismo “no ponía en riesgo la seguridad” (fojas 5). De igual modo, Abastible señaló que en principio no es contraria a lo pedido por la FNE en la medida que la normativa que se proponga “proteja y privilegie por sobre todo la seguridad del usuario” (fojas 74). Gasco, por su parte, no solo reafirmó la importancia de la seguridad, sino además estimó que una regulación en esta materia debiese contemplar también mayores exigencias y profesionalización respecto de todos quienes participan del proceso. En este mismo sentido se pronunció Lipigas al expresar que, de plasmarse la solicitud en una normativa, ésta “debe mantener o fortalecer los estándares de seguridad” (fojas 56).
112. Por lo anterior la Fiscalía, al momento de fundamentar las ventajas de su propuesta regulatoria, expresamente indicó que, con el fin de aumentar los niveles de competencia en este mercado, “analizó diversas alternativas”, pero que estando “consciente del trade-off entre competencia y condiciones de seguridad”, estimó que “la mejor alternativa para mejorar la competencia sin sacrificar seguridad, consiste en definir un mecanismo que permita el traspaso de propiedad de los estanques” (fojas 5). Así, la premisa de la FNE es que su propuesta regulatoria fomentaría la competencia, pero no interferiría con la “seguridad” en ninguna de las diversas formas en que ésta se materializa en las normas respectivas.
113. Por tanto, de existir un problema de competencia, la propuesta de la FNE parece ser consistente con la seguridad que debe ser protegida por la normativa. Corresponde entonces analizarla en base al segundo objetivo: determinar si ella puede mejorar de modo relevante la situación competitiva actual. Para esto, se requiere analizar aspectos básicos del funcionamiento de la industria en general y del mercado de provisión de GLP a granel en particular
114. El mercado de distribución de GLP es un mercado concentrado, en el que participan tres grandes empresas, todas intervinientes o aportantes de antecedentes en este expediente. Desde el ingreso de la empresa Uligas el año 1993 no ha habido entrada de nuevos competidores y esta empresa no ha sido un verdadero desafiante de las incumbentes, ya que presta servicios casi exclusivamente en la XV Región y se enfoca principalmente en la distribución del GLP para el sector automotriz, según ella misma explica en su página web
115. La distribución de GLP puede realizarse a través de 3 mecanismos: (i) mediante envases (cilindros o balones de gas); (ii) a granel; y, (iii) por medio de una red. La presente solicitud radica exclusivamente en relación con la distribución de GLP a granel, sea que se trate de estanques individuales ubicados en cada unidad habitacional, o bien que exista una central conectada a una pluralidad de clientes con medidores individuales para cada uno de ellos. Según datos de la FNE, en Chile existirían 406.000 clientes de GLP a granel y el 91% de ellos corresponderían a clientes residenciales.
116. Respecto de los potenciales sustitutos que pudiesen existir para el GLP a granel, los intervinientes están contestes en señalar que el gas natural es el principal. De acuerdo con un estudio del año 2007, citado por la FNE, “para un usuario con un nivel de consumo de GN de entre 150 m3 /mes a 700 m3 /mes, lo más rentable sería contar con un estanque de GLP o con provisión de GN a través de redes”. Con todo, según lo expuesto por el apoderado de Abastible en la audiencia de fecha 2 de julio de 2014, hoy bastaría un consumo mínimo significativamente menor al citado en dicho estudio para que el GLP pueda ser un efectivo sustituto del GN. Adicionalmente, Abastible señala que un 47% de sus clientes a granel residenciales estarían ubicados en zonas donde pueden ser atendidos por empresas proveedoras de GN. Adicionalmente, otro sustituto del GLP a granel sería, a juicio de Gasco, la leña, la que desempeñaría un rol disciplinador en aquellas regiones en las que no existe provisión de GN
117. Sin perjuicio de que la información allegada a este expediente es mínima, este Tribunal no tiene motivos para descartar que el GN pueda ser considerado como sustituto del GLP a granel en gran parte de los mercados geográficos nacionales. Lo anterior, aun cuando esa relación de sustituibilidad no funcione de manera inversa
118. El hecho de considerar que la distribución de GLP a granel cuenta con sustitutos, significa reconocer que la situación regulatoria en Chile no es la misma que la existente en el Reino Unido al momento de realizarse la propuesta de modificación regulatoria que la Fiscalía utiliza como referencia para plantear la suya
