Decisión TDLC de AE N°35/2024
VISTOS Y CONSIDERANDO:
Primero: A folio 6, el 12 de noviembre de 2024, Jorge Grunberg Pilowsky, en representación de la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”), ambos domiciliados para estos efectos en Huérfanos N° 670, piso 8, Santiago, y José Luis Medina Ardiles, en representación de Sociedad de Inversiones, Comercializadora e Inmobiliaria ATB S.A. (“ATB”), ambos domiciliados para estos efectos en Amunátegui N° 107, La Serena, suscriben un acuerdo extrajudicial que ponen en conocimiento de este Tribunal (“Acuerdo Extrajudicial”), solicitando su aprobación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 letra ñ) del Decreto Ley N° 211 (“D.L. N° 211”);
Segundo: Las partes indican que el Acuerdo Extrajudicial tiene como antecedente la investigación Rol N° 2748-23 (“Investigación”), que la FNE instruyó el 17 de enero de 2024 a raíz de la denuncia de un particular en contra de ATB en su calidad de propietaria y administradora del terminal de buses de La Serena (“Terminal”), debido a una negativa injustificada de acceso a las instalaciones y servicios del Terminal, impidiéndole la prestación de servicios de transporte en rutas que tienen como origen o destino la comuna de La Serena.
La Investigación tenía por objeto evaluar la negativa de acceso referida en la denuncia y los indicios de otras prácticas anticompetitivas detectadas, consistentes en la realización de cobros injustificados a los clientes del Terminal, así como el tratamiento preferencial a empresas de transporte de pasajeros relacionadas con personas que participan de la administración y propiedad del Terminal;
Tercero: En el curso de la Investigación, la FNE constató que ATB negó de manera injustificada el acceso a las instalaciones y servicios del Terminal a la empresa de transporte de pasajeros Flix Chile SpA (“FlixBus”) entre septiembre de 2023 y septiembre de 2024. Asimismo, comprobó que ATB efectúa un cobro fijo para el acceso al Terminal, cuyo monto varía según el tipo de servicio que presta la empresa que solicita acceso (rural, minero o interurbano), el cual puede alcanzar un máximo de $60.000.000 y carece de una justificación objetiva para su aplicación (en adelante, “Derecho a Ingreso”). También detectó que ATB otorga un trato preferente a la empresa de transporte rural de pasajeros Sociedad de Transporte Vía Elqui Limitada, en la que uno de los directores de ATB es socio, mediante el cobro de tarifas sustantivamente más bajas en comparación con las que se aplican a sus empresas competidoras, sin que exista una justificación económica objetiva.
Con todo, a partir de las diligencias realizadas por la FNE, ATB celebró un contrato de arrendamiento con FlixBus el 5 de septiembre de 2024, relativo a una oficina en el Terminal. Este cambio de conducta permite el acceso a las instalaciones y la prestación de servicios de transporte de pasajeros por parte de FlixBus, resolviendo así la principal preocupación de la denuncia que motivó la Investigación;
Cuarto: Las partes declaran que los hechos descritos dan cuenta de prácticas anticompetitivas que han impedido, restringido y entorpecido la libre competencia, a través de la exclusión de potenciales clientes del Terminal mediante la afectación sustancial de su capacidad para actuar en el mercado; la explotación de los clientes del Terminal mediante la imposición de condiciones abusivas e injustificadas de acceso que han erigido barreras artificiales a su entrada y/o expansión; y la afectación de la capacidad competitiva de los clientes del Terminal, al otorgar un trato preferencial a empresas de transporte integradas verticalmente con la administración de ATB. Precisan que, para efectos del Acuerdo Extrajudicial, los mercados afectados son (i) un mercado aguas arriba correspondiente a los servicios prestados por el Terminal; y (ii) un mercado aguas abajo vinculado a los servicios de transporte de pasajeros ofrecidos por empresas de buses en rutas cuyo origen o destino sea la comuna de La Serena. Señalan que, dado que en el mercado aguas arriba ATB tiene una posición monopólica, cuenta con la habilidad de afectar las condiciones de competencia en el mercado aguas abajo;
Quinto: Por su parte, ATB reconoce haber negado el acceso a la empresa FlixBus durante el período comprendido entre septiembre de 2023 y septiembre de 2024. Indica que actuó de buena fe y sin el ánimo de perjudicar a FlixBus ni a terceros, lo cual se refleja en el posterior contrato suscrito con esta empresa y otras compañías de transportes que posibilitaron su acceso al Terminal. Por último, reconoce la necesidad de generar condiciones de competencia adecuadas en el Terminal, posibilitando el acceso a sus dependencias bajo condiciones objetivas, generales, transparentes y no discriminatorias;
Sexto: Las partes declaran que, con miras a cautelar la libre competencia en los mercados, poner término a la Investigación y evitar un proceso judicial extenso, acuerdan someter este Acuerdo Extrajudicial a la aprobación del Tribunal.
