SENTENCIA Nº 61/2007.
Santiago, veintisiete de diciembre de dos mil siete.
VISTOS:
1.- Demanda de Transportes Delfos Ltda.
1.1. Con fecha 11 de enero del año 2006, Transportes Delfos Ltda. (en adelante (“Delfos”) interpuso una demanda en contra de SCL Terminal Aéreo Santiago S.A. (en adelante SCL), de Empresa de Transportes Rurales Ltda. (en adelante Tur Bus) y de Transportes Centropuerto Ltda. (en adelante Centropuerto), por conductas contrarias a la libre competencia consistentes en abuso de posición dominante y acuerdos colusorios en la asignación de las subconcesiones del servicio de taxis en el Aeropuerto Arturo Merino B. de Santiago (en adelante, el Aeropuerto), en la fijación de las tarifas a público y a los operadores subconcesionarios;
1.2. Señala que Delfos es una empresa dedicada al transporte de pasajeros y que, por los actos y conductas de las demandadas, se vio impedida de participar en la licitación de servicios de taxis de turismo dentro y desde el Aeropuerto;
1.3. Señala que, en diciembre de 1999, SCL suscribió contratos de subconcesión del servicio de taxis de turismo con 140 transportistas, los que se extendían hasta el día 30 de noviembre de 2004, los que luego fueron prorrogados primero hasta marzo de 2005, luego hasta agosto de 2005, y finalmente hasta diciembre de ese mismo año. Previo al vencimiento de este último plazo, el Sr. Antonio Smith, Gerente Comercial de SCL, informó a cada uno de los 140 subconcesionarios, agrupados en la Asociación Gremial de Taxis de Turismo del Aeropuerto, las condiciones que deberían cumplir para suscribir un nuevo contrato de subconcesión, planteándoles dos alternativas: un contrato por 3 años, con un pago mensual anticipado de UF 6,5 más una garantía por UF 19,5, debiendo contar con vehículos nuevos de determinadas características técnicas o, alternativamente, suscribir un contrato con Centropuerto o Tur Bus, empresas que se incorporarían como subconcesionarias del servicio transportes de taxis de turismo con 30 vehículos cada una, adicionalmente a sus servicios de buses y mini-buses. Todo lo anterior tendría por objeto mejorar la calidad del servicio.
1.4. Señala que aproximadamente 120 de los 140 subconcesionarios optaron por suscribir el nuevo contrato en los términos ofrecidos por SCL, mientras que alrededor de 3 de ellos acordaron vincularse a Centropuerto o Tur Bus.
1.5. Estima la demandante que se han infringido las normas de defensa de la libre competencia, mediante el subterfugio de sucesivas modificaciones parciales y sucesivas prórrogas de los contratos de subconcesión, por cortos períodos, para evitar el mecanismo de licitación del servicio de transporte de taxis de turismo mientras paralelamente se declaraba que la justificación de la entrada de nuevos operadores era la mala calidad del servicio prestado.
1.6. Afirma que el acuerdo entre SCL y los operadores Tur Bus y Centropuerto tiende a mejorar la posición dominante que éstos ya ostentan, considerando su participación en los servicios de transporte en buses y mini-buses desde y hacia el Aeropuerto. Además sostiene que, según los antecedentes que acompaña, no hay duda que existe un acuerdo para extender esa posición dominante al segmento de los taxis de turismo. Las condiciones onerosas impuestas por SCL a los subconcesionarios, el ingreso de estos dos nuevos operadores sin licitación previa, el aumento de cupos de automóviles sin una justificación técnica, y las ofertas hechas por Tur Bus y Centropuerto a los subconcesionarios con el respaldo de SCL tendrían por finalidad sacarlos de dicho mercado, afianzando así el dominio de estas empresas de transporte. Esta alianza entre SCL, por una parte, y Tur Bus y Centropuerto por la otra, ha operado en todos los segmentos del servicio de transporte de pasajeros al Aeropuerto, después de una licitación irregular en que se asignaron a estas empresas las subconcesiones para operar buses y mini-buses bajo una administración conjunta, situación que sólo habría cesado luego de dictada la Res. Nº 684-03, de la Comisión Resolutiva, y del Oficio IF Nº 48-2004 del Inspector Fiscal del MOP.
1.7. Estima que el incremento de la posición dominante de las demandadas generaría evidentes perjuicios para el usuario final, pues éstas podrían incrementar las tarifas hasta el máximo permitido por las Bases sin que, en los hechos, exista una competencia real y sana.
1.8. Además, sostiene que el nuevo contrato de subconcesión genera rentas monopólicas para SCL, pues se aumenta de UF 5 a UF 6,5 el canon mensual que deben pagar los subconcesionarios, sin que ello se encuentre justificado por datos objetivos y generales. La posición monopólica de SCL, dada su calidad de concesionaria del Aeropuerto, le posibilita realizar una serie de exigencias y condiciones que carecen de justificación legal y económica, constituyendo un abuso de su posición monopólica que redundará en la ruina de los subconcesionarios y en la de los usuarios, que verán obviamente incrementadas las tarifas.
1.9. Por otra parte, afirma que SCL ha establecido una evidente y arbitraria discriminación en beneficio de Tur Bus y Centropuerto, pues el documento “Llamado a presentar propuestas para la prestación de Servicios de Taxis de Turismo”, que forma parte integrante de los contratos celebrados a fines de 2005 por los taxistas, señala que “Cada proponente podrá optar a una subconcesión”, limitación que no es aplicada respecto de las empresas de transportes demandadas, a las que, por el contrario, se le habrían asignado 30 o 40 cupos.
1.10. Reclama la demandante el incumplimiento de los principios que han de regir en la subconcesión de los servicios de transporte público en taxis de turismo del Aeropuerto, establecidos por el Dictamen Nº 1202 de la Comisión Preventiva Central, la que señalaría que estas subconcesiones debían asignarse previa licitación, no pudiendo pactarse renovaciones o prórrogas automáticas, con bases generales, objetivas, informadas y a disposición de todos los interesados, y considerando que el monto a pagar por el licitante debe establecerse como un monto fijo, único y general. SCL habría hecho precisamente lo contrario: ha suscrito privadamente prórrogas a los subconcesionario antiguos, algunas de ellas por menos de un año de duración, así como nuevos contratos con Centropuerto y Tur Bus, sin considerar bases públicas, generales ni objetivas, y, por último, el monto a pagar por cada concesionario no responde a criterios objetivos y razonables.
1.11. En mérito de lo descrito, solicita la demandante:
a) Se ponga término a las últimas prórrogas y/o nuevos contratos de subconcesión pactados entre SCL y los antiguos subconcesionarios, y aquellos convenidos entre SCL y Centropuerto y Tur Bus.
b) Se ordene al Director General de Obras Públicas y al Inspector Fiscal del MOP que arbitren las medidas tendientes a que SCL licite el servicio de transportes de pasajeros en taxis de turismo desde y hacia el Aeropuerto sobre bases generales, objetivas, transparentes e informadas, excluyendo a las empresas Tur Bus y Centropuerto por resultar condenadas en este proceso;
c) Se condene a las demandadas, a sus representantes legales o Gerentes Generales, y Directores vigentes al momento de ocurrencia de los hechos, a pagar solidariamente una multa de 20.000 UF o la suma que este Tribunal estime, teniendo en cuenta la calidad de reincidente de SCL al haber sido condenada por la Res. Nº 684 de la Comisión Resolutiva.
d) Que se condene en costas a las demandadas.
2. Contestación de Empresa de Transportes Rurales Ltda., Tur Bus.
2.1. Con fecha 12 de mayo de 2006, a fojas 73, contesta la demanda Tur Bus, solicitando su rechazo con expresa condena en costas, por los siguientes antecedentes y argumentos.
2.2. Afirma que, a fines del año 2005, fue contactada por SCL, la que junto a un alto porcentaje de los transportistas independientes estaba interesada en que Tur Bus les prestara asesoría y apoyo para una mejor atención del servicio de taxis de turismo subconcesionado. Luego de distintas reuniones sin que Tur Bus aceptara las condiciones de dicha asesoría, SCL resolvió aumentar a 200 el número de taxis que prestaran el servicio, de los cuales 120 se mantendrían en los anteriores prestadores, 40 corresponderían a Tur Bus y 40 a Centropuerto., con el objeto de mejorar y modernizar el servicio, lo que fue aceptado por los subconcesionarios anteriores y por estas dos empresas, celebrándose el contrato de subconcesión entre SCL y Tur Bus en diciembre de 2005.
2.3. Según establece dicho contrato, la cantidad de 40 vehículos para el primer año de concesión se incrementaría en 10 vehículos por año hasta alcanzar un total de 60. Se establecieron las tarifas máximas a cobrar por el servicio, las características técnicas de los vehículos y las obligaciones que le corresponderían como subconcesionaria.
2.4. Señala, por tanto, que es falsa la afirmación de la existencia de colusión entre Tur Bus, SCL o Centropuerto para excluir a los antiguos subconcesionarios de taxis. Afirma que, a iniciativa suya se estableció como condición que el número máximo de taxis que se le asignara no supere, inicialmente, el 20% del total de taxis subconcesionados, y que en adelante en ningún caso se supere el 25% de estos, por lo que es falsa la imputación de que buscaba obtener una posición dominante en el servicio de taxis en el Aeropuerto. Igualmente, condicionó el acuerdo con SCL a la aceptación de éste por los subconcesionarios independientes. Sostiene que, desde que se celebró el contrato, nunca ha operado con más de 15 vehículos, y que no ha existido ningún inconveniente con los demás subconcesionarios ni con Centropuerto, y que no tiene ninguna relación patrimonial, de gestión ni de cualquier otra índole con esta última empresa, como erróneamente se afirma en la demanda.
2.5. Expone que, en cuanto a los servicios de transporte en buses y mini-buses, inicialmente actuó conjuntamente con Centropuerto en materias operativas, a fin de optimizar gastos, pero que ésta cesó según lo ordenó la H. Comisión Resolutiva, y desde esa época es efectuada en forma separada e independientemente por cada empresa
2.6. Por último, estima que de existir alguna infracción al contrato de concesión al entregarle la subconcesión del servicio de taxis, ésta sería de exclusiva responsabilidad de SCL, por lo que no puede derivarse de ello ninguna responsabilidad para Tur Bus.
3. Contestación de Transportes Centropuerto Ltda.
3.1. Con fecha 12 de mayo de 2006, a fojas 176, contesta la demanda Centropuerto, solicitando su rechazo con expresa condena en costas, por los siguientes antecedentes y argumentos.
3.2. Estima que la demandante carece de interés en la materia denunciada, pues Delfos no cuenta con una subconcesión para el transporte de pasajeros desde el Aeropuerto, ni ha participado en la última licitación efectuada para asignarlas, sino que, por el contrario, se dedica a realizar ilegalmente transporte público con evidente perjuicio de las sociedades y personas subconcesionarias de dicho servicio, las que deben pagar mensualmente importantes sumas de dinero a SCL por tener acceso a prestar éstos.
3.3. Señala que es público y notorio que en el Aeropuerto Arturo Merino Benítez operan ilegalmente un importante número de personas ofreciendo servicios de transporte público de pasajeros, realizando una competencia desleal e ilícita respecto de los subconcesionarios, careciendo de todo control de calidad y resguardo a los pasajeros. En este sentido indica que, entre noviembre de 2005 y febrero de 2006, el 1er Juzgado de Policía Local de Pudahuel ha dictado 17 sentencias condenatorias contra dependientes de Delfos, por efectuar voceo para captar pasajeros o por prestar el servicio en vehículos no habilitados, y sería esta empresa la que organizaría y administraría el transporte ilegal de pasajeros desde el Aeropuerto. Por tanto, esta demanda carecería de todo fundamento, pues sólo tiene por finalidad pretender debilitar a quienes realizan la actividad en conformidad a las normas correspondientes.
