Mercados relevantes del producto:

La FNE estimó que no era necesario proceder a una definición precisa del mercado relevante del producto ni geográfico para la gran mayoría de los productos comercializados por las Partes en Chile, atendido el contenido de las Medidas de Mitigación Iniciales y de las Medidas de Mitigación Intermedias propuestas durante el curso de la investigación, que consideraron la desinversión completa de los activos de Praxair en Chile.

La FNE afirmó que los compromisos propuestos, al eliminar las superposiciones entre las Partes en Chile, resolvían la gran mayoría de las posibles concentraciones de mercado.

La FNE, para efectos de definir los mercados afectados por la operación, atendió los antecedentes recabados durante la investigación, lo señalado por las partes notificantes y la definición establecida por la Comisión Europea:

En cuanto al mercado de gases industriales, desde el lado de la demanda, la FNE tuvo en cuenta que las partes señalaron que cada gas perteneciente a la categoría de gases industriales constituiría un mercado en sí mismo, dada la insustituibilidad existente entre los distintos gases industriales. No obstante lo anterior, es posible afirmar que un mismo gas en su nivel más alto de pureza sirve para todas aquellas aplicaciones que lo necesiten, independientemente que desde un punto de vista técnico pueda ser utilizado un gas de menor pureza. Finalmente, en cuanto a los métodos de suministro para los gases industriales, éstos dependen principalmente de los requerimientos particulares de los clientes -por ejemplo, cuando se necesita un suministro in situ- o bien, por las particularidades asociadas a los tipos de gases distribuidos y transportados hacia su lugar de destino.

Por el lado de la oferta, la FNE consideró que existían tres tipos de tecnologías disponibles para la producción de gases atmosféricos y que las entidades productoras de gases industriales elegían una u otra tecnología para sus plantas de producción dependiendo del nivel de demanda que tengan en términos de volumen y requerimientos de pureza, sin que haya existido una sustituibilidad completa entre ellas. Si bien es cierto que la pureza tomaba mayor relevancia en el ámbito de los gases medicinales, había ciertas aplicaciones industriales que de igual forma requerían altos grados de pureza, tanto en el gas mismo como en los mecanismos de distribución. De este modo, aquellos proveedores de gases que son titulares de una planta criogénica, pueden satisfacer la demanda de cualquier cliente y competir en todo tipo de industria que demanda gases. No así un productor que utiliza alguna de las otras dos tecnologías de producción de gases atmosféricos. Esto no aplica para el Argón, gas respecto del cual no habría sustitución posible pues la única tecnología disponible para su producción es la criogénica.

La FNE consideró que, en relación con los métodos de suministro, era necesario considerar cada método (in situ, a granel y cilindros) como un mercado relevante separado. Para esto, tuvo en cuenta que las partes mencionaron que los clientes que requieren de un suministro in situ y a granel utilizan licitaciones como mecanismo de adquisición, siendo el precio el factor determinante y que, respecto de la venta a granel, el gas es adquirido por medio de contactos directas de las fuerzas de venta regionales o locales con el cliente tentativo. Para estos tipos de venta, el suministro hasta las dependencias del cliente, en la práctica frecuentemente se utilizaban agentes económicos de distribución pertenecientes a terceros, con contratos de exclusividad en relación con el transporte de carga a granel.

En cuanto al suministro en cilindros, la FNE consideró que se realiza principalmente a través de contactos directos, ya sea por medio de una fuerza de venta dedicada, o bien por medio de agentes de ventas regionales o locales, utilizando compañías externas de logística como medio de transporte.

Respecto de los gases medicinales, la FNE sostuvo que las partes afirmaron que cada gas por sí mismo constituía un mercado diferente. Por el lado de la demanda, las partes indicaron que la provisión del gas respectivo se tornaba esencial para el desarrollo de ciertos procedimientos médicos, lo que hacía que estos clientes cuenten con una prioridad (respecto de los clientes de gases industriales) en la provisión del producto. Por el lado de la oferta, el hecho de que la pureza exigida en estos gases haya sido alta, tenía como consecuencia que los proveedores de ellos solo pueden serlo en la medida que cuenten con plantas criogénicas (pues sólo éstas eran capaces de producir gases con la pureza requerida). Esto último se traducía en que había solo cuatro empresas, entre ellas las notificantes, que tenían las instalaciones necesarias para producir gases medicinales a la época de la notificación.