119. En efecto, el nacimiento de la propuesta que el año 2006 hace la Competition Commission, a solicitud de la Office of Fair Trading, tuvo su origen en la ausencia de sustitutos que tenía la distribución de GLP respecto de un determinado grupo de usuarios. En dicho documento se asevera que “el uso de GLP en Gran Bretaña está principalmente concentrado en áreas ubicadas lejos de la red de gas” (página 13 informe Competition Commission Reino Unido, traducción libre), y que “consideramos que si un monopolista hipotético de GLP doméstico a granel subiese los precios en un 5% por sobre el nivel competitivo, los consumidores no cambiarían su consumo a fuel oil [“aceite de calefacción”, sustituto disponible en el Reino Unido] a una tasa suficiente como para hacer que ese aumento de precio no sea rentable” (página 14, traducción libre)
120. Como medida para evitar la cautividad y, especialmente, introducir cierto grado de competencia a un mercado que no la tenía, la Comisión propuso un procedimiento de transferencia de estanques entre empresas proveedoras de GLP, el que se puede sintetizar del siguiente modo:
(a) Respecto de la transferencia de estanques: (i) los consumidores tienen el derecho de solicitar la transferencia de estanque entre proveedores; (ii) el proveedor entrante tiene el derecho de comprar el estanque del proveedor saliente; y, (iii) los proveedores entrantes tienen la oportunidad de negociar el precio del estanque con el proveedor saliente, pero este último tendrá la obligación de vender por un “precio tope”, determinado por una metodología.
(b) Estandarización del proceso de transferencia y mejora en la información en el mismo: (i) el proveedor saliente está obligado a confirmar el status contractual del consumidor dentro de siete días; (ii) los proveedores efectuarán la transferencia dentro de 42 días; (iii) el proveedor saliente no podrá efectuar cargos por transferencia de estanque; (iv) la información de cómo transferir será provista en contratos, en los sitios web de los proveedores, y por vía de consulta telefónica; y, (v) los proveedores deberán enviar una carta de aviso a los consumidores al finalizar cualquier periodo de exclusividad.
(c) Cambios a contratos de los consumidores: (i) periodo de notificación de no más de 42 días; (ii) periodo de exclusividad de no más de dos años; y, (iii) renuncia del periodo de notificación restante cuando una transferencia esté lista para ser completada antes de que dicho periodo expire; y,
(d) mejora de la información de proveedores y sus ofertas: (i) los proveedores deben asegurarse que sus asociaciones gremiales provean en sus sitios web, y por vía telefónica, una lista de proveedores, las áreas en que prestan servicio, y sus detalles de contacto; (ii) los proveedores deben incorporar a sus facturas información de dichos sitios web, y de los números telefónicos en los cuales se puede obtener mayor información de la industria de GLP; (iii) los proveedores deben entregar cotizaciones preliminares a los consumidores (sujetas a confirmación tras visita personal) por vía telefónica y/o a través de sus sitios web, sin visitar personalmente el lugar; (iv) los proveedores deben informar en sus facturas la cantidad de GLP entregada en litros y el precio pagado, en libras esterlinas por litro; y, (v) los proveedores deben entregar cartas de aviso informando a sus clientes que son o serán libres de cambiar de proveedor, ya sea inmediatamente, no más de un mes después del periodo de transición, o dentro de un mes después del fin del periodo de exclusividad del cliente (informe Competition Commission Reino Unido, páginas 86 y 87)
121. Como se observa, es posible apreciar importantes diferencias en la realidad que enfrentaban los usuarios de GLP a granel en el Reino Unido (al momento de ser efectuada la propuesta por parte de la Comisión en dicho país) con la que enfrentan actualmente los consumidores en Chile. En efecto, dos de los presupuestos que existían en el Reino Unido y que motivaron la dictación de la normativa en estudio no concurren en nuestro país, toda vez que (i) en Chile, gran parte de los usuarios de GLP en estanques se ubican en zonas donde también se ofrece Gas Natural (a diferencia de los usuarios del Reino Unido); y, (ii) no han sido denunciados, al menos ante este Tribunal, abusos por infracciones a la libre competencia por parte de las empresas prestadoras del servicio de distribución de GLP a granel.