ATB reconoce los hechos descritos precedentemente y su participación en los mismos. Además, se compromete a implementar una serie de medidas que se dan por reproducidas íntegramente. Sin perjuicio de ello, se sintetizan a continuación:
- No volver a incurrir en hechos como los descritos.
- Otorgar acceso a las instalaciones y servicios del Terminal bajo condiciones objetivas, generales, transparentes y no discriminatorias, siempre que exista capacidad disponible, realizando los mejores esfuerzos para optimizar la capacidad y el uso de las instalaciones.
- Los directores, ejecutivos relevantes y/o accionistas de ATB que mantengan vínculos de propiedad, administración o control con personas jurídicas cuyo giro corresponda al transporte de pasajeros con origen o destino en la comuna de La Serena, deberán abstenerse de intervenir en los asuntos que pudieren tener algún tipo de impacto competitivo respecto de aquellas.
- Implementar un programa de cumplimiento de libre competencia y realizar una capacitación en la materia a sus directores y ejecutivos relevantes.
- Pagar a beneficio fiscal una suma total de $250.000.000 (doscientos cincuenta millones de pesos chilenos);
Séptimo: Las Partes declaran que el Acuerdo Extrajudicial cautela la libre competencia en los mercados concernidos, en los términos preceptuados en el párrafo primero de la letra ñ) del artículo 39 del D.L. N° 211, y que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que establece se considerará un incumplimiento del Acuerdo Extrajudicial y, en consecuencia, una infracción al D.L. N° 211;
Octavo: A folio 8, el 21 de noviembre de 2024, se citó a las partes a una audiencia que tuvo lugar el 27 de noviembre de 2024, según consta en el certificado de folio 16. En la audiencia las partes ratificaron los términos del Acuerdo, precisaron ciertos aspectos de este y solicitaron su aprobación;
Noveno: Según se ha señalado con anterioridad, en este procedimiento el Tribunal ejerce una potestad de control, cuyo objeto es verificar si el acuerdo extrajudicial sometido a su aprobación cautela la libre competencia. En dicho sentido, el presente análisis no tiene por objeto examinar los hechos que dieron lugar a la suscripción del acuerdo extrajudicial y los efectos que estos puedan o no tener en la libre competencia (v.gr., resolución de 28 de octubre de 2021, Rol AE N° 23-21, resolución de 9 de febrero de 2022, Rol AE N° 24-22, resolución de 15 de septiembre de 2023, Rol AE N° 27-23, resolución de 7 de diciembre de 2023, Rol AE N° 28-23 y Rol AE N° 32-24, resolución de 14 de marzo de 2024);
Décimo: En relación con las prácticas anticompetitivas detectadas por la FNE, este Tribunal considera que las medidas ofrecidas en el Acuerdo Extrajudicial les ponen término y minimizan el riesgo de que puedan repetirse en el futuro, pues son pertinentes y suficientes respecto a los hechos descritos por las partes que suscriben el Acuerdo, cumpliéndose por tanto el estándar previsto en el artículo 39 letra ñ) del D.L. N° 211;
Undécimo: Por último, la aprobación del Acuerdo Extrajudicial no impide que terceros con interés legítimo, que estimaren que los hechos sobre los que versa este acuerdo afectan la libre competencia, puedan presentar las acciones que en su concepto procedan, tal como se ha resuelto consistentemente en esta sede (v.gr., resolución de 9 de febrero de 2022, Rol AE N° 24-22, resolución de 18 de enero de 2023, Rol AE N° 26-23, resolución de 15 de septiembre de 2023,
Rol AE N° 27-23 y resolución de 7 de diciembre de 2023, Rol AE N° 28-23);
Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en el artículo 39 letra ñ) del D.L. N° 211,
SE RESUELVE: Aprobar el acuerdo extrajudicial suscrito entre la Fiscalía Nacional Económica y Sociedad de Inversiones, Comercializadora e Inmobiliaria ATB S.A.