Con relación a los gases especiales, la FNE mencionó que es importante considerar que la venta de estos constituye una porción reducida de las ventas de las partes en Chile, y que para efectos de obtener una definición de mercado relevante se debía considerar que Linde Chile suministraba una amplia variedad de gases especiales y mezclas de gases, mientras que Praxair Chile sólo suministraba helio y gases de calibración y otras mezclas. Esto último explicó que sólo se consideraran los gases que suministraba Praxair Chile para efectos de un análisis competitivo relativo a la operación, puesto que las partes solo se superponían en estas dos categorías.

En relación con la demanda, las partes sostuvieron que los distintos gases especiales no eran, por regla general, intercambiables. De este modo, cada gas constituía un mercado relevante de producto independiente. En cuanto a la oferta, las partes señalaron que la distinción entre los distintos formatos de suministro jugaba un rol menor en el caso de los gases especiales, dado que la mayoría de ellos eran suministrados en cilindros; en particular en Chile, ninguno era suministrado in situ, siendo solo el helio, en algunos casos, suministrado a granel. Las partes indicaron, también, que el suministro se realiza por órdenes de compra, según los requerimientos concretos del cliente, pero también existían casos de contratos más complejos que suponían una relación comercial más duradera.

La FNE constató durante la investigación que no existían fuentes de helio crudo o refinado dentro del territorio nacional y que existía una escasez mundial de fuente de este gas. Respecto de los proveedores de este gas en Chile, podían recurrir a negociaciones directas con los extractores o productores para efectos de importar el gas, o bien llegar a acuerdos con vendedores mayoristas para importarlo. Además, verificó que existían dos métodos en el país para comercializar helio: por medio de contenedores especiales (dewars criogénicos) o por medio de cilindros.

Por último, en lo relativo a las mezclas de gases de calibración, la FNE observó que en su mayoría son mezcladas internamente en Chile, aunque Praxair también importaba algunas mezclas desde sus entidades relacionadas en el extranjero, y que, si bien existían muchas mezclas, los compuestos de gas más importantes son similares entre ellas, y los equipos requeridos para el mezclado, llenado y análisis son, por lo general, análogos. Todo esto llevaba a un cierto nivel de sustitubilidad por el lado de la oferta, lo que llevó a las partes a concluir que los gases de calibración y otras mezclas constituían un mismo mercado relevante.

La FNE concluye, a partir de las diligencias investigativas, de lo señalado por las partes y de la jurisprudencia comparada que, si bien la definición precisa de mercado de producto podía quedar abierta, resultaba razonable sostener que cada gas corresponde a un mercado relevante en sí mismo, conforme los parámetros establecidos en la Guía de la FNE. Esto atendido que es posible considerar que cada cliente demandaría el gas que requería según su uso y en ningún caso podría sustituir este gas por otro. En cuanto a la oferta, la sustituibilidad entre gases también es inexistente, toda vez que los gases provenían de procesos y fuentes distintas, o bien porque existían en proporciones no manipulables por el productor. Por otra parte, terminó razonando que a pesar de que existían ciertas diferencias entre gases medicinales, industriales y especiales, estimaba que, en atención a la entidad de las medidas de mitigación entregadas por las Partes Notificantes, la subsegmentación de mercado relevante entre dichas categorías podía quedar abierta en el caso de la operación bajo análisis. Lo mismo aplicaba respecto de posibles diferenciaciones basadas en cada uno de los métodos de suministro y métodos productivos utilizados en Chile.

Mercado relevante geográfico:

La FNE empezó su análisis a partir de las definiciones hechas por las partes, las cuales segmentaron de la siguiente manera.

Para los gases industriales, la mayor parte de los mercados en tres zonas: norte, centro y sur, distinguiendo según la forma de suministro utilizada por los agentes económicos de este mercado. Sólo el nitrógeno y oxígeno industrial fueron definidos como mercado geográfico nacional para el caso de suministro in situ. De esta forma, las partes señalaron que el suministro in situ sería un mercado al menos nacional cuando se trata de la competencia por adjudicarse la construcción y operación de plantas nuevas en un proceso de licitación. En aquellas plantas ya instaladas, no existía competencia entre las productoras de gases pues las mismas se hacen a la medida de un cliente en particular, sujeta a contratos de suministros exclusivos de larga duración.