3.4. Señala que Centropuerto opera el servicio de transporte público de pasajeros en taxis en conformidad a un contrato celebrado con la concesionaria del Aeropuerto, SCL, el que le otorga la subconcesión de este servicio y fija sus derechos y obligaciones, y que ha actuado sujetándose estrictamente a los términos pactados sin vulnerar las normas de libre competencia, pues está realizando una actividad legítima autorizada por la ley, a diferencia de la demandante. Así, la demanda carecería de todo fundamento desde el punto de vista formal, pues SCL tiene la facultad de conceder la subconcesión a terceros y Centropuerto celebró un contrato al efecto.
4. Contestación de SCL Terminal Aéreo de Santiago S.A. Sociedad Concesionaria:
4.1. También con fecha 12 de mayo de 2006, a fojas 191, contesta la demanda SCL, solicitando su rechazo, con costas, por los siguientes antecedentes y argumentos.
4.2. Señala que desde 1997 es titular de la concesión de obra pública fiscal denominada “Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago”, conferida por el D.S. Nº 1168 del Ministerio de Obras Públicas, asumiendo la obligación de efectuar obras de ampliación y mejoramiento con una inversión cercana a los US$200 millones. Como contraprestación, está facultada para efectuar determinados cobros y explotar comercialmente las obras, obteniendo los ingresos necesarios para recuperar la inversión desde la puesta en servicio provisorio de las instalaciones existentes, en el año 1999.
4.3. Dentro de los servicios que como concesionaria debe proveer se encuentra el de transporte público, tanto de buses, mini-buses como taxis, así como sus estacionamientos, por lo que en 1999 convocó a licitaciones al efecto, y luego de un proceso transparente e informado, se adjudicó el servicio de taxis a 140 personas naturales, suscribiendo los correspondientes contratos de subconcesión. Éstos fueron prorrogados en tres oportunidades producto de un proceso de negociación y coordinación con la asociación gremial de taxistas subconcesionarios para determinar medidas para mejorar el servicio en el futuro, en el que también participó el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.
4.4. Del análisis del servicio, se advirtió que éste no tenía un crecimiento proporcional al tráfico de pasajeros, a diferencia de los servicios de buses, minibuses y taxis “informales”, pues entre los años 1999 y 2004, el flujo de pasajeros se incrementó en 1,4%, mientras que los servicios de taxis disminuyeron en un 7,1% en el mismo período. Se identificaron, como probables causas, la ausencia de una central de reservas y número telefónico conocido, falta de promoción, problemas de frecuencia y cantidad de vehículos disponibles, falta de profesionalismo, poca flexibilidad en la facturación y cobro de los servicios, vehículos antiguos y en mal estado, la existencia de transporte informal o “pirata” con precios más bajos y un mejor nivel de servicio, entre otras.
4.5. Con el objeto de resolver o subsanar estas falencias, se determinó la necesidad de renovar y mejorar la flota de taxis, incorporación de equipamiento que asegure comodidad, eficiencia y seguridad, extensión de los plazos de las respectivas subconcesiones, invitar a antiguos subconcesionarios a participar, e incorporar a Tur Bus y Centropuerto, dos empresas de reconocido prestigio, calidad y eficiencia en los servicios de transporte de pasajeros. Luego de un proceso de conversaciones y análisis de distintos escenarios posibles, se celebraron los correspondientes contratos de subconcesión con cada uno de los prestadores individuales y las dos empresas indicadas.
4.6. Respecto de las conductas imputadas en la demanda, señala que las sucesivas y breves prórrogas se produjeron en un proceso de evaluación de la situación que afectaba al servicio de taxis, mientras se alcanzaba una solución definitiva al problema. En cualquier caso, estas prórrogas no se encuentran prohibidas, y SCL no tiene la obligación de efectuar licitaciones públicas o privadas para otorgar subconcesiones del servicio de taxis en el Aeropuerto.
4.7. En efecto, afirma que las Bases de Licitación (en adelante, Bases de Licitación) que rigen la concesión de SCL, en los artículos 1.10.2.III.A.i) y 1.10.3.C.15, referidos a la materia, no señalan una obligación de licitar estas subconcesiones, sino que “el concesionario deberá presentar el mecanismo de asignación de esas áreas al Inspector Fiscal, el cual deberá velar por que no se establezcan discriminaciones o se ejerzan conductas que pudieran afectar el acceso igualitario a cualquier usuario a las instalaciones y áreas y, en general, cualquier otro arbitrio que tenga por efecto eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia, pudiendo objetar el mecanismo propuesto”. La única obligación impuesta por SCL consistiría entonces en presentar el mecanismo de asignación de las zonas al Inspector Fiscal, lo que se habría cumplido a cabalidad.
4.8. Por otra parte, señala que las Bases de Licitación fueron sometidas, el año 1998, al conocimiento de las autoridades de defensa de libre competencia, sin que al respecto se efectuara ninguna recomendación ni se estableciera alguna obligación a SCL de efectuar cada vez y en todos los casos licitaciones de las subconcesiones del servicio de taxis de turismo. Si bien esta materia fue objeto de otro pronunciamiento de la Comisión Preventiva Central, en su Dictamen Nº 1202 del año 2002, en que estableció que las subconcesiones debían concederse previa licitación, ésta decisión habría sido dejada sin efecto por la Comisión Resolutiva, mediante la Resolución Nº 684 de 2003.
4.9. Respecto de la supuesta alianza o colusión entre SCL y los operadores de los servicios de transporte público en el Aeropuerto con el fin de mejorar la posición dominante que ostentarían, rechaza completamente esta imputación.
Afirma que la decisión de incorporar a Tur Bus y Centropuerto como operadores tuvo como objeto única y exclusivamente el de mejorar este servicio, dada la reconocida calidad, seriedad y buen servicio de estas empresas. Como prueba de ello, SCL ha mantenido los contratos de 120 subcontratistas individuales, con idénticas obligaciones.
4.10. Argumenta además que la sola existencia de posición dominante, o el aumento de la misma, no constituye per se una infracción a la libre competencia. Fue el propio demandante el que voluntariamente decidió no participar en la licitación efectuada el año 2000, mientras que los subconcesionarios individuales no han formulado reclamo alguno sino que, por el contrario, participaron en reuniones y encuentros con las nuevas empresas que comenzaron a operar el año 2003.
4.11. Respecto de la imputación de crear rentas monopólicas atribuida a SCL, por el incremento de 5UF a 6,5UF en el canon mensual que paga cada subconcesionario, afirma que ha fijado un sistema tarifario cuyos valores responden a criterios técnicos y objetivos, con base en la propuesta recibida en noviembre de 2005 por parte de la Asociación Gremial que agrupa a los subconcesionarios de taxis. Por el contrario, esa tarifa representa una mejora respecto de las condiciones anteriores, pues el contrato original consideraba, además del canon señalado, un pago inicial de 95UF dividido en 60 mensualidades. Estima que el ingreso de SCL alcanza al 11% de la venta estimada por subconcesionario, lo que sería razonable para este tipo de contratos y en ningún caso un abuso de posición dominante, prelación, ni constitutivo de rentas monopólicas.
4.12. Sostiene que, para constituir una infracción a la libre competencia, se requiere que la conducta afecte la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores, aprovechando una posición privilegiada sólo por interés económico. Afirma que ello no ocurriría en la especie, pues las exigencias planteadas a los subconcesionarios sólo tienen por objeto mejorar el servicio de taxis y una mejor atención de los pasajeros, sin que SCL se beneficie con ellas de manera directa. Además, las medidas no son excesivas ni desmedidas, ya se aplican al resto del mercado relevante –transporte de pasajeros en buses y minibuses, tienen un sustento económico, y fueron consensuadas con los operadores del sistema.
4.13. Finalmente, en cuanto a la discriminación arbitraria imputada por la demandante, al hacer inaplicable a Centropuerto y Tur Bus la limitación relativa a la cantidad de cupos asignados en el servicio de taxis estipulada con los subconcesionarios individuales, esta medida tuvo por objeto revitalizar y mejorar el transporte de pasajeros con la incorporación de estas dos empresas, que podrían prestar los servicios en forma profesional y técnica, fomentando la competencia entre los distintos operadores y así disminuir los precios, satisfacer la demanda por el servicio, mejorar su calidad y disminuir el transporte informal o pirata en el Aeropuerto, entre otras. No resulta arbitraria por cuanto el criterio utilizado fue mantener un equilibrio entre los prestadores independientes y permitir el ingreso de dos nuevas empresas en este servicio, las que comenzarían con un número menor de taxis y los aumentarían en forma gradual y paulatina, hasta alcanzar en conjunto por ambas empresas el mismo número de autos explotados por los independientes.
5. Requerimiento de la FNE
5.1. Con fecha 5 de julio de 2006, a fojas 220, la Fiscalía Nacional Económica informa al tenor de lo solicitado a fojas 60, y conjuntamente presenta un requerimiento en contra de SCL Terminal Aéreo de Santiago S.A., por incurrir en conductas que infringen la libre competencia en el mercado de los servicios de taxis de turismo dentro y desde el Aeropuerto Arturo Merino B. de Santiago, como se describe a continuación.
5.2. Sostiene que, si bien existen tres alternativas de transporte público desde el Aeropuerto –taxis, buses y mini-buses-, de los antecedentes analizados concluye que el mercado relevante corresponde sólo al del servicio de taxis con origen en el Aeropuerto. Describe este mercado, señalando que de acuerdo a la información proporcionada por SCL, el 70% de los destinos solicitados por los pasajeros corresponden al área oriente de Santiago, y de éstos un 60% se dirige a hoteles en esa zona. Desde 1999 ha operado este servicio la Asociación Gremial de Taxis de Turismo del Aeropuerto, cuyos miembros son aproximadamente 140 personas naturales.
5.3. Señala que en diciembre de 2005 SCL suscribió nuevos contratos de subconcesión con 120 miembros de la referida Asociación Gremial, y con las empresas Tur Bus y Centropuerto, éstas últimas con una cantidad máxima de 40 vehículos por el primer año de concesión cada una, incrementándose en 10 vehículos cada año hasta completar un total de 60 por empresa. En estos contratos se establece que la captación de pasajeros se efectuará a través de 3 counters, uno que agrupa a los miembros de la Asociación Gremial, y uno para cada una de las empresas mencionadas. Igualmente, se distribuyen los espacios de estacionamiento a la salida del Terminal de pasajeros en tres sectores, repartidos de igual manera.
5.4. Informa las tarifas máximas establecidas en los contratos de subconcesión, desde octubre de 1999, y desde enero de 2006, las que agrupan por zona las distintas comunas o destinos, indicando que, de acuerdo a lo declarado por el Gerente General de SCL, éstas corresponden a las que existían de manera previa a la adjudicación de la concesión del Aeropuerto a SCL, y que la reagrupación de zonas de destino fue elaborada por la Asociación Gremial de Taxis del Aeropuerto, y consideran la distribución de costos de cada subconcesionario, los km. y tiempo de desplazamiento a cada destino, la factibilidad de tomar un pasajero de retorno, y las tarifas de los servicios sustitutos.
5.5. Hace presente también que, en los hechos, la Asociación Gremial de Concesionarios de Taxis del Aeropuerto opera como una entidad empresarial, en contravención a su estatuto jurídico, lo que se desprendería de las declaraciones y documentos aportados por representantes de SCL ante la FNE, respecto de la negociación realizada por esa Asociación sobre las condiciones de prestación de los servicios subconcesionados, entre ellos el precio que cada operador pagaría a SCL. Estima que, además de la ilegalidad de la actividad empresarial de la asociación, esto causa un perjuicio a la competencia en el mercado definido, pues los subconcesionarios agrupados en ella se abstendrían de competir entre sí.