Notifíquese por el estado diario y archívese en su oportunidad.
Certifico que, con esta fecha, se notificó por el estado diario la resolución precedente.
Rol AE N° 35-2024.
Acuerdo Extrajudicial N°35/2024
FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA Y SOCIEDAD DE INVERSIONES, COMERCIALIZADORA E INMOBILIARIA ATB S.A.
En Santiago de Chile, a 30 de octubre de 2024, la FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA (en adelante, “FNE” o “Fiscalía”), RUT N°60.701.001-3, persona jurídica de derecho público, representada por el Fiscal Nacional Económico, don JORGE GRUNBERG PILOWSKY, cédula nacional de identidad N°13.830.903-7, ambos domiciliados en calle Huérfanos N°670, Piso 8, comuna y ciudad de Santiago, y SOCIEDAD DE INVERSIONES, COMERCIALIZADORA E INMOBILIARIA ATB S.A. (en adelante “ATB”), RUT
Nº86.440.900-8, sociedad anónima del giro de su denominación, representada por don JOSÉ LUIS MEDINA ARDILES, abogado, cédula nacional de identidad N°12.844.012-7, domiciliado para estos efectos en calle Amunátegui N°107, comuna y ciudad de La Serena (ATB en conjunto con la FNE, las “Partes”), suscriben el siguiente acuerdo extrajudicial en relación con la investigación Rol N°2748-23 FNE (en adelante “Acuerdo Extrajudicial”), que ponen en conocimiento del H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, “H. Tribunal”) para su aprobación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 letra ñ) del Decreto con Fuerza de Ley N°1, de 2004, del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N°211 de 1973 (en adelante, “DL 211”).
PRIMERO: Con fecha 4 de diciembre de 2023, la FNE recibió una denuncia interpuesta por un particular en contra de ATB, en su calidad de propietaria y administradora del Terminal de Buses de La Serena, debido a una negativa injustificada de acceso a las instalaciones y servicios que provee dicha facilidad, impidiéndole de este modo la prestación de servicios de transporte en rutas que tienen como origen o destino la comuna de La Serena.
Posteriormente, con fecha 17 de enero de 2024, la FNE instruyó investigación bajo el Rol N°2748-23 (en adelante, “Investigación”) con el objeto de evaluar la negativa de acceso referida en la denuncia y los indicios de otras prácticas anticompetitivas detectadas, consistentes en la realización de cobros injustificados a los clientes del terminal, así como en el tratamiento preferencial a empresas de transporte de pasajeros integradas verticalmente con la administración del Terminal de Buses de La Serena.
SEGUNDO: En el transcurso de la Investigación, la FNE constató que ATB negó de manera injustificada el acceso a las instalaciones y servicios del Terminal de Buses de La Serena a la empresa de transporte de pasajeros Flix Chile SpA (en adelante, “FlixBus”), entre septiembre de 2023 y septiembre de 2024. Asimismo, se comprobó que ATB efectúa un cobro fijo para el acceso al Terminal de Buses de La Serena, cuyo monto varía según el tipo de servicio que presta la empresa que solicita acceso al terminal (rural, minero o interurbano), el cual puede alcanzar un máximo de $60.000.000 y carece de una justificación objetiva para su aplicación (en adelante, “Derecho a Ingreso”). Finalmente, se detectó que ATB otorga un trato preferente a la empresa de transporte rural de pasajeros Sociedad de Transporte Vía Elqui Limitada (en adelante, “Vía Elqui”), en la que uno de los directores de ATB es socio, mediante el cobro de tarifas sustantivamente más bajas en comparación con las que se aplican a sus empresas competidoras, sin que exista una justificación económica objetiva para establecer tal discriminación.