Respecto del suministro a granel, las partes indicaron que, dada la distancia a la cual se puede distribuir un gas y a los costos asociados al transporte por medio de camiones, correspondía segmentar el mercado en zona norte, centro y sur, sin perjuicio de señalar distancias específicas por cada gas. Las partes indicaron que todos los gases industriales eran licuados cuando eran transportados a largas distancias y suministrados a granel, ya que licuefacción permitía disminuir el volumen de una masa de gas, aumentando la capacidad de transporte y disminuyendo los costos.

Finalmente, en cuanto al suministro de gases en cilindros, las partes indicaron que los gases en dicho formato podían ser transportados de manera eficiente y competitiva a una distancia limitada desde las estaciones de llenado o almacenes, cuyo máximo correspondía, en Chile, a 500 kilómetros.

Con relación a los gases medicinales, las Partes Notificantes también recurrieron a la doble distinción propuesta para los gases industriales, es decir, según: (i) los respectivos métodos de suministro; y, (ii) las zonas del país que deben definirse como área de influencia (norte, centro y sur). Las partes concluyeron que debía mantenerse los mismos criterios de análisis y conclusiones relativas a los gases industriales, con la sola diferencia que respecto de los gases medicinales no existía suministro in situ.

Por último, en lo relativo a los gases especiales, el mercado geográfico, en opinión de las Partes Notificantes, debía definirse -al menos- como uno de carácter nacional. Esto, debido a la ponderación de los siguientes factores relevantes: (i) su alto valor comercial, como regla general; (ii) los menores costos de transporte (con relación a su valor); (iii) la relevancia de las importaciones desde países lejanos y/o desde zonas apartadas de Chile; y, (iv) la ausencia de obstáculos comerciales de consideración.

Con la información anterior, la FNE concluyó que si bien las definiciones de mercado relevante geográfico propuestas por las partes parecían plausibles conforme a los parámetros establecidos en la Guía de Competencia de la FNE y la jurisprudencia comparada, podía quedar abierta, dada la entidad de los compromisos de desinversión de Praxair Chile. Respecto de los gases en que los que la Fiscalía estimó que podían subsistir problemas de competencia pese a la desinversión propuesta, se realizaría un estudio más profundo.

La FNE identificó ciertos mercados en donde los remedios estructurales ofrecidos dentro de las Medidas de Mitigación Iniciales y de las Medidas de Mitigación Intermedias no tendrían efectos, o bien, tendrían efectos parciales que no resolverían completamente los potenciales problemas de competencia. Estos fueron los mercados del (i) dióxido de carbono medicinal e industrial; (ii) argón industrial; (iii) óxido nitroso industrial; (iv) helio; y, (v) gases de calibración y otras mezclas.

Lo anterior se debía a dos razones: primero, el rol que jugaban las importaciones en estos mercados. Para esto, la FNE consideró relevante identificar qué gases producía Praxair Chile con los activos que formaban parte del Paquete de Desinversión, y qué gases eran producidos en el extranjero e importados para su comercialización dentro del territorio nacional. Ello pues, en este último caso, la sola desinversión de los activos Praxair Chile no garantizarían, por sí mismos, acceso en condiciones competitivas a dichos gases al Comprador del Paquete de Desinversión. Respecto de ciertos gases, constató que existía una fuerte presencia de importaciones, lo que se explicaba por la imposibilidad de producción de ellos en Chile por la ausencia o escasez de la fuente, o por la baja factibilidad técnica y/o económica de instalar plantas de producción o incrementar su capacidad.