5.6. Respecto del servicio de transporte en buses desde y hacia el Aeropuerto, describe las tarifas y características del servicio de los dos operadores existentes, Centropuerto y Tur Bus, según informaron dichas empresas. Indica que si bien este servicio es una alternativa frente a los taxis, debe considerarse que las diferencias en preferencias de destino de la demanda, el horario de funcionamiento de los buses y la comodidad del servicio.
5.7. En cuanto al servicio de transporte en mini-buses, este es operado por las empresas Tur Transfer, vinculada a Tur Bus, y Transvip, vinculada a Centropuerto, indicando las tarifas de estas desde el año 2000 a enero de 2006. Sin embargo, también este servicio presenta diferencias relevantes en cuanto a tiempo de viaje y comodidad que, a juicio de esta entidad pública, no permiten que sea sustituto cercano del transporte por medio de taxis.
5.8. Analiza también la alternativa de que los pasajeros utilicen sus propios automóviles para transportarse desde y hacia el Aeropuerto, dejándolos en los estacionamientos públicos de éste. Compara las tarifas del estacionamiento y concluye que esta alternativa sólo sería factible para personas que residen en la Región Metropolitana o en área de influencia cercana al Aeropuerto, y para viajes por periodos breves de tiempo, mientras que una parte relevante de la demanda del servicio de taxis corresponde a personas que no residen en esa Región, descartándose entonces como sustituto. Lo mismo respecto del traslado desde y hacia el Aeropuerto por terceras personas. En cuanto a la alternativa de taxis que no cuentan con subconcesión, si bien su actividad está permitida, deben utilizar los estacionamientos públicos, pagando la tarifa correspondiente fijada por SCL, y no pueden acceder a los counters instalados al interior del Terminal de pasajeros para captar clientes, por lo que estima que tampoco pueden ser considerados como sustitutos.
5.9. Señala que el transporte público desde el Aeropuerto y sus áreas de estacionamiento están regulados por las Bases de Licitación como un servicio no aeronáutico comercial obligatorio que debe ser explotado por SCL. Éste no puede asignar a una misma persona natural o jurídica la totalidad del área disponible, a menos que no existan más interesados, sujeto a la evaluación del Inspector Fiscal del MOP. Las Bases de Licitación indican que, en caso de existir varios interesados, la asignación de áreas deberá realizarse de acuerdo a un mecanismo de asignación presentado al Inspector Fiscal, quien deberá fiscalizar que no se establezcan discriminaciones o se ejerzan conductas que pudieran afectar el acceso igualitario de cualquier usuario a las instalaciones y, en general, cualquier otro arbitrio que tenga por efecto eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia.
5.10 Afirma la Fiscalía que los criterios de asignación de subconcesiones deben corresponder a las establecidas en los Dictámenes Nº 961-96 y Nº 1202-02, de la Comisión Preventiva Central, y en la Res. Nº 3-05, de este Tribunal, las que consisten en un canon fijo, único y general, según criterios objetivos y razonables, con operadores independientes entre sí, asignados según ofertas de tarifas máximas, obligatorias e informadas al público. Considera necesario que se licite en cada oportunidad, sin renovaciones o prórrogas automáticas, conforme a bases generales, objetivas e informadas.
5.11. Sostiene la requirente que, por el contrario, SCL otorgó las actuales subconcesiones sin una licitación previa, eligiendo discrecionalmente a quienes asignarlas, considerando un canon que no corresponde a un monto fijo, único y general, ni considera criterios objetivos y razonables. Las tarifas máximas fijadas no son restrictivas y no responden a criterios objetivos, por lo que no permitieron asegurar tarifas competitivas, ni se observaron los criterios establecidos en el Dictamen Nº 961-96 ya citado.
5.12. En mérito de lo descrito, solicita la FNE:
a) Poner término a los contratos vigentes con los actuales subconcesionarios de taxis;
b) Realizar, dentro de un plazo prudencial, un proceso de licitación pública, con el objeto de asignar, mediante nuevos contratos, las subconcesiones de taxis en el Aeropuerto Arturo Merino B. de Santiago;
c) Considerar, en las bases de licitación, los criterios establecidos en el Dictamen Nº 961 de 1996, de la Comisión Preventiva Central, especialmente lo expresado en los numerales 8.3, 8 .4 y 8.5, transcritos en la sección Nº 6 , letras (a),(b) y (c), además de los principio generales que deben presidir estos procesos de licitación, es decir, condiciones objetivas, generales y no discriminatorias;
d) Ordenar a la requerida que las nuevas bases de licitación contemplen como requisito de adjudicación de las subconcesiones de taxis de turismo y de buses y minibases en el Aeropuerto AMB, que los adjudicatarios sean personas naturales o jurídicas independientes entre si, no relacionadas, filiales o coligadas, en los términos que establece la legislación sobre el mercado de valores;
e) Que dichas bases de licitación han de ser previamente aprobadas por el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; y,
f) Se condene en costas a la demandada.
6. Contestación de SCL al requerimiento de la FNE:
6.1. Con fecha 27 de julio de 2006, a fojas 273, SCL contesta demándale requerimiento reiterando las alegaciones presentadas al contestar la demanda, y señalando además lo siguiente.
6.2. Respecto al sistema tarifario implementado para este servicio, considera que se basa en criterios técnicos y objetivos, a partir de la propuesta presentada el año 2005 por la Asoc. Gremial. Ésta representaría una mejora respecto de condiciones anteriores, pues el contrato original consideraba un pago inicial de 95 UF, dividido en 60 cuotas. Afirma que los ingresos de SCL alcanzan aproximadamente al 11% de la venta estimada por subconcesionario, lo que sería razonable para este tipo de contratos.
6.3. Considera que la sola existencia de posición dominante, o el aumento de la misma, no constituye per se una infracción a la libre competencia, y que las exigencias planteadas a los subconcesionarios sólo tienen por objeto mejorar el servicio, sin que SCL se beneficie con ellas de manera directa. Además, las medidas no son excesivas ni desmedidas.
6.4. Considera que la FNE ha realizado una determinación errónea del mercado relevante, pues éste debe incluir otros servicios de transporte, los que se necesitarían controlar para poder elevar el precio de manera rentable, considerando además que existe una alta sustituibilidad con los servicios de buses y mini-buses. Hace presente la inconsistencia de la FNE al considerar deseable la existencia de una presión competitiva de otros servicios de transporte público (para objetar asignación del servicio de taxis a Tur Bus y Centropuerto), pero no los considera al determinar el mercado relevante
6.5. Afirma que las restricciones regulatorias y fiscalización permanente a que esta sometida limitan una eventual posición dominante de SCL. Esto fue considerado como garantía suficiente por los órganos de defensa de libre competencia en decisiones previas.
6.6. Sostiene que el procedimiento de asignación ha sido validado por el MOP, pues SCL nunca ha recibido observaciones ni sanciones por conductas contrarias a libre competencia, y que ha cumplido estrictamente con las Bases de Licitación, mecanismo que ha demostrado ser eficiente, equitativo y apropiado para las necesidades de usuarios, privilegiando seguridad de los pasajeros y calidad del servicio.
6.7. Respecto de las tarifas a público, éstas se han mantenido constantes en términos nominales, con disminución de 24% en términos reales (entre 1999 y 2006), no obstante los incrementos relevantes en costos y calidad del servicio. Éstas corresponden a tarifas máximas establecidas por zonas, en función de la red vial, y proporcionales a las distancias de destino y el nivel de servicio.
6.8. Según una evaluación conjunta con el Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones (de los años 2004-2005), la mejor alternativa para explotar servicios sería mediante un mono-operador. Se propuso ésta alternativa al Coordinador General de Concesiones en su oportunidad, sin respuesta, por lo que se procedió de acuerdo a Bases de Licitación y se llevó a cabo la asignación de las subconcesiones del servicio de taxis.
6.9. Señala que los contratos suscritos en 1999 con los operadores miembros de la Asoc. Gremial contenían facultad de SCL para ampliar los cupos a 150 taxis y prorrogar su vigencia, lo que no fue impugnado por el MOP ni por la Comisión Resolutiva.
6.10. Alega que el Dictamen Nº 961-96, de la Comisión Preventiva Central, y que se le imputa haber infringido, fue emitido cuando el Aeropuerto era administrado por la DGAC. Posteriormente han cambiado en forma relevante las circunstancias, y en las Bases de Licitación de 1997 se incluyeron resguardos al régimen de libre competencia y no discriminación, estableciendo el marco regulatorio de SCL.
6.11. Por su parte, la misma Comisión revisó las Bases de Licitación, emitiendo el Dictamen Nº 1014-97, sin objetar el procedimiento de asignación de servicios de transporte. Y respecto del Dictamen Nº 1202-02, afirma que éste fue revocado, en la parte pertinente, por la Resolución Nº 684-03 de la Comisión Resolutiva, por lo que los criterios fijados por la primera no tienen vigencia.
6.12. En la celebración de contratos vigentes, SCL buscó conciliar todos los intereses concurrentes, manteniendo una fuente laboral de 120 operadores independientes, incorporando dos nuevas empresas para mejorar oferta y calidad de servicio, fijando tarifas máximas razonables y proporcionales a las de buses y mini-buses, y renta para SCL proporcional al riesgo empresarial asumido por explotación del Aeropuerto.
6.13. Estima que la comparación de las tarifas fijadas con las cobradas por los taxis es errónea, pues éstos no están afectos a obligaciones contractuales (precio de subconcesión) ni reglamentarias (respecto de las características de vehículos). Señala que las “mafias” de transporte informal no han podido ser controladas, y que éstas provocan un daño a la imagen del país y a la seguridad de los pasajeros.
6.14. En cuanto a la participación de las mismas empresas en la prestación de servicios de buses y taxis, esto no constituiría a su juicio una infracción per se y, en caso que éstos incurran en conductas contrarias a la libre competencia, existen vías idóneas para perseguirlas.
6.15. Estima SCL que ha actuado dentro de la legalidad, y de acuerdo a las Bases de Licitación, ha otorgado las subconcesiones por plazos razonables, sobre criterios comunes, en un proceso informado, con una renta por subconcesión en consideración a la estructura de costos e ingresos estimados de taxis, y tarifas máximas según criterios viales, por lo que pide se rechace completamente el requerimiento interpuesto en su contra, con costas.
7. A fojas 309, con fecha 22 de noviembre de 2006, el Tribunal recibió la causa a prueba y fijó como hechos substanciales, pertinentes y controvertidos los siguientes:
- Parámetros y criterios utilizados por SCL Terminal Aéreo de Santiago S.A. Sociedad Concesionaria para la asignación de zonas y determinación de tarifas de la subconcesión del servicio de transporte de taxis de pasajeros desde el Aeropuerto Arturo Merino Benitez. Hechos y circunstancias que los justifiquen; y,
- Hechos y circunstancias que acreditarían la existencia de una alianza o colusión entre las demandadas, y sus efectos en el mercado en cuestión. Estructura y características del mismo.
8. Se solicitó asimismo un Informe al Inspector Fiscal del M.O.P., evacuado con fecha 9 de noviembre de 2007, rolante a fojas 697, en el que señala, en síntesis, que SCL le presentó, el año 2003, el mecanismo de asignación de áreas de estacionamiento para los servicios de transporte público y que, ante una consulta el año 2006, a causa de la incorporación por invitación directa a las empresas Tur Bus y Centropuerto como subconcesionarios del servicio de taxis, SCL informó que mantenía vigente el mecanismo de asignación informado en el 2003.
