RESOLUCIÓN Nº 25/2008.
SANTIAGO, veintisiete de marzo de dos mil ocho. PROCEDIMIENTO: NO CONTENCIOSO. ROL: NC Nº 223-07.
CONSULTANTE: SOCIEDAD DE RENTAS INMOBILIARIAS LTDA.
OBJETO: CONSULTA SOBRE PARTICIPACIÓN EN FUTURAS CONCESIONES DE AEROPUERTOS FISCALES.
CONTENIDO
I) PARTE EXPOSITIVA.
1. Intervinientes.
2. Consulta, antecedentes y argumentos presentados por la consultante.
3. Antecedentes y argumentos presentados por los intervinientes.
II) PARTE CONSIDERATIVA.
4. Términos y alcances del asunto sometido al conocimiento y juicio de este Tribunal.
5. Ámbito de competencia y características de las compañías de transporte aéreo cuya integración vertical con aeropuertos concesionados puede presentar riesgos para la competencia.
6. Características de la empresa relacionada con la consultante y de sus operaciones.
7. Riesgos para la competencia derivados de permitir que la consultante se integre verticalmente con aeropuertos concesionados.
8. Beneficios en materia de competencia que podría reportar la participación de la consultante en las licitaciones de concesiones aeroportuarias.
9. Conclusiones.
III) RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL.
—– o —–
I) PARTE EXPOSITIVA
- Intervinientes.
1.1. Consultante:
Sociedad de Rentas Inmobiliarias Ltda., en adelante también Rentas Inmobiliarias.
1.2. Entidades que han aportado antecedentes y formulado observaciones en este expediente respecto de la consulta:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 18, número 1), del Decreto Ley Nº 211, han aportado antecedentes y expresado opinión en este expediente, en relación con lo consultado, las siguientes personas y entidades:
- Sr. Fiscal Nacional Económico (FNE).
- Ministerio de Obras Públicas (MOP), representado por su Fiscal.
- Junta de Aeronáutica Civil (JAC).
- Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC).
2. Consulta, antecedentes y argumentos presentados por la consultante.
2.1. A fojas 176 y siguientes, con fecha 30 de octubre de 2007, la Sociedad de Rentas Inmobiliarias Ltda., sociedad del giro de su denominación, formuló una consulta al Tribunal solicitando un pronunciamiento acerca de si impide,
restringe o entorpece la libre competencia que dicha empresa participe en las futuras concesiones de aeropuertos fiscales.
En concreto, la consultante solicita que el Tribunal declare si es ajustado al Decreto Ley Nº 211 su eventual participación, sin limitación de porcentajes, en la licitación de concesiones de aeropuertos fiscales y la posterior operación de los mismos. Lo anterior, habida cuenta que Rentas Inmobiliarias está relacionada con una empresa de aeronavegación, y que el Dictamen Nº 1.004 de la Comisión Preventiva Central (CPC), de 25 de abril de 1997, impone una prohibición absoluta a la participación de aerolíneas comerciales en las concesiones aeroportuarias en relación al riesgo de actuación estratégica anticompetitiva que crea la integración vertical. Estas limitaciones se aplican para todo el proceso de precalificación, licitación y explotación. Lo resuelto fue ratificado por el Dictamen 1.014 de la CPC.
Además, la consultante solicita a este Tribunal que ordene o autorice al Ministerio de Obras Públicas (MOP) para modificar las Bases de Precalificación para el “Programa de Licitaciones y Relicitaciones de Concesiones de Infraestructura Aeroportuaria” para permitirle participar en las próximas licitaciones.
2.1.1. Consideraciones previas realizadas por la consultante.
En su presentación, Rentas Inmobiliarias sostuvo que su consulta se basa en circunstancias y antecedentes que no han sido objeto antes de análisis por parte de organismos de defensa de la competencia, por lo que a su respecto no cabe oponer cosa juzgada. En todo caso, argumentó que, aun en caso de oponerse un pronunciamiento previo, el Tribunal tiene facultades para actuar cuando se le presenten nuevos elementos de juicio.
2.1.2. Características de la empresa de aeronavegación relacionada con la consultante.
Según Rentas Inmobiliarias, su empresa relacionada Inversiones Aéreas Patagonia (Inversiones Patagonia), es una compañía de aeronavegación menor que participa en el mercado de los taxis aéreos en la zona de Puerto Montt y en el de control de incendios en la VII Región. Por ello, las consideraciones de competencia contendidas en los Dictámenes Nº 1.004 y 1.014 de la CPC, en las
que el MOP fundó su negativa a autorizar a la consultante para participar en el proceso de licitación de concesiones aeroportuarias y posterior operación de los aeropuertos concesionados, no le son aplicables. Lo anterior, ya que no puede actuar verticalmente integrada y en forma estratégica.
En efecto, Inversiones Patagonia sostiene que: i) no participa en el mercado de transporte público aéreo nacional, ii) no utiliza los aeropuertos objeto del programa de concesiones, ya que opera en aeródromos locales y, iii) carece de la aptitud para integrarse verticalmente en las redes de aeropuertos sujetos a concesión.
Sin perjuicio de ello, arguye que la integración vertical que pudiese existir no es amenaza a la libre competencia, pues las actuales bases de licitación que rigen en todas las concesiones tienen por objeto impedir cualquier tipo de discriminación.
2.1.3. La consultante argumenta que, a diferencia de ella, Lan Chile S.A. detenta una posición de dominio en el mercado nacional de transporte público de pasajeros y carga y, sin embargo, es titular de diversas concesiones de aeropuertos. Obtuvo este derecho en virtud del referido Dictamen 1.014 de la CPC que permitió, por diversas consideraciones de competencia, su participación hasta un 20% del capital de la sociedad concesionaria del aeropuerto de Santiago, de acuerdo con las respectivas bases de licitación.
Así las cosas, el que la consultante no pueda participar en licitaciones aeroportuarias configura, a su juicio, una discriminación en su contra y un riesgo para la competencia al restringir el número de actores que pueden participar en este mercado.
En este caso, sostiene, se perjudica a una empresa con experiencia, cuyo giro es precisamente la construcción y gestión de infraestructura concesionada y que actualmente opera la concesión de la Zona Franca de Punta Arenas. Además, se castiga la diversificación empresarial y se infringe el artículo 19 Nº 21 y 26 de la Constitución Política de la República, expresamente reconocido en el nuevo proyecto de ley que modifica la Ley de Concesiones (Dcto. Nº 900) y consagrado en el propio artículo 1°del D.L. Nº 211.
2.1.4. Rentas Inmobiliarias expone, por otra parte, que las Bases de licitación de las concesiones aeroportuarias contemplan un sistema de contrapesos y medidas de fiscalización que impiden al concesionario –sea verticalmente integrado o no– incurrir en cualquier especie de discriminación de precio o servicio. En efecto, dichas bases son similares a las aprobadas por el Dictamen Nº 1.014 e impiden comportamientos estratégicos, pues los concesionarios se encuentran sujetos a tarifas máximas por los servicios que prestan y están obligados a subcontratar la prestación de los servicios Aeroportuarios Comerciales Obligatorios, que son los que podrían afectar mayormente el desempeño de las empresas de la competencia.
2.1.5. La consultante hace presente que el sistema también presenta discriminación en las licitaciones de los aeropuertos fiscales que han sido objeto del programa de concesión, toda vez que el MOP ha permitido la participación restringida de aerolíneas y de otras empresas de aeronavegación en tres de las 10 licitaciones de aeropuertos que se han efectuado desde el inicio del programa en el año 1997.
2.1.6. Agrega que las autoridades antimonopolios se han pronunciado en materia portuaria respecto de la participación de empresas de transporte marítimo en las concesiones de frentes de atraque portuario. En esos casos se ha distinguido entre “usuario relevante” y “usuario no relevante”, permitiendo la participación restringida del primero y la plena libertad de licitación al segundo, caso de la Consultante en materia aeroportuaria.
2.1.7. Según Rentas Inmobiliarias, su participación en la licitación de aeropuertos fiscales traería aparejada relevantes sinergias y eficiencias. Entre ellas, menciona: i) aumento de competitividad entre postulantes, ii) incremento en seguridad de gestión aeroportuaria, gracias al aporte de conocimientos de las empresas menores de aeronavegación a la relacionada concesionaria; iii) maximización de utilidades del servicio aeroportuario, pues es económicamente razonable esperar que un marco de mayor competencia estimulará que la concesionaria desarrolle y expanda los Servicios No Aeronáuticos Obligatorios así como los Servicios No Aeronáuticos Facultativos, con la finalidad de ganar la licitación y de maximizar su inversión, beneficiando con ello a los consumidores y usuarios aéreos.
