SENTENCIA Nº 28/2005
Santiago, siete de septiembre de dos mil cinco.
VISTOS:
1. A fojas 1 y siguientes de autos la Fiscalía Nacional Económica, en adelante también FNE, formuló con fecha 13 de octubre de 2004 un requerimiento en contra de las empresas TV Cable Loncomilla S.A., Holding de Televisión S.A. y Complejo Manufacturero de Equipos Telefónicos S.A.C.I., en adelante también CMET, en el que expone los siguiente:
1.1 Que TV Cable Loncomilla S.A. denunció ante ese organismo el cobro por parte de CMET de tarifas bajo sus costos operacionales por el servicio de televisión por cable en las ciudades de San Javier y Villa Alegre en la VII Región. En esa denuncia expuso que la tarifa cobrada mensualmente por esa empresa ascendía a la época a la cifra de $ 5.000. Añadió que TV Cable Loncomilla S.A. con la grilla de programas que entrega y con ingresos de $ 8.000, por abonado, no se financia.
1.2 Que el Gerente General de CMET comunicó a la FNE, por su parte, con fecha 26 de agosto de 2003, que en esas ciudades el servicio de TV por cable era prestado por la empresa por la sociedad anónima cerrada Holding de Televisión S.A. e informó, no obstante ello, la denuncia en representación de ésta última empresa.
1.3 Que, posteriormente, el apoderado de Holding de Televisión S.A. informó a la FNE que esta compañía fue disuelta y que dejó de operar en San Javier y Villa Alegre a principios del año 2004.
1.4 Que un funcionario de la FNE se constituyó en las referidas ciudades y constató que el servicio de TV cable era prestado por la empresa CMET en reemplazo y representación de la compañía disuelta antes referida. Que ambas empresas comparten un domicilio común y serían relacionadas.
1.5 Que la denunciada acompañó antecedentes a la FNE que ratifican que sus cobros, a partir de abril de 2003, ascendieron a $5.000 mensuales en San Javier y Villa Alegre. Justifica estas tarifas en la necesidad de defensa ante los precios predatorios de la denunciante y argumenta que las pérdidas son compensadas por los excedentes de la empresa en el resto del país.
1.6 Que la denunciante, por su parte, justifica sus cobros en una campaña de captación de nuevos clientes en Villa Alegre y en la reincorporación de abonados de esa comuna que emigraron a Holding de Televisión S.A. atraídos por sus bajos precios.
1.7 Que la investigación de la FNE constató que, en las ciudades en cuestión, tanto la denunciante como la denunciada ofrecían a la fecha del requerimiento el servicio de TV cable por $5.000 mensuales, en el caso de Holding de Televisión S.A., $5.000 en San Javier y $4.000 en Villa Alegre en el de TV Cable Loncomilla S.A.
1.8 Que estas tarifas fueron introducidas primero por Holding de Televisión S.A., las cuales son aplicadas a un 100% de sus abonados y seguidas por TV Cable Loncomilla S.A., como reacción, con respecto del 85% de sus abonados.
1.9 Que el mercado relevante es el del servicio de televisión por cable en las comunas de san Javier y Villa Alegre. Las tarifas por este servicio no se encuentran reguladas por la autoridad.
1.10 Que TV Cable Loncomilla S.A. ingresó a este mercado en septiembre de 1999 en San Javier y diciembre de 2000 en Villa Alegre. Holding de Televisión S.A., por su parte, ingresó al mercado de la TV cable en San Javier en abril de 2000 y a Villa Alegre en diciembre del mismo año y, en consecuencia, inició el cobro de la tarifa mensual de $5.000 cuando llevaba tres años de operaciones en San Javier y más de dos años en Villa Alegre (abril de 2003).
1.11 Que la participación de mercado a agosto de 2003 de la denunciada y la denunciante se expresa en el siguiente cuadro:
1.12. Que el crecimiento de estas empresas a través del tiempo, se ha logrado mediante la incorporación de nuevos socios, más la reducción de la participación de mercado por parte de alguna de las empresas requeridas.
1.13. Que ambas empresas enfrentan pérdidas producto de la operación en las comunas en cuestión, y no cubren ni los costos de remuneraciones y equipos ni el costo fijo de las redes. Lo anterior se muestra en el siguiente cuadro.