9. Las partes presentaron extensa prueba documental, y se rindió prueba testimonial, declarando por la parte de SCL los siguientes testigos: Sr. Jorge Bustamante S., a fojas 582, Sr. Luis López F., a fojas 592, Carlos Gutiérrez C., a fojas 600.
10. Presentaron observaciones a la prueba la FNE, a fojas 606, y SCL, a fojas 628;
11. A fojas 664, con fecha 26 de julio de 2007, se declara el vencimiento del término probatorio y se ordena traer los autos en relación. La vista de la causa se realizó el día 31 de octubre del mismo año, alegando los apoderados de la Fiscalía Nacional Económica y de SCL;
12. A fojas 699 consta la presentación conjunta de Delfos y SCL, de fecha 27 de noviembre de 2007, en la que la primera se desiste por completo de su demanda de autos, siendo aceptada por esta demandada. El Tribunal resolvió, a fojas 703, no aceptar el desistimiento planteado por considerar que, en cuanto renuncia de derechos, éste es admisible sólo cuando mira al interés individual del renunciante, conforme lo señalado por el artículo 12 del Código Civil; que las demandadas Tur Bus y Centropuerto no han manifestado su aceptación al desistimiento presentado por Delfos; que, adicionalmente, conforme lo señalado por los artículos 2º y 39 letra b) del Decreto Ley Nº 211, existe un interés público comprometido en los asuntos de que conoce este Tribunal, que corresponde resguardar tanto a éste como a la Fiscalía Nacional Económica, en la esfera de sus respectivas atribuciones; y que, en el caso de autos, no se han aportado antecedentes que permitan establecer los fundamentos de lo solicitado, pudiendo estar comprometido el interés público desde el punto de vista de la libre competencia.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
EN CUANTO A LAS TACHAS:
Primero. Que la demandante promovió tachas respecto de los testigos Sres. Bustamante (a fojas 582), López (a fojas 592) y Gutiérrez (a fojas 600), por considerar que respecto de todos ellos se configuraría la causal establecida en el numeral sexto del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil;
Segundo. Que Delfos no ha fundado la causal de tacha invocada respecto de cada testigo señalado, razón suficiente para rechazar estos incidentes. Además, de las declaraciones de los testigos no es posible establecer que estos efectivamente carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar, sin perjuicio del valor probatorio que se le pueda asignar a sus declaraciones de acuerdo con lo prescrito en el artículo 22°, inciso final, del Decreto Ley Nº 211;
EN CUANTO AL FONDO
1) ACTOS Y CONDUCTAS IMPUTADAS A SCL.
Tercero. Que Delfos ha imputado a SCL el abuso de su posición dominante y la participación en acuerdos colusivos respecto de la asignación de las subconcesiones del servicio de taxis en el Aeropuerto Arturo Merino B. de Santiago (en adelante, el Aeropuerto), en la fijación de las tarifas a público por ese servicio, y en la fijación de las tarifas a los operadores subconcesionarios;
Cuarto. Que, por su parte, la FNE imputa a SCL haber entregado las subconcesiones del servicio de taxis mediante un mecanismo que no cumple con lo dispuesto en el Dictamen Nº 961-96, lo que constituiría un abuso de su posición dominante como concesionaria del Aeropuerto, que habría tenido como resultado restringir y/o impedir la libre competencia entre los operadores de los servicios de transporte público en el Aeropuerto;
Quinto. Que la Fiscalía afirma que SCL otorgó las actuales subconcesiones sin una licitación previa, eligiendo discrecionalmente a quienes asignarlas, considerando un canon que no corresponde a un monto fijo, único y general, ni considera parámetros objetivos y razonables, con operadores independientes entre sí, asignados según ofertas de tarifas máximas, obligatorias e informadas al público, infringiendo los criterios de asignación de subconcesiones establecidos en los Dictámenes Nº 961-96 y Nº 1202-02, de la Comisión Preventiva Central, y en la Res. Nº 3-05 de este Tribunal. Sostiene además que las tarifas máximas fijadas por SCL para este servicio no constituyen un límite efectivo ni responden a criterios objetivos, por lo que, en su opinión, no han permitido asegurar tarifas competitivas;
2) ACTOS Y CONDUCTAS IMPUTADAS A SCL, TUR BUS Y CENTRO PUERTO
Sexto. Que, a su vez, Delfos ha imputado a Centropuerto y Tur Bus la participación, junto a SCL, en un acuerdo colusivo con el objeto de incrementar sus respectivas posiciones de dominio y excluir la participación de otras empresas de transporte de pasajeros en el servicio de taxis en el Aeropuerto, asignando los cupos para cada operador, fijando las tarifas a público y aquellas que se le paga a SCL por cada subconcesión, con infracción a las normas de libre competencia;
Séptimo. Que, con fecha 27 de noviembre de 2007, a fojas 699, Delfos presentó el desistimiento de su demanda, conjuntamente con la aceptación de éste por SCL. El desistimiento fue rechazado por el Tribunal, por resolución de fojas 703, considerando que, en cuanto renuncia de derechos, éste es admisible sólo cuando mira exclusivamente al interés individual del renunciante, conforme lo señalado por el artículo 12 del Código Civil; que, conforme lo señalado por los artículos 2º y 39 letra b) del Decreto Ley Nº 211, existe un interés público comprometido en los asuntos de que conoce este Tribunal, que corresponde resguardar tanto a éste como a la Fiscalía Nacional Económica, en la esfera de sus respectivas atribuciones; y que, en el caso de autos, no se han aportado antecedentes que permitan establecer los fundamentos de lo solicitado, pudiendo estar comprometido el interés público desde el punto de vista de la libre competencia;
3) MARCO REGULATORIO APLICABLE
Octavo. Que, a efectos de determinar si los actos y conductas descritas han sido acreditadas y configuran ilícitos al tenor de lo dispuesto en el artículo 3º del D.L. Nº 211, así como la eventual responsabilidad de las demandadas en éstos, se analizará en primer término el marco normativo al que debe someterse la asignación de estos servicios en el Aeropuerto;
Noveno. Que SCL, como concesionaria de la obra pública fiscal del Aeropuerto, está sometida a la regulación establecida en las Bases de Licitación y sus aclaraciones, el Decreto de Concesión –D.S. MOP Nº 1168, de diciembre de 1997- y los Convenios Complementarios Nº 1, de abril de 2001, y Nº 2, de agosto de 2004;
Décimo. Que, en lo referente a la materia de autos, las Bases de Licitación establecen, en su punto 1.10.2.III.A, que el concesionario deberá explotar y disponer las áreas de estacionamiento para vehículos de transporte público (buses, minibuses y taxis) claramente señalizadas y de acuerdo con las necesidades del Aeropuerto. Además podrá explotar el servicio de transporte público. El concesionario no podrá asignar a una misma persona natural o jurídica el área total disponible, a menos que no existan más interesados, lo que deberá ser calificado por el inspector fiscal. En caso de existir más de un interesado, la asignación deberá realizarse de acuerdo a lo señalado en el punto C.15 del artículo 1.10.3 de las mismas bases; esto es, que el concesionario deberá presentar el mecanismo de asignación de estas áreas al Inspector Fiscal, el cual velará porque no se establezcan discriminaciones o se ejerzan conductas que pudieran afectar el acceso igualitario a cualquier usuario a las instalaciones y áreas y, en general, cualquier otro arbitrio que tenga por efecto eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia, pudiendo objetar el mecanismo propuesto. También disponen las Bases de Licitación que el concesionario deberá proveer un counter por cada tipo de servicio a los operadores de transporte público que operan en el Aeropuerto, y que las tarifas al usuario final de los servicios deberán ser públicas y presentarse en un lugar visible;
4) SERVICIOS DE TRANSPORTE PÚBLICO EN EL AEROPUERTO Y SU RÉGIMEN TARIFARIO.
Undécimo. Que, la oferta relevante del servicio de transporte público de taxis de turismo está constituida por los traslados que se originan en el Aeropuerto AMB. Dicha oferta es administrada por el concesionario a través de la asignación de sub-concesiones de servicio de buses, mini-buses y taxis, y la fijación de las tarifas de estacionamiento. Considerando que el concesionario no está facultado para impedir el acceso a los vehículos con destino al Aeropuerto, y que no hay otras restricciones salvo las establecidas por las normas generales que regulan el transporte de pasajeros, es esperable que el servicio en el trayecto hacia el Aeropuerto se preste en condiciones competitivas.
Duodécimo. Que, al tenor de lo señalado, actualmente la oferta del servicio de transporte público de pasajeros desde el Aeropuerto AMB está conformada por tres modalidades de servicios: buses, mini-buses y taxis; El servicio de transporte de pasajeros en buses es operado por las empresas Centropuerto y Tur Bus. Éste se realiza por medio de vehículos de 40 o más pasajeros, los que se caracterizan por contar con un recorrido y cronograma de partidas fijos. La estructura de tarifas del servicio de buses está diferenciada por recorrido (sólo ida, o ida y vuelta) y por tipo de pasajero (existe una tarifa especial para funcionarios del Aeropuerto).
El servicio de transporte de pasajeros en minibuses es realizado por dos operadores, Transvip (relacionada a Centropuerto) y Tur Transfer (relacionada a Tur Bus). En esta modalidad el servicio de transporte de pasajeros se realiza por medio de vehículos más pequeños, de una capacidad de entre 7 y 9 pasajeros, y es, básicamente, un servicio a domicilio. Sin embargo, la duración del viaje depende del número de pasajeros a transportar. La estructura de tarifas de los servicios de mini-buses está diferenciada en tres tramos dependiendo si el destino del recorrido corresponde a un sector cercano, medio o alejado.