Segundo, las importaciones se realizaban principalmente desde entidades relacionadas a Praxair Chile, por lo que cobraba especial relevancia la presencia trasnacional, específicamente, dentro del área de influencia geográfica de cada gas. Para esto fue relevante determinar si a los gases adquiridos a entidades relacionadas podía tener acceso el comprador del paquete de desinversión en iguales condiciones a las que accedía Praxair Chile, para efectos de poder competir. En este sentido, cobraba especial relevancia la dimensión geográfica de los gases importados (hasta qué distancia de las instalaciones resulta económicamente viable transportarlos). Si el mercado de un gas era determinado como de alcance global, se debía analizar la presencia de proveedores alternativos de carácter independientes en cualquier parte del mundo. Para el resto de los gases (cuyo mercado no era de alcance global), la FNE concluyó que sólo podían ser rentablemente transportados dentro de zonas más limitadas, lo que significaba que el acceso a fuentes más lejanas no era suficiente para restablecer la competencia, pues el adquirente del paquete de desinversión no podría competir en las mismas condiciones que Praxair Chile.

La FNE realizó un análisis competitivo para cada uno de los gases respecto de los cuales las medidas no tendrían efectos, o tendrían efectos parciales. A saber:

Dióxido de Carbono

La FNE concluyó que en Chile la producción de dióxido de carbono se encontraba asociada casi exclusivamente a la elaboración de hidrógeno a gran escala que requiere instalaciones productivas específicas, gas natural (u otro hidrocarburo similar), agua y energía, un proceso de recuperación de dióxido de carbono y, por último, un proceso de purificación y licuefacción. Sólo una fracción menor provenía de la fermentación de biomasa (producción de cerveza, por ejemplo), la cual era insuficiente para satisfacer la demanda de cualquier cliente industrial o medicinal, excepto respecto de parte de los procesos internos del dueño de la planta respectiva. En este contexto, dadas las exigencias técnicas la FNE concluyó que era necesario constar con un cliente demandante de altas cantidades de hidrógeno para efectos que justificar la inversión, y este cliente en Chile era únicamente la Empresa Nacional de Petróleos S.A. y sus relacionadas (“ENAP”). A esto debía sumar que el proceso de reforma de vapor de hidrógeno era la única fuente de dióxido de carbono licuado existente en Chile.

La FNE indicó que la provisión de este gas provenía principalmente de cuatro fuentes distintas, siendo Linde Chile, Indura y Praxair Chile los principales actores.

En cuanto al mercado relevante del producto, la FNE indicó que se trata de un mercado relevante en sí mismo, dada la falta de sustituibilidad tanto por el lado de la oferta como por el de la demanda. Respecto del mercado relevante geográfico, consideró que los productores de dióxido de carbono serían competitivos en un radio de no más de 700 km contados desde sus respectivas plantas productivas, no obstante existir provisión a distancias mayores, lo cual se vinculaba con la indisponibilidad de plantas productivas en algunas zonas alejadas, reflejándose el costo de transporte en el precio pagado por el cliente. El principal factor para delimitar el mercado geográfico de esta forma fue el impacto del transporte en el precio del producto final.

La FNE consideró barreras a la entrada en su análisis, y concluyó que existían barreras relevantes relacionadas al acceso a los insumos necesarios para la producción del gas, dado que era necesario, para producir dióxido de carbono (i) una planta productora de hidrógeno y vapor o acceso a una de sus corrientes que provea el insumo para la producción de dióxido de carbono, (ii) un actor o cliente demandante de altas cantidades de hidrógeno y (iii) una planta recuperadora de dióxido de carbono, planta purificadora y de licuefacción. Estas barreras, estimó la FNE, impedirían la entrada en el corto y mediano plazo de un actor capaz de disciplinar competitivamente a las partes.

La FNE analizó también la posible evolución del mercado, considerando la posibilidad de que algún agente haya sido capaz de aumentar su participación, actuando como contrapeso.

Dado todo lo anterior, la FNE concluyó que el mercado del dióxido de carbono es un mercado altamente concentrado, y que la operación implicaba la reducción de tres competidores a dos, aun cuando Praxair Chile desinvierta la totalidad de sus activos dentro del país, lo que significaba una sustancial reducción de la competencia. Esto significó que las partes tuvieron que arribar a compromisos complementarios a las medidas iniciales e intermedias, consistentes en (i) un contrato de suministro entre el comprador del paquete de desinversión y Praxair Argentina, que mantuviera la posición de Praxair Chile previo a la fusión y le permitiera competir, y (ii) una obligación de abstención de la entidad fusionada de producir dióxido de carbón a partir de la explotación de la corriente de la planta de hidrógeno y vapor de Bío-Bío, lo que reduce las barreras de entrada. Cabe destacar que respecto del contrato de suministro, se identificaron posibles riesgos de intercambio de información sensible entre la entidad fusionada y el comprador del paquete de desinversión, lo que se mitigaría a través de un protocolo de libre competencia.