2.2. Asunto que se somete a Consulta en el Tribunal.
2.2.1 Rentas Inmobiliarias expone que el MOP realizó, en enero de 2007, un llamado a precalificación para participar del proceso de licitación y relicitación de concesiones aeroportuarias. En dicho llamado se convocó a postular a todas aquellas personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, mediante su inscripción en el Registro Especial Internacional (REI) contenido en las “Bases de Precalificación del Registro Especial Internacional de Precalificación para el Programa de Relicitaciones de Concesiones de Infraestructura Aeroportuaria” (Bases de Precalificación).
Agrega que las Bases de Precalificación contemplan una prohibición absoluta de participación que afecta a las aerolíneas, a empresas de aeronavegación comercial y a sus controladores, tanto para precalificar mediante su inscripción en el REI como para la ejecución de la concesión propiamente tal, en el caso de empresas que se encontraban incorporadas al aludido registro con anterioridad.
Las cláusulas que le impiden a la consultante participar en el proceso de licitación, son las siguientes:
- Cláusula 4.1, último párrafo, sobre “Requisitos Generales de los Interesados”:
“Las empresas cuyo giro sea la prestación de servicios de transporte aéreo, sean de cabotaje o internacionales, o cualquier otra clase de servicios de aeronavegación comercial, no podrán participar de la presente precalificación ya sea individualmente o formando parte de un grupo interesado.”
- Cláusula 8, sobre “Requisitos durante la Concesión”:
“Durante la concesión, no podrá participar como miembros del controlador de la Sociedad Concesionaria, individualmente o formando parte de un grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, las personas o grupos de personas con acuerdo de actuación conjunta que, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, tengan influencia decisiva en la administración o gestión de empresas cuyo giro sea la prestación de servicios de transporte aéreo,
sean de cabotaje o internacionales, o cualquier otra clase de servicios de aeronavegación comercial, todo esto conforme a lo señalado en el Título XV, de la Ley Nº 18.045 de 1981, de Mercado de Valores.
Lo anterior es sin perjuicio de las atribuciones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia contenidas en el Decreto Ley Nº 211, de 1973, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL Nº 1, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, publicado en el Diario Oficial con fecha 7 de marzo de 2005.”
2.2.2. La consultante expresa que, por carta de fecha 23 de marzo de 2007, solicitó aclarar al MOP si estaba en condiciones de postular al proceso de precalificación. El MOP, en la Circular Aclaratoria Nº 1 referida a las Bases de Precalificación, de fecha 23 de mayo de 2007, absolvió la consulta formulada por Rentas Inmobiliarias rechazando toda posibilidad de postulación de la Consultante, indicando que cualquiera que fuera el tamaño o participación de mercado de la empresa de aeronavegación comercial, ella y sus empresas relacionadas estaban impedidas de participar en la licitación de concesiones aeroportuarias.
2.2.3. A raíz de lo anterior, y por no estar precalificado, Rentas Inmobiliarias no ha podido presentarse a los primeros llamados para la licitación de las concesiones de los aeropuertos Diego Aracena de Iquique y El Tepual de Puerto Montt, realizados en mayo de 2007. De mantenerse el criterio de prohibición absoluta actualmente aplicado por el MOP, la consultante expone que tampoco podrá participar en los procesos próximos a convocarse entre los que se cuentan las licitaciones y relicitaciones de:
(a) Nuevo Aeropuerto, IX Región;
(b) Aeropuerto Pdte. Carlos Ibáñez del Campo de Punta Arenas, XII Región;
(c) Aeropuerto El Loa de Calama, II Región;
(d) Aeropuerto Cerro Moreno de Antofagasta, II Región;
(e) Aeropuerto Chacalluta, I Región;
(f) Aeropuerto Desierto de Atacama, III Región; y,
(g) Nuevo Aeropuerto, IV Región.
2.2.4 Rentas Inmobiliarias expone que las actuales Bases de Precalificación son el resultado de la Resolución Nº 10/2005 de este Tribunal, en cuya virtud se
declaró la plena vigencia del Dictamen Nº 1.004, de fecha 25 de abril de 1997, de la Comisión Preventiva Central (CPC) en el que se estableció una prohibición absoluta a las aerolíneas comerciales y a cualquier empresa que preste servicios de aeronavegación comercial para participar en los procesos de licitación de aeropuertos fiscales. En la mencionada resolución, este Tribunal precisó, asimismo, que la excepción contenida en el Dictamen Nº 1.014, también de la CPC, se aplica exclusivamente al Aeropuerto Internacional de Santiago Arturo Merino Benítez (AMB).
2.2.5. Añade la consultante que el Dictamen Nº 1.004 de la CPC constituye el primer pronunciamiento de los órganos de defensa de la libre competencia en materia de concesiones aeroportuarias, originado en una solicitud del MOP referida al mecanismo establecido en las bases de precalificación y de licitación de las primeras concesiones de aeropuertos, destinado a regular la integración vertical de las compañías aéreas en dichas concesiones.
La Comisión resolvió imponer una prohibición absoluta a la participación de aerolíneas comerciales en las concesiones aeroportuarias, por cuanto estimó que el riesgo de integración vertical existía cualquiera fuera la línea aérea concesionaria y con independencia de su tamaño o cuota de participación en el mercado aéreo, puesto que tal condición le proporcionaría medios y oportunidades suficientes para actuar estratégicamente con fines anticompetitivos.
2.2.6. A continuación, la consultante añade que el Dictamen Nº 1.014 de la CPC, de fecha 11 de julio de 1997, resolvió una solicitud del MOP de aclaración del Dictamen Nº 1.004, ya reseñado. La mencionada repartición pública aportó en esa oportunidad, como nuevo antecedente, las Bases de Licitación del aeropuerto AMB, las que establecían un régimen de participación restringida para las aerolíneas, en la licitación y posterior concesión del mismo, basado en un sistema de contrapesos y medidas de fiscalización cuyo objeto era prevenir y sancionar conductas discriminatorias del concesionario en favor de la aerolínea integrante del consorcio o en desmedro de sus competidoras.
En dicho proceso de Consulta que, agregó la consultante, fue formulado como una reconsideración a las consultas anteriores y con la expresa finalidad de resolver de manera general y definitiva el fondo de la cuestión, el MOP reconoció que al momento de las consultas efectuadas con anterioridad no se habían
aportado todos los antecedentes y argumentos para el adecuado pronunciamiento de la CPC, ya que éstos no estaban disponibles en esa época, añadiendo que el carácter urgente con que se solicitó su pronunciamiento pudo haberla llevado a establecer una prevención, que en opinión del MOP resultó ser demasiado drástica y contraproducente.
En base a los nuevos antecedentes aportados, la CPC absolvió favorablemente esta solicitud de aclaración en el Dictamen Nº 1.014, estimando suficientes las regulaciones adoptadas por el MOP para evitar los riesgos anticompetitivos de la integración vertical. Por ello el organismo de defensa de la competencia modificó la prohibición absoluta anteriormente estabecida, permitiendo la participación restringida (en las bases del MOP hasta un 20% del capital de la sociedad concesionaria) de las aerolíneas en la explotación de las concesiones aeroportuarias.
2.2.7. Rentas Inmobiliarias expuso que, basado en los fundamentos del Dictamen Nº 1.014 y atendido que en los nuevos aeropuertos licitados se replicaron las bases de licitación utilizadas para el AMB, el MOP extendió de hecho el Dictamen y admitió la participación restringida de líneas aéreas en las licitaciones de estos aeropuertos. Ello permitió que Lan Chile S.A. (LAN) participara en las sociedades concesionarias que se adjudicaron y operan los aeropuertos de Iquique, Concepción y Punta Arenas.
Por ello, la Fiscalía Nacional Económica consultó a este Tribunal si consideraba que el Dictamen Nº 1.014 era también aplicable a los procesos de licitación de los aeropuertos de Concepción y Punta Arenas, teniendo en consideración que sus bases recogen los principios e instrumentos regulatorios contenidos en las bases del AMB.
Por Resolución Nº 10/2005 de fecha 11 de agosto de 2005, este Tribunal aclaró que (i) el Dictamen Nº 1.004 tenía plena vigencia y aplicación, manteniéndose la prohibición absoluta de participación que afecta a las aerolíneas y a otras empresas de aeronavegación comercial en todos los aeropuertos del país; y (ii) el Dictamen Nº 1.014 sólo tenía aplicación para la licitación del AMB, limitando el sistema de participación restringida de las aerolíneas sólo a dicho aeropuerto.