El servicio de transporte de pasajero en taxis es realizado por 120 personas naturales agrupadas en la Asociación Gremial de Taxis de Turismo del Aeropuerto Arturo Merino Benítez de Santiago, y por dos empresas, Transportes Rurales Ltda. (relacionada a Tur Bus) y Transportes Centropuerto Ltda., autorizadas para operar, cada una, 40 taxis durante el primer año de subconcesión (2006), y aumentar dicho número en 10 por año hasta completar 60 vehículos. Las tarifas máximas cobradas por el servicio de transporte, fijadas por SCL, están diferenciadas según el destino del recorrido. Así, por ejemplo, la tarifa hacia un sector cercano –como Santiago Centro- asciende a $10.000, uno de cercanía media –como Ñuñoa- a $13.000 y uno alejado –como Las Condes- a $16.000;
Decimotercero. Que, en general, las distintas tarifas cobradas por los taxis, buses y minibuses responden en parte a diferencias en los costos de proveer los distintos servicios, así como a diferencias en la valoración que realiza el individuo por las distintas modalidades de transport,e atendidos los tiempos de traslado, comodidad y cobertura del servicio. Desde el punto de vista del consumidor, en términos generales estos servicios serían sustitutos, en cierto grado, para satisfacer la necesidad de transporte desde el Aeropuerto, siendo percibido el servicio de taxis como el de mayor calidad. Se sigue de lo anterior que la decisión final de los consumidores estará determinada entonces, en forma significativa, por las tarifas cobradas por los diferentes servicios;
Decimocuarto. Que una estructura competitiva de mercado debiera manifestarse en una adecuada rivalidad por captar pasajeros al interior de cada modalidad de servicio, así como entre los distintos servicios. Así, cada tipo de servicio contribuiría a disciplinar los precios efectivos de los otros, reduciendo la posibilidad de ejercicio abusivo de poder de mercado;
Decimoquinto. Que, sin embargo, dada la naturaleza concesionada del servicio, y la decisión de SCL de asignar un número limitado de subconcesiones, éste no presenta una libre entrada y salida de competidores en los distintos segmentos, por lo que corresponde determinar si las condiciones mediante las cuales ésta empresa entregó en sub-concesión el servicio de taxis permiten replicar en forma razonable las condiciones bajo las cuales operaría un mercado competitivo;
Decimosexto. Que, en conclusión, puesto que SCL está facultado para determinar quiénes participan como operadores de transporte concesionado en el Aeropuerto, y bajo qué condiciones, esta empresa debe, en todo caso, sujetarse no sólo a las regulaciones y criterios establecidos en su Decreto de Concesión y Bases de Licitación, sino también a las normas de aplicación general que protegen la libre competencia, establecidas en el D.L. Nº 211, más aún cuando está en conocimiento de las anteriores decisiones de las autoridades de libre competencia referidas a esta materia, que precisan los criterios a seguir en la asignación de estos servicios, que estarían de acuerdo con dichas normas;
Decimoséptimo. Que, de haber aplicado SCL los criterios precedentemente referidos, habría sido esperable que la competencia por ganar la licitación del servicio de taxis pudiese haber permitido emular una solución competitiva y, por consiguiente, haber actuado como disciplinador de los otros servicios de transporte público en el Aeropuerto, y sin que ello hubiese impedido que SCL recibiera los ingresos que razonablemente puede percibir como concesionaria, lo que este Tribunal estima que no ha ocurrido en el caso materia de este proceso;
Decimoctavo. Que, en opinión de este Tribunal, el Inspector Fiscal no ha cumplido adecuadamente con las funciones de fiscalización establecidas en las Bases de Licitación respecto de salvaguardar la libre competencia en la asignación de las subconcesiones de transporte público de taxis. Ahora bien, la ausencia de una adecuada fiscalización, o incluso la falta de una regulación especial sobre esta materia, no exime a SCL de cuidar, como cualquier agente económico, que sus actos, convenciones y conductas no impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia, o tiendan a producir dichos efectos, así como tampoco de la responsabilidad que se derive de infracciones al artículo 3º del D.L. Nº 211;
Decimonoveno. Que, de los dichos de las demandadas, declaraciones de testigos de fojas 582, 592 y 600, y de los documentos aportados al expediente, se encuentra establecido que la asignación de las subconcesiones para la prestación de servicios a terceros de taxis de turismo, se enmarcó en un proceso de negociación directa entre SCL y los anteriores operadores, organizados estos últimos en una Asociación Gremial, cuyos contratos terminaban en noviembre del año 2004. Estos contratos fueros prorrogados, de común acuerdo, en tres oportunidades por periodos de entre 4 y 5 meses, hasta diciembre de 2005, mientras se desarrollaba la negociación señalada. También se encuentra establecido que SCL invitó a participar en esta negociación –sin licitación- a las empresas Tur Bus y Centropuerto. La negociación consideraba las características del servicio, estándares de calidad de los vehículos y de la operación de los taxistas miembros de la Asociación Gremial, el número de cupos para ese servicio, las tarifas máximas a público y las que pagarían los subconcesionarios a SCL;
Vigésimo. Que, igualmente se encuentra acreditado por los documentos acompañados a fojas 45, 551, 697 y las declaraciones de fojas 582, 592 y 600, que en esta negociación SCL decidió incorporar a las empresas Centro Puerto y a Tur Bus en la prestación de servicios a terceros de taxis de turismo, cada una de las cuales podría explotar 40 taxis durante el primer año de subconcesión, incrementándose este número hasta alcanzar 60 vehículos por cada empresa. Para ello, SCL dispuso tres counters al interior de la zona de desembarque y tres áreas de estacionamientos a la salida del terminal de pasajeros, uno para cada empresa, y uno para todos los miembros de la Asociación Gremial;
Vigésimo primero. Que, igualmente se encuentra acreditado que SCL presentó una oferta directa a la Asociación Gremial que consistía en que los miembros de la asociación, para mantenerse operando, debían optar entre (i) suscribir un nuevo contrato con SCL, bajo nuevas condiciones de contratación; o (ii) suscribir un contrato con Centro Puerto o con Tur Bus, pasando a prestar servicios a esas empresas al tenor de las condiciones que ellas ofrecían;
Vigésimo segundo. Que, de acuerdo a lo afirmado por Tur Bus en su contestación a la demanda, y ratificado por las declaraciones de testigos de fojas 582, 592 y 600, SCL obtuvo la aceptación de la Asociación Gremial, por petición expresa de Tur Bus, para el ingreso de los dos nuevos operadores de taxis, así como las condiciones sobre el número de vehículos, disposición de counters y tarifas máximas con que éstos entrarían;
Vigésimo tercero. Que los contratos de subconcesión suscritos por SCL, en diciembre del año 2005, con los operadores de taxis, acompañados a fojas 554, estipulan la siguiente estructura de cargos y tarifas:
Vigésimo cuarto. Que, según lo declarado por el representante de SCL a la FNE, en documento acompañado a fojas 551, la razón y fundamento de establecer condiciones diferentes y más onerosas a las empresas Tur Bus y Centropuerto es que “podían asumir condiciones económicas mayores ya que la operación de sus centrales de reservas y coordinadores de tránsito de los servicios de Buses y Minibuses les permitirían generar economías de escala en la operación del sistema en el aeropuerto”;
Vigésimo quinto. Que, además, estos contratos consideran la ampliación anual de los cupos asignados a Tur Bus y Centro Puerto, de 40 el año 2006 a 60 el año 2009, mientras que los cupos de los anteriores operadores pertenecientes a la Asociación Gremial se mantienen en 120, salvo que SCL estime necesario incrementarlos, sujeto a su exclusivo criterio;
Vigésimo sexto. Que, respecto a las tarifas máximas a público por la prestación de servicios a terceros de Taxis de Turismo, éstas fueron fijadas por SCL en enero de 2006, en base a una propuesta de la Asociación Gremial, teniendo en consideración, según se señala en el documento acompañado a fojas 551, la distribución de costos de cada subconcesionario, los kilómetros que se deben recorrer en cada uno de los destinos, la factibilidad de tomar un pasajero al retorno y las tarifas de los servicios sustitutos;
Vigésimo séptimo. Que, no siendo controvertida la posición dominante de SCL respecto de los subconcesionarios de transporte público en el Aeropuerto, se debe entonces analizar si se aportaron antecedentes al proceso que permitan acreditar la existencia de las conductas abusivas descritas en la demanda y en el requerimiento;
Vigésimo octavo. Que, en primer término, atendido que la concesionaria SCL tiene una posición monopólica respecto de los servicios subconcesionados, la negociación directa no asegura tarifas a público competitivas. Lo anterior se agrava por la circunstancia de que parte de los ingresos de SCL, según el sistema actual de cobro a los subconcesionarios en base a un porcentaje de sus ingresos, dependen directamente de las tarifas cobradas, lo que genera incentivos contrarios a la reducción de las tarifas a los usuarios finales;
Vigésimo noveno. Que, en segundo lugar, en opinión de este Tribunal el ingreso de las empresas Tur Bus y Centropuerto no aumentó la intensidad de competencia en el segmento de taxis por dos razones. Primero, porque las nuevas empresas tienen mayores costos para participar en el mercado que las empresas establecidas, en particular el pago inicial de U$42.500.- cada una, y de U$30.000.- en caso que el promedio mensual de ventas, al segundo semestre de 2008, supere los U$4.000.-. Además, dado que toda disminución en los precios del servicio de taxis tendería, por un lado, a reducir el margen de explotación de dicho servicio y, por otro, a aumentar el volumen de demanda por el servicio de taxis, y con ello a disminuir la demanda potencial de los minibuses, que es precisamente su principal negocio;
Trigésimo. Que, en relación con lo anterior, hay evidencia de que la competencia en precios entre servicios es relativamente baja. En efecto, en documento acompañado a fojas 551, el gerente general de SCL, Sr. Carlos Plass, señala que sólo aquellos que conocen el sistema de transporte regatean las tarifas, pero que en general a las personas se les cobra la tarifa máxima.
Trigésimo primero. Que, asimismo, el Inspector Fiscal de la concesión señala, en documento acompañado también a fojas 551, que “de acuerdo al análisis realizado por SCL, las tarifas existentes para el servicio de taxis concesionados son muy superiores a las tarifas ofrecidas por los taxis informales, lo que favorece la existencia y proliferación de estos últimos. Por lo mismo, el MOP ha planteado la necesidad de que la tarifa ‘oficial’ disminuya a un nivel que desincentive a los taxis informales a operar en el aeropuerto, o por lo menos disminuya su número”. El hecho que existan estas diferencias sustanciales de precios con los taxis no concesionados, y la proliferación de éstos, es demostrativo que las tarifas a público están claramente alejadas de aquellas propias de un mercado competitivo, lo que, a juicio de este Tribunal, es consecuencia directa de la forma en que se asignaron estos servicios, esto es, sin respetar los criterios que al respecto ha establecido la jurisprudencia reiterada de este Tribunal y de los organismos a los que reemplazó;
Trigésimo segundo. Que, además, respecto de la Asociación Gremial de Taxis, la FNE ha informado a fojas 551 que, en los hechos, la Asociación Gremial de Concesionarios de Taxis del Aeropuerto opera como una entidad empresarial, en contravención a su estatuto jurídico, lo que se desprendería de las declaraciones y documentos aportados por representantes de SCL ante la FNE, respecto de la negociación realizada por esa Asociación sobre las condiciones de prestación de los servicios subconcesionados, entre ellos el precio que cada operador pagaría a SCL. Estima que, además de la ilegalidad de la actividad empresarial de la asociación, esto causa un perjuicio a la competencia en el mercado definido, pues los subconcesionarios agrupados en ella se abstendrían de competir entre sí;
Trigésimo tercero. Que se encuentra acreditado en autos que la Asociación Gremial de Taxis actúa como una unidad económica, que coordina a sus asociados en su relación con SCL y con las demás empresas de transporte público en el Aeropuerto, como dan cuenta los documentos acompañados a fojas 551, 554, y declaraciones de fojas 582, 592 y 600. Así, ha centralizado funciones operativas propias de una empresa, cobrando por estos servicios a sus asociados y, asimismo, actuó como contraparte de SCL en la negociación de las condiciones contractuales de las subconcesiones de sus asociados. También ha quedado acreditado, de las declaración de fojas 592, del testigo Sr. López, perteneciente a dicha Asociación Gremial, el control ejercido por dicha entidad asociativa respecto del comportamiento comercial de sus asociados, quien señala que “Las tarifas nosotros las respetamos. Dentro de nuestro gremio, a quien se salga de eso, lo sancionamos, nosotros tenemos que hacer respetar lo que dice nuestro contrato y los que se han salido se les aplica las penas del infierno, nosotros como Asociación Gremial”;
