TDLC rechaza demanda interpuesta por Sociedad Comercial Gaete y Navarrete Limitada en contra del Fisco de Chile y de la Armada de Chile por supuestas prácticas predatorias y de competencia desleal en el supermercado de Puerto Williams.
Autoridad
Tribunal de Defensa de Libre Competencia
Actividad económica
Alimentos y Bebidas
Conducta
Abuso posición dominante
Resultado
Absuelve
Tipo de acción
Demanda
Rol
C-209-10
Sentencia
123/2012
Fecha
04-07-12
Demanda de sociedad Gaete y Navarrete Limitada contra el Fisco de Chile
Rechazada
No
Alimentos y bebidas. Retail
Comercialización al por menor en supermercados y tiendas por departamentos.
No
DL 211, Ley Nº 18.712, que Aprueba Nuevo Estatuto de los Servicios de Bienestar Social de las Fuerzas Armadas, Reglamento Orgánico del Servicio de Bienestar de la Armada, aprobado por Resolución de la Comandancia en Jefe de la Armada Ord. No 1805/353 de fecha 17.01.2007.
09-08-2010
04-07-2012
¿Se encuentra definido el concepto de legitimación pasiva en sede de libre competencia?
¿En qué etapa del proceso se resuelve la falta de legitimación pasiva? , que rola a fojas 16 de autos (C. 18). r conductas realizadas por
¿De qué tipo es la responsabilidad que se genera por la comisión de conductas contrarias a la libre competencia?
¿A quién pueden ser aplicadas las medidas y sanciones impuestas por el TDLC frente a vulneraciones del DL 211?
¿Cuándo puede hacerse responsable al Fisco por conductas realizadas por órganos relacionados con el Estado? mica, a efectos de plicarl el DL 211?conontraria a la libre competencia, para efectos de comenzar a contar su plazo de prescripc
¿Cuándo se entiende ejecutada una conducta contraria a la libre competencia, para efectos de comenzar a contar su plazo de prescripción?
¿Cómo se determina si una actividad es económica, a efectos de aplicarle el DL 211?
El Servicio de Bienestar Social de la Armada habría infringido lo dispuesto en los artículos 1°, 2°, 3° letras b) y c), y 4° del DL 211, porque el Supermercado Naval de Puerto Williams atendería y vendería sus productos a todo tipo de público, para lo cual gozaría de una serie de privilegios que atentarían en contra de una sana y libre competencia, incumpliendo lo dispuesto en la Resolución N° 691 de la H. Comisión Resolutiva, que dispuso que dicho establecimiento “sólo podrá atender personal de la Armada y a sus familias”, como también el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política, ya que no se darían los requisitos y condiciones constitucionales y legales para que el Estado pueda desarrollar esta actividad empresarial. Este tipo de conductas por parte de la Dirección de Bienestar Social de la Armada corresponde a hechos graves y reiterados, ya que han existidos situaciones similares ocurridas en el hotel del pequeño empresario don Pedro Ortiz y en el pub Micalvi, ambos ubicados en la misma ciudad de Puerto Williams.
Los privilegios de los cuales disfrutaría este establecimiento, y que serían atentatorios a la libre competencia son: (i) vende alcoholes sin pagar patentes comerciales ni de alcoholes, (ii) no paga impuestos, (iii) cuenta con el sistema de transporte de los barcos de la Armada, (iv) obtiene precios en el mercado mayorista que son inalcanzables para los otros comerciantes de la comuna, dados los volúmenes de compra de la Armada, (v) parte del personal del establecimiento pertenece a la Armada de Chile, (vi) tiene acceso a un presupuesto anual para el pago de sueldos y la mantención de los inmuebles, (vii) no debe pagar por los traslados de las mercaderías desde el ferry al Supermercado Naval – ya que para ello utiliza personal de servicio activo que conduce vehículos fiscales -, (viii) funciona en dependencias de la Armada y, (ix) no tiene fines de lucro. Por todas estas razones y privilegios, puede vender a precios prácticamente sin margen.
Existen en Puerto Williams tres establecimientos mayores y otros más pequeños que se dedican a actividades similares a las del Supermercado Naval, que tienen un volumen apreciable de ventas, y que se encuentran en condiciones de abastecer normalmente a la ciudad. Ninguno de ellos cuenta con los privilegios señalados anteriormente.
El año 2002 los comerciantes de la ciudad recurrieron ante la Honorable Comisión Resolutiva denunciando que el Supermercado Naval atendía a todo tipo de público y no podían competir con él, con fundamentos similares a los de la presente demanda. Por Resolución N° 691, de fecha 13 de junio de 2003, la H. Comisión Resolutiva dispuso que el funcionamiento del Supermercado Naval y su atención a particulares y público en general, excedía lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley N° 18.712 y que debía abstenerse de ejercer el comercio con fines de lucro, y, en lo sucesivo, efectuar sus prestaciones de cualquier clase o naturaleza exclusivamente al personal de la Armada de Chile. El mandato de la Comisión no se estaría cumpliendo, pues el supermercado estaría vendiendo al público en general y generando una competencia con el mercado local, la que sería imposible de resistir por las “ventajas comparativas” de que goza.
El personal de la Armada en Puerto Williams y la Dirección de Bienestar social han tenido una actitud reiterada absolutamente contraria al desarrollo de actividades por parte de los particulares que viven en la Isla Navarino, tal como lo demostrarían: (i) el cierre de un pub de la Armada llamado “Micalvi” – que funcionaba bajo el título aparente de casino de oficiales -, por atender a público sin patente y sin autorizaciones sanitarias ni del SII, y (ii) el que la Dirección de Bienestar Social habría recibido como pasajeros a dos personas que estaban alojando en un hotel particular y que no eran personal naval o familiares de los mismos, lo que habría dado origen al Recurso de Amparo Económico causa Rol IC 106-2010, presentado ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Punta Arenas, por el empresario hotelero Pedro Ortiz.
No es aceptable que en una localidad tan pequeña, de un poco más de dos mil seiscientos habitantes, existan actividades comerciales con privilegios como los del Supermercado Naval, pues ello impide que los comerciantes de la zona se puedan desarrollar libremente. La existencia de un almacén naval se justificaba cuando la Isla Navarino era una Base Naval, pero ahora que es una ciudad, con organización política y comercio establecido, no tiene razón de ser ni económica ni legal.
Si bien es cierto que el Estado puede realizar actividad empresarial, siempre es necesario que (i) cuente con autorización expresa de una ley de quórum calificado, (ii) en los casos en que exista alto interés público o manifiesta conveniencia nacional, y (iii) sólo con carácter subsidiario, es decir, en defecto o deficiencia del sector privado, sin implicar una sustitución permanente de la actividad privada. Así, los almacenes y los departamentos de bienestar deben funcionar cuando no hay comercio establecido, o cuando éste no es capaz de suplir las necesidades de la población.
La Armada de Chile tiene instalado en la ciudad de Puerto Williams, un supermercado dependiente de su Dirección de Bienestar Social.
Con fecha 3 de septiembre de 2002, se inició – a raíz de una denuncia – una investigación de la Comisión Preventiva de la XII Región por supuesta competencia desleal por parte del Almacén Naval, la que no prosperó, y fue posteriormente recurrida.
El 13 de junio de 2003, mediante fallo de la H. Comisión Resolutiva Nº 691, se determinó que, sin alterar la naturaleza ni funcionamiento del Almacén Naval, a contar del 1 de julio de ese año, existiría la prohibición de acceso a éste para la población civil.
El año 2010 el empresario hotelero Pedro Ortiz presentó un recurso de amparo económico en contra del Servicio de Bienestar Social de la Armada de Chile por el funcionamiento de su Casa Huéspedes, por haber acogido en dicho establecimiento a dos personas civiles. La Iltma. Corte de Apelaciones de Punta Arenas rechazó dicho recurso.
Se recibió la causa a prueba y se fijaron como hechos substanciales, pertinentes y controvertidos los siguientes:
“Estructura y características del mercado en que incidirían las conductas denunciadas en autos. Efectividad de que el Supermercado Naval de Puerto Williams ha operado y opera como establecimiento abierto al público en general, y condiciones en que lo haría”.
¿Se encuentra definido el concepto de legitimación pasiva en sede de libre competencia?
El concepto de legitimación pasiva como presupuesto procesal no se encuentra definido en nuestra legislación de defensa de la libre competencia, como tampoco en aquella que regula el procedimiento civil que suple al contencioso regulado en los artículos 19 y siguientes del DL 211 (C. 4).
¿En qué etapa del proceso se resuelve la falta de legitimación pasiva?
Tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial se le reconoce [a la legitimidad pasiva] como un presupuesto procesal que, la mayoría de las veces, se resuelve en la dictación de la sentencia definitiva. De este modo, nuestra Corte Suprema de Justicia ha señalado que “la falta de legitimación pasiva no es constitutiva de ninguna de las excepciones dilatorias que prevé el artículo 303 del Código de Procedimiento Civil desde el momento que no se refiere a la mera corrección del procedimiento sino que atañe al fondo de la acción deducida y por lo tanto sólo puede resolverse una vez agotados los trámites propios y pertinentes al procedimiento ordinario de mayor cuantía” (Sentencia Corte Suprema de 11 de junio de 2002). El máximo Tribunal consideró, en otra sentencia, que la legitimación procesal “es la consideración especial en que la ley tiene, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto litigioso. Exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como parte en el proceso” (Resolución Nº 17593, de Corte Suprema de Chile – Sala Cuarta, 1 de Julio de 2008) (C. 4).
¿De qué tipo es la responsabilidad que se genera por la comisión de conductas contrarias a la libre competencia?
La responsabilidad jurídica que se genera por la comisión de conductas contrarias a la libre competencia es infraccional. En razón de ello, las sanciones y medidas que en ejercicio del denominado ius puniendi del Estado se impongan por las vulneraciones a las normas del DL 211, sólo pueden ser aplicadas a aquel sujeto de derecho, persona natural o jurídica, a quien le haya cabido participación en la realización de las conductas prohibidas y sancionadas en dicho cuerpo legal, en otras palabras al que ejecutó o celebró, individual o colectivamente, el hecho, acto o convención que impidió, restringió o entorpeció la libre competencia, o que tendió a producir dichos efectos (C. 9).
¿A quién pueden ser aplicadas las medidas y sanciones impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia frente a vulneraciones del DL 211?
No obstante la naturaleza infraccional de la responsabilidad en materia de libre competencia, el legislador admite que la acción destinada a hacerla efectiva pueda ser dirigida en contra de personas jurídicas, en atención a que en los atentados a la libre competencia participan frecuentemente agentes económicos que tienen esa calidad. Por ello, el artículo 26 letra c) del DL 211 señala, en la parte pertinente, que “(…)[l]as multas podrán ser impuestas a la persona jurídica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo” (C. 10).
¿Cuándo puede hacerse responsable al Fisco por conductas realizadas por órganos relacionados con el Estado?
La actora no aportó antecedente alguno que acredite que los directivos responsables de la Armada de Chile representen a cualquier título al Servicio de Bienestar y, como ya fue consignado, esta repartición tiene personalidad jurídica y patrimonio propios, por lo que responde de sus propios actos. Tampoco existen antecedentes en el proceso que permitan concluir que los directivos de la Armada hayan tenido, a la época de la ocurrencia de los hechos denunciados, injerencia en las decisiones del Servicio de Bienestar de la Armada en lo relacionado con la administración del Supermercado Naval de la ciudad de Puerto Williams, Isla Navarino.
Atendido lo expuesto y teniendo presente que, como se dijo, el estatuto legal de la Dirección de Bienestar de la Armada, en lo tocante a su organización y funciones, consagra la autonomía de dicha repartición para tomar decisiones relacionadas a la gestión y administración de los establecimientos a su cargo, este Tribunal acogerá la excepción planteada y, por tanto, rechazará la demanda interpuesta en contra del Fisco de Chile por no tener éste legitimación pasiva para ser demandado por los hechos que se describen en la demanda (C. 13 y 14).
¿Cuándo se entiende ejecutada una conducta contraria a la libre competencia, para efectos de comenzar a contar su plazo de prescripción?
Tal como lo ha resuelto reiteradamente el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en diversas decisiones, el cómputo del plazo de prescripción establecido en el artículo 20 del DL 211 comienza desde que la conducta se encuentra ejecutada. Debe entonces determinarse cuándo se deben entender los hechos imputados por la actora como “ejecutados”, pues el término o fin de dicha “ejecución” señala el momento en que debe iniciarse el cómputo del plazo de prescripción, cualquiera que éste sea. La notificación de la demanda correspondiente interrumpe dicho plazo, pues es en ese momento en que se entiende trabada la litis (C. 16).
El mismo Tribunal ha señalado que los siguientes elementos deben ser tomados en consideración para efectuar el análisis del que se habla en la consideración precedente: (a) que el Diccionario de la Real Academia Española, en su Vigésima Segunda Edición (2001), define “ejecución” como la acción y efecto de ejecutar, y el verbo de “ejecutar” como “poner por obra algo”, esto es, según su etimología, “consumir, cumplir” una acción o conducta determinada; (b) que para los efectos de las materias de que conoce generalmente el Tribunal, la ejecución de actos anticompetitivos ha de entenderse referida a la comisión o celebración de hechos de significación jurídica, sean éstos actos jurídicos simples o complejos, unilaterales o bilaterales (convenciones); (c) que la única forma de discernir las fechas o períodos de ejecución de las conductas sometidas al Tribunal es la identificación de aquellos datos temporales objetivos, contenidos en el expediente, a partir de los cuales sea posible determinar su inicio y su término (C. 17).
Si bien la demandante expone que una de las conductas atentatorias a la libre competencia consistiría en el no cumplimiento, por parte de las demandadas, de los dispuesto en la Resolución Nº 691 de la Comisión Resolutiva, es decir, en el hecho de vender a cualquier persona y no solamente al personal de la Armada y sus familias, del claro tenor literal de la demanda se deduce que dicha imputación no se refiere a incumplimientos que hayan cesado, sino, por el contrario, que se habrían estado cometiendo, por lo menos, en la fecha en que se presentó la demanda que dio inicio a este proceso (C. 18).
¿Cómo se determina si una actividad es económica, a efectos de aplicarle el DL 211?
Cabe tener presente que para definir si una determinada actividad es económica, en los términos establecidos en el artículo 1º del DL 211 para los efectos de resguardar la libre competencia, debe atenderse a la naturaleza misma de la actividad y no a la de quien la realice, tal como lo ha resuelto en numerosas ocasiones el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. En este sentido, todo agente económico, esto es, cualquier persona, sea natural o jurídica, de derecho público o privado, con o sin fines de lucro, que concurra individual o colectivamente a un mercado como oferente o demandante de bienes o servicios, realiza actividades que se encuentran sometidas al DL 211. En efecto, la expresión amplia “El que…” que utiliza el legislador en el artículo 3º del DL 211 para aludir al sujeto activo de una infracción a la libre competencia, revela que éste no requiere de ninguna calidad jurídica particular.
De la propia prueba aportada por las demandadas de autos, se desprende que las actividades que realiza la Dirección del Servicio de Bienestar de la Armada en la administración del Supermercado Naval de la ciudad de Puerto Williams, corresponden a actividades económicas en los términos establecidos en el artículo 1º del DL 211, pues es un oferente que participa en el mercado de los supermercados de dicha ciudad.
Por consiguiente, aún en el evento de que la afirmación de las demandadas sobre la efectividad que el Supermercado Naval sólo atiende al personal de la Armada y sus familias fuese cierta, resulta indubitado entonces que para cerca del 70% de la población de Puerto Williams (que corresponde al personal de la Armada de Chile en esa localidad, de acuerdo con los mismos testigos), el Supermercado Naval compite con los demás establecimientos comerciales que funcionan como supermercados (C. 27, 28 y 29).
El concepto de legitimación pasiva, en cuanto presupuesto procesal, no se encuentra definido ni en el DL 211, ni en la legislación que regula el procedimiento civil que suple al contencioso del mismo cuerpo normativo.
Se entiende que la falta de legitimación pasiva debe resolverse en la dictación de la sentencia definitiva, y no antes. Esto, ya que dicha falta de legitimación no es constitutiva de ninguna de las excepciones dilatorias, ya que no se refiere a la corrección del procedimiento, sino que dice relación con el fondo de la acción deducida, por lo que corresponde a una excepción perentoria y, por lo tanto, sólo puede resolverse una vez que se encuentren agotados todos los trámites del procedimiento.
La responsabilidad jurídica que se genera por conductas atentatorias a la libre competencia es de tipo infraccional.
Las sanciones y medidas determinadas por el Tribunal de Libre Competencia sólo pueden aplicarse al sujeto de derecho que las haya llevado a cabo, sea éste una persona natural o jurídica. Es decir, a quien haya tenido una participación en la realización del acto o hecho o convención que haya impedido, restringido o entorpecido la libre competencia, o que haya tendido a producir dichos efectos.
Es posible hacer responsable al Fisco, pecuniariamente, de las conductas o actos llevados a cabo por órganos estatales o de la administración que sean contrarios a la libre competencia. Ahora bien, esta posibilidad se presenta sólo si dichos órganos dependen de él, es decir, si no son autónomos y no cuentan con patrimonio propio. Frente a un organismo que sí es autónomo y cuenta con patrimonio propio no es posible perseguir al Fisco por actos o conductas llevados a cabo por él, sino que debe responsabilizarse directamente dicho órgano.