2.2.8. La consultante expuso que la resolución de este Tribunal reseñada no ordenó ninguna medida tendiente a dar aplicación práctica a lo declarado,
permitiéndose en los hechos que LAN mantenga su propiedad en las sociedades concesionarias de los aeropuertos de Iquique, Concepción y Punta Arenas. Así, en opinión de Rentas Inmobiliarias, el principal operador del mercado aéreo goza de un estatuto especial; mientras que otras personas, relacionadas con empresas de aeronavegación, pero que no representarían peligros para la libre competencia, están impedidas completamente de participar en una actividad lícita y constitucionalmente garantizada.
2.3. Ámbito de negocios de la empresa consultante e interés en la Consulta.
2.3.1. Rentas Inmobiliarias indicó ser una sociedad de responsabilidad limitada controlada por Holding Inmobiliario S.A., empresa de reconocida trayectoria en el sur del país por el desarrollo de proyectos inmobiliarios y turísticos, así como por la adjudicación de las recientes concesiones de los casinos de Temuco, Valdivia y Punta Arenas, que se suman a la actual administración del Casino de Puerto Varas y a la concesión, entre otras, de la zona franca de Punta Arenas y de estacionamientos subterráneos en Puerto Montt. La relación entre ambas empresas mencionadas se grafica en el Cuadro Nº 1.
Fuente: informe de Econsult de fojas 3 y siguientes.
2.3.2. Por su parte, como puede apreciarse en el Cuadro Nº 2, Holding Inmobiliario S.A. forma parte de Grupo Pacifico Sur Ltda. (Grupo Pacifico Sur) vinculado a la familia Fischer Llop. Entre las sociedades vinculadas personalmente a uno de los controladores del Grupo Pacifico Sur, don Claudio Fischer Llop, se encuentra Inversiones Patagonia Ltda. (Inversiones Patagonia), empresa aérea que presta servicios charter o taxis aéreos de pasajeros, carga y
turismo en la zona austral del país y que, a su vez, participa con un 50% en Consorcio Patagonia del Pacífico Ltda. (Consorcio Patagonia), que presta servicios de combate de incendios con helicópteros. Todos estos servicios son prestados agrupadamente bajo el nombre comercial de Aerocord.
Fuente: informe de Econsult de fojas 3 y siguientes.
2.3.3. Agrega la consultante que, para efectuar el servicio de transporte, Inversiones Patagonia cuenta con tres aviones bimotores de origen norteamericano, con capacidad para transportar entre 5 y 10 pasajeros, que prestan servicios de corto alcance entre Puerto Montt y las localidades de Chaitén y Melinka en la X Región, atendiendo los requerimientos de pobladores e industrias instaladas en dicha zona. Para sus operaciones la empresa utiliza el aeródromo La Paloma en Puerto Montt y los aeródromos públicos de las otras destinaciones indicadas. El volumen de transporte aproximado, para todas sus destinaciones, se proyecta en 1.000 pasajeros al mes.
2.3.4. A su turno, Consorcio Patagonia cuenta con 14 helicópteros Bell, acondicionados para el control de incendios forestales y transporte especializado de carga, que prestan sus servicios preferentemente en la VII Región.
2.4. Consideraciones de competencia expuestas por la consultante.
2.4.1. Mercado Relevante de los Aeropuertos.
La consultante expone que, de acuerdo a la información pública proporcionada por la Dirección General de Aeronáutica Civil –DGAC– , la red aeroportuaria chilena, incluyendo el territorio insular, está compuesta por 330 aeropuertos y aeródromos, los que se pueden clasificar en:
- 10 aeropuertos públicos concesionados donde se pueden realizar operaciones aéreas internacionales.
- 1 aeropuerto no concesionado (Mataveri, en Isla de Pascua).
- 25 aeródromos administrados directamente por la DGAC.
- 38 aeródromos privados de uso público.
- 198 aeródromos privados.
- 53 aeródromos públicos de dominio fiscal.
- 6 aeródromos militares.
2.4.2. Rentas Inmobiliarias hace presente que los aeropuertos que fueron considerados por los organismos de defensa de la libre competencia para dictar la regulación existente son únicamente aquellos aeropuertos comprendidos en el programa de concesiones del MOP, por lo que, en su opinión, el mercado relevante para el análisis está constituido únicamente por dichos terminales.
2.4.3. Que en la red aeroportuaria nacional se prestan diversos tipos de servicios aéreos, a saber:
(a) El transporte público de pasajeros y carga, servicios sujetos a frecuencias regulares. Este servicio se concentra en gran medida en los terminales internacionales objeto del programa de concesiones y son prestados, principalmente, por las aerolíneas que se dedican al transporte público de pasajeros. Según la información pública de la DGAC, las empresas aéreas nacionales que se dedican al transporte público de pasajeros y de carga son: Lan Chile S.A.; Lan Chile Cargo S.A.; Transporte Aéreo S.A. (Lan Express); Sky Service S.A.; Aerolíneas del Sur (Air Comet Chile) y Aerolíneas Principal Chile S.A.
(b) Otros servicios aerocomerciales menores, entre los que se cuentan (i) los taxis aéreos; (ii) trabajos agrícolas; (iii) extinción de incendios forestales; (iv) prevención de heladas; (v) fotografía aérea; (vi) prospección pesquera; (vii) patrullaje forestal; (viii) prospección magnética; (ix) traslado de carga colgante;
(x) publicidad aérea; (xi) ambulancia aérea; (xii) evacuación aeromédica y (xiii) Heli-ski.
En versión de la consultante, la información disponible en la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC) da cuenta de la existencia de más de 50 empresas que se dedican al transporte de pasajeros no regular o taxis aéreos y otro tanto se dedica a las actividades antes referidas. Todas ellas, así como sus relacionadas, se encuentran impedidas de participar en las licitaciones aeroportuarias producto de la regulación vigente.
A continuación, precisa que los servicios referidos servicios son proveídos por diversas empresas menores que mayoritariamente tienen su base en aeródromos, no obstante algunas de ellas (principalmente empresas de taxis aéreos como Aerocardal Ltda. y Aerosec S.A.) operan en aeropuertos concesionados como AMB, Carriel Sur y El Tepual. En todo caso, sostiene que tales servicios representan un porcentaje muy menor de las operaciones que se realizan en la red de aeropuertos concesionados, cifra que resulta marginal comparada con la actividad de transporte público.
2.4.4. Mercado Relevante del Transporte Aéreo. La consultante expone que, de acuerdo a la información estadística proporcionada por la Junta Aeronáutica Civil (JAC), en el mercado nacional de trasporte público aéreo de pasajeros participan cinco aerolíneas que transportaron, durante el año 2006, un total de 3.379.092 pasajeros. Entre ellas, Lan Express lidera con un 63,3% del mercado, luego le siguen Sky Service (17,6%), Lan Chile (10,7%), Aerolíneas del Sur (7,6%) y Aerolíneas DAP (0,8%).
A su turno, en el mercado nacional de transporte público aéreo de carga participan cinco empresas, destacando la participación de Lan Express con un 44.1% del mercado, al cual si se le agrega Lan Chile (43,5%) y Ladeco (1,5%) ascienden en total a un 89,1%, luego siguen Sky Service (7,8%) y Aerolíneas del Sur (3,1%).
En virtud de lo anterior, Rentas Inmobiliarias concluye que:
(i) El mercado del transporte público aéreo es altamente concentrado, siendo la mayor aerolínea del mercado LAN, que cuenta con una posición dominante en el mercado nacional de transporte público de pasajeros y de carga.
(ii) Existe una serie de diversos servicios aerocomerciales proveídos por empresas de aeronavegación que no son operadores de transporte público ni clientes relevantes de los aeropuertos concesionados y que, sin embargo, están afectados por la prohibición absoluta para participar en las licitaciones aeroportuarias.
(iii) Ni Inversiones Aéreas Patagonia ni Consorcio Patagonia del Pacífico participan del mercado del transporte público de pasajeros o carga, ni utilizan los aeropuertos concesionados.
(iv) LAN es la única aerolínea que participa en tres concesiones aeroportuarias.
2.4.5 En opinión de Rentas Inmobiliarias, las consideraciones de libre competencia contenidas en los Dictámenes Nº 1.004 y Nº 1.014 no se le aplican a ella ni a otras empresas de aeronavegación comercial que no utilizan aeropuertos concesionados. A este respecto, precisa que, dado que Inversiones Patagonia y Consorcio del Pacífico centran sus operaciones en servicios menores regionales en rutas de corto alcance, y que para ello no emplean aeropuertos concesionados sino que aeródromos que no son objeto del programa de concesiones, la participación de la Consultante en las próximas licitaciones aeroportuarias no generaría ningún tipo de integración vertical entre el mercado de transporte público y el aeroportuario concesionado.