Trigésimo cuarto. Que si bien esta forma asociativa puede tener justificación económica tanto en términos de eficiencia, al posibilitar la reducción de determinados costos de los operadores que la integran, como también en cuanto a mejorar la posición negociadora de éstos frente a SCL, debe tenerse presente que si bien en teoría existirían actualmente 122 operadores independientes de taxis de turismo en el Aeropuerto, dado que en los hechos 120 de ellos actúan como una sola empresa y no como oferentes distintos y autónomos, los que en la práctica son sólo tres;
Trigésimo quinto. Que, por lo precedentemente expuesto, este Tribunal se ha formado la convicción de que las tarifas vigentes del servicio de taxis de turismo no reflejan las que resultarían de una estructura de mercado competitiva, sino que, por el contrario, corresponden a las resultantes de una estructura de mercado cuyos precios -el que SCL cobra a los operadores y el que éstos cobran a los usuarios finales- permiten un doble cobro de márgenes monopólicos y se encuentran limitados sólo por la elasticidad de la demanda;
Trigésimo sexto. Que considerando además que los posibles servicios sustitutos de buses y minibuses son operados por las mismas empresas Tur Bus y Centropuerto, y con tarifas máximas establecidas por SCL, éstos no presentan los incentivos correctos para tener un efecto disciplinador sobre los precios del servicio de taxis, situación que debió ser considerada por la empresa concesionaria del Aeropuerto al decidir a qué operadores invitar para la asignación de nuevas sub-concesiones de ese servicio;
Trigésimo séptimo. Que, además, la concesionaria SCL incide directamente en la fijación de las tarifas de los servicios de estacionamiento, desde que mediante el Convenio Complementario Nº 2, del año 2004, se le autoriza a fijarlas libremente –lo que es muy difícil de justificar desde el punto de vista de la libre competencia- y, por tanto, tiene capacidad de influir en el uso de autos particulares y de taxis no subconcesionados, alternativas de transporte que pueden sustituir en determinados casos a los servicios de transporte público concesionado y, en consecuencia, contribuir a disciplinar competitivamente a estos últimos;
Trigésimo octavo. Que, debe tenerse presente, como criterio general, que en los casos en que el Estado entrega a un particular una concesión que faculta a este último para entregar a su vez determinadas obras o servicios bajo condiciones monopólicas o de competencia restringida (por ejemplo, al limitar el número de posibles operadores), debe en todo caso incorporar, entre los criterios de asignación o como regla de operación, condiciones que procuren evitar la posibilidad de abuso de esta posición dominante. Cualquiera sea la forma que esas condiciones tomen -v.gr. tarifas máximas, procedimientos competitivos de asignación u otras- deben en todo caso precaver efectivamente conductas contrarias a la libre competencia y replicar, en todo lo que sea posible, las condiciones de calidad y precio que el producto o servicio del que se trate tendría si se comercializara o prestara en un entorno competitivo;
Trigésimo noveno. Que, igualmente, cuando se han fijado tarifas máximas u otras condiciones como resultado de la adjudicación de una licitación, resulta contrario a la libre competencia que esas condiciones sean modificadas posteriormente por un acuerdo directo entre el licitante y el concesionario, sin que otros agentes económicos tengan también la posibilidad de ofertar mejores condiciones, pues dichos cambios –efectuados al margen de la competencia- significan alterar los resultados de un procedimiento de asignación que pudo haber sido efectivamente competitivo. Los incentivos de ambas partes, en esa negociación directa, muy probablemente estarán dirigidos a establecer rentas monopólicas a repartirse entre ellos, lo que iría en directo perjuicio de los consumidores y atentaría contra la libre competencia;
Cuadragésimo. Que, por último, respecto del uso de prórrogas sucesivas de corta duración a los contratos de subconcesión celebrados con los operadores de la Asociación Gremial, durante la negociación de su renovación o reasignación en el año 2005, hecho que no ha sido controvertido por SCL, y que además se encuentra acreditado mediante los documentos de fojas 42 a 44, y acompañados a fojas 554, este Tribunal reiterará lo señalado en el Dictamen Nº 1202-02, en el sentido que en principio resulta contrario a una asignación competitiva y, a la vez, incrementa la posición dominante de SCL, cuando se pactan renovaciones o prórrogas automáticas, aún más cuando éstas son de corta duración y al final del periodo de vigencia natural del contrato;
Cuadragésimo primero. Que, en consecuencia, el régimen de cobros establecido por SCL a los subconcesionarios del servicio de taxis configura un abuso de su posición dominante, por lo que se impondrán las condiciones que se señalan en lo resolutivo;
Cuadragésimo segundo. Que los contratos de subconcesión también determinan la distribución del espacio físico asignado a los operadores, señalando que la captación de pasajeros se efectuará en tres counters, uno para los 120 operadores agrupados en la Asociación Gremial, y uno por cada empresa, y la misma distribución se replica respecto de los tres espacios para estacionamientos, a la salida del Terminal de pasajeros;
Cuadragésimo tercero. Que tal asignación de los espacios físicos asume que las 120 personas naturales subconcesionarias de taxis deberán operar coordinadamente, con una serie de servicios, recursos e inversiones en común, gestionados por la Asociación Gremial de la que son miembros, lo que en los hechos neutraliza la competencia que debiera darse entre operadores independientes. Se encuentra acreditado, por las declaraciones de testigos de fojas 582, 592 y 600, que la Asociación Gremial establece los turnos de operación de cada taxi y efectivamente aplica sanciones a sus miembros cuando cobran a los usuarios tarifas distintas a las acordadas, confirmando que éstos actúan como una unidad económica y no como operadores independientes;
Cuadragésimo cuarto. Que, según establecen las Bases de Licitación que rigen la concesión de SCL, en su punto C.15., la asignación de áreas para los servicios de transporte público deberá realizarse de acuerdo a un mecanismo que no establezca discriminaciones ni constituya una conducta que pudiera afectar el acceso igualitario de cualquier usuario a las instalaciones y, en general, que tenga por efecto eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia.
Cuadragésimo quinto. Que, asimismo, las autoridades de libre competencia se han pronunciado anteriormente respecto de la materia de autos, específicamente en los Dictámenes Nº 961-1996 y Nº 1202-2002, de la Comisión Preventiva Central, las Resoluciones Nº 653-2002 y 684-2003, de la Comisión Resolutiva, y la Resolución Nº 3-2005 de este Tribunal;
Cuadragésimo sexto. Que, en general, estas decisiones han establecido los criterios que debieran seguirse en el diseño de las bases de licitación de cualquier servicio de transporte público en el Aeropuerto. Entre éstos, se señala: i) que el monto a pagar por el licitante al concesionario debe responder a criterios objetivos y razonables y debe establecerse como un monto fijo, único y general; ii) que la existencia de, a lo menos, dos empresas adjudicatarias de estos servicios es beneficiosa desde el punto de vista de la competencia y de los usuarios; iii) que las Bases deben establecer que las empresas informen las tarifas máximas que cobrarán a los usuarios, las que serán obligatorias para el licitante; y iv) que la oferta económica a considerar para dirimir la licitación debe ser la tarifa cobrada al usuario final;
Cuadragésimo séptimo. Que, en particular respecto de la vigencia del Dictamen Nº 1202-2002 y su obligatoriedad respecto de SCL, tanto la demandante como la FNE han planteado que las condiciones y criterios establecidas en éste son plenamente aplicables a la asignación de las subconcesiones de taxis en el Aeropuerto, mientras que SCL argumenta que, según dispuso la Res. Nº 6842003, éstas habrían quedado sin efecto;
Cuadragésimo octavo. Que el Dictamen Nº 1202-02 señala, en su numeral 9, que la administración conjunta de determinados servicios, por subconcesionarios que deben ser independientes, transgrede las normas de libre competencia y las propias Bases de Licitación, disponiendo el cese de la operación realizada por la sociedad Operadora de Servicios Aeroportuarios Ltda. Y en su numeral 10 establece que, si SCL decidiese otorgar subconcesiones de espacios en el Aeropuerto para la prestación de servicios de transporte de cualquier tipo, ellas deben asignarse en cada oportunidad previa licitación, con plazos razonables de duración, sin cláusulas de renovación o prórroga automática, conforme a bases generales, objetivas, abiertas e informadas, que la renta por dichas subconcesiones debe responder a criterios objetivos y razonables, con un monto fijo, único y general, y que quienes se las adjudiquen deben ser personas naturales o jurídicas no relacionadas;
Cuadragésimo noveno. Que, a fin de establecer la vigencia de lo dispuesto en el Dictamen Nº 1202, así como sus efectos respecto de SCL, este Tribunal ha considerado como antecedente el expediente Rol Nº 673-02, de la Comisión Resolutiva, originado en los recursos de reclamación interpuestos por SCL y Centropuerto respecto del citado Dictamen, y que concluyó con la dictación de la Res. Nº 684-2003;
Quincuagésimo. Que, en dicho proceso, por resolución de fecha 22 de mayo de 2002, la Comisión Resolutiva resolvió avocarse al conocimiento de los recursos con independencia de lo solicitado por las recurrentes. Del análisis de la Resolución Nº 684-2003, queda establecido que ésta trata únicamente de la materia contenida en el numeral 9 del Dictamen, esto es, respecto de la administración conjunta, por Centro Puerto y Tur Bus, de determinados servicios asociados al transporte de minibuses en el Aeropuerto. En ningún punto ésta se refiere a la decisión contenida en el Nº 10 del Dictamen recurrido;
Quincuagésimo primero. Que, aún más, la Resolución no trata, en su parte considerativa, respecto de la obligatoriedad de efectuar licitaciones abiertas para la asignación de las subconcesiones de servicios de transporte, ni tampoco sobre los criterios y condiciones que se imponían a SCL para proceder a realizar esas licitaciones, ambas materias contenidas en el numeral 10 del Dictamen recurrido.
No obstante, en su parte resolutiva, se establece que la Comisión decidió “2º Confirmar el Dictamen Nº 1202, de 5 de abril de 2002, de la Comisión Preventiva Central, sólo en cuanto se ordena, mediante lo dispuesto en su numeral 9, que el Ministerio de Obras Públicas debe disponer el inmediato cese de la administración conjunta que las concesionarias de buses y minibuses, Empresa de Transportes Rurales Ltda. (Tur Bus) y Transportes Centropuerto Ltda., llevan adelante a través de la sociedad Operadora de Servicios Aeroportuarios Ltda.”;
Quincuagésimo segundo. Que, analizado lo anterior, este Tribunal debe concluir que la Comisión Resolutiva no revisó la decisión contenida en el numeral 10 del Dictamen 1202-2002 y, por tanto, tampoco fue una materia objeto de la Resolución Nº 684-2003. Ello conduce a interpretar que, al resolver “Confirmar el Dictamen Nº 1202, de 5 de abril de 2002, de la Comisión Preventiva Central, sólo en cuanto se ordena, mediante lo dispuesto en su numeral 9 …“, la Comisión se habría referido sólo a la decisión contenida precisamente en ese numeral, sin invalidar por tanto lo establecido en el Nº 10 del Dictamen;
Quincuagésimo tercero. Que, sin embargo, de los términos en que está redactada la decisión segunda de la Resolución Nº 684-2003 también es posible interpretar razonablemente, como lo hizo SCL, que ésta dejaba sin efecto la decisión contenida en el numeral 10 del Dictamen Nº 1202-02, y que por lo tanto no existía un pronunciamiento expreso y vinculante para esa empresa respecto de cómo y en qué condiciones debía asignar las subconcesiones de transporte público en el Aeropuerto;
Quincuagésimo cuarto. Que lo anterior es coincidente con que la asignación directa de las subconcesiones del servicio de taxis en el año 2005 no haya sido objetada bajo este capítulo por el Inspector Fiscal del MOP, autoridad que directamente y en primer término debe velar por el cumplimiento de los criterios de libre competencia establecidos en las Bases de Licitación.