El plazo de prescripción comienza a correr desde que se ejecuta la conducta. En cuanto a la determinación del momento de ejecución de la misma, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha determinado elementos a considerar, a saber: a) El significado del vocablo “ejecutar”, que se refiere a la acción de consumir o cumplir una acción o conducta determinada; b) la ejecución de actos anticompetitivos ha de entenderse referida a la comisión o celebración de hechos con significación jurídica; y c) para la determinación, hay que identificar las fechas o períodos de ejecución de acuerdo a los datos temporales objetivos contenidos en el expediente.
Así, se entenderá ejecutada una conducta cuando ésta sea llevada a cabo, tenga significación jurídica, y sea posible, según datos temporales objetivos, determinar tal momento.
La determinación de si una actividad es económica, y por tanto, si es posible aplicar a su respecto el DL 211, debe realizarse atendiendo a la naturaleza de dicha actividad, sin importar si quien la realiza es una persona natural o jurídica, de derecho público o privado, en razón de lo establecido en el artículo 3º del DL 211.
Entonces, una actividad será económica si tiene injerencia en uno o más mercados, es decir, que sea realizada por un agente económico, ya sea que éste actué como oferente o demandante de productos o servicios, o como ente que asigne recursos o beneficios de carácter económico.
Decisiones vinculadas:
Santiago, cuatro de julio de dos mil doce.
VISTOS:
1. Demanda
1.1. Con fecha 9 de agosto de 2010, según consta a fojas 14, y en la rectificación de fojas 83, Sociedad Comercial Gaete y Navarrete Limitada (en lo sucesivo también e indistintamente la “demandante”) interpuso una demanda en contra del Fisco de Chile, quien tiene la representación de la Armada de Chile y de la Dirección de Bienestar Social de la Armada de Chile (en lo sucesivo ambas conjuntamente las “demandadas”) por la supuesta realización de actos que restringirían o entorpecerían la libre competencia, de forma reiterada, a través de prácticas predatorias y de competencia desleal realizadas en el supermercado naval de la ciudad de Puerto Williams, en la Isla Navarino (en lo sucesivo, también el “Supermercado Naval” o el “Almacén Naval”).
En su demanda, el actor expone lo siguiente:
1.2. La Armada de Chile tiene instalado en la ciudad de Puerto Williams, un supermercado dependiente de su Dirección de Bienestar Social. Dicho supermercado, ubicado en calle Yelcho sin número, estaría destinado en principio a atender a personal de la Base Naval de la Armada, pero en la práctica, por su ubicación, vende al público general.
1.3. Indica que el establecimiento, al pertenecer a una institución de las Fuerzas Armadas, disfruta de privilegios que atentan contra una sana y libre competencia, entre ellos (i) vende alcoholes sin pagar patentes comerciales ni de alcoholes, (ii) no paga impuestos, (iii) cuenta con el sistema de transporte de los barcos de la Armada, (iv) obtiene precios en el mercado mayorista que son inalcanzables para los otros comerciantes de la comuna, dados los volúmenes de compra de la Armada, (v) parte del personal del establecimiento pertenece a la Armada de Chile, (vi) tiene acceso a un presupuesto anual para el pago de sueldos y la mantención de los inmuebles, (vii) no debe pagar por los traslados de las mercaderías desde el ferry al Supermercado Naval, -ya que para ello utiliza personal de servicio activo que conduce los vehículos fiscales-, (viii) funciona en dependencias de la Armada y, (ix) no tiene fines de lucro.
1.4. Afirma que por todas estas razones y privilegios, puede vender a precios prácticamente sin margen.
1.5. Señala que a la fecha de la demanda existen en Puerto Williams tres establecimientos mayores y otros más pequeños que se dedican a actividades similares a las del Supermercado Naval y que tienen un volumen apreciable de ventas. Indica que éstos están en condiciones de abastecer normalmente a la ciudad, y que ninguno de ellos goza de las ventajas que enumera respecto del Supermercado Naval.
1.6. Hace presente que en el año 2002 los comerciantes de la ciudad recurrieron ante la Honorable Comisión Resolutiva de Defensa de la Libre Competencia denunciando que el Supermercado Naval atendía a todo tipo de público y no podían competir con él, con fundamentos similares a los de la presente demanda. Afirma que por Resolución N° 691, de fecha 13 de junio de 2003, la H. Comisión Resolutiva dispuso que el funcionamiento del Supermercado Naval y su atención a particulares y público en general, excedía lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley N° 18.712 y que debía abstenerse de ejercer el comercio con fines de lucro, y, en lo sucesivo, efectuar sus prestaciones de cualquier clase o naturaleza exclusivamente al personal de la Armada de Chile. Agrega que el mandato de la Comisión no se estaría cumpliendo, pues el supermercado estaría vendiendo al público en general y generando una competencia con el mercado local, la que sería imposible de resistir por las “ventajas comparativas” de que goza.
1.7. Señala que el personal de la Armada en Puerto Williams y la Dirección de Bienestar Social han tenido una actitud reiterada absolutamente contraria al desarrollo de actividades por parte de los particulares que viven en la Isla Navarino, tal como lo demostrarían (i) el cierre de un pub de la Armada llamado Micalvi, –que funcionaba bajo el título aparente de casino de oficiales-, por atender a público sin patente y sin autorizaciones sanitarias ni del Servicio de Impuestos Internos y (ii) el que la Dirección de Bienestar Social habría recibido como pasajeros a dos personas que estaban alojando en un hotel particular y que no eran personal naval o familiares de los mismos, lo que habría dado origen al Recurso de Amparo Económico causa Rol IC 106-2010, presentado ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Punta Arenas por el empresario hotelero don Pedro Ortiz.
1.8. Señala que a la fecha de la demanda los funcionarios de la Armada ya no están comprando en el comercio local, salvo algunos productos que el Supermercado Naval no tiene disponibles, lo que ha implicado una ostensible baja de sus ventas, superior al 30% y un alza en las ventas del Supermercado Naval, lo que también se debería a que éste se abrió a todo público sin restricciones.
1.9. Indica que el mismo Vicealmirante de la Región de Magallanes señaló en una entrevista a la televisión local que el Supermercado Naval sólo vendía a personal de la Armada “en servicio activo y retirados”, y que ello infringe lo dispuesto por la Fiscalía Nacional Económica y la H. Comisión Resolutiva.
1.10. Afirma que no es aceptable que en una localidad tan pequeña, de un poco más de dos mil seiscientos habitantes, existan actividades comerciales con privilegios como los del Supermercado Naval, pues ello impide que los comerciantes de la zona se puedan desarrollar libremente. Señala que la existencia de un almacén naval se justificaba cuando la Isla Navarino era una Base Naval, pero que ahora que es una ciudad, con organización política y comercio establecido, no tiene razón de ser ni económica ni legal.
1.11. Indica que el Estado puede realizar actividad empresarial, siempre que (i) cuente con autorización expresa de una ley de quórum calificado, (ii) en los casos que exista alto interés público o manifiesta conveniencia nacional, y (iii) sólo con carácter subsidiario, es decir, en defecto o deficiencia del sector privado, sin implicar una sustitución permanente de la actividad privada. Así, los almacenes y los departamentos de bienestar deben funcionar cuando no hay comercio establecido, o cuando éste no es capaz de suplir las necesidades de la población.
1.12. Respecto de las personas beneficiadas por la existencia del Supermercado Naval, indica que la Armada debe velar por su personal y así lo permiten sus reglamentos, pero que se debe tener en consideración la particular circunstancia de la Isla Navarino, donde la mayoría de las personas son dependientes o relacionadas con la Armada, o ex funcionarios de ella, siendo muy pocos los ciudadanos que quedan marginados, lo que es discriminatorio y constituye un atentado al principio de igualdad consagrado en la Constitución Política de la República. Agrega que, en su oportunidad, la Comisión Resolutiva restringió el beneficio al personal naval y sus familiares, refiriéndose exclusivamente al personal activo, y en ningún caso a los ex funcionarios o jubilados, como se pretende hoy.
1.1. En mérito de lo descrito, la demandante solicita a este Tribunal que adopte las siguientes medidas correctivas de la libre competencia en la ciudad de Puerto Williams:
a) Que ponga término a los actos contrarios a las disposiciones del D.L. N° 211, disponiendo el cierre definitivo del Supermercado Naval.
b) Que aplique una multa a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a 20.000 Unidades Tributarias Anuales “a sus directores, administradores, y a toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo”. Además solicita que para la determinación de las multas se considere la calidad de reincidente del infractor.
c) Que proponga al Presidente de la República, a través del Ministro de Defensa y los demás que correspondan, la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como también la dictación de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para regular el ejercicio de determinadas actividades económicas por parte de los Departamentos de Bienestar de la Armada, que se presten en condiciones no competitivas y afecten al comercio establecido; y,
d) Que condene a las demandadas al pago de las costas del juicio.
e) En subsidio, que disponga se restrinja la venta a aquellos productos que no sean proveídos por el mercado local y sólo a los funcionarios activos de la Armada de Chile, con un límite de $30.000 mensuales, o en la forma que este Tribunal determine, de acuerdo al mérito de autos.