2.4.6. Argumentó que la integración vertical no es una amenaza per se a la libre competencia, agregando que sí lo es, en cambio, la potencial discriminación que pudiera tener lugar a partir de esa integración. (v.gr. abuso de posición dominante, prácticas predatorias, etc.).
2.4.7. Expuso también que, según sea el caso, las empresas menores de aeronavegación constituyen clientes no relevantes de los aeropuertos sujetos a concesión, pues no tienen la posición ni los incentivos para interferir con los objetivos del concesionario del aeropuerto. En efecto, para este tipo de usuario no sería racional afectar a los demás competidores aéreos no relacionados, ya que éstos, y principalmente las aerolíneas que prestan servicios de transporte público, constituyen el grueso de la demanda de los servicios aeroportuarios y representan las principales ganancias de la concesionaria, sin que la operación de una empresa relacionada de aeronavegación menor tenga la capacidad suficiente para satisfacer la oferta disponible.
2.4.8. La consultante opina que es del caso considerar la regulación que las autoridades antimonopolios han aplicado en materia portuaria a la participación de empresas de transporte marítimo en las concesiones de frentes de atraque portuario, en las cuales se han distinguido entre “usuario relevante” y “usuario no relevante”, permitiendo la participación restrictiva del primero y la plena libertad de licitación al segundo.
En concreto, los Dictámenes Nº 1.045 y Nº 1.046 de la CPC establecieron una limitación de participación de los “usuarios relevantes”, esto es, toda empresa que participara bajo cualquier modalidad en el transporte de carga por vía marítima con más de un 15% del tonelaje de carga marítima movilizada en la región respectiva, o más del 25% del movilizado en el frente de atraque de la respectiva concesión, que consiste en que sólo se les permitió poseer hasta un 40% de la sociedad concesionaria, dejando a los usuarios “no relevantes” con plena libertad para participar sin limitación en la sociedad concesionaria. A mayor abundamiento, la Resolución Nº 11/2006 de este H. Tribunal amplió el porcentaje accionario con el que pueden participar los “usuarios relevantes” a un 60%, sin que se modificara la libertad absoluta que detentan los “usuarios no relevantes”.
Así, esta fórmula cumple el objetivo de asegurar el acceso a la plena competitividad del mercado portuario sin dejar de precaver posibles atentados a la libre competencia de los usuarios con mayor poder dominante.
2.5. Por todo lo anterior Rentas Inmobiliarias solicita:
I. Se le permita participar sin limitación de porcentajes en las licitaciones de concesiones de aeropuertos fiscales y la posterior operación de los mismos. En función de lo anterior, solicita a este Tribunal que, en uso de sus facultades, aclare o modifique el Dictamen Nº 1.004 de la Comisión Preventiva Central (CPC), o disponga las medidas que sean necesarias, en su caso, a fin de que no se impida la participación de la Consultante en las futuras licitaciones aeroportuarias por aplicación del mismo.
II. Que, como consecuencia de lo anterior, se instruya, ordene o autorice al Ministerio de Obras Públicas (MOP) para modificar las Bases de Precalificación para el “Programa de Licitaciones y Relicitaciones de Concesiones de Infraestructura Aeroportuaria”, de manera de permitir la participación de la Consultante en las próximas licitaciones de concesiones de aeropuertos fiscales.
2.7. Antecedentes relevantes acompañados por la consultante.
2.7. 1. Informe elaborado por la empresa consultora en materias económicas Econsult titulado: “De la Participación de Compañías Aéreas en la Concesión de los Aeropuertos”, suscrito por don José Ramón Valente Vías y doña Michèle Labbé Cid, de fecha octubre de 2007.
Las conclusiones de este documento consignan que, del análisis de la normativa que regula el sector aeroportuario, en específico, las licitaciones de las concesiones de aeropuertos se desprende que:
(i) La normativa actual persigue evitar la integración vertical de las compañías aéreas en los aeropuertos en que operan, a través de la prohibición de la participación de estas compañías en las licitaciones de los aeropuertos en concesión.
(ii) No obstante, y en vista de los contrapesos y resguardos establecidos en las bases de licitación del aeropuerto Arturo Merino Benítez, la autoridad reguladora autorizó la participación restringida de compañías aéreas en la propiedad del consorcio adjudicatario de esta concesión, por considerar sus bases como suficientes para resguardar la libre competencia.
(iii) A pesar de que las bases de licitación de los demás aeropuertos concesionados y por licitar son, en sus fundamentos, las mismas que las del aeropuerto AMB, la autoridad reguladora ha mantenido la prohibición de participar en la sociedad concesionaria a las empresas de alguna manera relacionadas a la aeronavegación comercial. De esta manera, en su opinión, la autoridad está incurriendo en discriminación arbitraria en contra de las empresas de aeronavegación comercial interesadas en participar en licitaciones. Para cumplir con el objetivo final de licitar un determinado servicio o facilidad, cual es el replicar de la mejor manera posible un mercado cuando este no se da en forma natural, la licitación debe cumplir con ciertos requisitos. Dichos requisitos
corresponden principalmente a la participación del mayor número de interesados en la concesión, lo que permite arribar a un precio más competitivo, y en particular la participación de operadores que cuenten con el conocimiento necesario para un adecuado manejo de las actividades del aeropuerto.
(iv) En el caso que los adjudicatarios de la concesión sean, o estén relacionados a empresas de aeronavegación comercial, se deriva en una integración vertical que presenta beneficios pero también amenazas, las cuales, sin embargo, son acotables mediante una adecuada regulación.
Sostiene el informe, que los principales beneficios de la operación integrada de aeropuertos y compañías aéreas son los menores costos de transacción, mayor productividad y mayor seguridad en el servicio, todo lo cual se traduce en un mayor beneficio para el sistema como un todo.
Las amenazas derivadas de la integración vertical se relacionan a un posible comportamiento estratégico por parte del concesionario integrado, cuyo poder monopólico le permitiría incurrir en conductas discriminatorias en contra de las empresas usuarias del aeropuerto pero competidoras en el mercado aéreo.
Sin embargo, las potenciales conductas anticompetitivas pueden ser inhibidas a través de una regulación adecuada, que mediante obligaciones y sanciones permita resguardar la libre competencia, y por lo tanto, no es necesario inhibir la participación de las compañías aéreas en las licitaciones de aeropuertos por no presentar éstas de aeropuertos distintas de las del Arturo Merino Benítez.
Desde el punto de vista de la teoría económica, y con relación a la posible integración vertical, que se puede dar en el mercado aeroportuario, se concluye en el informe que no hay ningún riesgo para la libre competencia considerando la regulación antes señalada.
(v) Aún cuando exista una adecuada regulación en vigencia, la operación simultánea de aeropuertos y compañías aéreas puede presentar conflictos de interés, cuya magnitud está directamente relacionada con la importancia relativa de la compañía aérea dentro de la demanda por los servicios prestados por el aeropuerto concesionado.
Con el objetivo de evitar estos potenciales conflictos de interés en el informe se propone dividir las compañías aéreas que participan en un aeropuerto del que son clientes, entre aquellas que constituyen clientes relevantes y aquellas que no lo son. Esto por cuanto, para los clientes no relevantes, los incentivos naturales estarán orientados a favorecer la optimización de las operaciones aeroportuarias en todo evento.
El informe define como clientes relevantes las compañías aéreas cuyas operaciones en un determinado aeropuerto representen 15% o más de los ingresos anuales totales del mismo, y clientes no relevantes aquellas compañías aéreas cuyas operaciones representen menos del 15% de los ingresos anuales totales de éste. De esta manera, y bajo una regulación adecuada, el informe concluye que no tiene justificación económica la restricción a la participación en la sociedad concesionaria del aeropuerto en el caso de compañías aéreas que constituyen clientes no relevantes para el aeropuerto en cuestión.
Para el caso de compañías aéreas que son clientes relevantes de los aeropuertos, en el documento se propone que las mismas no tengan derecho a elección de director, para evitar conflictos de interés en las decisiones del aeropuerto.
Para el caso particular de Sociedad Rentas Inmobiliarias Ltda., el estudio concluye que:
(a) Las empresas relacionadas a la compañía, Inversiones Aéreas Patagonia y Consorcio Patagonia del Pacífico, no participan en el mercado relevante de los aeropuertos concesionados, por cuanto se dedican a la prestación de servicios de taxis aéreos y otros servicios como combate de incendios en aeródromos regionales, sin participar en actividades de transporte público regular de pasajeros ni de carga en los aeropuertos en concesión.