1.14. Que la escalada de precios a la baja (o “guerra de precios”) iniciada por Holding de Televisión S.A. y seguida por la denunciante no son limitadas en el tiempo, ni obedecen a razones de promoción ni responde a la necesidad de una entrante de posicionarse en un mercado.
1.15. Que lo anterior constituye una conducta de competencia desleal recíproca realizada con el propósito de alcanzar una posición dominante en el caso de Holding de Televisión S.A. y de mantener dicha posición de dominio en el mercado por parte de TV Cable Loncomilla S.A.
Estas conductas son sancionadas por el artículo 3°, letra c), del D.L. Nº 211 y podrían determinar en el mediano y largo plazo la salida de un competidor, restringiendo así la competencia en las ciudades en cuestión.
1.16. Que solicita que este Tribunal ordene que se ponga término de inmediato, o en el plazo que determine, a las prácticas adoptadas por las empresas requeridas, consistentes en vender el servicio de TV Cable bajo los costos de operación en las comunas de Villa Alegre y San Javier
2. A fojas 40 y con fecha 18 de octubre de 2004, el abogado Julio Yubero Cánepa, sin invocar representación alguna, hizo una presentación en autos en el que indica que la empresa requerida Holding de Televisión S.A. fue disuelta y dejó de operar con fecha 5 de enero de 2004 y que con fecha 9 de junio del mismo año se constituyó la sociedad “Cable Central Sociedad Anónima” que la reemplazó en la operación de TV cable en las ciudades de Villa Alegre y San Javier. Esta comunicación fue puesta en conocimiento de la FNE.
3. Que, en razón de lo expuesto en el numeral anterior, en presentación de fecha 10 de noviembre de 2004, que rola a fojas 47, la FNE comunicó a este Tribunal que el servicio de TV cable antiguamente prestado por Holding de Televisión S.A. no se vio afectado por su disolución y posteriormente a ella se continuó prestando por Cable Central S.A. Además, la FNE comprobó en terreno que durante la operación de ambas empresas mencionadas la empresa que figuraba públicamente como prestadora de este servicio en la VII Región era CMET. Asimismo las conductas materia del requerimiento no cesaron con el cambio de empresas.
Adicionalmente y en la misma presentación, la FNE amplió el requerimiento de autos a Cable Central S.A.
4. A fojas 42 y con fecha 29 de octubre de 2004, evacua el traslado al requerimiento de autos la empresa TV Cable Loncomilla S.A. en los siguientes términos:
4.1 Que la conducta de esta empresa no ha sido contraria a la libre competencia ya que sólo ha tenido una actitud defensiva de sus intereses para evitar ser eliminada del mercado, para lo que se ha visto obligada a reducir sus precios incluso por debajo de sus costos para enfrentar los precios agresivos de la competencia, siguiéndolos en las ciudades de Villa Alegre y San Javier.
4.2 Que, si bien es cierto esta empresa tiene mayor antigüedad en el mercado relevante, es pequeña y enfocada a los servicios que presta a diferencia de CMET que es una empresa telefónica con intereses en el mercado de internet y propietaria de varios servicios de TV cable en diversas regiones del país.
4.3 Que para determinar responsabilidades en esta “guerra de precios” debe identificarse al agresor y a la víctima y no aplicar el mismo criterio a ambos. 4.4 Que solicita al Tribunal llamar a las partes a conciliación, declarar que TV Cable Loncomilla S.A. no ha infringido el D.L. Nº 211 y ordenar el cese de la política de ofrecer servicios bajo los costos a las requeridas.
5. A fojas 52 el gerente general de la empresa requerida Cable Central S.A. envió una comunicación a este Tribunal, fechada el día 15 de noviembre de 2005, en la que, sin contestar el requerimiento de autos, le informa que ha fijado su tarifa mensual en $9.000.