2. Contestación del Fisco-Armada de Chile y de la Dirección de Bienestar Social de la Armada.
2.1. Con fecha 9 de mayo de 2011, a fojas 106, el Consejo de Defensa del Estado, en representación, por una parte, del Fisco-Armada de Chile y, por la otra, de la Dirección de Bienestar Social de la Armada, contesta la demanda, solicitando su rechazo con expresa condena en costas.
2.2. En dicha contestación opone la excepción perentoria de falta de legitimación pasiva del Fisco- Armada de Chile, sosteniendo que las imputaciones contenidas en la demanda se hacen contra la Dirección de Bienestar Social y, en ningún caso, en contra del Fisco- Armada de Chile, configurando éstas, dos personas jurídicas independientes. Agrega que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 18.712, que consagra el Estatuto de los Servicios de Bienestar Social de las Fuerzas Armadas, éstos “actuarán como personas jurídicas representados por sus Jefes respectivos”, quienes tendrán su representación judicial y extrajudicial.
2.3. Indica que en efecto, en la contestación de la demanda se señala un link para acceder a una página web con información de la delegación de Bienestar de la Armada, en la cual se ilustra y se describe la dependencia del Almacén Naval respecto del Servicio de Bienestar Social, y la de éste último respecto de de la Dirección de Bienestar Social, no apareciendo tal entidad como dependiente del Fisco- Armada de Chile. Así, éstos carecerían de legitimación pasiva para ser demandados en autos, desde que no es posible vincular jurídicamente los actos provenientes de la Dirección de Bienestar Social con ellos, ni atribuirles los actos de ésta.
2.4. A continuación, señala que con fecha 03 de septiembre de 2002 se inició, a raíz de una denuncia, una investigación de la Comisión Preventiva de la XII Región por supuesta competencia desleal por parte del Almacén Naval, la que no prosperó. Indica que luego, habiendo sido recurrida tal resolución, se determinó -mediante fallo de la Honorable Comisión Resolutiva Nº 691 de 13 de junio de 2003- que, sin alterar la naturaleza ni funcionamiento del Almacén Naval, a contar del 1º de julio de ese año, existiría la prohibición de acceso a éste para la población civil. Afirma que la autoridad del Almacén Naval dio cumplimiento a lo resuelto por la H. Comisión Resolutiva y que no es efectivo que éste haya continuado ejerciendo su giro comercial como un establecimiento abierto al público en general, como lo sostiene la actora.
2.5. De esta forma, la demanda aludiría a defectos en la fiscalización y control del acceso de personas al Almacén Naval, y no a la subsistencia de conductas atentatorias contra la libre competencia que digan relación con la existencia del referido almacén, atendido que dicho aspecto ya ha sido zanjado por la H. Comisión Resolutiva.
2.6. Seguidamente, afirma que el Almacén Naval, corresponde a un recinto cuya superficie aproximada es de 256 metros cuadrados y en el que se expenden artículos tales como abarrotes, bebestibles y licores, destinados al consumo de los funcionarios de la Armada de Chile y sus familias, quienes representan aproximadamente el 50% de la población de Puerto Williams, que hoy cuenta con alrededor de 3.000 habitantes.
2.7. Indica que el inicio de actividades del Almacén Naval data del mes de noviembre del año 1987. Afirma que Puerto Williams es una ciudad sumamente aislada, en la que se desempeñan numerosos funcionarios de la Armada de Chile quienes, a diferencia de la población establecida en la zona, mantienen, en su mayor parte, tan sólo una residencia temporal en ella. Señala que existen motivos geopolíticos que hacen indispensable la mantención de un lugar físico de abastecimiento para dichos funcionarios, que se encuentre en constante funcionamiento. Indica que, en efecto, la ciudad de Puerto Williams, constituye un lugar de alta relevancia estratégica en el tráfico y tránsito entre el Océano Pacífico y el Océano Atlántico, el principal eje de apoyo para el desarrollo de las políticas de nuestro país en el Territorio Antártico Chileno, y también el último núcleo urbano de carácter fronterizo con la República Argentina.
2.8. En lo que respecta a las facultades legales de los Servicios de Bienestar de la Armada, y su ámbito personal de actuación, señala que conforme al artículo 1º de la Ley N° 18.712, éstos “tendrán por finalidad proporcionar al personal las prestaciones que tiendan a promover una adecuada calidad de vida que contribuya a su bienestar y al de sus familias”. Hace énfasis en que según lo establece expresamente el texto de la citada ley y conforme a la aplicación e interpretación que de las normas legales ha efectuado la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, su ámbito de acción abarca tanto al personal activo de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad, como a sus familias y al personal en retiro. Al efecto, cita el Dictamen Nº 34251, del Contralor General de la República, de fecha 17 de septiembre de 1999, que se pronuncia sobre el uso de un inmueble de fines recreacionales perteneciente a Carabineros de Chile, y establece que “… el mencionado inmueble y todos aquellos destinados al cumplimiento de funciones recreacionales institucionales, sólo pueden ser usados en los fines para los cuales están destinados, conforme a la legislación vigente, esto es, para el uso de personal de Carabineros y sus familias tanto activos como pasivos. (Excepcionalmente y sólo con fines de autofinanciamiento, en períodos de baja o capacidad ociosa, podría atenderse a civiles patrocinados por ellos)”.
2.9. Por su parte, en lo que respecta al ámbito material de actuación de los Servicios de Bienestar de la Armada, señala que el artículo 3º de la Ley N° 18.712, faculta a los respectivos Jefes de los Servicios de Bienestar Social para “desempeñarse en cualquier acto jurídico o financiero tendiente a conseguir finalidades de bienestar social”. Es decir, los Servicios de Bienestar de las Fuerzas Armadas se rigen por un estatuto legal propio, el cual expresamente les permite otorgar todo tipo de prestaciones al personal y a su familia, (“cualquier acto jurídico”), siendo su único límite el que los mismos tiendan a “conseguir finalidades de bienestar social”.
2.10. Indica que la demanda se sustenta en un supuesto absolutamente incorrecto, cual es que los Servicios de Bienestar de las Fuerzas Armadas, dentro de sus variadas funciones, tienen por finalidad suplir la ausencia o insuficiencia de un comercio establecido, como si sus prestaciones representaran un rol subsidiario del Estado y, más aún, hubieran de efectuarse hacia la población civil Esto último es, además contradictorio con el postulado de que el Almacén Naval no puede efectuar transacciones comerciales con la población civil.
2.11. Luego afirma que el establecimiento del Almacén Naval, no constituye una actividad empresarial, sino un servicio cuya finalidad es el bienestar social de los funcionarios de la Armada de Chile y sus familias, que residen en la ciudad de Puerto Williams y en sus alrededores; por ello, resulta totalmente infundada la denuncia de que su actividad constituye algún tipo de vulneración constitucional, siendo así innecesario e inadmisible que su instalación responda a los requisitos de la actividad empresarial del Estado.
2.12. En efecto, los Servicios de Bienestar de las Fuerzas Armadas se encuentran regulados estructural y funcionalmente por un cuerpo normativo de rango legal, esto es, la Ley N° 18.712, que constituye su ley orgánica y establece sus funciones y competencias. De este modo, sus funciones constituyen competencias legales propias del Servicio y que no se desenvuelven dentro de una órbita propia de la actividad de una empresa privada, razón por la cual no puede vulnerar la garantía constitucional del artículo 19 Nº21 de la Constitución Política de la República. Como corolario de lo anterior indica que, si la demandante estima que el servicio denunciado ha excedido sus facultades legales en el desempeño de sus competencias, tal asunto es propio de una órbita administrativa y no una arista de la libre competencia.
2.13. En relación con este último punto, hace presente que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, carece de atribuciones para conocer de presuntas vulneraciones contra el artículo 19 N° 21 de la Constitución, las cuales se encuentran protegidas por una acción específica, cual es el denominado Recurso de Amparo Económico, cuyo conocimiento compete a la Ilustrísima Corte de Apelaciones.