(b) Dado lo anterior, y como las empresas relacionadas con la compañía no constituyen un cliente relevante para los aeropuertos, se concluye que éstas debieran poder participar ampliamente en las licitaciones aeroportuarias.
2.7.2. Copia de la escritura pública de fecha 2 de mayo de 1995, otorgada en la Notaría de Puerto Montt de don Hernán Tike Carrasco, en donde consta la constitución de Sociedad de Rentas Inmobiliarias Ltda.
2.7.3. Copia de la escritura pública de fecha 6 de mayo de 2002, otorgada en la Notaría de Santiago de don Fernando Opazo Larraín en donde consta la constitución de la sociedad Inversiones Aéreas Patagonia Limitada.
2.7.4. Copia de la escritura pública de fecha 27 de septiembre de 2004, otorgada en la Notaría de Puerto Montt de don Hernán Tike Carrasco, en donde consta la constitución de la sociedad Consorcio Patagonia del Pacífico S.A.
2.7.5. Copia de Llamado a Precalificación para la inscripción en el Registro Especial Internacional (REI) efectuado por el MOP y que fuera publicado en el Diario Oficial de fecha 9 de Enero de 2007.
2.7.6. Copia de “Bases de Precalificación del Registro Especial Internacional de Precalificación para el Programa de Relicitaciones de Concesiones de Infraestructura Aeroportuaria” de enero de 2007 elaborada por la Coordinación de Concesiones del Ministerio de Obras Públicas.
2.7.7. Copia de la carta remitida por Rentas Inmobiliarias dirigida al Director General de Obras Públicas de MOP, de fecha 23 de marzo de 2007, en la cual solicitó aclarar a dicho organismo si Rentas Inmobiliarias estaba en condiciones de postular al proceso de precalificación.
2.7.8. Copia de Circular Aclaratoria Nº 1 de la Dirección General de Obras Públicas del MOP, de fecha 23 de mayo de 2007, referida a las Bases de Precalificación del REI.
2.7.9. Copia de Dictamen Nº 1.004 de la CPC y Oficio Ord. Nº 121-97 de la FNE.
2.7.10. Copia de Dictamen Nº 1.014 de la CPC y Oficio Ord. Nº 146-97 del MOP y de Resolución Nº 10/2005 del TDLC.
2.7.11. Copia de información comercial de Aerocord.
2.7.12. Información pública de la DGAC respecto de la red aeroportuaria nacional, extraída con fecha 17 de octubre de 2007 en http://peumo.dgac.cl/portal/page?_pageid=241,84637&_dad=portal&_schema=P ORTAL.
2.7.13. Listado de empresas aéreas nacionales publicada por la DGAC, y extraída con fecha 17 de octubre de 2007 de la página web http://peumo.dgac.cl/images/IMG/pdf/sa/EmpresasNacionales.pdf.
2.7.14. Listado de empresas de taxis aéreos; trabajos agrícolas; extinción de incendios forestales; prevención de heladas; fotografía aérea; prospección pesquera; patrullaje forestal; prospección magnética; traslado de carga colgante; publicidad aérea; ambulancia aérea; evacuación aeromédica y Heli-ski publicada por la DGAC, extraída con fecha 17 de octubre de 2007, de la página web http://peumo.dgac.cl/portal/page?_pageid=236,80574&_dad=portal&_schema=P ORTAL.
2.7.15. Copia de información estadística proporcionada por la Junta Aeronáutica Civil (JAC) respecto del mercado nacional de trasporte público de pasajeros del primer semestre de 2007, extraída con fecha 17 de octubre de 2007, de la página web http://www.juntadeaeronauticacivil.cl/estadisticas_historicas.php.
2.7.16. Copia de información estadística proporcionada por la Junta Aeronáutica Civil (JAC) respecto del mercado nacional de trasporte público de carga primer semestre de 2007 extraída, con fecha 17 de octubre de 2007, de la página web http://www.juntadeaeronauticacivil.cl/estadisticas_historicas.php.
2.7.17. Descripción de empresas de Transporte Comercial de Aeronaves Grandes, servicios aéreos de transporte público, emanada de la página web de la Dirección de Aeronáutica Civil de Chile (DGAC), extraída el 2 de enero de 2008 de www.dgac.cl.
2.7.18. Descripción de empresas de Transporte Comercial de Aeronaves Pequeñas (Taxis Aéreos), servicios aéreos taxis aéreos, emanada de la página web de la Dirección de Aeronáutica Civil de Chile (DGAC), extraída el 2 de enero de 2008 de www.dgac.cl.
2.7.19. Descripciones efectuadas por la DGAC de una serie de empresas de servicios aeronáuticos menores tales como el de prevención de heladas, traslado de carga colgante y prospección pesquera, las que están contenidas en la página web de dicha repartición pública, y fueron extraídas el 3 de enero de 2008 de www.dgac.cl.
2.7.20 Descripción comercial de la empresa Aerocord emanada de la página web de la compañía www.aerocord.cl, extraída el 3 de enero de 2008.
2.7.21. Información de prensa del MOP respecto de la adjudicación de las nuevas concesiones de los Aeropuertos Diego Aracena de Iquique y El Tepual de Puerto Montt, emanado de la página web de ese ministerio www.concesiones.cl, extraída el día 4 de enero de 2008, en la que se singularizan las empresas adjudicatarias y licitantes.
3. Antecedentes y argumentos presentados por los intervinientes.
3.1. A fojas 193 y con fecha 31 de octubre de 2007, se dio inicio al procedimiento del artículo 31°del Decreto Ley N° 211 (DL 211), y este Tribunal ordenó efectuar las publicaciones de rigor y notificar la consulta de autos a la Fiscalía Nacional Económica (FNE), al Ministerio de Obras Públicas, a la Dirección General de Aeronáutica Civil, a la Junta de Aeronáutica Civil, a la Asociación Nacional de Aeronavegación Comercial y a la Asociación Chilena de Líneas Aéreas, A.G., a fin de que aportaran antecedentes respecto de la Operación Consultada.
3.2. Junta de Aeronáutica Civil (JAC).
3.2.1. A fojas 209, mediante oficio fechado el día 18 de noviembre de 2007, la Junta de Aeronáutica Civil aportó antecedentes en el proceso y manifestó su acuerdo con el Dictamen 1.004 de la CPC, en orden a considerar inconveniente que las compañías aéreas, sin importar su tamaño o servicio que preste, tengan cualquier participación en la explotación de los aeropuertos. Lo anterior pues, en opinión de este organismo, la integración vertical con una empresa de transporte aéreo podría favorecer conductas discriminatorias hacia las otras aerolíneas competidoras por parte de la concesionaria.
3.2.2. Citando un estudio del año 2005 encargado por la JAC al economista Claudio Agostini, sobre organización industrial de las empresas de transporte aéreo de pasajeros, señala dicho servicio público que la inversión en aeropuertos abre la posibilidad de ejercer algún tipo de poder monopólico pues los aviones no tienen otra opción para aterrizar. Resalta que las tarifas no discriminatorias no garantizan la existencia de precios competitivos, pues la compañía integrada recupera la diferencia del precio monopólico a través de utilidades repartidas entre propietarios de empresa concesionaria.
3.2.3. Sin perjuicio de lo dicho, la JAC no encuentra inconveniente en que una empresa de taxis aéreos participe en la concesión de aeropuertos fiscales, siempre y cuando se resguarde que durante la precalificación, licitación y período de explotación no realice operaciones en el aeropuerto de la concesión. Ello pues estas empresas no operan redes de rutas. En su opinión, los resguardos regulatorios deben hacerse en contrato de concesión respectivo.
3.3. Fiscalía Nacional Económica (FNE).
3.3.1. En su informe, rolante a fojas 214 y siguientes, la Fiscalía Nacional Económica realizó una descripción de la industria de transporte aéreo en Chile, indicando que existen actualmente tres aerolíneas que sirven de manera regular las rutas domésticas de transporte de pasajeros y de carga, a saber: Lan Airlines, Sky Airlines y Aerolíneas del Sur. Adicionalmente, hace un tiempo ingresó al mercado la aerolínea nacional Principal, que tiene como objetivo realizar vuelos charter en Chile y Sudamérica.
Sostiene que es un hecho público y notorio, y así lo ha determinado en otros informes y actuaciones, que Lan es el actor más relevante en esta industria en cuanto a presencia en rutas, tanto en el mercado doméstico como en el internacional.