Con todo, a partir de las diligencias realizadas por esta FNE, se verificó que ATB celebró un contrato de arrendamiento con FlixBus el 5 de septiembre de 2024, relativo a una oficina en el Terminal de Buses de La Serena. Este cambio de conducta permite el acceso a las instalaciones y la prestación de servicios de transporte de pasajeros por parte de FlixBus, resolviendo así la principal preocupación de la denuncia que motivó el inicio de la Investigación.
TERCERO: Los hechos descritos en el párrafo primero de la cláusula Segunda precedente dan cuenta de prácticas anticompetitivas que han impedido, restringido y entorpecido la libre competencia en los mercados. En el presente caso, los efectos anticompetitivos se asocian con la exclusión de potenciales clientes del Terminal de Buses de La Serena, mediante la afectación sustancial de su capacidad para actuar en el mercado; la explotación de los clientes del Terminal de Buses de La Serena, mediante la imposición de condiciones abusivas e injustificadas de acceso que han erigido barreras artificiales a su entrada y/o expansión; y la afectación de la capacidad competitiva de los clientes del Terminal de Buses de La Serena, al otorgar un trato preferencial a empresas de transporte integradas verticalmente con la administración de ATB.
Para efectos del presente Acuerdo Extrajudicial, cabe precisar que los mercados concernientes son los siguientes: (i) un mercado aguas arriba correspondiente a los servicios prestados por el Terminal de Buses de La Serena; y (ii) un mercado aguas abajo vinculado a los servicios de transporte de pasajeros ofrecidos por empresas de buses en rutas cuyo origen o destino sea la comuna de La Serena. Dado que en el mercado aguas arriba ATB tiene una posición monopólica, cuenta con la habilidad de afectar las condiciones de competencia en el mercado aguas abajo.
CUARTO: ATB viene a realizar las siguientes declaraciones:
- ATB reconoce haber negado el acceso a la empresa de buses FlixBus durante el período comprendido entre septiembre de 2023 y septiembre de 2024.
- ATB reconoce que su actuar descrito en el numeral 1. precedente, fue realizado de buena fe y sin el ánimo de perjudicar a FlixBus ni a terceros, lo cual se refleja en el posterior contrato suscrito con esta empresa y otras compañías de transportes que posibilitaron su acceso sin limitaciones al Terminal de Buses de La Serena.
- ATB reconoce la necesidad de generar condiciones de competencia adecuadas en el Terminal de Buses de La Serena, posibilitando el acceso bajo condiciones objetivas, generales, transparentes y no discriminatorias a sus clientes, actuales y futuros, a sus dependencias.
QUINTO: Con miras a cautelar la libre competencia en los mercados, poner término a la Investigación y evitar un proceso judicial extenso, por el presente acto las Partes acuerdan someter este Acuerdo Extrajudicial a la aprobación del H. Tribunal de conformidad con el artículo 39 letra ñ) del DL 211.
SEXTO: Por medio del presente Acuerdo Extrajudicial, ATB reconoce los hechos descritos en la cláusula Segunda precedente y su participación en los mismos. Además, con el objetivo de resguardar la libre competencia en los mercados, ATB se compromete, en un plazo de 90 días corridos desde que la resolución que apruebe este acuerdo se encuentre firme y ejecutoriada, y en los plazos específicos que se indican, a implementar y ejecutar íntegramente las siguientes medidas:
- Compromiso general: No volver a incurrir en hechos como los descritos en la cláusula Segunda precedente.