2.14. Señala que la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Punta Arenas rechazó el Recurso de Amparo Económico que la demandante cita en su libelo, presentado por el pequeño empresario hotelero señor Pedro Ortiz -causa Rol IC 106-2010-, dirigido contra el Servicio de Bienestar Social de la Armada de Chile por el funcionamiento de su Casa de Huéspedes en la ciudad de Puerto Williams, y en concreto, por haber acogido en dicho establecimiento a dos personas civiles, siendo confirmada dicha sentencia por la Excelentísima Corte Suprema, quien agregó como fundamentos a la misma, entre otros:
“Quinto: Que fluye de los textos legales y reglamentarios mencionados en los fundamentos tercero y cuarto, respectivamente, que uno de los propósitos del Servicio de Bienestar Social de la Armada es proporcionar al personal y a sus familiares directos las prestaciones de asistencias en los ámbitos social y recreativo, entre otros.
Sexto: Que del mérito de lo expuesto aparece que la institución recurrida respecto del hecho establecido en el considerando segundo no actuó como una empresa comercial. En efecto, la actuación cuestionada se encuadra dentro del reducido ámbito de actividades que habilita la ley y que como se ha dicho no guardan relación con funciones empresariales. No cabe, entonces, sostener que se ha puesto en riesgo la actividad o la inversión del recurrente o que se está en presencia de una competencia desleal con un privado.
Séptimo: Que así, es innecesario resolver si el servicio recurrido se encuentra autorizado por ley de quórum calificado para desarrollar actividades empresariales de alojamiento, porque como se ha enfatizado en la especie no ha actuado como empresa comercial.”
2.15. Indica que, en efecto, el Almacén Naval de Puerto Williams sólo ha actuado conforme a su habilitación legal y según las condiciones que la Ley 18.712 y el Reglamento Orgánico del Servicio de Bienestar de la Armada le otorgan, prestando un servicio cuyo objetivo es el bienestar del personal de la Armada y de sus familiares, y no como sostiene la contraria, la comisión de conductas ilícitas tales como abuso de posición dominante en el mercado, prácticas predatorias, fijación de precios de venta, o práctica de otras conductas monopólicas, según se mencionan en las normas citadas por la contraria.
2.16. Indica que el libelo busca que se excluya a los funcionarios en retiro de los Servicios del Bienestar Social de la Armada, no obstante representar ellos una mínima parte de la población de Puerto Williams, (aproximadamente 26 funcionarios y sus cónyuges) y sin perjuicio que la Contraloría General de la República ha establecido en un dictamen relativo a Carabineros de Chile –citado en el número 2.8 precedente-, que los beneficios de extensión que dicha institución presta, comprenden tanto a los funcionarios activos, como pasivos; instrucción administrativa que por analogía, resulta plenamente aplicable al caso de autos.
2.17. A continuación señala que resultan improcedentes las pretensiones de la demandante de que (a) se disponga el cierre definitivo del Almacén Naval, pues (i) este Tribunal carecería de atribuciones para ello; en efecto, las facultades del artículo 26, literales a) y b) del Decreto Ley N° 211, en ningún caso le permitirían a esta judicatura ordenar el cierre de un establecimiento público, cuyo funcionamiento se encuentra autorizado legal y reglamentariamente, habiendo éste, además, actuado conforme a sus fines y (ii) existiría cosa juzgada al respecto, pues la Comisión Resolutiva de Defensa de la Competencia, de la que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es continuador legal, se pronunció acerca de la naturaleza y facultades del Almacén Naval de Puerto Williams, con ocasión de una denuncia de idéntica naturaleza de autos, en la que también se pidió el cierre de dicho establecimiento; no dando lugar a la misma, e imponiendo únicamente la limitación a dicho establecimiento, de atender solamente al personal de la Armada y sus familiares; (b) se ordene el pago de multas, pues, si bien ellas sólo podrían tener como fundamento alguna deficiencia en la fiscalización de las personas que hubieran adquirido productos en el Almacén Naval, en caso de que ésta se probara, “resulta absolutamente contradictorio e improcedente en derecho que se condene a una entidad fiscal, al pago de una multa a beneficio fiscal”. Hace presente al respecto que no existe la condición de reincidencia que invoca la demandante por cuanto la actuación del Almacén Naval ha sido declarada por la Comisión Resolutiva como acorde con la Ley de Defensa de la Libre Competencia, en la medida que no se haga venta a individuos ajenos al personal naval; y, (c) que se proponga la modificación o derogación de la Ley N° 18.712. Hace presente que, tal medida no está comprendida dentro de aquellas que este Tribunal puede adoptar en una sentencia definitiva, según el tenor del artículo 17 k) de la Ley 19.911; situación que ha sido reconocida tanto en la jurisprudencia de este Tribunal como en aquella emanada de la Excma. Corte Suprema, citando al efecto el considerando décimo del fallo dictado con fecha 15 de junio de 2009, en la causa rol 1855-2009, caratulada “Fiscalía Nacional Económica contra Junta de Aeronáutica Civil”. No obstante lo descrito, hace presente que no se advierte tampoco justificación para el ejercicio de la facultad “consultiva” (sic) por parte del Tribunal, puesto que ella, en el caso sublite, vulnera el principio de jerarquía legal atendido que, tanto la estructura, como las finalidades del Servicio de Bienestar, han sido establecidas por una ley de idéntica jerarquía a la Ley 19.911, constituyendo la existencia de la ley 18.712 un bien superior a las pretensiones del libelo, en cuanto establece la regulación de un servicio de bienestar que asiste a la totalidad del personal de la Armada de Chile.
2.18. Solicita, en consecuencia, que se rechace la demanda, con costas;
3. A fojas 132, con fecha 16 de agosto de 2011, se recibió la causa a prueba y se fijaron como hechos substanciales, pertinentes y controvertidos los siguientes: “Estructura y características del mercado en que incidirían las conductas denunciadas en autos. Efectividad de que el Supermercado Naval de Puerto Williams ha operado y opera como establecimiento abierto al público en general, y condiciones en que lo haría”.
4. Prueba rendida en la causa:
4.1. Prueba Documental.
4.1.1. Por la demandante:
4.1.2. Por los demandados:
Económico presentado por don Pedro Ortiz ante la Iltma. Corte de apelaciones de Punta Arenas, causa Rol IC 106-2010 y de la sentencia recaída en la misma causa, rol de ingreso de la Excma. Corte Suprema N° 6761-2010.
4.2. Prueba Testimonial.
4.2.1. Por los demandados:
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
En cuanto a la falta de legitimación pasiva del Fisco de Chile:
Primero. Que, en forma previa a establecer si efectivamente las demandadas incurrieron en las conductas imputadas, y si dichas conductas configuran o no infracciones a la libre competencia, este Tribunal debe resolver la primera excepción planteada en la contestación, esto es, la falta de legitimación pasiva del Fisco-Armada de Chile para ser demandado en este proceso, pues, de acuerdo con las demandadas, las conductas imputadas, de ser efectivas, sólo podrían ser reprochadas a la Dirección de Bienestar Social de la Armada;
Segundo. Que, efectivamente, en la contestación de la demanda de fojas 106 y siguientes, el Fisco-Armada de Chile y la Dirección de Bienestar Social de la Armada, ambas representadas por el Consejo de Defensa del Estado, han argumentado, en primer lugar, la falta de legitimación pasiva del primero, toda vez que, en su concepto, la acción interpuesta en los presentes autos se encuentra deducida incorrectamente en su contra, ya que ambas demandadas son personas jurídicas distintas y las conductas denunciadas sólo habrían sido ejecutadas por una de ellas: la Dirección de Bienestar Social de la Armada;
Tercero. Que, el Consejo de Defensa del Estado fundamenta la excepción en cuestión en el hecho de que no resulta posible vincular jurídicamente los actos provenientes de la Dirección de Bienestar Social con el Fisco–Armada de Chile, pues no existiría vínculo alguno entre este último y los Departamentos en que se descentraliza la referida Dirección de Bienestar;
Cuarto. Que, si bien es cierto el concepto de legitimación pasiva como presupuesto procesal no se encuentra definido en nuestra legislación de defensa de la libre competencia, como tampoco en aquella que regula el procedimiento civil que suple al contencioso regulado en los artículos 19 y siguientes del D.L. N° 211, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial se le reconoce como un presupuesto procesal que, la mayoría de las veces, se resuelve en la dictación de la sentencia definitiva. De este modo, nuestra Corte Suprema de Justicia ha señalado que “la falta de legitimación pasiva no es constitutiva de ninguna de las excepciones dilatorias que prevé el artículo 303 del Código de Procedimiento Civil desde el momento que no se refiere a la mera corrección del procedimiento sino que atañe al fondo de la acción deducida y por lo tanto sólo puede resolverse una vez agotados los trámites propios y pertinentes al procedimiento ordinario de mayor cuantía” (Sentencia Corte Suprema de 11 de junio de 2002). El mismo máximo Tribunal consideró, en otra sentencia, que la legitimación procesal “es la consideración especial en que la ley tiene, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto litigioso. Exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como parte en el proceso” (Resolución Nº 17593, de Corte Suprema de Chile – Sala Cuarta, 1 de Julio de 2008);