3.3.2. Expone que la Dirección General de Aeronáutica Civil clasifica a estas aerolíneas como Empresas de Transporte Comercial de Aeronaves Grandes, mientras que a los taxis aéreos los clasifica como Empresas de Transporte Comercial de Aeronaves Pequeñas.
3.3.3. Indica que, por otro lado, en lo que a aeropuertos y servicios aeroportuarios se refiere, según información pública de la Dirección General de Aeronáutica Civil, existen hoy en Chile 330 aeropuertos y aeródromos distribuidos desde Arica a la Antártica. A efectos de esta consulta, los que interesan son aquellos estatales sujetos a concesión.
Actualmente, existen diez aeropuertos concesionados por el Ministerio de Obras Públicas, a saber:
Arica: Sociedad Concesionaria Chacalluta S.A.; Iquique: Sociedad Concesionaria Chucumata S.A.;
Antofagasta: Sociedad Concesionaria Aeropuerto Cerro Moreno S.A.; Calama: Sociedad Concesionaria Aeropuerto El Loa S.A.;
Región de Atacama: Sociedad Concesionaria Aeropuerto Regional de Atacama S.A.;
La Serena: Sociedad Concesionaria Aeropuerto La Florida S.A.; Santiago: Sociedad Concesionaria SCL Terminal Aéreo Santiago S.A.; Concepción: Sociedad Concesionaria Aerosur S.A.;
Puerto Montt: Sociedad Concesionaria Concesión Aeropuerto El Tepual S.A.; y Punta Arenas: Sociedad Concesionaria Austral Sociedad Concesionaria S.A.
3.3.4. Expone la FNE que, para el análisis de esta consulta, interesan los aeropuertos que entrarán prontamente en proceso de licitación y que son los señalados por la consultante y listados en el párrafo 2.2.3. de esta Resolución.
3.3.5. En lo concerniente a la regulación, reitera lo expuesto por la consultante en orden a que el Dictamen N° 1.004/1997 de la H. C omisión Preventiva Central prohibió en términos absolutos la integración vertical entre compañías aéreas y concesionarios de aeropuertos y que con posterioridad, la misma Comisión, mediante Dictamen Nº 1.014, de 11 de julio de 1997, permitió que las empresas de aeronavegación comercial participaran de manera restringida en la explotación de concesiones para el caso particular del Aeropuerto Arturo Merino Benítez de Santiago, en atención a que la autoridad optó por adoptar regulaciones para los servicios concesionados a fin de evitar conductas anticompetitivas. Finalmente, la Resolución Nº 10, de 11 de agosto de 2005, de este Tribunal, declaró la plena vigencia del Dictamen N° 1.004/1997 y el alcance restringido al Aeropuerto Arturo Merino Benítez, del Dictamen N°1.014/1997.
3.3.6. La Fiscalía entiende que en este caso existen dos mercados relevantes involucrados e íntimamente relacionados, lo que ha motivado su regulación, como se ha señalado, por parte de los organismos de defensa de la libre competencia, cuales son: el mercado del transporte aéreo de pasajeros y de carga en rutas con origen y/o destino el territorio nacional, y el mercado de la provisión de servicios aeroportuarios en los aeropuertos nacionales fiscales concesionados.
3.3.7. En cuanto a la aplicación a este caso del Dictamen Nº 1.004/1997, la FNE sostuvo que, conforme lo establecen sus considerandos, éste pretende prevenir conductas estratégicas anticompetitivas derivadas de la integración vertical en
estos mercados. En efecto, existen muchas formas de discriminación que puede adoptar un concesionario de aeropuerto en favor de una compañía aérea relacionada y en desmedro de las restantes.
3.3.8. Sin embargo, la Fiscalía opina que las empresas de taxis aéreos, como es el caso de la consultante, no son competidoras de las compañías aéreas “de Aeronaves Grandes”, según la terminología de la DGAC, de manera que, en caso de estar integradas con concesionarias de aeropuertos, no tendrían incentivos para discriminar a dichas compañías aéreas.
3.3.9. Agregó que, por su parte, las empresas de taxis aéreos suelen utilizar los aeródromos para prestar sus servicios, de modo que los aeropuertos concesionados generalmente no son a su respecto una infraestructura esencial.
En efecto, según informa la DGAC en su página web, 34 empresas de taxis aéreos tienen como bases aeródromos o helipuertos, mientras que solo 12 de ellas tienen como base aeropuertos concesionados. La mayoría de las empresas de taxis aéreos tienen como base la ciudad de Santiago y las que operan en aeródromos utilizan de preferencia el Eulogio Sánchez de Tobalaba. La propia consultante, según su presentación, no utiliza aeropuertos fiscales, sino que sólo aeródromos para la prestación de sus servicios.
3.3.10. Sostuvo que los aeropuertos concesionados que sirven actualmente de base a aquellas 12 empresas de taxis aéreos son: Aeropuerto Arturo Merino Benítez (RM), Carriel Sur (VIII Región), El Tepual (XII Región) (sic) y Carlos Ibáñez del Campo (XII Región). Cabe consignar que, de estos aeropuertos, sólo el de la XII Región será prontamente licitado y que la única empresa clasificada por la DGAC como taxi aéreo y que allí opera es Aerovías Dap Ltda.
3.3.11. Indicó la Fiscalía que ha de sumarse a lo anterior que las empresas de taxis aéreos utilizan sólo residualmente los servicios concesionados de los aeropuertos, básicamente para efectos del check in, relacionándose en lo demás con la DGAC, a la que pagan aranceles para operar sus estacionamientos de aeronaves y bases de mantenimiento. En algunos casos tienen, incluso, terminales de pasajeros propios, por lo que las instalaciones para prestar el servicio de check in no las entrega el concesionario.
3.3.12. En consecuencia, para la FNE, las empresas de taxis aéreos, en caso de integrarse con concesionarias de aeropuertos, no tendrían incentivos mayores para discriminar a las compañías aéreas en general, y tampoco a sus competidores, las otras empresas de taxis aéreos, de modo que no existen a su respecto, al menos no con igual intensidad, los motivos que tuvo en consideración la Comisión Preventiva Central para establecer la prohibición absoluta de integración vertical entre compañías aéreas y concesionarias de aeropuertos.
3.3.13. Por las razones expuestas, la Fiscalía opina que no existen riesgos sustanciales para la competencia en caso que este Tribunal exceptúe a las empresas de taxis aéreos de la aplicación del Dictamen N° 1004/1997, manteniendo en todo lo demás la prohibición de integración vertical entre compañías aéreas y concesionarias de aeropuertos que aquel establece, sin perjuicio de prevenir acerca de la especial gravedad de eventuales conductas discriminatorias respecto de las compañías aéreas y taxis aéreos, por parte de una concesionaria integrada verticalmente.
3.4. Ministerio de Obras Públicas (MOP).
3.4.1. A fojas 293 corre el oficio número 3724 de fecha 27 de noviembre de 2007, mediante el cual el Sr. Fiscal del Ministerio de Obras Públicas acompañó, en representación de esa secretaría de estado, documentos internos en los que se hace mención de las limitaciones contenidas en los dictámenes que se han venido tratando.
3.4.2. Además, acompañó antecedentes sobre las licitaciones de contratos de concesión aeroportuarios, los que fundamentalmente dan cuenta del siguiente cronograma:
| Registro Especial Internacional |
Proyecto |
Región |
Llamado a Licitación |
| Segundo programa de concesiones aeroportuarias |
Aeropuerto Chacalluta |
I Región |
Realizada |
|
Aeropuerto Desierto de Atacama |
III Región |
Realizada |
| Nuevo Aeropuerto |
IV Región |
1er semestre 2009 |
| Nuevo Aeropuerto |
IX Región |
2º semestre 2007 |
| Programa de Relicitaciones |
Aeropuerto Diego Aracena de Iquique |
I Región |
Realizada |
|
Aeropuerto Tepual de Puerto Montt |
X Región |
Realizada |
| Aeropuerto Carlos Ibañez del Campo |
XII Región |
2º semestre de 2008 |
| Aeropuerto El Loa de Calama |
II Región |
1er semestre de 2009 |
| Aeropuerto Cerro Moreno de Antofagasta |
II Región |
2º semestre de 2009 |
3.4.3. En los documentos acompañados por el MOP se consigna que ese ministerio recibe solicitudes de inscripción en registro internacional hasta 45 días antes de apertura de ofertas técnicas en bases respectivas.
3.5. Dirección de Aeronáutica Civil (DGAC).
3.5.1. En su primer oficio, signado con el número 05/0//1408/6322 de 11 de diciembre de 2007, y agregado a los autos a fojas 304 y siguientes, esta repartición no formuló observaciones respecto de la materia consultada pues, según indicó, el ámbito de su competencia está constituido por temas de índole operacional y de seguridad aeronáutica. Expresó que estos aspectos fueron consultados en el proceso de elaboración de las bases de licitación de aeropuertos por parte del MOP y deben ser fiscalizados por la DGAC durante la vigencia de las concesiones.