6. A fs. 55 el Tribunal resolvió recibir la causa a prueba fijando como hechos materia de prueba los siguientes:
i) Relación de la empresa “Complejo Manufacturero de Equipos Telefónicos S.A.C.I., “CMET”, y las sociedades Holding de Televisión S.A. y Cable Central S.A.; y efectividad de que la empresa “Complejo Manufacturero de Equipos Telefónicos S.A.C.I., “CMET”, prestó servicios de televisión por cable en las ciudades de San Javier y Villa Alegre, en reemplazo de la sociedad Holding de TV S.A., durante el año 2004.
ii) Evolución de la tarifas cobradas por las requeridas por el servicio de televisión por cable en las ciudades de San Javier y Villa Alegre, desde el mes de enero de 2003 hasta la fecha del auto de prueba; y si dichas tarifas estaban bajo los costos de operación de las requeridas. Hechos, oportunidad y circunstancias que motivaron su fijación en dichos montos; y, iii) Evolución de la participación de mercado del servicio de TV cable en las ciudades de San Javier y Villa Alegre de las requeridas desde el inicio de sus respectivas operaciones en dichas localidades hasta la fecha el auto de prueba.
7. A fojas 90 de autos rola una presentación de CMET en la que se acredita la personería del abogado señor Yubero Cánepa para representar a dicha compañía en autos.
Prueba rendida en autos:
8. Prueba instrumental
8.1 A fojas 26 y siguientes rola copia del acta de la Junta extraordinaria de accionistas de la sociedad Holding de Televisión S.A. en la que consta el acuerdo para su disolución y de la escritura de constitución de Cable Central Sociedad Anónima. Estos instrumentos fueron acompañados por el abogado Julio Yubero Cánepa sin asumir la representación de ninguna de las requeridas.
8.2 A fojas 60 y siguientes de autos rolan una serie de copias de documentos internos de CMET, boletas de venta y cuentas de las empresas requeridas, todos acompañados por CMET en los que constan las tarifas cobradas por estas empresas por servicios de TV cable.
8.3 A fojas 127 la FNE acompañó al proceso una serie de documentos, entre los que se cuentan:
i) Copias de Boletas de ventas y servicios de CMET que acreditan que ha prestado servicios de TV cable en la comuna de San Javier.
ii) Copias de publicaciones de los extractos de las empresas Holding de Televisión S.A. y Cable Central S.A. donde consta que ambas pertenecen casi en su totalidad a CMET.
iii) Copia de las actas de diligencias de la FNE efectuadas en San Javier y Villa Alegre, en agosto de 2004 y set de fotografías de instalaciones y publicidad de CMET que acreditarían que es esa empresa la que aparece públicamente prestando el servicio de TV cable en dichas comunas.
iiii) Tablas resumen de la evolución de las tarifas de las empresas requeridas, del número de sus abonados. iv) Balance general de TV Cable Loncomilla S.A. para los años 2002 y 2003.
9. Prueba testimonial:
9.1 A fojas 141 y 142 consta la declaración de la testigo presentada por la parte de CMET, doña María García López, empleada de dicha compañía, quien, luego de ser tachada por TV Cable Loncomilla S.A. y la FNE por la causal contemplada en el artículo 358 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, en síntesis expresó lo siguiente:
a) Que CMET no presta servicios de TV cable si no que ha facturado como tercero a las otras dos empresas requeridas en autos.
b) Que uno de los propietarios de Cable Central S.A. es el Gerente General de CMET y que Holding de Televisión S.A. estaba relacionada con dicha compañía.
c) Que Holding de Televisión S.A. puso término efectivo a sus actividades en el mes de junio de 2004 y Cable Central S.A. inició sus operaciones en julio del mismo año, absorbiendo a los clientes de la primera.
d) Que el año 2003 Cable Central S.A. tenía la tarifa mensual de $5.000, en el 2004 esta compañía y Holding de Televisión S.A., su sucesora, de $ 5.043 la que fijo su precio en $9.000 a partir de enero de 2005. Que las tarifas cobradas por “Loncomilla” han sido similares a las dos primeras.