Quinto. Que, de lo expuesto precedentemente, para poder determinar si el Fisco-Armada de Chile carece o no de legitimación pasiva en este proceso, resulta necesario analizar cuál es la relación que dicha persona jurídica tiene con el objeto del presente litigio;
Sexto. Que, en este orden de consideraciones, es dable recordar que el objeto del presente litigio dice relación con las conductas denunciadas por la actora como atentatorias a la libre competencia y que se describen en la parte expositiva de esta sentencia. En la demanda de autos, se imputa que las conductas denunciadas habrían sido cometidas por las denunciadas con ocasión del funcionamiento del Almacén o Supermercado Naval de Puerto Williams, establecimiento que, según las demandadas, sería de propiedad de la Dirección de Bienestar Social de la Armada. Esta repartición habría adquirido el establecimiento con los fondos y bienes del patrimonio de afectación a que se refiere los artículos 1 y 2 de la Ley N° 18.712, el que, de acuerdo con las mismas normas, debe ser administrado por dicho Servicio de Bienestar Social, representado por su jefe, para lo cual actúa con personalidad jurídica propia y no bajo la del Fisco de Chile;
Séptimo. Que la propia actora en su demanda señaló que las infracciones denunciadas fueron cometidas por la Dirección de Bienestar Social de la Armada y no fue controvertido en autos que dicha repartición es dueña del inmueble donde opera el Supermercado o Almacén Naval de la Dirección de Bienestar Social. Estas circunstancias no fueron incluidas, por lo tanto, en la resolución que recibió la causa a prueba por este Tribunal, ni tampoco se solicitó su inclusión en la sentencia interlocutoria de prueba de fojas 296 a través del correspondiente recurso de reposición;
Octavo. Que, en efecto, la actora sostuvo en su libelo que el Supermercado Naval depende de la Dirección de Bienestar Social de la Armada, que las conductas denunciadas habrían sido cometidas por dicha Dirección y que la misma Dirección habría excedido la autorización de giro específico que otorgó el legislador a los establecimientos dependientes del Bienestar Social. A mayor abundamiento, acusó que se habría incumplido lo ordenado por la H. Comisión Resolutiva en la Resolución N° 691. En dicha resolución el organismo señalado confirmó un Dictamen de la Comisión Preventiva de la XII Región, que desestimó la denuncia de cuatro comerciantes de Puerto Williams por considerar que las operaciones del establecimiento se enmarcaron en las disposiciones de la Ley N° 18.712 y declaró, además, que el denominado Supermercado Naval de Puerto Williams “sólo podrá atender personal de la Armada y a sus familias”;
Noveno. Que, por otra parte, la responsabilidad jurídica que se genera por la comisión de conductas atentatorias en contra de la libre competencia es infraccional. En razón de ello, las sanciones y medidas que en ejercicio del denominado ius puniendi del Estado se impongan por las vulneraciones a las normas del D.L. N° 211, sólo pueden ser aplicadas a aquel sujeto de derecho, persona natural o jurídica, a quien le haya cabido participación en la realización de las conductas prohibidas y sancionadas en dicho cuerpo legal, en otras palabras al que ejecutó o celebró, individual o colectivamente, el hecho, acto o convención que impidió, restringió o entorpeció la libre competencia, o que tendió a producir dichos efectos;
Décimo. Que no obstante la naturaleza infraccional de la responsabilidad en materia de libre competencia, el legislador admite que la acción destinada a hacerla efectiva pueda ser dirigida en contra de personas jurídicas, en atención a que en los atentados a la libre competencia participan frecuentemente agentes económicos que tienen esa calidad. Por ello, el artículo 26 letra c) del D.L. N° 211 señala, en la parte pertinente, que “(…)[l]as multas podrán ser impuestas a la persona jurídica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo”;
Undécimo. Que, en consecuencia, debe determinarse cuál es “la persona jurídica correspondiente” en el presente caso. De lo expuesto en la demanda y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley N° 18.712, se sigue que el Servicio de Bienestar Social de la Armada constituye una persona jurídica para los efectos de administrar los bienes que adquiere con su patrimonio de afectación, para lo cual su jefe goza de amplias facultades, y tiene la representación judicial y extrajudicial de dicho Servicio, la que se limitará a las actividades propias tendientes a la consecución de sus fines;
Duodécimo. Que, la presente acción tiene como fundamento las actuaciones que el referido Servicio de Bienestar Social habría realizado como administrador del Supermercado Naval de Puerto Williams, motivo por el que, de acuerdo con lo razonado en las consideraciones precedentes, la acción debió dirigirse sólo en contra de la Dirección de Bienestar Social de la Armada de Chile, pues esta es la que administra, maneja y dispone del referido supermercado;
Decimotercero. Que la actora no aportó antecedente alguno que acredite que los directivos responsables de la Armada de Chile representen a cualquier título al Servicio de Bienestar y, como ya fue consignado, esta repartición tiene personalidad jurídica y patrimonio propios, por lo que responde de sus propios actos. Tampoco existen antecedentes en el proceso que permitan concluir que los directivos de la Armada hayan tenido, a la época de la ocurrencia de los hechos denunciados, injerencia en las decisiones del Servicio de Bienestar de la Armada en lo relacionado con la administración del Supermercado Naval de la ciudad de Puerto Williams, Isla Navarino;
Decimocuarto. Que atendido lo expuesto y teniendo presente que, como se dijo, el estatuto legal de la Dirección de Bienestar de la Armada, en lo tocante a su organización y funciones, consagra la autonomía de dicha repartición para tomar decisiones relacionadas a la gestión y administración de los establecimientos a su cargo, este Tribunal acogerá la excepción planteada y, por tanto, rechazará la demanda interpuesta en contra del Fisco de Chile por no tener éste legitimación pasiva para ser demandado por los hechos que se describen en la demanda;
En cuanto a la prescripción alegada por las demandadas:
Decimoquinto. Que, en otro orden de cosas, consta de la minuta de alegatos acompañada al expediente a fojas 400 que, en estrados, el abogado de las demandadas señaló que la presente acción se encontraría prescrita, pues las conductas atentatorias a la libre competencia denunciadas en autos se habrían cometido inmediatamente después de dictada la Resolución N° 691, de 13 de junio de 2003, de la H. Comisión Resolutiva, e incluso se habría aludido a hechos ocurridos tres años antes de la misma. Indica que como la demanda fue presentada con fecha 9 de agosto de 2010 y notificada en marzo de 2012, el plazo de prescripción de tres años establecido en el inciso tercero del artículo 20 del D.L. N° 211, se encontraría excedido con creces;
Decimosexto. Que, tal como lo ha resuelto reiteradamente este Tribunal en diversas decisiones (por ejemplo, en las sentencias N° 57/2007, de fecha 12 de julio de 2007; N° 59/2007, de fecha 9 de octubre de 2007; N° 75/2008, de fecha 30 de septiembre de 2008; y, N° 110/2011, de fecha 28 de enero de 2011), el cómputo del plazo de prescripción establecido en el artículo 20 del D.L. N° 211 comienza desde que la conducta se encuentra ejecutada. Debe entonces determinarse cuándo se deben entender los hechos imputados por la actora como “ejecutados”, pues el término o fin de dicha “ejecución” señala el momento en que debe iniciarse el cómputo del plazo de prescripción, cualquiera que éste sea. La notificación de la demanda correspondiente interrumpe dicho plazo, pues es en ese momento en el que se entiende trabada la litis;
Decimoséptimo. Que este Tribunal ha señalado que los siguientes elementos deben ser tomados en consideración para efectuar el análisis del que se habla en la consideración precedente: (a) que el Diccionario de la Real Academia Española, en su Vigésima Segunda Edición (2001), define “ejecución” como la acción y efecto de ejecutar, y el verbo “ejecutar” como “poner por obra algo”, esto es, según su etimología, “consumir, cumplir” una acción o conducta determinada; (b) que para los efectos de las materias de que conoce generalmente este Tribunal, la ejecución de actos anticompetitivos ha de entenderse referida a la comisión o celebración de hechos de significación jurídica, sean éstos actos jurídicos simples o complejos, unilaterales o bilaterales (convenciones); (c) que la única forma de discernir las fechas o períodos de ejecución de las conductas sometidas al Tribunal es la identificación de aquellos datos temporales objetivos, contenidos en el expediente, a partir de los cuales sea posible determinar su inicio y su término;