Argón Industrial

La FNE señaló que, respecto de este gas, el mercado relevante del producto, tal como lo señalaron las partes, corresponde al argón en sí mismo, dada la ausencia de sustitución tanto por el lado de la demanda como de la oferta, y también indicó que no era necesario distinguir según formato de suministro (en cilindro o a granel), ni según segmento (medicinal o industrial), ya que estas consideraciones no afectaban los resultados del análisis competitivo. En cuanto al mercado relevante geográfico, consideró un mercado más amplio que el de otros gases, lo que fue corroborado por las habituales importaciones de los participantes y por los altos costos del gas, lo que se traducía en la posibilidad de asumir un transporte a mayor distancia, sin perder competitividad. La FNE consideró que había barreras de entradas asociadas a que la única manera de extraer argón de la atmósfera es a través de plantas criogénicas.

En el contexto anterior, la FNE analizó posibles riesgos para la competencia, y concluyó que, dada la existencia de un alto porcentaje de importaciones por parte de Praxair Chile desde su relacionada en Argentina, había riesgos que no se veían mitigados por la propuesta de desinversión. En este contexto, las medidas de mitigación finales contemplaron un contrato de suministro a favor del comprador del Paquete de Desinversión, asegurar la plena funcionalidad y continuidad competitiva del Comprador desde perfeccionada la desinversión.

Óxido Nitroso

La FNE consideró como mercado relevante del producto al gas en sí mismo, dada la baja sustituibilidad de la oferta y demanda. Además, la FNE constató que este gas se comercializaba solo en cilindros por lo que no era necesario distinguir entre distintos formatos de venta, ni entre óxido nitroso industrial y medicinal. Respecto del mercado relevante geográfico, no estimó necesaria una definición, considerando su alcance como nacional o incluso global, lo que resultó corroborado por las importaciones de Praxair Chile desde un tercero en Bélgica, lo que no afectó su participación.

La FNE analizó posibles barreras de entrada asociadas a la producción del gas, pero concluyó que dada la posibilidad de importarlo a un precio competitivo y el hecho de que los costos de transporte no sean demasiado significativos respecto del costo total, pudo afirmar que con no es necesario contar con una planta productora para ingresar y expandirse en el mercado.

En cuanto a riesgos para la competencia, señaló que, de faltar la propuesta de desinversión, se produciría una concentración relevante en el mercado, no obstante, esta sería suficiente para mitigar cualquier riesgo, por lo que no requirió medidas adicionales.

Gases de calibración y otras mezclas

Considerando una definición del mercado relevante geográfico a nivel nacional, los umbrales de concentración establecidos en la Guía no eran superados, El bajo cambio en la concentración del mercado se explicaba, principalmente, por el muy reducido nivel de ventas de Praxair Chile. Se pudo corroborar, además, que el Comprador contará, luego de materializarse la desinversión, con diversas fuentes de abastecimiento propia ubicadas fuera del país en sus Relacionadas, lo que reafirmó la inexistencia de riesgos a la competencia producto de la operación.

Helio

En cuanto al mercado relevante del producto, la FNE consideró, al igual que las partes, que se trataba del helio en sí mismo, dada la falta de sustituibilidad tanto del lado de la demanda como de la oferta. Estimó, además, innecesario distinguir entre los métodos de suministro ni segmentar entre helio medicinal y no medicinal. Además, citó a la Comisión Europea en cuanto a la determinación del mercado relevante del producto. Respecto del mercado geográfico, consideró que se trataba de un mercado mundial, debido a la ausencia de fuentes de helio en Chile y la factibilidad de importación desde diversas fuentes ubicadas en varias zonas geográficas lo que, a juicio de la FNE, se corroboraba por jurisprudencia comparada. Dada su escasez mundial, la Fiscalía consideró que la principal barrera a la entrada consistía en la dificultad para acceder a contratos de producción con las fuentes o reservas existentes.