9.2 A fojas 141 y siguientes consta en autos la declaración de la testigo presentada por la parte de CMET doña Ana Ascencio García, empleada de dicha compañía quien, luego de ser tachada por TV Cable Loncomilla S.A. y la FNE por la causal contemplada en el artículo 358 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, en síntesis expresó lo siguiente:
a) Que CMET no presta servicios de TV cable si no que ha facturado como tercero a las otras dos empresas requeridas en autos.
b) Que Holding de Televisión S.A. puso término a sus actividades el día 30 de junio de 2004 y Cable Central S.A. inició sus operaciones el primero de julio del mismo año, sin solución de continuidad.
c) Que en los años 2003 y 2004 Holding de Televisión S.A. tuvo una tarifa mensual promedio de $5.000, la que subió a $9.000 en el 2005. Que la tarifas cobrada por TV Cable Loncomilla S.A. se ha mantenido en $5.900.
d) Que el pago promedio en los años 2004 y 2005 a los proveedores extranjeros de la parrilla programática de Holding de Televisión S.A. y Cable Central S.A. era alrededor de 90 a 100 millones de pesos, respecto de todos los clientes de estas empresas en el país.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
En cuanto a las tachas:
Primero.- Que a fojas 141 y 142 TV Cable Loncomilla S.A. y la FNE tacharon a la testigo de CMET doña María Mercedes García López por la causal del Nº 5 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, por ser empleada de la empresa que la presenta como testigo, y a doña Ana del Carmen Ascencio García, por la misma causal, fundada en igual circunstancia.
Que ponderados por el Tribunal los elementos de hecho que sirven de fundamento a la tacha, procederá a acogerlas, por cuanto dichos testigos, al ser dependientes de una de las empresas requeridas en autos, están comprendidas en la causal invocada.
En cuanto al fondo:
Segundo.- Que el caso en análisis se refiere a un requerimiento formulado por la Fiscalía Nacional Económica en contra de dos empresas de TV cable que operan en las comunas de San Javier y Villa Alegre, de la VII Región, por desarrollar una conducta de competencia desleal recíproca, consistente en la venta de servicios bajo los costos de operación con el propósito de alcanzar una posición dominante en el caso de Holding de Televisión S.A. y de mantener dicha posición de dominio en el mercado por parte de TV Cable Loncomilla S.A. Estas conductas, a juicio de la FNE, están sancionadas por el artículo 3º, letra c), del DL N° 211 y podrían determinar en el mediano y largo plazo la salida de un competidor, restringiendo así la competencia en las ciudades en cuestión;
Tercero.- Que se encuentra acreditado en autos que las sociedades Holding de Televisión S.A. y Cable Central S.A. son de propiedad mayoritaria de Complejo Manufacturero de Equipos Telefónicos S.A.C.I., CMET, las que prestan servicios en las localidades de San Javier y Villa Alegre. Así se desprende de lo informado a fojas 92 por el Gerente General de CMET, de la fotocopia de la publicación del Diario Oficial de fojas 96 y de numerosa documentación de las empresas requeridas agregada al proceso, y que se encuentra emitida bajo el logo de CMET;
Cuarto.- Que de acuerdo con lo aseverado en el requerimiento de la FNE -no contradicho por las partes- en el mes de febrero de 2003 CMET informó a sus abonados que a partir de marzo de 2003 bajaría el precio de su servicio de TV cable a los abonados de San Javier y Villa Alegre a $ 5.000 en circunstancias que con anterioridad cobraba por el mismo servicio la suma de $ 7.000. Como respuesta a dicha conducta, TV Cable Loncomilla S.A. bajó sus precios a una suma similar, lo que le permitió mantener su cartera de abonados e incluso aumentarla;
Quinto.- Que de lo expuesto por la misma Fiscalía a fojas 7 -que tampoco ha sido discutido por las partes- dichos precios significan operar bajo los costos, lo que en el caso de CMET, según consta a fojas 94, es compensado con sus utilidades en otras ciudades del país;
Sexto.- Que este Tribunal entiende que el mercado relevante de producto lo constituye la televisión pagada, esto es, el servicio de distribución de señales nacionales e internacionales de televisión por cable, por medio de satélite u otra tecnología, recibiendo como contraprestación del mismo un pago mensual que realizan los suscriptores, y el mercado relevante geográfico está constituido por las comunas de San Javier y Villa Alegre, localidades donde sucedieron los hechos;