3.5.2. A fojas 316 y siguiente, en un segundo oficio, signado con el número 05/0//1519/6608 de 27 de diciembre de 2007, remitido en respuesta a un requerimiento específico de información de este Tribunal, la DGAC señaló que, de acuerdo con las disposiciones pertinentes, la regulación del transporte aéreo comercial en aeronaves grandes se aplica a aviones de más de 19 pasajeros, cuyo peso máximo de despegue sea superior a 5.700 kilos.
La distinción se basa en diferentes requisitos para operar en materia de instrumental, ciertas limitaciones operacionales, personal auxiliar a bordo etc.
- Con fecha 10 de enero de 2008 se realizó la audiencia pública preceptiva, interviniendo el apoderado de la consultante.II) PARTE CONSIDERATIVA
4. Términos y alcances del asunto sometido al conocimiento y juicio de este Tribunal.
4.1. En conformidad con lo establecido en el artículo 18º, número 2, del Decreto Ley Nº 211, la Sociedad de Rentas Inmobiliarias Ltda., en adelante también “Rentas Inmobiliarias”, ha solicitado a este Tribunal un pronunciamiento favorable respecto de su eventual participación, sin limitación de porcentajes, en las licitaciones de concesiones de aeropuertos fiscales y la posterior operación de los mismos, a fin de que declare que tales hechos, actos y convenciones son compatibles con las normas de defensa de la competencia. Lo anterior, en consideración a los antecedentes y argumentos recogidos en la parte expositiva de la presente resolución.
4.2. La declaración solicitada, en el sentido descrito, importa una modificación de las calificaciones realizadas por la Honorable Comisión Preventiva Central (CPC) en sus Dictámenes Nº 1.004, de 25 de abril de 1997 y Nº 1.014, de 11 de julio del mismo año, referidas al riesgo para la competencia que implica la integración vertical de empresas de transporte aéreo y los aeropuertos concesionados, cualquiera sea el tamaño y naturaleza de sus operaciones.
4.3. En efecto, en el primero de los dictámenes mencionados, la CPC estimó necesario prohibir en términos generales y absolutos la participación en concesiones aeroportuarias de cualquier línea aérea que opere en el país, sea nacional o extranjera, de pasajeros o carga, con independencia de su tamaño y cuota de participación en el mercado aéreo. Lo anterior, atendido el riesgo de comportamiento estratégico anticompetitivo por parte de la línea aérea concesionaria del respectivo aeropuerto, con el objeto de establecer discriminaciones en contra de su competencia y, en general, incurrir en prácticas exclusorias. Por ello, la CPC concluyó que el Ministerio de Obras Públicas debe incluir, en todas las bases de licitación del sistema de concesiones aeroportuarias, una cláusula que impida a cualquier compañía aérea participar, directa o indirectamente, en el consorcio o sociedad explotadora de la concesión.
4.4. En el segundo de los dictámenes en comento, ante los argumentos y nuevos antecedentes de hecho presentados en otra consulta del Ministerio de Obras Públicas, reseñados en la parte expositiva de la presente resolución, la CPC excluyó de tal prohibición absoluta el caso particular del aeropuerto Arturo Merino Benítez de Santiago, posibilitando de este modo la participación restringida de empresas de aeronavegación comercial en la explotación de su concesión. Lo anterior, en razón de que ese organismo de defensa de la competencia consideró que las bases del respectivo proceso licitatorio contenían un régimen de regulación y fiscalización que, de ser estrictamente aplicado, sería suficiente para impedir que, en la explotación de la concesión, se generasen oportunidades de comportamiento estratégico anticompetitivo a favor de la empresa de aeronavegación comercial que formase parte de la sociedad concesionaria. Por su parte, este Tribunal, mediante su Resolución Nº 10/2005, estableció que el Dictamen Nº 1.014 sólo tiene aplicación para el caso concreto del aeropuerto de Santiago, y que el Dictamen Nº 1.004 sigue siendo aplicable a todos los aeropuertos nacionales restantes.
4.5. El Ministerio de Obras Publicas declaró formalmente que le está vedado a Rentas Inmobiliarias presentarse a licitaciones de concesiones aeroportuarias a propósito de las realizadas para los terminales Diego Aracena de Iquique y El Tepual de Puerto Montt, según consta de los documentos de fojas 93, y 94 y siguientes.
5. Ámbito de competencia y características de las compañías de transporte aéreo cuya integración vertical con aeropuertos concesionados puede presentar riesgos para la competencia.
5.1. A juicio de este Tribunal, la integración vertical entre empresas de transporte aéreo con determinadas características y los aeropuertos en las que operan éstas y sus competidores, genera riesgos importantes para la competencia. Los aeropuertos presentan características de instalaciones esenciales para la operación de algunas compañías de transporte aéreo, y el control de éstos por uno de los competidores del mercado puede ser utilizado para erigir barreras a la entrada y/o a la expansión de los demás.
5.2. En efecto, es razonable esperar que una compañía aérea controladora de un terminal concesionado, y que tenga un interés relevante en el negocio del transporte aéreo al que está integrado, tenga también incentivos para realizar prácticas discriminatorias exclusorias y erigir barreras estratégicas que pueden afectar significativamente la competencia en los mercados involucrados, en particular en aquellas zonas en que no existen sustitutos relevantes para dicho aeropuerto. Es por ello que parece adecuado impedir y corregir este tipo de integración vertical respecto de empresas de transporte aéreo público de carga y pasajeros que utilizan con una intensidad significativa las instalaciones de aeropuertos concesionados y que, además, reúnen determinadas características que justifican tales prohibiciones y correcciones.
5.3. Por lo expuesto, es importante precisar qué tipo de compañías de transporte aéreo podrían integrarse verticalmente con aeropuertos concesionados, en cuanto no presenten efectivamente un riesgo significativo de comportamientos contrarios a la libre competencia.
5.4. A partir de la información recogida en esta causa, y específicamente en relación con las compañías de taxis aéreos u otros servicios de similares características, este Tribunal considera que dichas compañías podrían presentar riesgos por su integración vertical, en caso que utilicen una proporción relevante del aeropuerto concesionado, o de las instalaciones destinadas en éstos a la operación de los servicios de transporte aéreo con los que estén verticalmente integradas. Se entiende que es relevante cualquier participación que genere los incentivos para incurrir en conductas arbitrariamente discriminatorias en contra de competidores, con el objeto o efecto de bloquear su entrada o impedir su crecimiento y expansión. En el caso analizado en esta consulta, como se verá a continuación, estos riesgos no existirían;
6. Características de la empresa relacionada con la consultante y de sus operaciones.
6.1. De los antecedentes que obran en el proceso a fojas 3 y siguientes, 55 y siguientes, 63 y siguientes, la consulta de fojas 176 y la minuta de exposición de opinión de fojas 387, puede establecerse que la empresa “Inversiones Patagonia” –que desde diciembre de 2007 opera bajo el nombre de fantasía “Aerocord” – relacionada con la consultante a través de uno de sus socios controladores, presta servicios aéreos menores en rutas regionales de corto alcance, empleando para ello –en mayor medida, aunque no exclusivamente– aeródromos que no son objeto del programa de concesiones del Ministerio de Obras Públicas. En efecto, la referida compañía presta servicios de taxi aéreo utilizando tres aviones bimotores con capacidad para transportar entre cinco y diez pasajeros entre Chaitén y Melinka, en la X Región, y otro avión con capacidad para diecinueve pasajeros, que se usa para atender localidades con
lugares de aterrizaje de corta distancia (por ejemplo, los aeródromos de Puerto Aguirre y Las Huaitecas en la XI Región). Para gran parte de sus operaciones utiliza el aeródromo La Paloma en Puerto Montt y los aeródromos autorizados de los destinos señalados.
6.2. De acuerdo con los criterios que la Dirección General de Aeronáutica Civil utiliza para clasificar a las empresas de transporte aéreo y que constan a fojas 316, Aerocord es una “Empresa de Transporte Comercial de Aeronaves Pequeñas”, esto es, de aquellas que operan aviones de hasta diecinueve pasajeros y con un peso máximo de despegue de 5.700 kg., considerando que, según expone la consultante en su presentación de fojas 176, transporta alrededor de 1.000 pasajeros al mes para todos sus destinos.