Quincuagésimo quinto. Que teniendo presente estas circunstancias, debe considerarse razonable que SCL haya estimado que no se encontraba obligada por el citado Dictamen Nº 1202-02 a realizar una licitación para la asignación de subconcesiones del servicio de taxis, así como respecto de las demás condiciones y criterios establecidos en él, por lo que no se sancionará por este hecho a SCL;
Quincuagésimo sexto. Que, sin perjuicio de lo anterior, este Tribunal, a fin de despejar toda duda que al respecto puede existir, declara que se encuentra vigente, respecto de SCL, la obligación de asignar mediante licitación las subconcesiones de transporte público en el Aeropuerto, y las condiciones y criterios que deben cumplir éstas, establecidos en el Dictamen Nº 1202-02;
Y TENIENDO PRESENTE, lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 3º, 18°, 19 °, 22°, 26°, del Decreto Ley Nº 211, y demás preceptos lega les citados, SE RESUELVE:
- Rechazar las tachas formuladas por Delfos a fojas 582, 592 y 600, sin costas;
- Acoger la demanda de Transportes Delfos en contra de SCL, Tur Bus y Centropuerto, y el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica en contra de SCL, sólo en cuanto se ordena que, al término de los contratos de subconcesión del servicio de taxis de turismo actualmente vigentes, SCL deberá asignar estas subconcesiones mediante una licitación pública abierta. Las bases de licitación deberán ser informadas a la Fiscalía Nacional Económica, con una anticipación mínima de 60 días, y deberán prohibir la participación de personas o empresas subconcesionarias de otros servicios de transporte público en el Aeropuerto, y sus relacionadas, si el servicio de taxis es licitado separadamente del resto de los servicios de transporte público en el Aeropuerto Arturo Merino Benitez. En caso de licitarse conjuntamente todos estos servicios, no será necesario establecer restricciones a la participación de una empresa, simultáneamente, en los distintos servicios, siempre que éstos sean asignados al menos a dos operadores, independientes y no relacionados entre sí;
- De acuerdo a las facultades establecidas en el artículo 18 Nº 4 del DL Nº 211, se propone a la Presidenta de la República, a través del Ministro de Obras Públicas, la modificación de los preceptos legales y reglamentarios pertinentes, de manera tal que, cuando se faculte a un concesionario de obra pública o de servicio público para asignar subconcesiones u otro tipo de contratos que consideren una limitación de los operadores de un determinado servicio, se establezcan los mecanismos de licitación necesarios para evitar conductas abusivas, mediante procedimientos competitivos de asignación que garanticen que las tarifas a público no sean abusivas, y/o regulando los precios o tarifas que recibirá el concesionario. En dichos preceptos deberá prohibirse la modificación posterior de las condiciones y elementos, establecidos en la adjudicación de la licitación, que determinan los precios a público, sin seguir el mismo procedimiento que permitió su asignación original.
Se previene que el Ministro señor Peña Torres concurre a la sentencia, sin perjuicio de que estuvo por no establecer la condición de asignar al menos a dos operadores, independientes y no relacionados entre sí, en el caso de una eventual licitación conjunta de todos los servicios subconcesionados de transporte público del Aeropuerto. Estima que tal condicionamiento podría mermar en forma no trivial el valor económico del conjunto de los servicios licitados, reduciendo con ello los incentivos para una vigorosa competencia ex ante por proveer tales servicios, y que dicha condición no ofrece incentivos suficientemente claros y robustos para promover una competencia vigorosa ex post.
Notifíquese y archívese en su oportunidad. Ofíciese.
Rol C Nº 86-06
Pronunciada por los Ministros señores, Eduardo Jara Miranda, Presidente, Sr. Radoslav Depolo Razmilic, Sra. Andrea Butelmann Peisajoff, Sr. Tomás Menchaca Olivares y Sr. Julio Peña Torres.
Autorizada por el Secretario Abogado, Sr. Javier Velozo Alcaide.
Santiago, diecinueve de mayo de dos mil ocho.
Vistos:
A fojas 47 la empresa de Transportes Delfos Ltda. denuncia a SCL Terminal Aéreo de Santiago S.A., Empresa de Transportes Rurales Ltda. en adelante Tur Bus y a Transportes Centro Aeropuerto, en adelante Centropuerto, por cuanto a juicio de la denunciante éstas incurren en conductas contrarias a la libre competencia, consistentes en abuso de posición dominante y acuerdos colusorios en la asignación de subconcesiones del servicio de taxis en el Aeropuerto Arturo Merino Benítez de Santiago, en la fijación de tarifas al público y a los operadores subconcesionados, encontrándose su parte en definitiva impedida de participar en la licitación del servicios de taxis de turismo dentro y desde el aeropuerto.
Explica que en el mes de diciembre de 1999, la empresa concesionaria del aeropuerto SCL suscribió sendos contratos de subconcesión del servicio de taxis de turismo con 140 transportistas, los que se extendían hasta el 30 de noviembre de 2004, que luego fueron prorrogados hasta marzo de 2005, posteriormente hasta agosto de ese año y finalmente hasta diciembre. Expresa que previo al vencimiento de este último período, el gerente de SCL informó a cada uno de los subconcesionarios, agrupados en una Asociación Gremial de Taxis de Turismo del Aeropuerto, las condiciones que deberían cumplir para suscribir un nuevo contrato de subconcesión, planteándoles dos alternativas a saber: suscribir un contrato por tres años con un pago mensual anticipado de UF 6,5 más una garantía por
UF 19,5, debiendo además contar con vehículos nuevos, de determinadas características técnicas o alternativamente, suscribir un contrato con Centropuerto o Tur Bus, empresas que se incorporarían como subconcesionarias del servicio de transporte de taxis de turismo con treinta vehículos cada una, adicionalmente a sus servicios de buses y minibuses, todo lo anterior para mejorar la calidad del servicio.
Estima que se han infringido las normas de defensa de la libre competencia mediante el subterfugio de sucesivas modificaciones parciales y sucesivas prórrogas de los contratos de subconcesión, por cortos períodos, para evitar el mecanismo de la licitación del servicio de transporte de taxis de turismo, mientras paralelamente se declaraba que la justificación de la entrada de nuevos operadores era la mala calidad del servicio prestado.
Afirma que el acuerdo entre SCL y los operadores Tur Bus y Centropuerto tiende a mejorar la posición dominante que éstos ya ostentan, considerando su participación en los servicios de transporte de buses y minibuses desde y hacia el aeropuerto, extendiendo de esta manera su posición dominante al segmento de taxis de turismo.
Refiere que como efecto de lo anterior, se produce un alza de tarifas con evidente perjuicio para el usuario final, se generan rentas monopólicas para SCL y se establece una discriminación arbitraria en beneficio de Tur Bus y Centropuerto.
La denunciante acusa también, el incumplimiento del dictamen Nº 1202 de la Comisión Preventiva Central que dispuso que esta clase de subconcesiones debían asignarse previa licitación, no pudiendo pactarse renovaciones o prórrogas automáticas.
Por todo lo anterior solicitó se pusiera término a las últimas prórrogas y/o nuevos contratos de subconcesión pactados entre SCL y los antiguos subconcesionarios y aquellos convenidos entre SCL con Centropuerto y Tur Bus; se ordenase al Director General de Obras Públicas y al Inspector Fiscal del Ministerio de Obras Públicas que arbitren las medidas tendientes a que SCL licite el servi cio de transporte de pasajeros en taxis de turismo desde y hacia el aeropuerto sobre bases generales, objetivas, transparentes e informadas, excluyendo a las empresas Tur Bus y Centropuerto por resultar condenadas en este proceso y que finalmente se condene a las demandadas, a sus representantes legales o Gerentes Generales y Directores vigentes al momento de ocurrencia de los hechos a pagar solidariamente una multa de UF 20.000 o la suma que el tribunal estime, teniendo en cuenta la calidad de reincidente de SCL al haber sido condenada por la resolución Nº 684 de la Comisión Resolutiva, más el pago de las costas de la causa.
A fojas 73 contestó la denuncia la empresa Tur Bus, quien explicó los antecedentes del contrato que celebró con SCL, negó que hubiera una colusión, y que buscase una posición dominante. Afirmó no tener relación con la otra denunciada Centropuerto, solicitando el rechazo de la denuncia.
A fojas 176 contestó la denuncia la empresa Centropuerto Ltda. invocando primeramente una falta de interés de Transportes Delfos sobre esta materia, por cuanto dicha empresa no cuenta con una subconcesión ni participó en la última licitación sosteniendo que se dedica a realizar ilegalmente transporte público, refiere además que no se han vulnerado las normas sobre libre competencia y que está realizando una actividad legítima autorizada por ley a diferencia de la denunciante.
A fojas 191 procedió a contestar la demanda SCL Terminal Aéreo de Santiago S.A. explicando que en 1999 convocó a licitaciones para operar el servicio de taxis en el aeropuerto, que se adjudicó el servicio a 140 personas naturales suscribiendo los correspondientes contratos de subconcesión, los que fueron prorrogados en tres oportunidades producto de un proceso de negociación y coordinación con la asociación gremial de taxistas para determinar medidas con el objeto de mejorar el servicio en el futuro. Explica las falencias que presentaba el servicio, que se optó por subsanarlas mediante la incorporación de dos operadores Tur Bus y Centropuerto. Afirma que las prórrogas no estaban prohibidas, que no tenía la obligación de licitar el servicio por cuanto el dictamen Nº 1202 a que se ha hecho referencia fue dejado sin efecto por la Comisión Resolutiva mediante la resolución Nº 684 del año 2003. Explica que la forma como se ha operado ha tenido como fin mejorar la calidad del servicio, que no es efectivo que se generen rentas monopólicas por lo que no se ha atentado a la libre competencia.
A fojas 229 la Fiscalía Nacional Económica formuló requerimiento contra la empresa SCL por estimar que ha incurrido en conductas que atentan contra la libre competencia en el mercado del servicio de taxis de turismo dentro y desde el aeropuerto. Refiere los dictámenes que existen sobre la materia y expresa que la requerida otorgó las actuales subconcesiones sin una licitación previa, eligiendo discrecionalmente a quienes asignarlas, considerando un canon que no corresponde a un monto fijo, único y general ni considera criterios objetivos y razonables, que no se aseguran tarifas competitivas por lo que solicita se ponga término a los contratos vigentes con los actuales subconcesionarios de taxis, se realice dentro de un plazo prudencial un proceso de licitación pública, se consideren en las bases de la licitación los criterios establecidos en el Dictamen Nº 961 de la Comisión Preventiva Central con condiciones objetivas generales y no discriminatorias, que se ordene a la requerida que las nuevas bases de licitación contemplen como requisito de adjudicación de las subconcesiones de taxis de turismo y de buses y minibuses en el aeropuerto que los adjudicatarios sean personas naturales o jurídicas independientes entre sí, no relacionadas filiales o coligadas en los términos que establece la legislación sobre el mercado de valores y que dichas bases de licitación deban ser aprobadas previamente por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, con costas.
A fojas 273 SCL contesta el requerimiento formulado en su contra, reitera los argumentos vertidos al contestar la denuncia, agregando que el sistema tarifario empleado se basa en criterios técnicos y objetivos; en su oportunidad las bases de licitación del año 1997 fueron revisadas por la Comisión Resolutiva sin objetar el procedimiento de asignación de servicios y que no ha vulnerado las normas de defensa de la libre competencia.
A fojas 309 se recibió la causa a prueba.
A fojas 704 se dicta la sentencia que ha sido reclamada, la cual analiza el marco regulatorio aplicable a la asignación de los servicios de transporte en el aeropuerto, la oferta relevante sobre esta mat eria, las tarifas fijadas, la estructura de este mercado. Posteriormente, se centra en el tema de la asignación de concesiones, de la incorporación de las empresas Tur Bus y Centropuerto para operar en el servicio de taxis, para luego dejar establecido que SCL tiene una posición dominante respecto de los subconcesionados y que la negociación directa no asegura que las tarifas al público sean competitivas. Refiere que la competencia en precios entre servicios es relativamente baja y concluye que se ha formado la convicción que las tarifas vigentes del servicio de taxis de turismo no reflejan las que resultarían de una estructura de mercado competitiva. En cuanto al tema de la vigencia del dictamen Nº 1202-2002 y su obligatoriedad, concluye que la Comisión Resolutiva -a través de la resolución Nº 684-2003- no revisó la decisión número diez del dictamen que se refiere a la exigencia previa de licitación sino que sólo analizó la decisión número nueve. Sin embargo, aduce que de la redacción de dicha resolución era factible interpretar que quedaba sin efecto. Por lo tanto, no existía pronunciamiento expreso vinculante para esa empresa respecto de cómo y en qué condiciones debía asignar las subconcesiones de transporte público en el aeropuerto, lo que es coincidente con la asignación directa de las subconcesiones del servicio de taxis en el año 2005 que no fue objetada por el Inspector Fiscal del Ministerio de Obras Públicas, autoridad que directamente, y en primer término debía velar por el cumplimiento de los criterios de libre competencia establecidos en las bases de la licitación. Por ello que resultaba razonable que SCL haya estimado que no se encontraba obligada por el citado dictamen a realizar una licitación para la asignación de las subconcesiones de taxis en el aeropuerto; por lo que decide no sancionarla por este hecho, sin perjuicio de declarar vigente la obligación de licitar previamente los servicios.