Séptimo.- Que resulta atendible la alegación de TV Cable Loncomilla S.A. en cuanto a que se vio arrastrada a una guerra de precios iniciada por CMET. Debe tenerse presente que fue la primera la que denunció a la Fiscalía esta situación y, producto de aquella denuncia, se formuló el requerimiento en contra de ambas empresas competidoras. Por otra parte, según se da cuenta en la información proporcionada por CMET a fojas 92, los precios que cobra a sus abonados en el resto de la región del Maule son considerablemente superiores a los de San Javier y Villa Alegre. Además, no se han proporcionado fundamentos económicos que sustenten la discriminación de precios entre localidades, lo que se puede apreciar en el cuadro a continuación:
Octavo.- Que de lo anterior se deduce que CMET ha subsidiado sus operaciones en San Javier y Villa Alegre, operando bajo los costos de operación, lo que configura una práctica que puede ser catalogada de predatoria, conducta prevista y sancionada en el artículo 3º, letra c), del texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N° 211;
Noveno.- Que se confirma la conclusión precedente con la circunstancia de haberse puesto término a dichas prácticas en enero de 2005, iniciada ya la presente causa, al aumentar la tarifa a $ 9.000;
Décimo.- Que en cuanto a la alegación formulada en estrados en cuanto a que TV Cable Loncomilla sea una empresa que opera en forma ilegal o “pirata”, ya que no tendría relaciones formales con sus proveedores, se trata de una alegación ajena a la litis, respecto de la cual nada se ha acreditado en autos y, adicionalmente, su conocimiento y sanción correspondería a la justicia ordinaria, por lo que este Tribunal no se pronunciará sobre ella;
Undécimo.- Que en lo que respecta a la actuación que le ha cabido en estos hechos a TV Cable Loncomilla S.A., debe reiterarse que según los antecedentes recogidos en autos, si bien operó durante un tiempo prolongado bajo sus costos, ello se justificó puesto que de otra manera habría desaparecido del mercado, lo que permite a este Tribunal desechar la aseveración de la Fiscalía Nacional Económica en cuanto a que en la “guerra de precios” desatada por CMET el actuar de TV Cable Loncomilla S.A. resultaría igualmente reprochable;
Duodécimo.- Que, en base a lo previamente expuesto, este Tribunal concluye que existe mérito suficiente para sancionar a Cable Central S.A. por su conducta anticompetitiva, sin perjuicio de apercibir a las requeridas que deben abstenerse en el futuro de realizar conductas como la sancionada -ya que hay constancia que ella finalizó en enero de 2005- en aras de una sana competencia en el mercado;
Décimo tercero.- Que, sin perjuicio de no haber sido solicitada en el requerimiento ninguna sanción, siendo este un procedimiento sancionatorio y habiéndose configurado una conducta anticompetitiva, este Tribunal hará uso de la atribución que le entrega el artículo 26° del Decreto Ley N° 211, aplicando a los infractores la multa a beneficio fiscal que se indicará más adelante;
Décimo cuarto.- Que teniendo presente que la empresa CMET es controladora de la empresa Cable Central S.A. y ambas fueron requeridas en autos, atendido lo dispuesto en el artículo 26°, letra c), del Decreto Ley N° 211, y considerando que la matriz se benefició y participó en el acto anticompetitivo antes indicado, se multará a Cable Central S.A. y será responsable solidariamente del pago de dicha multa su matriz CMET;
Y TENIENTE PRESENTE, lo dispuesto en los artículos 3º, letra c), y 26, letra c), del Decreto Ley N° 211, SE RESUELVE:
En cuanto a las tachas interpuestas:
Primero: Acoger las tachas formuladas a fojas 141 y 142 por TV Cable Loncomilla S.A. y la Fiscalía Nacional Económica en contra de las testigos doña María Mercedes García López y doña Ana del Carmen Ascencio García, por la causal del Nº 5 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil; y,
En cuanto al fondo:
Segundo: Aplicar una multa a beneficio fiscal de 100 (cien) Unidades Tributarias Anuales a Cable Central S.A. y declarar que Complejo Manufacturero de Equipos Telefónicos S.A.C.I., CMET, es solidariamente responsable del pago de dicha multa.
Notifíquese y archívese en su oportunidad.
Rol C N° 50-04.
Pronunciada por los Ministros señores Eduardo Jara Miranda, Presidente, Sra. Andrea Butelmann Peisajoff, Sr. Radoslav Depolo Razmilic, Sr. Tomás Menchaca Olivares y Sr. Pablo Serra Banfi. Autoriza, Jaime Barahona Urzua, Secretario Abogado.