122. En todo caso, de acuerdo con la información presentada por la FNE respecto de las empresas prestadoras de GN, existe entre éstas y las empresas prestadoras de GLP una absoluta vinculación estructural, dada por el hecho de que los dueños de Metrogas, empresa proveedora de GN en la Región Metropolitana, son los mismos dueños de las empresas de distribución de GLP a granel en dicha área, cuestión que reduce la presión competitiva que podría existir entre estos dos tipos de distribuidores
123. Por otra parte, como se razonó en las consideraciones precedentes (particularmente párrafos 106 a 109), el mayor problema existente en autos dice relación con eventuales incumplimientos contractuales –particularmente en materia de despachos–, los cuales no solo no serían consecuencia de un abuso de poder de mercado, sino que podrían darse también bajo una situación de mayor competencia. Cosa distinta ocurría en el Reino Unido donde, según se consigna en el informe de la Comisión, los principales problemas eran conductas que pueden considerarse similares a aquellas que podrían constituir abusos explotativos de posición dominante cometidos por empresas distribuidoras de GLP y una estructura de precios altos que demostraría el ejercicio de poder de mercado de dichas empresas (“existen diferencias sostenidas entre los precios promedio de los distintos proveedores y un cierto grado de independencia (entre proveedores) en los movimientos de estos precios promedio. Además, cada proveedor cobra precios distintos a diferentes consumidores, los que no están relacionados con diferencias de costos” – informe Competition Commission Reino Unido, página 4, traducción libre). Así, parte importante de los presupuestos subyacentes a la regulación que el Reino Unido dictó sobre esta materia no serían enteramente extrapolables a la situación existente en Chile
124. Sin embargo, dicha conclusión no es suficiente para desechar la solicitud de la FNE. Esto dependerá también de la aptitud de la normativa propuesta para reducir efectivamente los costos de cambio que enfrentan los usuarios si decidieran cambiar su proveedor de GLP a granel y, por esta vía, “fomentar la competencia” en los términos del D.L. N° 211
125. Al respecto, debe recordarse, en primer término, que en la actualidad no está prohibida la transferencia de estanques entre empresas. De hecho, tal como se indicó en la audiencia llevada a cabo con fecha 2 de julio de 2014, entre 2010 y 2012 se habrían producido al menos tres reemplazos de los estanques de una empresa por los de otra. Asimismo, no existirían antecedentes de empresas que no hayan podido entrar al mercado producto de los costos que supone la transferencia de los estanques
126. De acuerdo con la presentación de la Fiscalía, los principales costos de cambio serían tanto de naturaleza monetaria como no monetaria. Dentro de los primeros, se encontrarían los eventuales costos que significa el término anticipado del contrato, la desinstalación del estanque de la compañía saliente y el financiamiento que implica realizar una nueva instalación por parte del nuevo proveedor. Por otra parte, explica la FNE, los principales costos no monetarios corresponderían a los costos del tiempo asociados a la coordinación del retiro del estanque del primer proveedor, la instalación del segundo estanque y los costos asociados a la posibilidad de no contar con GLP en el periodo de cambio. A juicio de la FNE, todos estos costos actuarían como mecanismos disuasorios para que un usuario cambie de proveedor
127. Sin embargo, más allá de lo correcto o incorrecto que pueda ser el considerar algunos de estos criterios como costos de cambio, lo cierto es que aun de implementarse una modificación normativa como la propuesta por la FNE, un mecanismo obligatorio de transferencia de estanques no eliminaría los costos de cambio que enfrentarían los usuarios, principalmente aquellos relacionados con el cumplimiento de las normativas de seguridad. Estas últimas implican que los estanques deben ser inspeccionados por ambas compañías y que se debe certificar que cumplan con las condiciones de seguridad exigidas. Todo lo anterior, en suma, podría significar que el procedimiento no necesariamente será más expedito y menos costoso (considerando tanto costos públicos como privados) que efectuar un cambio de estanque bajo las condiciones actuales
