Resolución N° 19/2006.
Santiago, siete de diciembre de dos mil seis.
PROCEDIMIENTO: NO CONTENCIOSO
ROL: NC Nº 151-06
SOLICITANTE: PACX SOUTH AMERICA S.A.
OBJETO: CONSULTA RESPECTO DE LA LEGITIMIDAD DE NEGATIVA DE VENTA A UN FUTURO COMPETIDO
VISTOS:
A. CONSULTA DE P.A.C.X SOUTH AMERICA S.A.
1. Con fecha 29 de agosto de 2006, la empresa P.A.C.X. South América (en adelante PACX), dedicada a la producción, exportación y comercialización de pellets, solicitó a este Tribunal un pronunciamiento respecto de la legitimidad de rehusar la venta de los productos que fabrica en Chile a la Compañía Agropecuaria Copeval S.A. (en adelante Copeval), que sería su competidora directa, o a empresas relacionadas con ésta por administración o propiedad.
1.1. La consultante expone que desde hace más de 14 años produce en Chile pellets para la alimentación de ganado y equinos, los que exporta y también comercializa en el país directamente y a través de terceros.
1.2. Uno de sus distribuidores fue la Compañía Agropecuaria Copeval S.A., que cuenta con una cadena de locales a nivel nacional, la que comercializaba los productos de PACX con el nombre comercial y marca “Cubos de Alfalfa”.
1.3. Señala que, en marzo de 2006, tuvo conocimiento a través de un registro de importación, que una empresa ligada a Copeval estaría importando maquinaria para producir exactamente el mismo producto de PACX, transformándose así en competencia inmediata y directa de la consultante.
1.4. Ante esto, en julio de 2006, PACX puso término al contrato de distribución que tenía con Copeval, asumiendo que legítimamente podría negarse a venderle pellets de alimento animal a ésta última empresa y sus subsidiarias, al transformarse en competidores directos.
1.5. Como antecedentes, acompaña copia de facturas de ventas de sus productos a Copeval, de los meses de enero, abril y junio de 2006, orden de compra de Copeval, de agosto del mismo año, y un informe de importaciones realizadas por la Sociedad Copeval Agroindustrias S.A., en que aparecen registradas las maquinarias correspondientes a una planta de producción de pellets.
1.6. De acuerdo al artículo 18 del DL Nº 211, la consultante solicita a este Tribunal pronunciarse favorablemente respecto lo que considera como su legítimo derecho de rehusar la venta de productos que fabrica en Chile a su competencia directa, la empresa Copeval y sus relacionadas.
2. A fojas 15 y con fecha 30 de agosto de 2006, se dió inicio al procedimiento del artículo 31R del Decreto Ley NR 211 (DL 211), y este Tribunal ordenó notificar de la consulta de autos a la Fiscalía Nacional Económica (FNE), A la Sociedad Nacional de Agricultura, al Servicio Agrícola y Ganadero y a la Compañía Agropecuaria Copeval S.A., a fin de que aportaran antecedentes al respecto.
3. La resolución que dio inicio al procedimiento de consulta fue publicado en la edición del día 8 de septiembre de 2006, en el diario El Mercurio, y el día 11 de septiembre del mismo año en el Diario Oficial, cumpliendo con lo ordenado en el artículo 31º Nº 1 del DL 211.
B. EL INFORME DE LA FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA.
3. A fojas 26 y siguientes rola el informe de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), que en síntesis señala lo siguiente:
3.1. Que PACX es una empresa productora de briquetas a base de alfalfa, destinadas principalmente a la alimentación de equinos, pionera en su producción y comercialización, y que según la información obtenida por la Fiscalía, es la única productora en el país, y no existe evidencia de importaciones.
3.2. Que, por su parte, Copeval es una empresa consolidada de abastecimiento integral de insumos agrícolas, con 17 sucursales entre la Tercera y la Octava Región. Además, a través de su filial Copeval Agroindustrias S.A. está iniciando la producción de diversos alimentos para animales, entre ellos briquetas de alfalfa. A la fecha del informe, esta empresa se encuentra en la etapa de instalación de la planta de producción de pellets.
3.3. Caracteriza el mercado relevante como el de la producción y comercialización de briquetas de alfalfa destinadas principalmente a la alimentación de equinos. Describe las distintas formas de elaboración de la alfalfa para alimentación animal, en briqueta (que serían las producidas por PACX), pellets y en fardos, señalando para cada uno los precios de venta de referencia, canales de comercialización, porcentaje de aprovechamiento nutricional, y costo promedio de alimentación diaria.
3.4. Respecto de la cadena productiva, afirma que la producción primaria de alfalfa se encuentra atomizada, con pequeños productores a lo largo del país, mientras que PACX concentra totalmente la producción de briquetas, y no hay importaciones relevantes de este producto. En la comercialización, existe una intensa competencia entre al menos 9 empresas dedicadas a la venta de insumos agropecuarios, siendo las briquetas de alfalfa uno de éstos. La única empresa que comercializa únicamente este producto es PACX, que las ofrece tanto a mayoristas como a minoristas, directamente en su centro de producción.