Decimoctavo. Que, si bien la demandante expone que una de las conductas atentatorias a la libre competencia consistiría en el no cumplimiento, por parte de las demandadas, de lo dispuesto en la Resolución N° 691 de la Comisión Resolutiva, es decir, en el hecho de vender a cualquier persona y no solamente al personal de la Armada y sus familias, del claro tenor literal de la demanda se deduce que dicha imputación no se refiere a incumplimientos que hayan cesado, sino, por el contrario, que se habrían estado cometiendo, por lo menos, en la fecha en que se presentó la demanda que dio inicio a este proceso, según consta de lo expuesto en el segundo párrafo de la tercera página de la demanda, que rola a fojas 16 de autos;
Decimonoveno. Que, por otra parte, la referencia que hace el demandante sobre el cierre del Pub Micalvi de la Armada por parte de la Ilustre Municipalidad, producido tres años antes de presentarse la demanda de autos, no puede esgrimirse como un argumento válido para sostener que la conducta denunciada está prescrita, toda vez que dicha situación es invocada por la actora a modo ejemplar, como un antecedente a tener en consideración sobre una conducta reiterada en el tiempo por parte de una de las demandadas pues, como se ha dicho, los actos por los cuales se demanda a la Dirección de Bienestar de la Armada y al Fisco-Armada de Chile, dicen relación con la administración y gestión del Supermercado Naval de Puerto Williams;
Vigésimo. Que, por otro lado, a fojas 14 el demandante acompañó boletas que acreditan que se efectuaron compras en ese establecimiento entre los días 28 de julio y 3 de agosto del año 2010, señalando que dichos actos constituirían atentados a la libre competencia. De este modo, el plazo de prescripción de tres años establecido en el inciso tercero del artículo 20 del D.L. N° 211, no se encontraría excedido, pues las conductas denunciadas son posteriores al 10 de marzo de 2008 y la demanda se notificó el 10 de marzo de 2011;
Vigésimo primero. Que, por lo anterior, este Tribunal entiende que, a la fecha de la notificación de la demanda de autos, las conductas imputadas no se encontraban prescritas, por lo que la alegación de prescripción será rechazada;
En cuanto al fondo:
Vigésimo segundo. Que la demandante afirma que el Servicio de Bienestar Social de la Armada ha incurrido en actos que restringen o entorpecen la libre competencia y que constituyen prácticas predatorias y de competencia desleal, los que serían cometidos por el Almacén o Supermercado Naval que dicha repartición mantiene en la ciudad de Puerto Williams;
Vigésimo tercero. Que, en concreto, la demandante señala que el Servicio de Bienestar Social de la Armada, habría infringido lo dispuesto en los artículos 1°, 2°, 3° letras b) y c), y 4° del D.L. N° 211, porque el Supermercado Naval de Puerto Williams atendería y vendería sus productos a todo tipo de público, para lo cual gozaría de una serie de privilegios que atentarían en contra de una sana y libre competencia, incumpliendo lo dispuesto en la Resolución N° 691 de la H. Comisión Resolutiva, que dispuso que dicho establecimiento “sólo podrá atender personal de la Armada y a sus familias”, como también el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política, ya que, en su concepto, no se darían los requisitos y condiciones constitucionales y legales para que el Estado pueda desarrollar esta actividad empresarial. Refiere, además, que este tipo de conductas por parte de la Dirección de Bienestar Social de la Armada son hechos graves y reiterados, para lo que cita como ejemplos situaciones similares ocurridas en el hotel del pequeño empresario don Pedro Ortiz y en el pub Micalvi, ambos aparentemente ubicados en la misma ciudad de Puerto Williams;
Vigésimo cuarto. Que, por su parte, las demandadas junto con controvertir expresa y formalmente todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda, señalan que no es efectivo el incumplimiento de lo ordenado por la H. Comisión Resolutiva en su Resolución N° 691, pues la expresión “personal” incluye también al retirado de la Armada, indicando, en todo caso, que dicha imputación, más que constituir una conducta atentatoria en contra de la libre competencia, se refiere a defectos en la fiscalización;
Vigésimo quinto. Que, en relación con la supuesta vulneración del artículo 19 N° 21 de la Constitución Política, las demandadas niegan dicha imputación, pues a su juicio las actividades del Almacén Naval de Puerto Williams, gestionadas por la Dirección de Bienestar Social de la Armada, se enmarcarían dentro de las funciones de los Servicios de Bienestar de las Fuerzas Armadas, los que se encuentran regulados estructural y funcionalmente por un cuerpo normativo de rango legal, la Ley N° 18.712, que es su ley orgánica, motivo por el cual constituyen competencias legales propias del Servicio que no se desenvuelven dentro de una órbita propia de la actividad de una empresa privada;
Vigésimo sexto. Que, por lo expuesto, es necesario en forma previa a analizar la prueba rendida en autos -y, con ello, determinar si la Dirección de Bienestar Social de la Armada cometió o no las infracciones a la libre competencia que le imputa la demandante-, que este Tribunal se pronuncie sobre la naturaleza de las actividades que desarrolla el Servicio de Bienestar de la Armada, cuando administra y gestiona el Supermercado Naval de Puerto Williams, para determinar si se encuentran dentro de las competencias legales propias de dicho Servicio y si se desenvuelven o no dentro de una órbita propia de una empresa o agente económico que realiza una actividad económica regida también por las normas de defensa de la libre competencia;
Vigésimo séptimo. Que, en relación con lo anterior cabe tener presente que para definir si una determinada actividad es económica, en los términos establecidos en el artículo 1º del D.L. Nº 211 para los efectos de resguardar la libre competencia, debe atenderse a la naturaleza misma de la actividad y no a la de quien la realice, tal como lo ha resuelto en numerosas ocasiones este Tribunal (por ejemplo, en las Sentencias N° 11, 13, 14, 20, 32, 34, 37, 44, 67, 77, 81 y 89). En este sentido, todo agente económico, esto es, cualquier persona, sea natural o jurídica, de derecho público o privado, con o sin fines de lucro, que concurra individual o colectivamente a un mercado como oferente o demandante de bienes o servicios, realiza actividades que se encuentran sometidas al D.L. N° 211. En efecto, la expresión amplia “El que…” que utiliza el legislador en el artículo 3º del D.L. Nº 211 para aludir al sujeto activo de una infracción a la libre competencia, revela que éste no requiere de ninguna calidad jurídica particular;
Vigésimo octavo. Que, de la propia prueba aportada por las demandadas de autos, se desprende que las actividades que realiza la Dirección del Servicio de Bienestar de la Armada en la administración del Supermercado Naval de la ciudad de Puerto Williams, corresponden a actividades económicas en los términos establecidos en el artículo 1º del D.L. Nº 211, pues es un oferente que participa en el mercado de los supermercados de dicha ciudad. En efecto, las declaraciones de los testigos Uribe, Muñoz y Godoy, que rolan a fojas 340 y siguientes de autos, están contestes en lo siguiente: (a) que el Supermercado Naval funciona tal cual lo hace un supermercado normal, salvo que atiende sólo al personal de la Armada y sus familias; (b) que el personal de la Armada compra tanto en dicho supermercado como en los demás que existen en dicha ciudad; (c) que el Supermercado Naval vende los mismos productos que el resto de los supermercados ubicados en Puerto Williams; y, (d) que los precios a los que venden los distintos supermercados son parecidos;
Vigésimo noveno. Que, por consiguiente, aún en el evento de que la afirmación de las demandadas sobre la efectividad que el Supermercado Naval sólo atiende al personal de la Armada y sus familias fuese cierta, resulta indubitado entonces que para cerca del 70% de la población de Puerto Williams (que corresponde al personal de la Armada de Chile en esa localidad, de acuerdo con los mismos testigos), el Supermercado Naval compite con los demás establecimientos comerciales que funcionan como supermercados;
Trigésimo. Que, por lo anterior, las actividades que realiza la Dirección del Servicio de Bienestar de la Armada en la administración del Supermercado Naval de la ciudad de Puerto Williams pueden ser objeto de reproche en esta sede;
Trigésimo primero. Que, corresponde ahora hacerse cargo de las imputaciones de la demandante conforme a las cuales la Dirección del Servicio de Bienestar de la Armada habría cometido las infracciones a la libre competencia reseñadas en la consideración vigésimo primera precedente;
Trigésimo segundo. Que, para acreditar sus imputaciones, la parte demandante sólo presentó como medios de prueba los documentos en que fundó su demanda, acompañados en el primer otrosí de su líbelo, esto es, una copia de la Resolución N° 691 de la H. Comisión Resolutiva, originales de las boletas N° 24.432, 24.535, 24.906, 25.037 y 25.038, emitidas por el Almacén Naval de Puerto Williams, las que tienen anotados en su reverso un nombre y el supuesto número de una cédula de identidad, fotografías de un inmueble que correspondería al Supermercado Naval y el Oficio Ord. N° 820 de la I. Municipalidad de Cabo de Hornos, en el que se informa que el referido Supermercado no posee patente comercial ni de alcoholes. Las demandadas, por su parte, rindieron prueba testimonial a fojas 340 y siguientes, y acompañaron, a fojas 351 y siguientes, el Oficio Ord. N° 77311015202 del Servicio de Impuestos Internos, Dirección Regional de Punta Arenas, que indica información tributaria de la actora, así como de aquellos contribuyentes que han iniciado actividades del rubro comercio al por mayor y por menor en la comuna de Cabo de Hornos, XIIa Región, en los años 2009 y 2010, y el Oficio Ord. N° 694/10/2011 del Director del INE de la Región de Magallanes y la Antártica Chilena, en el que se informa sobre la población de la comuna de Cabo de Hornos;