128. Por otra parte, además de los costos que enfrentarían los usuarios en caso de implementarse el procedimiento de transferencia de estanques de GLP, las empresas deberán fijar un precio de transferencia, lo que implica, por ejemplo, la realización de estudios, negociaciones e inspecciones personales por parte de ambas compañías, situación que hoy no se daría
129. Debe considerarse asimismo que, como informa la SEC a fojas 207, una medida como la propuesta requeriría un aumento de sus competencias, además de un aumento en los puntos de fiscalización en relación con la realidad actual. Adicionalmente, una institución pública –por ejemplo, la CNE– debería desarrollar un procedimiento estandarizado de valorización de los activos a ser traspasados. Todas estas medidas conllevan gastos fiscales que deben ser considerados en la evaluación de las medidas propuestas.
130. En conclusión: (i) las denuncias presentadas por los consumidores no se explican necesariamente por problemas de competencia; (ii) los problemas de competencia que hicieron necesaria la dictación de una regulación sobre esta materia en el Reino Unido no son enteramente extrapolables al caso de Chile; (iii) si bien una normativa como la propuesta pareciera ser, en principio, compatible con otros objetivos que deben ser considerados en este caso (en particular, la seguridad) y puede reducir algunos costos de cambio, puede también introducir otros costos distintos o adicionales, los que no han sido cuantificados; y, (iv) los costos asociados a la recomendación de modificación normativa sugerida eventualmente podrían ser superiores a sus beneficios en términos de una mayor competencia entre proveedores de GLP. Por todo lo anterior, no se justifica, a juicio de este Tribunal, proponer que se regule un procedimiento de transferencia obligatoria de la propiedad de los estanques de gas licuado a granel entre las empresas distribuidoras de GLP, así como tampoco proponer el establecimiento de una regulación del precio de dichas transferencias
131. A mayor abundamiento, existirían medidas menos costosas e intrusivas que las solicitadas por la FNE que podrían ayudar a solucionar el problema detectado por esta última, como por ejemplo algunas de las señaladas por Gasco –resumidas en el párrafo 82 de la presente resolución–, y que dicen relación con la elaboración y publicidad de contratos tipo por las empresas; la implementación de plazos máximos de suministros; o, la prohibición de incluir cargos por término anticipado. Sin embargo, dado que dichas medidas pueden aplicarse de forma voluntaria por las empresas proveedoras de GLP y que no se ha acreditado en autos que existan condiciones no competitivas que justifiquen la necesidad de imponer una regulación a su respecto, este Tribunal estima innecesario dictar en esta oportunidad una proposición recomendando su implementación
132. Por último, atendido lo resuelto en orden a no ejercer la atribución conferida en el artículo 18 N° 4 del D.L. N° 211, resulta innecesario analizar la segunda medida propuesta por la FNE relativa a implementar un procedimiento especial de resolución de controversias para la transferencia de propiedad de los estanques de GLP.
SE RESUELVE no ejercer la facultad que confiere a este Tribunal el artículo 18 N° 4 del D.L. N° 211 en orden a recomendar la dictación de los preceptos legales y/o reglamentarios necesarios para: (i) establecer un procedimiento de transferencia de la propiedad de los estanques de gas licuado a granel entre las empresas distribuidoras de dicho producto; y, (ii) contemplar un procedimiento de resolución de las eventuales controversias que se generen en relación con esta materia.
Notifíquese por el estado diario; y archívese en su oportunidad.
Rol ERN N° 18-13