3.5. Estima la Fiscalía que el monopolio de PACX se vería amenazado en el corto plazo con el ingreso de Copeval como productor, fuerte competidor dado que cuenta con una red de distribución de la que carece la consultante, es quien suministra insumos agrícolas a los productores de alfalfa, entre otros, y es capaz de otorgarles financiamiento, lo que le otorga una posición comercial privilegiada respecto de estos.
3.6. En cuanto a los efectos de la negativa de venta objeto de la consulta, la falta de disponibilidad de las briquetas de alfalfa afectaría la imagen de Copeval como fuente de abastecimiento integral de insumos agrícolas para sus clientes, mas no afectaría significativamente su volumen total de ventas, pues este producto representa un porcentaje muy menor de éstas.
La falta de este producto en la oferta de Copeval puede perjudicar temporalmente a algunos consumidores, pues en cuatro ciudades es el único abastecedor, debiendo estos asumir los mayores costos en la sustitución del producto.
3.7. Respecto de la libre competencia, señala que en este caso PACX, que ostenta una posición monopólica en el mercado de producción del bien, pretende negar la venta a uno de sus distribuidores, Copeval, fundado únicamente en el hecho que, en el futuro, ésta empresa ingresará al mercado de producción, transformándose en su competidor y terminando de esta manera su posición monopólica en ese mercado.
Según el informe de la FNE, tanto la doctrina como la jurisprudencia de este Tribunal y su antecesora, la H. Comisión Resolutiva, han establecido los requisitos que deben concurrir para que la negativa de venta sea considerada como una restricción que atenta contra la libre competencia:
a) Que una empresa sea afectada en su capacidad de actuar en el mercado por encontrarse imposibilitada de obtener, en condiciones comerciales normales, los insumos necesarios para desarrollar su actividad económica.
b) Que la causa que impide el acceso a tales insumos sea el insuficiente grado de competencia entre sus proveedores, de tal manera que uno de estos, o varios de ellos coludidos, le nieguen el suministro.
c) Que la referida empresa esté dispuesta a aceptar las condiciones comerciales usualmente establecidas por el proveedor respecto de sus clientes, la que constituiría la obligación de vender o suministrar lo que se le solicita.
Afirma la Fiscalía que en este caso se dan copulativamente todas estas condiciones, por lo que a su juicio, y en conclusión, estima que la operación consultada constituye un obstáculo a la libre competencia.
3.8. Acompaña como antecedentes un informe económico elaborado por la Fiscalía, en una versión pública y otra confidencial, y copias de las declaraciones prestadas ante dicho Servicio por el Gerente General de PACX y de Copeval, ambas también con carácter confidencial.
C. ANTECEDENTES APORTADOS A LA CONSULTA.
4. Se recibió un oficio del Director Nacional del Servicio Agrícola y Ganadero, Ord. Nº 10108, de 27 de septiembre de 2006, en que afirma que no compete a dicho Servicio pronunciarse sobre la materia consultada.
D. AUDIENCIA PÚBLICA
5. A fojas 37, consta la citación a la audiencia pública de rigor para el día 18 de octubre de 2006, la que debió ser suspendida por no haberse acompañado por la consultante las publicaciones correspondientes, y a fojas 61 la citación para la audiencia del día 21 de noviembre del mismo año. PACX acompañó, con fecha 10 de octubre de 2006, las publicaciones ordenadas por el artículo 31R del DL 211, las que se efectuaron el día 2 de noviembre en el diario El Mercurio, y el lunes 6 de noviembre en el Diario Oficial.
6. Con fecha 21 de noviembre de 2006, a las 10:00 horas, se realizó la audiencia pública preceptiva, interviniendo la consultante y la Fiscalía Nacional Económica.
CONSIDERANDO:
Primero. Que, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 18R, número 2, del D.L. Nº 211, la empresa P.A.C.X. South America S.A. ha consultado a este Tribunal respecto de la legitimidad de la negativa de venta de su producto “Cubos de Alfalfa” a la Compañía Agropecuaria Copeval, que de acuerdo a la consultante, ser· su competidora directa en el futuro cercano, pues tiene conocimiento que una empresa relacionada a Copeval está instalando una planta para elaborar ese tipo de productos;
Segundo. Que, actualmente, la consultante es la única productora nacional del producto briquetas de alfalfa bajo la marca “Cubos de Alfalfa”, utilizado como alimento para equinos. De acuerdo a lo señalado por la Fiscalía Nacional Económica en su informe de fojas 40, no se observan importaciones de cubos de alfalfa;
Tercero. Que, a juicio de este Tribunal, el mercado relevante comprende la producción y comercialización de la totalidad de los alimentos para equinos, el que incluye al menos las briquetas, los pellets y los fardos de alfalfa;
Cuarto. Que, en el segmento de comercialización de pellets y briquetas de alfalfa, de acuerdo a lo informado por la Fiscalía, existe una intensa competencia entre empresas, y el modelo de negocios utilizado por éstas es uno de oferta integral o diversificada de productos e insumos agropecuarios. P.A.C.X., quien también vende su producción a clientes finales, es la única empresa que comercializa solamente briquetas de alfalfa.