Trigésimo tercero. Que apreciada la antedicha prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica, no es posible a estos sentenciadores formarse convicción ni de la estructura y características del mercado en el que inciden las conductas, ni de las imputaciones efectuadas por la actora, por los razonamientos contenidos en las consideraciones que siguen, motivo por el cual se rechazará la demanda de autos;
Trigésimo cuarto. Que, en efecto, en relación con el mercado relevante, deben considerarse las declaraciones de los testigos de las demandadas, quienes señalaron que existirían seis establecimientos comerciales en la ciudad de Puerto Williams que funcionarían como supermercados, negocios de abarrotes, almacenes o panaderías. Por su parte el citado Oficio Ord. N° 77311015202 de la Dirección Regional de Punta Arenas del Servicio de Impuesto Internos, consigna que se “inscribieron” 37 contribuyentes en el año 2009 en las actividades del rubro comercio al por mayor y menor, y 11 el año 2010;
Trigésimo quinto. Que, como puede apreciarse, dichas probanzas son insuficientes para determinar el mercado relevante del producto en la presente causa, pues no existen otros antecedentes que permitan discernir el grado de sustitución que existiría entre los establecimientos comerciales existentes en la ciudad de Puerto Williams, y las condiciones de entrada a este mercado, toda vez que el hecho que aparezcan inscritos contribuyentes en el rubro mencionado no permite determinar el número de competidores efectivos que participan en el mercado, ni si estamos en presencia de un mercado desafiable;
Trigésimo sexto. Que, en lo relativo a la efectividad de que el Supermercado Naval de Puerto Williams haya operado y opere como establecimiento abierto al público en general, y las condiciones en que lo haría, hecho que debía probar la demandante de acuerdo con las reglas generales del onus probandi, los documentos acompañados a fojas 14, esto es, boletas emitidas por el Almacén Naval de Puerto Williams que tienen anotados en su reverso un nombre y un supuesto número de cédula de identidad, no permiten dar por acreditada dicha imputación, pues esos documentos sólo acreditan que se efectuaron compras en ese establecimiento entre los días 28 de julio y 3 de agosto del año 2010, pero no quién las hizo. La circunstancia que dichas boletas tengan anotaciones, en su reverso, de nombres y presuntos números de cédulas de identidad, no permiten a este Tribunal formarse convicción, a falta de otras pruebas -como el testimonio ante este tribunal de las personas que aparecen en las boletas- indicando que efectivamente fueron ellas las que compraron los productos que en cada caso se indican y que, además, no pertenecen al personal de la Armada o sus familias;
Trigésimo séptimo. Que, asimismo, el set de fotografías acompañados a fojas 9 y 10, tampoco permiten alterar lo razonado, puesto que las referidas ilustraciones sólo demuestran la existencia de un inmueble, sin que sea posible determinar si corresponde al Supermercado Naval, como afirma la demandante. En todo caso, la existencia del supermercado en cuestión no es un hecho controvertido ni relevante para efectos de determinar la ocurrencia de la supuesta infracción denunciada en autos;
Trigésimo octavo. Que, por todo lo anterior, no existe prueba suficiente en autos que, apreciada conforme a las reglas de la sana crítica, permita a estos sentenciadores formarse convicción respecto a que el Supermercado Naval de la ciudad de Puerto Williams atienda todo tipo de público y con ello haya incumplido lo dispuesto en la Resolución N° 691 de la H. Comisión Resolutiva. En este mismo orden de consideraciones, al no haberse acreditado lo anterior resulta innecesario pronunciarse si se ha infringido o no lo dispuesto en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, en el sentido expuesto por la actora, es decir, que no existiría una ley de quórum calificado que autorice, de manera específica y detallada, el giro empresarial que desarrolla el Servicio de Bienestar Social de la Armada a través del Supermercado Naval de Puerto Williams consistente, precisamente, en vender al público los productos de dicho almacén;
Trigésimo noveno. Que, al no encontrase acreditado en el proceso que el Supermercado Naval de la ciudad de Puerto Williams efectivamente vendió productos a personas que no forman parte del personal de la Armada -y con ello que ha incumplido lo dispuesto en la Resolución N° 691 de la Comisión Resolutiva- resulta innecesario entonces interpretar el sentido y alcance del artículo 1° de la ley N° 18.712, para determinar si dentro de dicha norma se encuentra comprendido el personal en retiro de las Fuerzas Armadas, como lo sostienen las demandadas, o si, por el contrario, la aludida disposición legal sólo aluda al personal activo, como argumenta la demandante, interpretación que, en todo caso, corresponde efectuar a la Contraloría General de la República, quien ha emitido dictámenes diversos en esta materia;
Cuadragésimo. Que, por último, en relación con los privilegios de los cuales gozaría el Supermercado Naval de Puerto Williams, que importarían atentados a la libre competencia, la actora enumera en su demanda los beneficios que se consigan en el punto 1.3 de la parte expositiva de esta sentencia, vale decir: (i) vender alcoholes sin pagar patentes comerciales ni de alcoholes; (ii) no pagar impuestos; (iii) contar con el sistema de transporte de los barcos de la Armada en condiciones subsidiadas; (iv) obtener precios en el mercado mayorista que son inalcanzables para los otros comerciantes de la comuna, dados los volúmenes de compra de la Armada; (v) utilizar como parte de su personal el que pertenece a la Armada de Chile; (vi) tener acceso a un presupuesto anual para pago de sueldos y mantención de los inmuebles; (vii) no pagar por los traslados de las mercaderías desde el ferry al Supermercado Naval; (viii) funcionar en dependencias de la Armada; y, (ix) no tener fines de lucro, lo que haría innecesario que obtenga márgenes;
Cuadragésimo primero. Que, como se ha analizado en las consideraciones precedentes, la única prueba aportada por la demandante son los documentos que acompañó en su demanda, de los que no resulta posible inferir, mediante un proceso de discernimiento lógico, que el Supermercado Naval de Puerto Williams goza de todos esos privilegios, por las razones señaladas en las consideraciones trigésimo quinta y trigésimo sexta precedentes, ni tampoco que ellos constituyan atentados a la libre competencia;
Cuadragésimo segundo. Que, en lo que se refiere al Oficio Ord. N° 820 de la I. Municipalidad de Cabo de Hornos, en el que se informa que el referido Supermercado no posee patente comercial ni de alcoholes, si bien es cierto que, en principio, dicha circunstancia puede afectar el normal desenvolvimiento de las actividades económicas desarrolladas por los almacenes y supermercados de la ciudad de Puerto Williams, la misma no puede ser calificada como una conducta atentatoria de la libre competencia que pueda ser imputada a las demandadas y sancionada en esta sede de acuerdo con el procedimiento contencioso establecido en los artículos 19 y siguientes, pues se trataría, eventualmente y en todo caso, de una situación que tendría su justificación en un precepto legal o reglamentario, cuyo estudio y análisis, por parte de este Tribunal, debe hacerse conforme a otro procedimiento si es que se quisiera ejercer la facultad señalada en el artículo 18 N° 4 del D.L. N° 211, sin que existan en el proceso antecedentes adicionales al señalado Oficio Ord. N° 820, que permitan fundadamente a este
Tribunal iniciarlo;
Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 3º, 4° y 26º del Decreto Ley Nº 211, SE RESUELVE,
RECHAZAR la excepción de prescripción alegada por el Consejo de Defensa del Estado; y,
RECHAZAR la demanda de autos interpuesta por la Sociedad Comercial Gaete y Navarrete Limitada en contra del Fisco de Chile y de la Dirección de Bienestar Social de la Armada, sin costas.
Notifíquese y archívese en su oportunidad.
Rol C Nº 209-10
Pronunciada por el Ministro Sr. Tomás Menchaca Olivares, Presidente, y los señores Julio Peña Torres, Javier Velozo Alcaide, Joaquín Morales Godoy y Teodoro Wigodski Sirebrenik, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 79 del Código Orgánico de Tribunales y 169 del Código de Procedimiento Civil. No firma el Sr. Morales, no obstante haber estado presente en la vista de la causa y concurrido al acuerdo, por encontrarse ausente. Autorizada por el Secretario Abogado Sr. Alejandro Domic Seguich.
Esta ficha forma parte de la tesis de pregrado del autor, guiada por Francisco Agüero V., profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