- Obligación de acceso abierto: ATB tendrá la obligación de otorgar acceso a las instalaciones y servicios del Terminal de Buses de La Serena bajo condiciones objetivas, generales, transparentes y no discriminatorias, a todas las personas naturales o jurídicas que lo soliciten, siempre que exista capacidad disponible, realizando los mejores esfuerzos para optimizar la capacidad y el uso de las instalaciones. Para cumplir con esta obligación de acceso abierto, ATB se compromete, como mínimo, a lo siguiente: (i) Abstenerse de efectuar cualquier cobro que opere como una condición para acceder al terminal que no esté basado en condiciones objetivas, generales, transparentes y no discriminatorias. (ii) Modificar el documento denominado “Reglamento Interno de Operaciones – Terminal De Buses De La Serena” (en adelante, “Reglamento Interno”), incorporando expresamente la obligación de acceso abierto bajo condiciones objetivas, generales, transparentes y no discriminatorias, y establecer expresamente que todos los clientes del terminal que cumplan con el Decreto Supremo N° 212, de 1992, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que fija el Reglamento de los Servicios Nacionales de Transporte Público de Pasajeros, son aptos para ingresar al terminal sin requisitos adicionales que carezcan de una justificación objetiva. (iii) Modificar el Reglamento Interno, incluyendo la declaración expresa de que, en el Terminal de Buses de La Serena, los clientes del terminal pueden operar mediante el uso de buses y taxi buses de terceros. (iv) En caso de no haber oficinas disponibles, ATB deberá efectuar una reorganización que permita habilitar los espacios requeridos para aumentar la disponibilidad de boleterías, mediante la compartición de espacios o la adopción de otras medidas que permitan optimizar la capacidad del terminal, siempre que exista factibilidad para dicha reorganización. (v) Cobrar las mismas tarifas a todas las empresas de transporte de pasajeros dentro de un mismo rubro, garantizando un trato equitativo. (vi) Garantizar la igualdad de condiciones en la asignación de oficinas, asegurando acceso equitativo para todas las empresas. (vii) Conferir transparencia a los precios de lista con el fin de promover claridad en los costos asociados a cada uno de los siguientes servicios, incluyendo tarifas de: (a) descarga de desechos de baños de los buses o taxi buses; (b) uso de la losa del terminal para detener buses o taxi buses, así como para dejar y tomar pasajeros; (c) estacionamiento de buses o taxi buses en las áreas designadas dentro del terminal; y (d) arrendamiento de oficinas del terminal.
- Deber de abstención: Los directores, ejecutivos relevantes y/o accionistas de ATB, por sí o mediante personas relacionadas en los términos de la ley N°18.045 sobre mercado de valores, que mantengan vínculos de propiedad, administración o control con otras personas jurídicas cuyo giro corresponda al transporte de pasajeros con origen o destino en la comuna de La Serena, deberán abstenerse de intervenir, directa o indirectamente, en las juntas de accionistas y/o sesiones de directorio de ATB, como de realizar actos de administración, con el fin de influir en todas aquellas materias que pudieren tener algún tipo de impacto competitivo respecto de empresas con las que mantengan vínculos de propiedad, administración o control con personas jurídicas cuyo giro corresponda al transporte de pasajeros con origen o destino en la comuna de La Serena. Para cumplir con esta obligación, ATB se compromete, como mínimo, a consignar por escrito la concurrencia de la circunstancia descrita en el párrafo precedente. Así, tratándose de directores y accionistas, deberá efectuarse dejando constancia de la abstención dentro del acta de sesión de directorio o de la junta de accionistas respectiva, según fuere el caso. Por su parte, tratándose de ejecutivos relevantes, informando por la vía más expedita posible al directorio, respecto de lo cual este último deberá dejar constancia de la abstención en el acta de sesión de directorio más próxima a dicha comunicación.
- Programa de cumplimiento: Implementar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia, que siga las directrices de la FNE contenidas en la «Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia», de junio de 2012, o de aquella que la reemplace. Dicho programa de cumplimiento deberá implementarse dentro del plazo de 180 días corridos contados desde la desde la fecha en que la resolución que apruebe el presenteAcuerdo Extrajudicial se encuentre firme y ejecutoriada.