En lo que concierne a riesgos para la competencia, la FNE mencionó que las fuentes de este gas se encuentran concentradas en pocos agentes económicos: Air Liquide S.A., Praxair, Linde y Air Products & Chemicals Inc. Esto significaba que, de no haber medidas, la fusión implicaba un porcentaje de mercado entre el 40% y el 50% para las partes. No obstante, señaló que las medidas propuestas eran suficientes, y estimó innecesario requerir medidas adicionales.

Las partes presentaron, junto con la notificación, una medida de mitigación estructural consistente en la desinversión de la totalidad de los activos de Praxair Chile a un comprador adecuado.

Las partes presentaron un compromiso de desinversión consistente en la venta de los activos de Praxair Chile, como unidad de negocios operacional, autónoma e independiente, lo que permitiría al comprador operar en forma competitiva en el mercado de gases industriales, medicinales y especiales en Chile, tan pronto se aprobara la operación. El proceso de venta debía materializarse en un plazo de 9 meses, y durante el plazo intermedio, las Partes Notificantes se comprometieron a mantener el valor y competitividad de los activos a desinvertir, contando la fiscalía con un supervisor de desinversión para colaborar. Este plan de desinversión se enmarcó en una propuesta global de las partes.

El paquete de inversión comprendió activos tangibles, intangibles, otros activos y personal, lo que se enmarcó en el compromiso de las partes de no dejar fuera ningún activo de Praxair Chile. Contempló además la asunción de obligaciones accesorias, que tuvieron por objeto mantener el efecto estructural de la medida de mitigación. Las principales obligaciones fueron (i) un compromiso en relación administración y operación del paquete de desinversión, que tuvo por objeto preservar los activos que son parte del paquete y comprende acciones destinada a preservar la viabilidad, competitividad y valor comercial del mismo, la obligación de no intercambiar información comercialmente sensible entre la entidad fusionada y el comprador del paquete y el compromiso de facilitar al comprador el ejercicio de los actos necesarios para ingresar al mercado; (ii) una prohibición de recompra, por parte de la entidad fusionada parte alguna, directa o indirectamente, por sí o por sus relacionadas, del paquete ni derecho alguno sobre este, durante un plazo de 10 años desde el perfeccionamiento de la operación, salvo aprobación de la FNE; (iii) la celebración de un contrato de servicios transitorios que tenía por objeto regular la provisión de ciertos servicios a favor del comprador como parte de la separación y transición del paquete de desinversión, entre la entidad fusionada y el comprador, y (iv) la realización de la venta sujeta a una serie de representaciones y garantías a favor del comprador del paquete. La FNE concluyó que las medidas eran adecuadas para el mantenimiento de la viabilidad y competitividad de los activos que componen el paquete sin perjuicio de que resultaban insuficientes para el mercado de determinados gases, lo que fue analizado posteriormente.

El comprador propuesto por las partes fue MG Industries GmBH, un joint venture constituido especialmente en razón de la operación, cuya propiedad corresponde a Messer Group GmbH y a fondos de inversiones o vehículos asesorados por CVC Advisers. Este era el mismo comprador que el de paquetes de desinversión en otras partes del mundo, cuyo origen eran esta misma operación. La FNE aprobó la propuesta y señaló (i) no existen objeciones respecto de las aptitudes de MG Industries como comprador en cuanto adquirente del paquete de desinversión; y, (ii) existen buenas razones para estimar que el comprador podrá desenvolverse de manera adecuada en los mercados relevantes en los que Praxair Chile tenía presencia de manera previa a la operación, compitiendo efectivamente con la entidad fusionada y con otros proveedores de gases dentro del territorio nacional en el escenario post operación.

Por último, se propuso a Grant Thornton como supervisor de desinversión, frente a lo que la FNE razonó que Grant Thornton y el equipo asignado para el cumplimiento de las funciones del Supervisor de Desinversión cumpliría, efectivamente, con los requisitos establecidos en la Guía de Remedios para efectos de desempeñar el cargo.

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