Por lo anterior, en su parte resolutiva y en lo que interesa a la reclamación, la sentencia acogió la demanda de Transportes Delfos Ltda. en contra de las reclamantes y en contra de Empresa de Transportes Rurales Ltda. o Tur Bus y el requerimiento efectuado por la Fiscalía Nacional Económica en contra de SCL Terminal Aéreo de Santiago S.A., sólo en cuanto ordena que al término de los contra tos de subconcesión del servicio de taxis de turismo actualmente vigentes, la empresa SCL deberá asignar estas subconcesiones mediante una licitación pública abierta. Las bases de licitación deberán ser informadas a la Fiscalía Nacional Económica, con una anticipación mínima de 60 días, y deberán prohibir la participación de personas o empresas subconcesionarias de otros servicios de transporte público en el aeropuerto, y sus relacionadas, si el servicio de taxis es licitado separadamente del resto de los servicios de transporte público en el Aeropuerto Arturo Merino Benítez. En caso de licitarse conjuntamente todos estos servicios, no será necesario establecer restricciones a la participación de una empresa, simultáneamente, en los distintos servicios, siempre que éstos sean asignados al menos a dos operadores independientes y no relacionados entre sí. En lo demás, la sentencia hace una proposición a la señora Presidenta de la República, a través del Ministerio de Obras Públicas, acerca de la modificación de determinados preceptos legales y reglamentarios.
A fojas 739 la empresa SCL deduce reclamación contra la sentencia antes citada. Cuestiona lo resuelto en torno al dictamen Nº 1202 de 5 de abril de 2002 de la Comisión Preventiva Central, modificado por la resolución Nº 684
del año 2003 de la Comisión Resolutiva Antimonopolios. Refiere que es inaceptable que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia haya interpretado y establecido los alcances de una sentencia dictada por otro tribunal como lo fue la Comisión Resolutiva, modificando derechos y vulnerando el principio de la cosa juzgada. Explica que el tribunal ha excedido sus atribuciones de conformidad a lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 sobre la materia y los artículos 7 y 73 de la Constitución Política de la República. Refiere que lo resuelto, en cuanto a la exigencia de licitación, constituye un acto expropiatorio de los derechos que bajo el contrato de concesión de obra pública fiscal suscribió con el Estado para la ejecución, explotación y conservación de la concesión del aeropuerto que garantiza a su parte el derecho a otorgar las subconcesiones para el transporte público de pasajeros desde el aeropuerto en los términos establecidos en las Bases de la Licitación las que est ima haber observado fielmente, sin que exista cuestionamiento al respecto.
Explica, además, que ha omitido pronunciarse sobre el dictamen 1014 de 11 de julio de 1997 de la Comisión Preventiva Central por el cual la Comisión Resolutiva tuvo la oportunidad de revisar las bases de la licitación sin cuestionarlas. Señala que, de esta manera, se le despoja de un derecho incorporado a su patrimonio. Solicita, en consecuencia, se deje sin efecto la sentencia y se rechace la demanda y el requerimiento.
A fojas 752 la empresa de Transportes Centropuerto Limitada deduce reclamación contra la sentencia referida en esta causa. Explica cuáles son las peticiones que se formularon en su contra, que la demandante no rindió prueba alguna en contra de ella, que no se acogió ninguna de las peticiones que se pedía en su contra y que sólo se dispuso la exigencia de una licitación previa a la sociedad concesionaria SCL. Sin embargo, estima que incomprensiblemente en la parte resolutiva del fallo, en vez de rechazar la demanda en su contra, la acoge sin que ella tenga ingerencia en la licitación. Pide, en definitiva, que la demanda sea en su contra, con costas.
A fojas 757 se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que, conforme se ha señalado en la parte expositiva de esta sentencia, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en lo que interesa a las reclamaciones deducidas, ha acogido la demanda presentada por Transportes Delfos S.A. contra SCL Terminal Aéreo de Santiago S.A., Tur Bus y Centropuerto y el Requerimiento formulado por la Fiscalía Nacional Económica contra SCL sólo en cuanto ordena que al término de los contratos de subconcesión del servicio de taxis de turismo actualmente vigentes, SCL deberá asignar estas subconcesiones mediante una licitación pública abierta;
Segundo: Que, por su parte, dos de las denunciadas han deducido sendas reclamaciones contra la sentencia, a saber SCL Terminal Aéreo de Santiago S.A. por haberse ordenado la exigencia de licitación previa de los servicios subconcesionados y Centropuerto por estimar que no se ha acogido ninguna petición en su contra y, sin embargo, aparece acogida la demanda deducida a su respecto, la que estima debió ser rechazada;
Tercero: Que en cuanto a la reclamación deducida por SCL, cabe estimar, que la cuestión controvertida dice relación con la decisión del Tribunal de estimar aplicable lo decidido en el dictamen Nº 1202 de 5 de abril de 2002 de la Comisión Preventiva Central, que exigía una licitación previa para otorgar las subconcesiones de transporte al interior del aeropuerto, dictamen que -a juicio de la denunciada- quedó sin efecto a través de la resolución Nº 684 del año 2003 emanada de la Comisión Resolutiva Antimonopolios;
Cuarto: Que para decidir como se hizo, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, consideró como antecedentes el expediente rol Nº 673-2002 de la Comisión Resolutiva, según se dejó sentado en el considerando cuadragésimo noveno de la sentencia en estudio. Posteriormente analizó la resolución Nº 684-2003 dictada en el expediente aludido, concluyendo que ésta trata únicamente de la materia contenida en el numeral noveno del dictamen, esto es, de la administración conjunta por Centropuerto y Tur Bus de determinados servicios asociados al transporte de minibuses en el Aeropuerto, y que, en ningún punto, se refiere a la decisión contenida en el numeral diez del dictamen recurrido atingente a la licitación;
Quinto: Que se sostuvo, además, que la resolución Nº 684 no trata en su parte considerativa, de la obligatoriedad de efectuar licitaciones abiertas para la asignación de las subconcesiones de servicios de transporte, ni tampoco sobre los criterios y condiciones que se imponían a SCL para proceder a realizar esas licitaciones, materias ambas que estaban contenidas en el numeral diez. No obstante, en su parte resolutiva decidió confirmar el dictamen Nº 1202, sólo en cuanto se ordena, mediante lo dispuesto en su numeral nueve, que el Ministerio de Obras Públicas debe disponer el inmediato cese de la administración conjunta que las subconcesionarias de buses y minibuses, Empresas de Transportes Rurales Ltda. y Transportes Centropuerto Ltda. llevan adelante a través de la Sociedad Operadora de Servicios Aeropuerto Ltda.;
Sexto: Que conforme a lo anterior el Tribunal concluyó que la Comisión Resolutiva no revisó la decisión contenida en el numeral diez y por tanto tampoco fue una materia objeto de la resolución Nº 684- 2003 y ello condujo a interpretar que al resolver confirmar el dictamen como se h izo, la Comisión se habría referido sólo a la decisión contenida precisamente en el numeral nueve, sin invalidar por tanto lo establecido en el numeral diez;
Séptimo: Que a juicio de SCL, la interpretación que ha hecho el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, excede sus atribuciones, dejando sin efecto derechos que su parte ha adquirido a través de las Bases de la Licitación, que no le exigen licitar los servicios de transporte para otorgar las subconcesiones;
Octavo: Que para decidir si la sentencia reclamada se dictó en contravención a las facultades que tiene el Tribunal de quien emana, basta con señalar que conforme al artículo 18 del Decreto Ley Nº 211, dicho Tribunal tiene como atribución y deber 1) Conocer a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley. A su vez, de acuerdo al artículo 19 del mismo cuerpo legal se dispone: El conocimiento y fallo de las causas a que se refiere el número 1) del artículo anterior, se someterá al procedimiento regulado en los artículos siguientes. De lo preceptuado se sigue, que le corresponde, en definitiva, conocer y resolver las materias que se han presentado a su decisión. En el caso que nos ocupa, las partes debatieron la eventual aplicación del dictamen Nº 1202 de abril del año 2002, en cuanto por él se disponía la exigencia de licitación previa, argumentando la Fiscalía Nacional Económica, la vigencia de dicho dictamen y por su parte SCL que éste había quedado sin efecto;
Noveno: Que, resulta evidente que el Tribunal debía pronunciarse sobre la eventual aplicación del dictamen Nº 1202, y ello pasaba, necesariamente, por interpretar la sentencia recaída en los autos rol 673-2002 de la Comisión Resolutiva, por cuanto las partes la entendían de manera diversa, por lo que de no haberlo hecho no hubiese podido decidir lo que se le había sometido a conocimiento;
Décimo: Que por lo demás, la propia reclamante al sostener que el dictamen fue dejado sin efecto, hace también una labor de hermenéutica de la resolución Nº 684, por lo que no resulta atendible cuestionar al Tribunal por haberla efectuado;
Undécimo: Que además, tampoco puede aceptarse e l argumento que en la especie se haya interpretado la sentencia de otro tribunal, por cuanto el actual es el continuador legal de la Comisión Resolutiva, de manera que no se trata de tribunales distintos;
Duodécimo: Que en cuanto al argumento que no se emitió pronunciamiento sobre el dictamen Nº 1014 de julio de 1997 por el cual la Comisión Preventiva tuvo la oportunidad de revisar las bases de la licitación, sin cuestionar, la falta de exigencia de licitación previa para el otorgamiento de subconcesiones en el servicio de transporte, ello no reviste mayor trascendencia por cuanto el Tribunal da razones, más que suficientes, para concluir que se necesita licitar previamente estos servicios a fin de asegurar la libre competencia en ellos; máxime cuando se ha referido a un dictamen que trata especialmente la materia como era el signado con el Nº 1202 y que es de fecha posterior;
Décimo Tercero: Que conforme a lo razonado, las argumentaciones presentadas por SCL no pueden ser acogidas, lo que lleva a estos sentenciadores a desestimarlas;
Décimo cuarto: Que en cuanto a la reclamación de la Sociedad Centropuerto, si bien es cierto no se acogió respecto de ella alguna de las medidas que se requerían por la denunciante, no es menos cierto que ella opera actualmente en el servicio de taxis al interior del Aeropuerto, al que accedió a través de negociación directa sin previa licitación, por lo que la sentencia le afecta en cuanto se ha dispuesto que para lo futuro se accederá a estos servicios previa licitación, de tal manera que su alegación será desechada.
Por estas consideraciones y lo dispuesto, además, en el artículo 27 del Decreto Ley Nº 211, SE RECHAZAN las reclamaciones deducidas en lo principal de fojas 739 y 752 contra la sentencia Nº 61/2007 de veintisiete de diciembre de dos mil siete, escrita a fojas 704.
Regístrese y devuélvase con sus agregados. Redacción a cargo de la Ministro señora Araneda.
Rol Nº 634-2008. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Adalis Oyarzún, Sr. Pedro Pierry, Sra. Sonia Araneda y los abogados integrantes Sr. Oscar Herrera y Sr. Arnaldo Gorziglia Santiago, 19 de mayo de 2008.
Autorizado por la Secretario suplente de esta Corte Sra. Beatriz Pedrals García de Cortázar.