6.3. Por su parte, consta de los documentos de fojas 3 y siguientes, en la consulta de fojas 176 y en la minuta de exposición de opinión de fojas 387, que Consorcio Patagonia –compañía en que el 50% de los derechos sociales pertenece a “Inversiones Patagonia” y que también opera bajo el nombre de fantasía “Aerocord”– cuenta con catorce helicópteros destinados al combate de incendios forestales y transporte especializado de carga, que prestan servicios en la época estival, preferentemente en la VII Región del Maule.
6.4. De los antecedentes citados precedentemente, este Tribunal concluye que las empresas relacionadas con la consultante, a la fecha, (i) no realizan actividades aéreas habitualmente regulares de traslado de pasajeros, carga o correo, y que las operaciones de extinción de incendios forestales son estacionales y, (ii) no utilizan habitualmente y en forma relevante aeropuertos concesionados.
7. Riesgos para la competencia derivados de permitir que la consultante se integre verticalmente con aeropuertos concesionados.
7.1. De lo expuesto en los párrafos anteriores no es razonable presumir que las empresas hoy relacionadas con Rentas Inmobiliarias competirían con las aerolíneas de transporte público aéreo que son, según en la clasificación de la DGAC, “Empresas de Transporte Comercial de Aeronaves Grandes”, por lo que no tendrían incentivos para excluirlas, pues son precisamente estas compañías “grandes” los clientes relevantes de los aeropuertos concesionados y la principal fuente de ingresos operacionales de los mismos. Por ello, los incentivos de las empresas relacionadas con la consultante estarán adecuadamente alineados, tal como ésta lo sostiene en sus presentaciones, con los de la sociedad concesionaria del aeropuerto.
7.2. Respecto de otras empresas de taxis aéreos, de aeronaves destinadas al combate de incendios forestales y otros servicios aerocomerciales menores, debe tenerse presente que, como consta en el informe de la Fiscalía Nacional Económica de fojas 214, estas compañías usan en la actualidad sólo residualmente las instalaciones de aeropuertos concesionados. En efecto, la Dirección de Aeronáutica Civil ha identificado cincuenta y una empresas de taxis aéreos que operan en el país. De éstas, treinta y cuatro tienen como base aeródromos o helipuertos, y solamente doce tienen como base aeropuertos concesionados, según informa la Dirección de Aeronáutica Civil en su página web (www.dgac.cl). Por su parte, la mayoría de las empresas de taxis aéreos tienen como base la ciudad de Santiago, y las que operan en aeródromos utilizan, de preferencia, el de Tobalaba. Las empresas relacionadas con la consultante, según la presentación de ésta última que corre a fojas 176 y de acuerdo con la información pública contenida en el sitio web de la DGAC, no utilizan aeropuertos fiscales para la prestación de sus servicios, sino que sólo aeródromos. Sin embargo, esta situación podría variar en el futuro, por lo que es importante prevenir la ocurrencia de conductas anticompetitivas que la integración vertical de este tipo de empresas con aeropuertos concesionados pudiese crear, en perjuicio de compañías que realizan actividades comerciales similares.
8. Beneficios en materia de competencia que podría reportar la participación de la consultante en las licitaciones de concesiones aeroportuarias.
8.1 La consultante sostuvo que la cantidad de postulantes que se han presentado hasta la fecha a los procesos de licitación de concesiones aeroportuarias es bastante limitado. En efecto, en su minuta de manifestación de opinión de fojas 387 indicó que el número de compañías que han participado en estos procesos es reducido, y que la gran mayoría de los consorcios que participan en ellos ya son actualmente concesionarios de aeropuertos licitados. Los antecedentes aportados por el Ministerio de Obras Públicas no contienen información que permita corroborar o cuestionar este aserto.
8.2. Por su parte, y tal como fue consignado en la parte expositiva de la presente resolución, la compañía consultante informa en su presentación que tiene una importante experiencia en gestión de infraestructura y en la administración de concesiones del Estado.
8.3. En opinión de este Tribunal, la participación de Rentas Inmobiliarias podría generar un aumento en la competencia por las concesiones aeroportuarias, lo que redundaría en mayores inversiones en infraestructura, precios menores para los usuarios y mejoras en la calidad de los servicios obligatorios y facultativos, aeronáuticos y no aeronáuticos concesionados.
9. Conclusiones.
9.1. A juicio de este Tribunal, en el caso de la consultante, en cuanto sea titular o tenga una influencia determinante en la actuación de una sociedad que explote una concesión aeroportuaria y, al mismo tiempo, en otra cuyo giro sea el transporte aéreo con aeronaves pequeñas, parece poco probable que dicha consultante se comporte de manera anticompetitiva para excluir o entorpecer la actividad de aerolíneas de transporte público de pasajeros o carga que operen regularmente en ese terminal. Ello, en razón de que no tendría incentivos para favorecer a empresas relacionadas que prestan servicios de distinta naturaleza que los usuarios tradicionales y que no usan intensivamente el terminal en cuestión. Más bien es esperable que los incentivos de la consultante sean concordantes con los intereses comerciales del aeropuerto concesionado.
9.2. Ahora bien, surgirán riesgos para la competencia en el caso que empresas de aeronavegación comercial relacionadas con la consultante expandan sus servicios y utilicen una proporción relevante del aeropuerto concesionado, o de las instalaciones destinadas en éstos, a la operación de los servicios de transporte aéreo con los que tengan integración vertical.
9.3. Por lo dicho, sólo es aceptable para este Tribunal que personas naturales o jurídicas vinculadas con compañías aéreas participen en las licitaciones y en la explotación de las concesiones de aeropuertos, en la medida en que estén relacionadas con Empresas de Transporte Comercial de Aeronaves Pequeñas en los términos definidos por la DGAC, esto es, con compañías aerocomerciales autorizadas por esa repartición para realizar actividades aéreas en aeronaves de un peso máximo de despegue de 5.700 Kgs. y una capacidad de hasta diecinueve pasajeros, en vuelos “habitualmente no regulares y/o a requerimiento”.
9.4. También es admisible que participen en la explotación de concesiones aeroportuarias personas naturales o jurídicas relacionadas con compañías cuyo giro sea el combate de incendios forestales, trabajos agrícolas u otros servicios aerocomerciales menores.
9.5. En ambos casos será requisito, además, que estas empresas no usen una proporción relevante del aeropuerto concesionado, o de las instalaciones destinadas en éstos a la operación de los servicios de transporte aéreo con que dichas personas estén integradas verticalmente.
9.5. Sin perjuicio de lo anterior, la participación de sociedades relacionadas con las personas y compañías descritas precedentemente, en la licitación y posterior explotación de una o más concesiones aeroportuarias, debe ser reglada por el Ministerio de Obras Públicas, estableciéndose en las respectivas bases de licitación y contratos de concesión resguardos suficientes que prevengan comportamientos anticompetitivos respecto de empresas competidoras de la empresa verticalmente integrada.
III) Resolución del Tribunal.
Atendido el mérito de autos, las consideraciones precedentes, y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2°, 3º, 18° N° 2), y 31º del Decreto Ley N° 211, y resolviendo la consulta de fojas 176,
SE DECLARA:
Primero: Que, en lo sucesivo, la limitación a la participación de personas naturales o jurídicas en los consorcios, sociedades o acuerdos de participación conjunta con el objeto de explotar concesiones de terminales aeroportuarios y participar en los respectivos procesos de precalificación y licitación, establecida en el Dictamen Nº 1.004 de la Comisión Preventiva Central, no se extiende a aquellas personas relacionadas con Empresas de Transporte Comercial de Aeronaves Pequeñas, según la clasificación de la Dirección General de Aeronáutica Civil, que no utilicen una proporción relevante del respectivo
aeropuerto concesionado o de las instalaciones destinadas en éstos a la operación de los servicios de transporte aéreo con los que tengan integración vertical; y,
Segundo: Que, en consecuencia, el Ministerio de Obras Públicas deberá modificar las Bases de Precalificación para el “Programa de Licitaciones y Relicitaciones de Concesiones de Infraestructura Aeroportuaria”, de manera de no excluir la participación de personas relacionadas con empresas con las características anotadas en el resuelvo Primero, precedente.
Notifíquese. Transcríbase al Sr. Ministro de Obras Públicas y a la Fiscalía Nacional Económica. Archívese en su oportunidad.
Pronunciada por los Ministros Sr. Eduardo Jara Miranda, Presidente, Sra. Andrea Butelmann Peisajoff, Sr. Radoslav Depolo Razmilic, Sr. Tomás Menchaca Olivares y Sr. Julio Peña Torres. Autorizada por el Secretario Abogado subrogante Sr. Alejandro Domic Seguich.