Quinto. Que, hasta el mes de julio de 2006, fecha en que P.A.C.X. puso término al contrato de distribución que mantenía con Copeval, esta última empresa era la distribuidora más importante de briquetas de alfalfa, después de la propia P.A.C.X., según consta en el informe económico acompañado a fojas 49 por la Fiscalía Nacional Económica;
Sexto. Que, el argumento presentado por P.A.C.X. para justificar la negativa de venta bajo consulta, consiste en que Copeval se transformó en un competidor directo en el segmento de producción de briquetas de alfalfa a partir del momento en que comenzó los trámites de importación de maquinaria para la producción de tal alimento;
Séptimo. Que respecto de la licitud de dicha negativa de venta, este Tribunal considerará, como lo ha hecho la H. Comisión Preventiva Central en el Dictamen NR 1.016, de 22 de agosto de 1997, que para que se configure una conducta de “negativa de venta” contraria a la libre competencia, deben concurrir copulativamente las siguientes circunstancias generales:
- Que una persona vea sustancialmente afectada su capacidad de actuar o de seguir actuando en el mercado, por encontrarse imposibilitada para obtener en condiciones comerciales normales los insumos necesarios para desarrollar su actividad económica;
- Que la causa que impida a esa persona acceder a tales insumos consista en un grado insuficiente de competencia entre los proveedores de los mismos, de tal manera que uno de esos proveedores, o varios de ellos coludidos, niegue o nieguen a tal persona el suministro; y,
- Que la referida persona esté dispuesta a aceptar las condiciones comerciales usualmente establecidas por el proveedor respecto de sus clientes, pues tal aceptación impone necesariamente al proveedor la obligación de vender o suministrar lo que se le solicita;
Octavo. Que respecto de la primera circunstancia, este Tribunal estima que Copeval no ve sustancialmente afectada su capacidad de actuar en el mercado relevante como resultado de la negativa de venta de briquetas de alfalfa. Lo anterior, considerando que la participación de las ventas de dicho producto en el total de ingresos de Copeval es muy poco significativa y, además, que esta empresa dispone en sus sucursales de sustitutos cercanos al bien en cuestión, tal como consta en el informe económico citado anteriormente.
Este Tribunal estima que, en general, para que una restricción vertical como la consultada en autos sea considerada atentatoria contra la libre competencia, debe provocar efectos anticompetitivos horizontales en el segmento de distribución, lo que no se observa en este caso;
Noveno. Que, respecto del segundo elemento señalado en el considerando séptimo, actualmente no existe competencia en la provisión del producto briquetas de alfalfa, por lo que Copeval no tiene forma de acceder a dicho artículo mientras no comience la operación de la planta productora que está instalando Sociedad Copeval Agroindustrias S.A..
Si bien, mientras no se encuentre operando la planta productora de briquetas de alfalfa de propiedad de una empresa relacionada a Copeval, no puede considerarse que ésta sea un competidor directo de P.A.C.X, lo será en el corto plazo. Al respecto, debe tenerse en cuenta que Copeval tendría una ventaja competitiva importante, dada la integración vertical con su canal de distribución y las características del mismo y que, adicionalmente, no se aprecian barreras a la entrada significativas en el segmento de producción de briquetas de alfalfa;
Décimo. Que, por lo tanto, no se estima que el grado de competencia en el submercado de producción y distribución de briquetas de alfalfa sea lo suficientemente bajo como para considerar que la negativa de venta consultada sea atentatoria contra el DL 211;
Undécimo. Que, según lo expuesto, este Tribunal considera que la negativa de venta de briquetas de alfalfa por parte de P.A.C.X. a Copeval no perjudica de forma significativa la libre competencia en el mercado de producción y comercialización de alimentos para equinos, toda vez que no concurren copulativamente las tres condiciones señaladas en el considerando séptimo, pues sólo se cumpliría la tercera de ellas;
De conformidad con los antecedentes acompañados a la presente consulta, teniendo presente lo dispuesto en los artículos 1°, 3°, 18° y 31° del Decreto Ley N° 211, y resolviendo la consulta de fojas 11,
SE DECLARA que P.A.C.X. South America S.A. no se encuentra obligado a vender el producto “Cubos de Alfalfa” a la Compañía Agropecuaria Copeval S.A. o a sus relacionadas.
Notifíquese y archívese en su oportunidad. Rol NC Nº 151-06.
Pronunciada por los Ministros señores Eduardo Jara Miranda, Presidente, Sra. Andrea Butelmann Peisajoff, Sr. Radoslav Depolo Razmilic, Sr. Tomás Menchaca Olivares y Sr. Julio Peña Torres. Autoriza, Javier Velozo Alcaide, Secretario Abogado interino.