- Capacitaciones: Realizar una capacitación en materia de libre competencia a los directores y ejecutivos relevantes de ATB, efectuada por un abogado o economista con conocimientos de libre competencia. Dicha capacitación deberá efectuarse dentro del plazo de 90 días corridos contados desde la fecha en que la resolución que apruebe el presente Acuerdo Extrajudicial se encuentre firme y ejecutoriada.
- Publicidad: ATB se compromete a notificar por correo electrónico, a cada uno de los clientes del Terminal de Buses de La Serena, los compromisos adoptados en el marco del presente Acuerdo Extrajudicial, en el menor plazo posible y no más allá de 30 días corridos contados desde la fecha en que la resolución que apruebe el presente Acuerdo Extrajudicial se encuentre firme y ejecutoriada.
- Pago a beneficio fiscal: ATB se compromete a pagar a beneficio fiscal una suma total de $250.000.000 (doscientos cincuenta millones de pesos chilenos), cifra que se pagará en tres cuotas conforme al siguiente detalle:
- Cuota N°1, ascendiente a $84.000.000 (ochenta y cuatro millones de pesos chilenos), pagaderos en un plazo de 30 días corridos desde la fecha en que la resolución que apruebe el presente Acuerdo Extrajudicial se encuentre firme y ejecutoriada;
- Cuota N°2, ascendiente a $83.000.000 (ochenta y tres millones de pesos chilenos), pagaderos en un plazo de 60 días corridos desde la fecha en que la resolución que apruebe el presente Acuerdo Extrajudicial se encuentre firme y ejecutoriada.
- Cuota N°3, ascendiente a $83.000.000 (ochenta y tres millones de pesos chilenos), pagaderos en un plazo de 90 días corridos desde la fecha en que la resolución que apruebe el presente Acuerdo Extrajudicial se encuentre firme y ejecutoriada.
SÉPTIMO: Las Partes declaran que el presente Acuerdo Extrajudicial cautela la libre competencia en los mercados descritos en la cláusula Tercera precedente, en los términos preceptuados en el párrafo primero de la letra ñ) del artículo 39 del DL 211. Luego, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones enumeradas en la cláusula Sexta, se considerará un incumplimiento del presente Acuerdo Extrajudicial y, en consecuencia, una infracción al DL 211.
OCTAVO: Cualquier modificación del presente Acuerdo Extrajudicial se efectuará mediante la suscripción y aprobación de un nuevo acuerdo extrajudicial, o a través de la dictación de una resolución del H. Tribunal que autorice la modificación respectiva en el ejercicio de la atribución contemplada en el artículo 18 numeral 2) del DL 211.
NOVENO: El presente Acuerdo Extrajudicial se encuentra sujeto a la aprobación por parte del H. Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 39 letra ñ) del DL 211, y entrará en vigencia solo una vez que la resolución judicial que lo apruebe se encuentre firme y ejecutoriada.
DÉCIMO: Las Partes dejan expresa constancia que los acuerdos, declaraciones expresadas y compromisos asumidos son efectuados dentro del marco y con el solo objeto de perfeccionar el Acuerdo Extrajudicial, de modo que, si por cualquier motivo este no es aprobado por resolución firme del H. Tribunal, las Partes no podrán invocar estos antecedentes en la Investigación o en actuaciones posteriores.
DÉCIMO PRIMERO: La personería de don Jorge Grunberg Pilowsky para representar y obligar a la FNE en el Acuerdo Extrajudicial consta en el Decreto Supremo Nº45, de 2023, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo.
La personería de don José Luis Medina Ardiles para representar y obligar a ATB en el Acuerdo Extrajudicial consta en escritura pública de fecha 25 de octubre de 2024, repertorio N°5817-2024, otorgada en la Cuarta Notaria de la ciudad de La Serena de don Rubén Reinoso Herrera.
Jorge Grunberg Pilowsky
P.P. FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA
