Solicitud de ReSimple de modificación de bases de licitación aprobadas por Informe N° 26/2022

Decisión TDLC

INFORME N° 35/2024

Santiago, doce de diciembre de dos mil veinticuatro

PROCEDIMIENTO: No Contencioso

ROL: NC N° 535-24

SOLICITANTE: Corporación Sistema Colectivo de Gestión de Envases y Embalajes ReSimple

OBJETO: Someter a aprobación del Tribunal diversas modificaciones a las bases de licitación para la contratación de terceros que fueron aprobadas por el Informe N° 26/2022 respecto del sistema colectivo de gestión de residuos antiguamente denominado SIGENEM, hoy ReSimple.

APORTANTES DE ANTECEDENTES:

1. Fiscalía Nacional Económica.

Ministerio del Medio

CONTENIDO

PARTE EXPOSITIVA

A) ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LASOLICITANTE

B) RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL QUE DA INICIO AL PROCEDIMIENTO

C) APORTES DE ANTECEDENTES

D) OTROS ANTECEDENTES RECABADOS

E) AUDIENCIA PÚBLICA

2. PARTE CONSIDERATIVA

A) OBJETO DEL PROCESO

B) ANÁLISIS DE COMPETENCIA

C) ANÁLISIS DE LAS MODIFICACIONES A LAS BASES APROBADAS EN ELINFORME N° 26 11

D) CONSIDERACIONES ADICIONALES PLANTEADAS POR ANIR

3. PARTE RESOLUTIVA

I. PARTE EXPOSITIVA

A. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LA SOLICITANTE

A folio 7, el 26 de junio de 2024, comparecen Diego Ramos Bascuñán y Cristóbal Ureta Soublette, abogados, en representación de Sistema Colectivo de Gestión de Envases y Embalajes ReSimple (“ReSimple” o “Solicitante”), todos domiciliados para estos efectos en Avenida Isidora Goyenechea 3621, piso 20, Las Condes, Santiago, quienes solicitan someter a la aprobación de este Tribunal once modificaciones realizadas a las bases de licitación para la contratación de terceros que fueron aprobadas por el Informe N° 26/2022 (“Informe N° 26”) respecto del sistema colectivo de gestión de residuos antes denominado SIGENEM, hoy ReSimple (“Solicitud”). ReSimple declara que, tanto en estas modificaciones como en las bases, no existen reglas que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia.

En particular, la Solicitante somete a aprobación las siguientes modificaciones a las bases de licitación aprobadas por el Informe N°26:

Primera: plazos de los contratos establecidos en las bases de licitación del servicio de clasificación y pretratamiento de residuos reciclables de envase y embalajes;
Segunda: antecedentes solicitados a los participantes;
Tercera: requisitos técnicos de los vehículos en las licitaciones de recolección;
Cuarta: tramitación electrónica del procedimiento licitatorio;
Quinta: solicitud de aclaraciones y complementaciones a los oferentes;
Sexta: plazo máximo para iniciar la operación;
Séptima: forma y alcance en que se permitirá la subcontratación;
Octava: cláusula sobre multas;
Novena: cobro de la garantía de fiel cumplimiento frente a un término anticipado;
Décima: complementación de la obligación de supervisión y aseguramiento de calidad del servicio; y
Undécima modificación: incorporación de servicio de transporte en las bases de recolección.

Posteriormente, a folios 32 y 54, ReSimple retiró las modificaciones séptima y sexta,respectivamente. Los efectos de este retiro respecto del objeto del proceso serán tratados en la sección considerativa de este informe.

B. RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL QUE DA INICIO AL PROCEDIMIENTO

A folio 9, el 2 de julio de 2024, se inició el presente proceso con el objeto de someter a la aprobación de este Tribunal las modificaciones a las bases de licitación aprobadas en el InformeN° 26 y detalladas en la
Dicha resolución ordenó oficiar a la Fiscalía Nacional Económica (“FNE” o “Fiscalía”), al Ministerio del Medio Ambiente (“Ministerio o MMA”) y a la Superintendencia de Medio Ambiente, a fin de que estos, así como otros terceros que tuvieran interés legítimo, aportaran antecedentes.

C. APORTES DE ANTECEDENTES

A folio 22, el 2 de agosto de 2024, la FNE aportó antecedentes dentro de plazo, señalando la necesidad de incorporar ajustes a algunas de las modificaciones planteadas por ReSimple, principalmente, a la segunda, cuarta, quinta, sexta y octava. Ello, con miras a evitar espacios de discrecionalidad, aumentar la claridad de las bases de licitación y favorecer laparticipación en las licitaciones que se convoquen.
Particularmente, en relación con la primera modificación, la Fiscalía indicó que hoy, a diferencia de lo considerado en el Informe N° 26, hay una mayor cantidad de actores, aunque aún no es claro que el mercado haya dejado de ser concentrado. Agrega que, en caso de que se permita que ReSimple defina en cada licitación la duración del contrato, se debe incorporar un deber de información a la Fiscalía, fundado y con una antelación no menor a 30 días previos al llamado a licitación. Adicionalmente, la FNE estima que la séptima modificación limitaría injustificadamente la participación de ciertos oferentes, por lo que solicita su rechazo. A su vez, la modificación undécima contravendría los parámetros establecidos en el Informe N° 26 y en otras decisiones de este Tribunal sobre la materia. Finalmente, respecto del resto de las modificaciones objeto del proceso, no formula observaciones.
A folio 23, el 2 de agosto de 2024, el MMA aportó antecedentes dentro de plazo. Señala que, de conformidad con lo establecido en el artículo 2° N° 16 del Decreto Supremo N° 12/2020, un gestor autorizado y registrado es aquel “que cumple con los requisitos necesarios para realizar el manejo de residuos, de conformidad con la normativa vigente, y que se encuentra inscrito en el RETC, según lo dispuesto en el artículo 6º inciso segundo de la Ley y el artículo 39 de este decreto”. Así, solicita que se exija el establecimiento en las bases de licitación de mecanismos que aseguren que, a través de la figura de la subcontratación (incluido en la séptima modificación), no se eluda la obligación anterior. Por otro lado, respecto del resto de las modificaciones sometidas a aprobación del Tribunal, no presenta observaciones.

D. OTROS ANTECEDENTES RECABADOS

A folio 57, el 25 de septiembre de 2024, aportó antecedentes fuera de plazo la Asociación Nacional de la Industria del Reciclaje (“ANIR”). Al respecto indica que la Ley N° 20.920, que establece el marco para la gestión de residuos, la responsabilidad extendida del productor y el fomento al reciclaje (“Ley REP”) obliga a los sistemas de gestión colectivos a realizar licitaciones abiertas para seleccionar gestores responsables del manejo de residuos. En consecuencia, las licitaciones deberían proporcionar suficiente información para que los oferentes presenten propuestas acordes con el desarrollo del sistema de gestión.
En particular, se refiere a la undécima modificación. Expone que mediante ella se establece un nuevo servicio específico de recolección que, de no definirse criterios claros para su prestación, podría complicar el cumplimiento normativo. Al respecto, ANIR argumenta que la integración de transportistas en el sistema sin trazabilidad clara podría desafiar los principios de la Ley REP, lo que traería como consecuencia la existencia de mercados paralelos y distorsión de precios. Por lo tanto, para evitar estos riesgos sería crucial que se asegure en la ejecución del contrato la transparencia y el cumplimiento de la gestión de residuos.
ANIR agrega que las licitaciones de ReSimple exigirían garantías y seguros por montos significativos que pueden ser prohibitivos para nuevos participantes, sugiriendo un enfoque más flexible que ajuste estos montos según las condiciones del mercado.
Adicionalmente, ANIR sostiene que, en la práctica, en las licitaciones llevadas a cabo por ReSimple se identificarían deficiencias en la transparencia del proceso, tales como la falta dedivulgación del precio de reserva mínimo y la oferta adjudicada. Esta información incompleta inhibiría una competencia adecuada, lo que traería como consecuencia la celebración de contratos con entidades no calificadas para gestionar residuos. Así, existirían distorsiones en los precios generadas por las licitaciones de ReSimple, los que inflarían los precios de acopio y fomentaríancompras informales, perjudicando la
Por otro lado, ANIR critica los convenios de ReSimple con municipalidades ya que, a su juicio, producirían riesgos de monopolización y falta de claridad en las responsabilidades derivadas de la gestión de residuos. Igualmente, ANIR manifiesta sus aprensiones respecto al cumplimiento de metas domiciliarias con materiales industriales.
Finalmente, ANIR enfatiza la necesidad de mejorar las bases de licitación y la transparencia para asegurar un manejo de residuos eficaz y equitativo, promoviendo prácticas de reciclaje sostenibles. Lo anterior, en pro de una implementación de la ley, ajustada a la realidad

A folio 62, el 7 de octubre de 2024, ReSimple se refirió a las observaciones realizadas por ANIR. Sucintamente plantea que la mayoría de las cuestiones invocadas por esta no tienen relación con el proceso y que ya han sido discutidas y resueltas por el Tribunal en el Informe N° 26 y en la Resolución N° 82/2024. En cuanto a las aprensiones respecto de la undécima modificación, la Solicitante arguye que se encuentran resueltas en el mismo texto de las bases de licitación, pues éstas permitirían resguardar los principios de transparencia, equidad y cumplimiento normativo.

E. AUDIENCIA PÚBLICA

A folio 33, el 21 de agosto de 2024, se citó a audiencia pública, la que fue realizada el 8 de octubre de 2024, a las 15:01 horas, según consta en el certificado que rola a folio 70. La publicación en el Diario Oficial de esta citación se efectuó el 30 de agosto del presente año,según consta a folio
En la audiencia pública, como consta en el certificado mencionado, intervinieron los apoderados de ReSimple, la FNE y el MMA. Finalmente, la causa quedó en estado de acuerdo en esa misma fecha.

II. PARTE CONSIDERATIVA

A. OBJETO DEL PROCESO

Modificaciones a las bases de licitación sometidas al conocimiento del Tribunal

Según se señaló en la parte expositiva, y en línea con lo resuelto a folio 9, la Solicitud tiene por objeto que este Tribunal apruebe las modificaciones propuestas a las bases de licitación para la contratación de terceros que fueron aprobadas por el Informe N° 26 respecto del sistema colectivo de gestión de residuos antiguamente denominado SIGENEM, hoy Paraesto, se debe revisar si éstas se ajustan o no al Decreto Ley N° 211 (“D.L N° 211”).
Inicialmente, ReSimple solicitó a este Tribunal pronunciarse respecto de once modificaciones. Con todo, luego de las observaciones realizadas por la FNE, ReSimple decidió reformular las modificaciones primera, segunda, cuarta, quinta y octava, así como retirar de este proceso las modificaciones sexta y séptima (folios 54 y 32, respectivamente). De esta manera, este informe sólo recaerá respecto de aquellas modificaciones que no hayan sido retiradas.
Para esto efectos, se seguirá el siguiente orden: en primer lugar, se analizará el ámbito del proceso (A.2). Luego, se describirá el mercado relevante y las principales condiciones de competencia (B). Posteriormente, se examinarán las modificaciones a las bases de licitación objeto de este informe (C) y, finalmente, se revisarán algunas cuestiones adicionales sobre el funcionamiento de la industria presentadas al proceso por ANIR (D).

Ámbito del informe: alcance y marco de análisis

El presente informe se enmarca en aquellas obligaciones establecidas para los gestorescolectivos, como ReSimple, en la Ley REP y su relación con el D.L. N° 211.

La Ley REP persigue disminuir la generación de residuos, fomentar su reutilización, reciclaje y otro tipo de valorización, con el fin de proteger la salud de las personas y el medio ambiente. Para ello, el legislador instauró la responsabilidad extendida del productor y otros instrumentos de gestión de residuos, creando diversos procesos destinados a ejecutar esta regulación.
En el caso específico de los sistemas colectivos de gestión, estos deben constituirse como una persona jurídica que no distribuya utilidades entre sus asociados, responsable ante la autoridad y con el fin exclusivo de gestionar los residuos de productos prioritarios. Como regla general, estos sistemas están constituidos exclusivamente por productores (artículo 20 Ley REP).
Los sistemas colectivos de gestión son un tipo de acuerdo de colaboración conjunta entre productores, que traen aparejados beneficios económicos, por ejemplo, “permiten prácticas como el ahorro de costos a través del aprovechamiento de economías de escala– entregando la posibilidad de incrementar la eficiencia en los mercados donde participan” (Informe N° 26, § 31 parte resolutiva).
Asimismo, tal como ha señalado anteriormente este Tribunal, suponen “una colaboración entre empresas que pueden ser competidoras en distintos mercados, lo que implica riesgos para la competencia en función de la interacción que se da entre los socios con motivo de la conformación y funcionamiento de esos sistemas, y de la información comercialmente sensible que puede ser objeto de intercambio” (Informe N° 31/2023, §4 parte resolutiva).
A su vez, la conformación y operación de estos sistemas de gestión colectiva pueden dar lugar a riesgos anticompetitivos unilaterales relacionados con la posibilidad de que el gestor monopolice el mercado de los sistemas de gestión o que excluya a potenciales interesados en participar en él (Informe N° 26, §28 parte resolutiva).
Por tanto, en virtud de estos riesgos, el legislador dispuso en la Ley REP normas que cautelan la protección de la libre competencia y que complementan lo ya regulado por el L. N°211. Por ejemplo, en el artículo 2° letra e) de la Ley REP se establece que la librecompetencia es uno de los principios orientadores de la ley, en particular respecto del funcionamiento de los sistemas de gestión y la operación de los gestores; y en el artículo 19 de la referida ley se indica que los decretos supremos que establezcan las metas y obligaciones en el marco de la responsabilidad extendida del productor pueden restringir la aplicación de los sistemas de gestión, ya sea de un sistema individual o colectivo, a fin de evitar que se afecte la libre competencia.

Además, la Ley REP incluye reglas que crean un sistema de revisión a cargo de este Tribunal para minimizar los riesgos para la competencia. En efecto, en el artículo 24 de la Ley REP se establece el deber de todo sistema de gestión colectivo de realizar una licitación abierta para que aquellos interesados formulen sus propuestas. En tales procedimientos concursales se debe: (i) realizar un llamado público; (ii) a través de su sitio electrónico; (iii) con estricta sujeción a las bases fijadas; y (iv) entregando tales bases de manera gratuita a los recicladores que manifiesten interés en participar. El referido artículo 24 agrega en el inciso cuarto que “los sistemas colectivos de gestión deberán contar con un informe del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que declare que en dichas bases no existen reglas que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia. Las licitaciones se ajustarán a los términos que establezca el citado informe”.
Por su parte, el artículo 26 de la Ley REP señala que los sistemas de gestión deben ser autorizados por el MMA. Para emitir tal autorización, el Ministerio deberá contar, entre otros antecedentes, con “un informe del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que declare que, enlas reglas y procedimientos, para la incorporación de nuevos asociados y funcionamiento del sistema colectivo de gestión, no existen hechos, actos o convenciones que puedan impedir, restringir o entorpecer la libre competencia”.
Por consiguiente, en cumplimiento con lo establecido por la Ley REP es que ReSimple consultó a este Tribunal los estatutos y bases de licitación con los que buscaba funcionar. Ello dio lugar a los autos rol NC N° 492-21, que finalizaron con el Informe N° 26 que aprobó los mencionados estatutos y bases de licitación. Precisamente, estas últimas son las que se buscan modificar mediante este proceso.
Con todo, para analizar las mencionadas modificaciones, se deben tener presente dos cuestiones que fluyen del marco normativo descrito y que fijan la competencia de este Tribunal.
En primer lugar, una interpretación de los artículos 24 y 26 de la Ley REP lleva a concluir que este Tribunal se encuentra habilitado para realizar una revisión de lo establecido en el Informe N° 26. En efecto, tal como ha sido señalado, si un sistema de gestión colectivo pretende realizar modificaciones a sus bases de licitación que impliquen alterar los criterios asentados por este Tribunal en el informe primitivo o que incidan en asuntos que pudiesen impedir, restringir o entorpecer la libre competencia, corresponde entonces que éste solicite un pronunciamiento al respecto (véase resolución de 25 de agosto de 2022, en los autos Rol NC N° 492-21, folio 255).

En el mismo sentido, el propio Informe N° 26 en la sección B N° 7 estableció que “lasmodificaciones a las bases de licitación deberán ser previamente sometidas a la aprobación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, para que este declare que no existen reglas queimpidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia”.
Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en la Ley REP, este Tribunal está facultado para conocer respecto de cualquier modificación de las bases de licitación que pueda incidir en los criterios dispuestos en el informe de aprobación respectivo.
Sin embargo, esta revisión no implica un examen de todas las cuestiones ya establecidas en el informe de aprobación original. Como es natural respecto de toda sentencia o resolución judicial firme, se aplica respecto del informe de aprobación el principio general de inmutabilidad de las decisiones judiciales. Ello implica que este Tribunal únicamente es competente para volver a revisar las conclusiones de este en virtud de la habilitación que le otorgan los artículos 24 y 26 de la Ley REP en relación con las modificaciones que son objeto de la
En consecuencia, este informe complementa el análisis ya realizado en el Informe N° 26 y sólo modificará aquello expresamente solicitado por ReSimple y recogido en la resolución de inicio. En lo demás, el Informe N° 26 y las cláusulas allí aprobadas se mantienen plenamente vigentes sin que este Tribunal se encuentra habilitado para su revisión mediante este proceso.
En segundo lugar, y tal como se ha mencionado anteriormente en virtud de los artículos 24y 26 de la Ley REP relacionados con los artículos 18 N° 5 y 31 del D.L. N° 211, el examen que se realizará a continuación sólo versará respecto de asuntos referentes a la libre competencia, pues este Tribunal carece de competencia para pronunciarse respecto de otras materias (Informe Nº 33/2024, §5). En este mismo sentido, la Comisión Resolutiva, órgano predecesor de este Tribunal señaló que, en materia de informes, las resoluciones que se emiten tienen un alcance acotado, en cuanto “el informe en cuestión debe ser evacuado por esta Comisión en cumplimiento de un encargo privativo y específico del legislador, de carácter administrativo y técnico, en conformidad con las disposiciones legales particulares referidas a una determinada actividad económica”’ (Resolución N° 537, de 27 de enero de 1999). Lo anterior ha sido también sostenido por el Excmo. Tribunal Constitucional al señalar que “la naturaleza que reviste la potestad informativa delTribunal de Defensa de la Libre Competencia es de carácter administrativo, en atención a que cuando la magistratura antimonopólica informa de conformidad al cometido que le confiere la legislación especial no dirime propiamente un conflicto de relevancia jurídica” (Sentencia Tribunal Constitucional, de 10 de septiembre de 2010, causa Rol 1448-09-INA c. 21°). En línea con lo anterior, la doctrina en la materia ha manifestado que el Tribunal “deberá ajustarse a informar aquello que le es ha solicitado por la norma que le otorga la potestad informativa” (Valdés, D. Libre Competencia yMonopolio. Ed. Jurídica. 2006, p. 599).

En efecto, el alcance de la intervención de este Tribunal en relación con la potestad informativa ha sido determinado por el legislador, por ejemplo: (i) en la revisión de posibles hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia en los derechos de aprovechamientos de aguas, a propósito de lo dispuesto en el artículo 129 bis 9 delCódigo de Aguas;

(ii) en la calificación de las condiciones de competencia para la regulación tarifaria de ciertos servicios públicos telefónicos, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley Nº 18.168 General de Telecomunicaciones; (iii) en la determinación de los términos en que debe entregarse una concesión portuaria respecto de un determinado frente de atraque y de los términos de la licitación mediante la cual debe asignarse tal concesión, según disponen los artículos 14 y 23 de la Ley Nº 19.542 que Moderniza el Sector Portuario Estatal; y, en particular, (iv) en la revisión de posibles hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia en las bases de licitación de los sistemas colectivos de gestión, según disponen los artículos 24 y 26 de la Ley REP (Informe Nº 33/2024, §6).

En relación con este último caso, la revisión que debe hacerse de las bases de licitación en el marco de la Ley REP, así como las recomendaciones que se estimen pertinentes “no apuntan a la determinación de reglas óptimas desde una perspectiva de eficiencia para ser incluidas en los estatutos o en las bases de licitación, sino a un objetivo más modesto, cual es el evitar que se concreten los riesgos anticompetitivos” (Informe N° 31/2023, §5 parte considerativa).
De esta manera, se excluirán del análisis aquellas observaciones que, si bien pueden dar cuenta de oportunidades de mejora de las bases de licitación, no se relacionen con riesgos para la libre competencia.

B. ANÁLISIS DE COMPETENCIA

Mercado relevante y condiciones de competencia

Para estos efectos se considera como punto de partida lo ya expuesto en el Informe N° 26, toda vez que el proceso de autos busca, precisamente, modificar aspectos ya resueltos en él.

De acuerdo con este, la aprobación de las reglas y estatutos de funcionamiento de ReSimple y de las respectivas bases de licitación, implicaría el análisis de los siguientes tres grupos de mercados: (i) un mercado relevante de los sistemas de gestión, correspondiente a aquél en que participan los sistemas colectivos de gestión; (ii) los mercados conexos aguas arriba en los que doso más socios de un mismo sistema colectivo de gestión participan en la venta del mismo servicio oproducto, o de servicios o productos que son sustitutos; y

(iii) los mercados conexos aguas abajo que se relacionan con los servicios de manejo de residuos (Informe N°26, §83 parte resolutiva).

En este caso, atendido que la Solicitud versa sobre modificaciones a las bases de licitación para la contratación del manejo de residuos, es pertinente enfocarse principalmente en los mercados descritos en (iii), correspondientes a los mercados aguas abajo en que ReSimple licita los servicios para el manejo de los residuos.
En específico respecto de estos mercados aguas abajo, el Informe N° 26 distingue losmercados de: (i) recolección; (ii) recepción y almacenamiento;

(iii) clasificación y pretratamiento; y (iv) venta de residuos para su valoración, todos para envases y embalajes. Agrega además el informe que cada uno de dichos mercados se segmenta de acuerdo con el material de los residuos en caso de que los procesos descritos difieran. Respecto a la extensión geográfica de éstos, el Informe N° 26 indica que dependerá de las características de los servicios licitados.

Sobre las condiciones de competencia en estos mercados, el Informe N° 26 describe que, a dicha fecha, no resultaba necesario ahondar en ellas ya que aún no existían sistemas de gestióncolectivos de envases y embalajes operativos en el país que demandarán los servicios que componen los mercados aguas abajo descritos.
ReSimple sostiene en su Solicitud que la industria del reciclaje, aun cuando se encuentra en una etapa inicial de desarrollo, ha evolucionado más rápido de lo que se proyectaba en el Informe N° 26. Desde la dictación del mencionado informe, han ingresado diversos actores a prestar servicios, en especial en las áreas de pretratamiento y clasificación de residuos (folio 7, 5).
ReSimple destaca los siguientes antecedentes que, a su juicio, muestran el dinamismo y rápido desarrollo de este mercado en dos años: (i) según lo indicado por la FNE a folio 110 en losautos Rol NC N° 492-21, al 2021 existían tres plantas de clasificación y pretratamiento en funcionamiento, además de seis proyectos con Resolución de Calificación Ambiental aprobada para la construcción de nuevas plantas; y (ii) actualmente, están operando como adjudicatarias de licitaciones organizadas por ReSimple las plantas de KDM, Ecobio (Volta) y Ampibar, las que, enconjunto con otras que están en operación a nivel nacional, aumentaron en más de cinco veces la capacidad de clasificación y pretratamiento que existía disponible antes de la ejecución de las licitaciones (ibid., p.5).

ReSimple concluye que la entrada de estos nuevos actores provocó cambios en la estructura y dinámica del mercado, generando espacios de mayor competencia en una industria que, en principio, se estimaba que sería altamente concentrada, con inversiones de muy largo plazo(ibid., 9).
Por su parte la Fiscalía describe que, en lo que se refiere a los servicios de clasificación y pretratamiento, seis actores han participado de las licitaciones convocadas por ReSimple, existiendo la posibilidad de que nuevos actores se sumen en el corto o mediano plazo, y que los existentes aumenten su capacidad actual. A su vez, coincide con la Solicitante en cuanto a que en la actualidad hay un número de actores mayor al existente a la fecha de dictación del Informe N° 26 (folio 22, p. 5).
Sin perjuicio de lo anterior, la FNE destaca que los antecedentes que recabó en su investigación no son concluyentes respecto a que el mercado de servicios de clasificación y pretratamiento haya dejado de ser concentrado. En este sentido, agrega que si se calcula el Índicede Herfindahl–Hirschman (IHH) a partir de los oferentes que participan en este mercado, elindicador alcanzaría 2.456 puntos, muy cercano al umbral inferior que considera para definir un mercado como altamente concentrado (véase, para estos efectos, FNE (2022), “Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales”, disponible en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2022/05/20220531.-Guia-pa ra-el-Analisis-de-Operaciones-de-Concentracion-Horizontales-version-final-en- castellano.pdf , fecha de consulta: 12 de diciembre de 2024).
En lo relativo al resto de los mercados conexos aguas abajo, que corresponden a los de recolección, recepción y almacenamiento y la venta de residuos para su valoración, no se aportaron otros antecedentes al proceso que permitan a este Tribunal hacer un análisis de las condiciones de competencia actuales en los mismos.
Sin perjuicio de lo anterior, atendido lo planteado en el Informe N° 26, este Tribunal estima que, con independencia de las condiciones de competencia, las bases de licitación deben contar con las mitigaciones suficientes para evitar el ejercicio de poder de mercado del licitante en cualquier circunstancia (Informe N° 26, §103, parte considerativa).

C. ANÁLISIS DE LAS MODIFICACIONES A LAS BASES APROBADAS EN EL INFORME N° 26

Cuestiones preliminares

Breve descripción del Informe N° 26 y de las directrices allí establecidas

Como se ha señalado, mediante el Informe N° 26 se aprobaron, sujeto a ciertas modificaciones, las: (i) reglas y procedimientos para la incorporación de nuevos asociados y del funcionamiento del Sistema Colectivo de Gestión (SIGENEM), hoy ReSimple; y (ii) bases de licitación para la contratación del manejo de residuos.
En particular, sobre las bases de licitación, se sometieron a aprobación: “(i) su estructura (bases administrativas, bases técnicas y anexos); (ii) la posibilidad de realizar licitaciones separadas por zona y tipo de material; (iii) los criterios de participación y presentación de ofertas; (iv) la forma y método de evaluación de las ofertas; (v) el criterio de adjudicación; (vi) las garantías y multas; (vii) los seguros de responsabilidad civil por daños a terceros; (viii) el plazo del contrato; (ix) las causales de término del contrato; y (x) las fórmulas de reajuste anual del precio” (Informe N° 26, §17 parte considerativa).
Para aprobarlas, este Tribunal realizó un análisis de los mercados en los que incidiría la operación de ReSimple (los que se detallaron supra), con el fin de identificar posibles riesgos derivados de ella. En caso de existir riesgos, se analizaron medidas que podían ser adoptadas para mitigarlos en las reglas y procedimiento de incorporación de nuevos socios y del funcionamiento del sistema, o en las bases de licitación. De esta forma, este Tribunal destacó dos aspectos que debían ser considerados en el diseño de bases. En primer lugar, que éstas no debían incluir requisitos arbitrarios o que restrinjan la entrada de oferentes al proceso de licitación o el desenvolvimiento competitivo de éstos (§44, parte considerativa). En segundo lugar, que el diseño de bases de licitación debe evitar la colusión entre oferentes y contemplar mecanismos para enfrentarla (§47, parte considerativa).
A su vez, el Informe N° 26 aclaró que las mitigaciones contempladas en las bases de licitación deben ser “suficientes para evitar el ejercicio de (…) poder de mercado [del sistema de gestión] (…) en cualquier circunstancia” (§103, parte considerativa). Asimismo, destacó que se debe resguardar que las bases “no incorporen criterios que estén alineados con objetivos distintos a lograr el menor costo por los productos o servicios licitados” (§155, parte considerativa), esto es, lograr el menor costo para ReSimple, o mayores ingresos en el caso de subastas para valorización.
Finalmente, el Informe N° 26 estableció cuatro directrices que debían seguir las bases de licitación con el fin de mitigar cualquier eventual riesgo: (i) no pueden incorporar criterios de evaluación que beneficien o favorezcan la adjudicación con algunos socios del sistema de gestión;(ii) no pueden excluir de manera injustificada a un proveedor que pueda prestar los servicios solicitados de manera competitiva; (iii) deben precaver que no se generen riesgos explotativos una vez que la licitación se encuentre adjudicada y funcionando; y (iv) deben evitar que se genere el riesgo de colusión en licitaciones.

Estas directrices serán utilizadas para la evaluación de las modificaciones objeto de laSolicitud, que se realiza en la sección

Análisis de modificaciones objeto de la solicitud

A continuación, se analizarán una a una las modificaciones a las bases de licitaciones objeto de la Solicitud con el fin de verificar si éstas generan riesgos para la libre competencia y, en definitiva, determinar si corresponde o no aprobarlas.
Atendido el objeto del proceso delimitado en la sección A.2. supra, esta magistratura sólo se pronunciará respecto de las modificaciones que no fueron retiradas por la Solicitante.
Por razones de claridad, en el análisis se reproducirá cuál fue la propuesta inicial de ReSimple a folio 7, así como la redacción definitiva de cada cláusula que finalmente se somete a aprobación de este Tribunal. Para ello, se tendrán a la vista las versiones finales de la propuesta de bases de licitación acompañadas por ReSimple a folio 54. A su vez, para facilitar la revisión, serán destacadas en negrita las modificaciones solicitadas a folio 7, mientras que las agregadas a folio 54serán destacadas en negrita y, además,
- Primera modificación: plazos de los contratos establecidos en las bases de licitación delservicio de clasificación y pretratamiento de residuos reciclables de envase y embalajes
La actual cláusula A7.2 incluida en las bases de licitación de servicio de clasificación y pretratamiento de residuos reciclables de envases y embalajes dispone que “[l]a vigencia del contrato del presente servicio, será de 15 años”. ReSimple propuso un nuevo texto para dicha cláusula que indicaba: “[l]a vigencia del contrato del presente servicio, será de [X] años” (folio7, 8).
ReSimple fundó su solicitud en la necesidad de otorgar flexibilidad a la definición del plazo de duración de los contratos objeto de los procesos de licitación y, con ello, reflejar mejor la realidad de este mercado. Lo anterior, dado que en la actualidad este sería más dinámico producto del ingreso de nuevos actores, lo que permitiría una mayor competencia por la cancha (ibid., p. 9-12).
Adicionalmente, para la Solicitante, esta modificación haría posible que los gestores entrantes puedan proyectar de mejor manera las inversiones necesarias para ingresar omantenerse en el Ello, especialmente porque existirían licitaciones que, por ser de menor volumen y alcance, no requerirían de la instalación de plantas de gran tamaño y, por ende, sería lógico evaluar la posibilidad de licitar por menos años. Finalmente, ReSimple estima que esta modificación sería consistente con la normativa aplicable y con lo resuelto en otros informes por el Tribunal, en los que no se ha exigido que las bases determinen una duración específica y general para todos los contratos (ibid., pp.10-13).

A folio 22, la FNE señaló que, en caso de que se diera lugar a esta modificación, se debería incluir en ella el deber de ReSimple de comunicar a la Fiscalía, antes de convocar a una licitación, el plazo que fijará para el contrato objeto de ésta. Dicha comunicación debería ser fundada, explicando detalladamente los motivos que justifican el plazo seleccionado (folio 22, 7).
Posteriormente, a folio 32, ReSimple recogió la propuesta de la FNE y modificó lacláusula, quedando el texto de la cláusula 2, cuya modificación se somete aprobación, de la siguiente forma:

“La vigencia del contrato del presente servicio, será de [X] años. Este plazo fue comunicado a la Fiscalía Nacional Económica con una antelación de 30 días hábiles previos al llamado a la licitación, comprendiendo en esa comunicación los motivos que justifican el plazo indicado” (folio 32, p.3).

Tal como se ha indicado en otros informes (véanse, por ejemplo, los Informes N° 28/2022 y N° 30/2022), este Tribunal estima que la duración de los contratos de manejo de residuos puedevariar según sea el servicio específico que se va a licitar, dependiendo de las características de este y del mercado en el que incide.
Por un lado, puede resultar apropiada una duración más extensa del contrato de concesión cuando existen factores como la necesidad de recuperar las inversiones requeridas para proveer el servicio. Así, en ciertos casos, una concesión que considera más años podría disminuir la potencial ventaja de interesados que ya cuenten con la infraestructura necesaria exigida por la licitación. Asimismo, el licitante puede estar interesado en establecer un plazo más extenso para reducir la incertidumbre y los costos que conlleva la ejecución de uno o más concursos, o la volatilidad enel valor de un
Por otro, una duración más acotada puede disminuir el incentivo a adoptar estrategias de exclusión por parte de quienes se adjudiquen el contrato licitado respecto de sus rivales. A su vez, en atención a que el oferente que se adjudique la licitación puede subestimar el valor de los materiales, si el contrato tiene una duración más extensa, este podría obtener pérdidas por un período mayor. En este sentido, permitir que se adjudiquen contratos con un menor plazo asociado puede reducir este tipo de riesgo.

Así, debido a que los factores que pueden incidir en la determinación del plazo de un contrato son variables, no se estima necesario que los sistemas colectivos de gestión indiquen en las bases de licitación que se someten a aprobación la duración específica de los contratos objeto del proceso licitatorio. No obstante, este Tribunal anteriormente ha ordenado que los sistemas de gestión informen a la Fiscalía el plazo de duración del contrato que definan para cada licitación, con una antelación razonable al llamado de ésta (véase, Informe N° 28/2022, § 185 de la parte considerativa e Informe N° 30/2023, § 164 de la parte considerativa).
En razón a lo expuesto y considerando, especialmente, el hecho de que la Solicitanteincorporó en su modificación la obligación de informar a la FNE el plazo específico de cadalicitación, este Tribunal aprobará la modificación a la cláusula A7.2 contenida en las bases de licitación del servicio de clasificación y pretratamiento, en los términos indicados por la Solicitante a folio 32 y en las bases de licitación acompañadas a folio 54.
- Segunda modificación: modificación de los antecedentes solicitados a los participantes
La actual cláusula A6.2 de todas las bases de licitación señala que el oferente deberá entregar, al momento de presentar su oferta, un sobre cerrado con información corporativa (copia de escritura de constitución publicación e inscripción de la sociedad).
En una primera instancia, a folio 7 (p. 15), ReSimple propuso que la obligación de solicitar al oferente ciertos antecedentes corporativos sea trasladada, en cada base de licitación, a la cláusula10 referida a la etapa de adjudicación, añadiéndose un nuevo párrafo cuarto que señalaba que:

“Una vez enviada la comunicación de la adjudicación, el adjudicatario tendrá un plazo de xx días para acompañar los siguientes antecedentes:

1. Copia de Escritura Pública de Constitución de Sociedad y sus modificaciones posteriores con una antigüedad que no supere a 3 meses.

2. Copia de la publicación e inscripción del extracto en el Diario Oficial y en el Registro de Comercio respectivamente

3. Copia inscripción sociedad en el Registro de Comercio con todas sus anotaciones marginales y certificado de vigencia

4. Personería con vigencia de los apoderados de la sociedad con una antigüedad que no supere a 3 meses.”.

Asimismo, ReSimple, a folio 7 (pp. 16 y 17) propuso incluir al listado contenido en la actual cláusula A6.2 de todas las bases de licitación la exigencia de acreditar requisitosrelacionados con el cumplimiento de la Ley Nº 595 de Delitos Económicos. Por tanto, la nueva cláusula A6.2 quedaba redactada en los siguientes términos:

“El Oferente deberá entregar en un sobre cerrado, llamado ‘Antecedentes Comerciales’, los siguientes antecedentes:

1. Información de seguros y garantías contratadas de acuerdo al punto A5 de las presentes Bases.

2. Fotocopia de Rut de la Sociedad y del Representante Legal.

3. En caso que el o los oferentes sean parte de un nuevo consorcio o joint venture, deberán acreditar el respectivo contrato de colaboración y constituirse como una sociedad cuyo objeto sea la ejecución del contrato a más tardar 1 mes posterior a la adjudicación del servicio.

4. Declaración Jurada de Conflicto de Intereses, según formato adjunto, Anexo N° 02

5. Declaración Jurada en que el Oferente señale expresamente que, como persona jurídica, no ha sido condenada en los últimos 5 años calendario por medio de sentencia firme y ejecutoriada por alguno de los delitos que señala la Ley N°21.595 de delitos económicos y delitos contra el medioambiente o por alguno de los delitos del artículo 35 septies de la Ley N°19.886 sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios.

6. Listado con todas aquellas personas naturales que se encuentren actualmente ejerciendo cargos que les permitan tomar decisiones relevantes dentro de la sociedad Oferente (por ejemplo: miembros del directorio; directores ejecutivos, de operaciones, financieros, comerciales, de ventas, de marketing, de recursos humanos, de desarrollotecnológico, de comunicaciones; gerentes y/o jefes de algún área; personas con poder de representación; ejecutivos relevantes; etcétera) y que hayan sido condenadas en los últimos 5 años calendario por medio de sentencia firme y ejecutoriada por alguno de los delitos que señala la Ley N°21595 de delitos económicos y delitos contra el medioambiente o por alguno de los delitos del artículo 35 septies de la Ley N°19.886 sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios. El listado deberá contener la individualización de la persona natural, del cargo que ejerce dentro de lasociedad Oferente y todos los datos de la causa judicial en la que fue condenada aquella persona natural (individualización del tribunal, número de identificación del procedimiento y año de la mismo).

Sin perjuicio de lo anterior, ReSimple podrá verificar la veracidad de la información entregada en la declaración, en cualquier momento, a través de los medios oficiales disponibles”.

La Solicitante fundó su solicitud de trasladar la obligación de entrega de algunos antecedentes corporativos a la etapa de adjudicación en que, anteriormente, han existido ofertas declaradas inadmisibles por falta de documentos que no son esenciales en una primera etapa. Así, esta modificación permitiría incluir dichas ofertas y aumentar la competencia (folio 7, 18-21).
En cuanto a agregar en la cláusula A6.2 el listado de requisitos derivados de la Ley N° 21.595, ReSimple señala que: (i) se buscaría la protección del interés público, dado que permite asegurar la integridad de los procesos de licitación; (ii) la declaración jurada sólo tiene por objeto que “esta información se encuentre disponible para que ReSimple pueda monitorear de mejor manera a los oferentes en el caso de que se adjudiquen el contrato”; (iii) la inhabilidad de los oferentes en virtud de condenas por delitos contemplados en la Ley N° 595 y en el artículo 35septies de la Ley N° 19.886 “sólo afectará a la sociedad oferente en la respectiva licitación, y no se extenderá a personas jurídicas que pertenezcan al mismo grupo empresarial”; y (iv) en el evento que un gestor sea condenado durante la ejecución del contrato, ello “no se traducirá en unainhabilidad sobreviniente o en una causal expresa de término anticipado de contrato” (véase,documento “ReSimple – Contesta Oficio Ord. 1190-24” ofrecido a folio 22 por la FNE,incorporado al cuaderno de documentos confidenciales de la Fiscalía Nacional Económica a folio 26, según consta asen el certificado de folio 35, y cuya versión pública fue incorporada al expediente mediante certificado de folio 36); (v) en otros informes el Tribunal ha permitido la desestimación de ofertas o terminación de contratos en virtud de que el oferente ha cometido un delito; y, (vi) este tipo de restricciones sería una práctica común en otras licitaciones que celebrael Estado (Ibid., pp. 18-21).
Por su parte, la FNE sostuvo que, en lo que se refiere a la entrega de antecedentes que se pretende mover a la cláusula A3.10 de todas las bases, el plazo para acompañarlos debería quedar fijado ex ante, considerado prudente un término de 10 días hábiles desde el envío de la comunicación de la adjudicación. Además, la Fiscalía recomendó que, ya que los documentos son principalmente de índole societario, se explicite cuáles deben ser acompañados en caso de que eladjudicatario sea una persona natural (folio 22, 7-9).
Finalmente, en relación con los requisitos relativos a la Ley N° 21.595, la FNE estima necesario que se clarifique que los antecedentes que se pretenden incorporar a la cláusula A6.2 de todas las bases sólo aplican a oferentes personas jurídicas y no a personas naturales (Ibid., pp. 7-9).

La Solicitante, siguiendo lo señalado por la Fiscalía, modificó la redacción inicialmente propuesta de ambas cláusulas. En el caso de la cláusula A3.10, ReSimple explicitó el plazo para acompañar los antecedentes, así como que sólo se requerirá la información a personas jurídicas. Por tanto, la cláusula A3.10 cuya aprobación se solicita indica que:

“Una vez enviada la comunicación de la adjudicación, el Adjudicatario tendrá un plazo de 10 días hábiles desde el envío de la comunicación de la adjudicación para acompañar los siguientes antecedentes:

1. Copia de la Escritura Pública de Constitución de Sociedad y sus modificaciones posteriores con una antigüedad que no supere a 3 meses.

2. Copia de la publicación e inscripción del extracto en el Diario Oficial y en el Registro de Comercio respectivamente.

3. Copia de la inscripción sociedad en el Registro de Comercio con todas sus anotaciones marginales y certificado de vigencia.

4. Personería con vigencia de los apoderados de la sociedad con una antigüedad que no supere a 3 meses.

El requerimiento de los antecedentes arriba enumerados sólo aplica a oferentes personas jurídicas y no a personas naturales” (Folio 32, pp. 3-5).

Con respecto a la modificación que busca agregar a la cláusula A6.2 antecedentes relacionados con la Ley de Delitos Económicos, ReSimple incorporó al numeral 5 de la cláusulapropuesta un párrafo que específica que la información se requerirá a personas jurídicas. Portanto, en la versión final de la cláusula A6.2, se agrega lo siguiente:

“ (…)

4. Declaración Jurada de Conflicto de Intereses, según formato adjunto, Anexo N°02.

5. Declaración Jurada en que el Oferente señale expresamente que, como persona jurídica, no ha sido condenada en los últimos 5 años calendario por medio de sentencia firme y ejecutoriada por alguno de los delitos que señala la Ley N°21.595 de delitos económicos y delitos contra el medioambiente o por alguno de los delitos del artículo 35septies de la Ley N°19.886 sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios.

Se hace presente que para efectos de la Declaración Jurada exigida en el numeral 5 anterior debe considerarse exclusivamente la información sobre condenas impuestas al Oferente en tanto persona jurídica, no aquellas relativas a las personas naturales vinculadas al referido Oferente.

6. Listado con todas aquellas personas naturales que se encuentren actualmente ejerciendo cargos que les permitan tomar decisiones relevantes dentro de la sociedad Oferente (por ejemplo: miembros del directorio; directores ejecutivos, de operaciones, financieros, comerciales, de ventas, de marketing, de recursos humanos, de desarrollotecnológico, de comunicaciones; gerentes y/o jefes de algún área; personas con poder de representación; ejecutivos relevantes; etcétera) y que hayan sido condenadas en los últimos 5 años calendario por medio de sentencia firme y ejecutoriada por alguno de los delitos que señala la Ley N°21595 de delitos económicos y delitos contra el medioambiente o por alguno de los delitos del artículo 35 septies de la Ley N°19.886 sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios. El listado deberá contener la individualización de la persona natural, del cargo que ejerce dentro de la sociedad Oferente y todos los datos de la causa judicial en la que fue condenada aquella persona natural (individualización del tribunal, número de identificación del procedimiento y año de la mismo).

Sin perjuicio de lo anterior, ReSimple podrá verificar la veracidad de la información entregada en la declaración, en cualquier momento, a través de los medios oficiales disponibles.” (Ibid., pp. 3-5).

Para el análisis de esta modificación, se debe considerar que, tal como se señaló supra en la sección C.1.1, el Informe N° 26 dispone que las bases de licitación no deben incluir requisitos arbitrarios o que restrinjan la entrada o el desenvolvimiento competitivo de los oferentes que participen en las Así, se establece explícitamente que no se pueden incorporar criterios de evaluación que beneficien o favorezcan la adjudicación a algunos socios del sistema de gestión,ni excluir de forma injustificada a proveedores que puedan prestar los servicios solicitados de manera competitiva. A su vez, se debe precaver que no se generen riesgos explotativos una vez adjudicadas las licitaciones.

Este Tribunal estima que la modificación que tiene por fin trasladar a la cláusula A3.10 referida a la etapa de adjudicación la obligación de presentar ciertos antecedentes que actualmente son solicitados en una etapa inicial, no genera riesgos para la libre competencia. Ello, atendido que no aumenta los requisitos que los oferentes deben cumplir para participar de las licitaciones convocadas por la Solicitante. La modificación propuesta supone justamente lo contrario, al remover formalidades que podrían desincentivar la participación u obligar a excluir a oferentes del proceso por no acompañar documentos que no son esenciales en la etapa relativa a la presentación de las ofertas.
En cuanto a la inclusión en la cláusula A6.2 de la exigencia de ofrecer antecedentes que acreditan el cumplimiento de la Ley Nº 21.595 de Delitos Económicos, este Tribunal considera que, en línea con los criterios contemplados en el Informe N° 26, los requisitos que se buscan incorporar no son arbitrarios, en cuanto no pretenden excluir de manera injustificada a un proveedor que pueda prestar los servicios, sino que buscan limitar riesgos para asegurar la integridad, confianza y seguridad en las licitaciones. A su vez, tal como se ha señalado anteriormente, no se aprecian riesgos para la competencia relevantes derivados de una cláusula que permita desestimar una oferta debido a la comisión de infracciones a la ley por parte del oferente (véase Informe N° 30/2022, §§ 217 a 219 parte considerativa).
Por lo tanto, se aprobarán las modificaciones relativas a: (i) que parte de los antecedentes solicitados en la actual cláusula A6.2 sean trasladados a la cláusula A3.10 referida a la etapa de adjudicación; y (ii) agregar el listado de antecedentes solicitados en virtud de la Ley de Delitos Económicos a la cláusula A6.2. Lo anterior, en los términos indicados por la Solicitante a folio 32 y en las bases de licitación acompañadas a folio 54.
- Tercera modificación: requisitos técnicos de los vehículos en las licitaciones de recolección
Esta modificación busca incorporar a la cláusula B.53 de las bases de licitación derecolección, en calidad de requisito técnico mínimo, la necesidad de que los camiones de recolección cuenten con algunas medidas específicas y condiciones de seguridad (folio 7, p.21).
A continuación, se transcribe la referida cláusula y los cambios que solicita ReSimple sean aprobados:

“Para el servicio de recolección domiciliaria, el Adjudicatario deberá efectuar el servicio en uno o más de los siguientes tipos de camiones (se marcará con una X el o los tipos de camiones requeridos):

Camiones ¾

Camiones ¾ con acoplado

Camiones tipo amplirroll con carga superior

Camiones con carga trasera y compactador (tipo recolección de basura doméstica)

Camiones tipo amplirroll con carga superior y brazo hidráulico para la operación de campanas de vidrio

Para el servicio de transporte se deberán utilizar camiones 3/4, camiones 3/4 con acoplado o camiones tipo ampliroll con carga superior, en razón de los requerimientosoperacionales de ese servicio. Los camiones utilizados deberán tener como máximo 10 años de uso.

Tratándose del servicio de recolección domiciliaria, cada camión deberá contar con un GPS (sistema de posicionamiento satelital) de manera de poder monitorear su ubicación en tiempo real. Con el objeto de controlar y monitorear los camiones propuestos por el Oferente, ReSimple deberá tener acceso a través de internet a una plataforma en donde aparezcan en tiempo real cada camión con su respectiva ubicación. La plataforma del oferente deberá contar con una API Rest de integración que permite a las plataformas de Resimple conectarse de manera continua y de forma ininterrumpida. Esta API deberá entregar como mínimo los siguientes campos: Patente, Coordenadas GPS (Latitud,Longitud), Heading, Velocidad. La ubicación del camión deberá actualizarse máximo cada 15 segundos cuando éste se encuentre operando, es decir, con intervalos menores o iguales a 15 segundos. El oferente se obliga a informar cambios de proveedor, cambios de estructura en la API de conexión y caídas en su servicio de GPS” (Ibid., p.22).

La Solicitante expone que con este cambio busca fomentar la prestación más eficiente del servicio. Añade que las exigencias para quienes participen de las licitaciones no son desmedidas, ya que varios proveedores contarían en la actualidad con aquellos requisitos que se busca incorporar(Ibid., 22-25).
Los demás intervinientes en este proceso no realizaron observaciones al respecto. La única información relacionada que se encuentra en el expediente proviene de la investigación realizada por la FNE, en la que constan respuestas de oficios de ReSimple detallando algunos aspectos de esta exigencia. En este sentido, dichas respuestas darían cuenta que ya se han contemplado,para licitaciones que así lo requieran, este tipo de vehículos en las ofertas de los participantes (véase, en este sentido, los documentos “detalle RS FLOTA[60]” y “ReSimple – Contesta Oficio Ord. 1190-24” ofrecidos a folio 22 por la Fiscalía, incorporados al cuaderno de documentos confidenciales de la Fiscalía Nacional Económica a folio 26, según consta en el certificado de folio 35, y cuyasversiones públicas fueron incorporadas al expediente mediante certificado de folio 36).

En consideración de lo anterior, no existen antecedentes en el expediente que den cuenta de que las modificaciones propuestas por ReSimple a la cláusula B.53 de las bases de licitación de recolección impliquen la incorporación de requisitos que puedan erigirse como una barrera de entrada significativa para los gestores. Por el contrario, estos requisitos técnicos ya serían cumplidos por varios oferentes que actualmente prestan servicios a
Además, en términos teóricos, el licitante tiene los incentivos a realizar una ponderación caso a caso entre el beneficio de incorporar en una licitación mayores exigencias de los vehículos (lo que permitiría una prestación más eficiente del servicio), con el costo que lo anterior implica para los gestores y, por lo tanto, también para el sistema de gestión. Dichos incentivos además permiten justificar lo solicitado por ReSimple respecto a que las características de los vehículos se determinarán para cada licitación, según las necesidades y particularidades de cada territorio (folio 7, p. 23).
En consideración de lo anterior, este Tribunal aprobará la modificación propuesta a la cláusula B.53 de las bases de licitación de recolección, en los términos indicados en la Solicitud y en las bases de licitación acompañadas a folio 54.
- Cuarta modificación: tramitación electrónica del procedimiento licitatorio
Esta modificación busca que la tramitación del procedimiento de licitación sea a través de una plataforma electrónica que ReSimple habilitará para los interesados (folio 7, p. 25).
De acuerdo con ReSimple, este cambio facilitaría el acceso, trazabilidad y sistematización de la información relacionada con la licitación, promoviendo su eficiencia. Además, esta plataforma fomentaría el acceso igualitario a concursos y reduciría costos, permitiendo mayor participación. La Solicitante destaca que los requerimientos para acceder a la plataforma serían mínimos, para evitar así la concurrencia de barreras a la entrada (Ibid., 27-28).
ReSimple solicitó que se apruebe agregar: (i) a la cláusula 5.2, que la garantíapueda ser otorgada física o electrónicamente, en cuyo caso deberá ajustarse a la Ley N° 19.799 sobre Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de dicha firma; (ii) a la cláusula A.6, un párrafo que indique “TRAMITACIÓN ELECTRÓNICA. ReSimple podrá poner a disposición de los interesados una plataforma electrónica en la cual realizarán y cumplirán con todas las etapas del procedimientolicitatorio, desde la publicación de las bases, hasta la adjudicación”; y (iii) a las cláusulas A3.1, A3.4, A3.5, A3.8, A6, A6.1, A6.2, y A6.3, que los distintos antecedentes exigidos pueden ser incorporados o las gestiones realizadas “a través de la plataforma electrónica de Re[S]imple, si esta se encontraré disponible” (Ibid., pp. 26-27).

Posteriormente, a folio 22, la FNE hizo presente que las bases de licitación deberían ser claras respecto de la exigencia del uso de la plataforma electrónica, ya que la redacción propuesta por ReSimple daría cuenta de una alternatividad entre formas de presentación física y electrónica(p. 9).
Ante estos comentarios, ReSimple, a folio 32 (p. 5) decidió mantener la modificación (i), eincorporar a las cláusulas señaladas en (ii) y (iii) que “[s]i se encontrare disponible la plataforma electrónica de licitaciones de ReSimple” los antecedentes “deberán enviarse a través de esa vía”. De esta manera, se solicita la aprobación de las cláusulas en los siguientes términos:
1: “(…) Los oferentes que participen de este proceso, deberán entregar a más tardar el día xx hasta las xx hrs., un acuerdo de confidencialidad firmado por su representante legal o quien cuente con poderes de representación suficientes para tales efectos, según anexo N° 1 adjunto en las presentes bases. Para estos fines deben enviarlo escaneado al siguiente email: xx@xx.cl. Si se encontrare disponible la plataforma electrónica de licitaciones de ReSimple, todos los acuerdos de confidencialidad deberán enviarse a través de esa vía.”;
4: “Según lo señalado en el calendario del proceso, y luego de las visitas técnicas aterreno, el SG recibirá todas consultas relativas a la presente licitación durante un período de 2 semanas, por escrito hasta las xx horas del día xx las cuales deberán ser dirigidas al correo electrónico xx@xx.cl. Si se encontrare disponible la plataforma electrónica de licitaciones de ReSimple, todas las consultas deberán enviarse a través de esa vía.”;
5: “Las respuestas a las preguntas y aclaraciones del punto 3.4 serán entregadas por SG a todos los interesados en un plazo de 2 semanas, a partir de las xx horas del día xx, a través de correo electrónico de xx@xx.cl en la casilla de correo definida y comunicada previamente por cada Oferente. Si se encontrare disponible la plataforma electrónica de licitaciones de ReSimple, todas las consultas deberán enviarse a través de esa vía. El informe enviado contendrá todas las consultas de los oferentes, omitiendo la identidad de su emisor, con sus respectivas respuestas y aclaraciones, el cual además será publicado en el sitio web del SG, y estará disponible para cualquier interesado (…)”;

8: “(…) [e]n caso que algún Oferente tenga dudas o reparos en el mecanismo de análisis de admisibilidad de la oferta o bien del proceso de adjudicación, podrá levantar su solicitud a la Comisión Evaluadora mediante email a xxx@xx.cl y con copia escrita a ladirección de entregas de documento de CG. Si se encontrare disponible la plataforma electrónica de licitaciones de ReSimple, todas las consultas deberán enviarse a través de esa vía. Por su parte la Comisión Evaluadora tendrá 10 días hábiles para responder los fundamentos de su decisión, para asegurar mayor transparencia al proceso dicha respuesta será enviada a todos los oferentes que hayan participado en la licitación. En caso deproseguir las diferencias se seguirá con el proceso indicado en el punto A4.5”;
2: undécimo párrafo “La garantía podrá otorgarse física o electrónicamente. Esta garantía deberá ser entregada por el adjudicatario en las oficinas de SG, xx. El horario de atención para la recepción de esta garantía, será de lunes a viernes de 9:00 a 14:00 horas. En los casos en que se otorgue de manera electrónica, deberá ajustarse a la Ley N°19.799sobre Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de dicha firma”.
A6: cuarto párrafo “Si se encontrare disponible la plataforma electrónica de licitaciones de ReSimple, todas las propuestas deberán presentarse a través de esa vía” y último párrafo “TRAMITACIÓN ELECTRÓNICA. ReSimple podrá poner a disposición de los interesados una plataforma electrónica de licitaciones. Si se encontrare disponible la plataforma electrónica de licitaciones de ReSimple, deberán realizarse y cumplirse a través de ella todas las etapas del procedimiento licitatorio, desde la publicación de las bases, hasta la adjudicación.”;
1 “El Oferente deberá entregar en un sobre cerrado llamado “Antecedentestécnicos”, el que deberá contener la descripción y características del servicio que se ofrece,según especificaciones técnicas descritas en las Bases Técnicas contenidas en la letra B de las presentes Bases de Licitación. Si se encontrare disponible la plataforma electrónica de licitaciones de ReSimple, todos los antecedentes técnicos deberán enviarse a través de esa vía (…)”;
2: “El Oferente deberá entregar en un sobre cerrado los “AntecedentesComerciales”, Si se encontrare disponible la plataforma electrónica de licitaciones de ReSimple, todos los antecedentes comerciales deberán enviarse a través de esa vía. (…)”; y,

3: “(…) El Oferente deberá entregar en un sobre, cerrado, llamado “Oferta Económica la Propuesta Económica, el formato a presentar será con los precios en pesoschilenos incluyendo IVA del servicio. Si se encontrare disponible la plataforma electrónica de licitaciones de ReSimple, todas las ofertas deberán enviarse a través de esa vía (…)”.
De los antecedentes del expediente se aprecia que la modificación propuesta no implica un cambio en las bases de licitación que restrinja la entrada o que pueda afectar el desenvolvimiento competitivo de los oferentes que deseen participar en los procesos de licitación que convoque ReSimple. Ello, especialmente si se considera que, conforme a lo señalado por la Solicitante, los requerimientos para poder acceder a la referida plataforma serán mínimos, siendo posible ingresar mediante internet, y cargarse los documentos en diversos formatos (folio 7, p. 28).
Esta conclusión es coherente con decisiones anteriores de este Tribunal en las que se han aprobado bases de licitación que disponen el uso de plataformas electrónicas para la realización del En efecto, en el Informe N° 28/2022 se aprobaron las bases de licitación del sistema colectivo de gestión GIRO, que contemplaban que las ofertas de los participantes debían presentarse en la plataforma web dispuesta por el mismo (véase, §64 de la parte expositiva del referido informe).
Por tanto, el Tribunal aprobará la cuarta modificación propuesta por ReSimple, referida alas cláusulas 1, A3.4, A3.5, A3.8, A5.2, A6, A6.1, A6.2 y A6.3, contenidas en todas lasbases de licitación, acompañadas a folio 54.
- Quinta modificación: la posibilidad de solicitar aclaraciones y complementaciones a los oferentes
Esta modificación pretende complementar el contenido de la cláusula A3.7 de todas las bases de licitación, referida a la posibilidad de solicitar aclaraciones y complementaciones a los oferentes. En concreto, en una primera instancia (folio 7, pp. 28-29), ReSimple solicitó añadir los siguientes párrafos a la referida cláusula:

“(…) Una vez presentadas las ofertas, ReSimple podrá solicitar al oferente salvar errores u omisiones formales en la presentación. Aquello no podrá solicitarse cuando aquellas rectificaciones le confieran al oferente una situación de privilegio respecto de los demás competidores.

Asimismo, ReSimple podrá permitir la presentación de las certificaciones y/o antecedentes que se hayan omitido al momento de efectuar la oferta, siempre que dichas certificaciones se hayan obtenido con anterioridad al vencimiento del plazo para presentar ofertas, o cuando éstos se refieran a situaciones no mutables entre el vencimiento del plazo para presentar ofertas y el periodo de evaluación. Una vez solicitada la aclaración o la enmienda del error por parte de ReSimple, el oferente tendrá una [sic] plazo de xx para enviar su respectiva respuesta”.

ReSimple buscaba tener la posibilidad de solicitar aclaraciones y complementaciones a los oferentes. Lo anterior, ya que han existido ofertas declaradas inadmisibles por el incumplimiento de requisitos formales mínimos, los que podrían haber sido subsanados. Por ende, para la Solicitante esta modificación fomentaría una mayor competencia al permitir a los oferentes seguir participando en las licitaciones. Además, con ella se garantizaría la igualdad de oportunidades y confianza de los interesados, pues éstos percibirían licitaciones transparentes y justas, promoviendo la entrada de nuevos competidores (Ibid., p. 29).
A folio 22 (pp. 9 y 10), la Fiscalía indicó que este tipo de cláusulas deberían ser de aplicación obligatoria para el licitante, toda vez que no serían pro competitivos los espacios de excesiva discrecionalidad a favor de este.
Atendido lo señalado por la Fiscalía, ReSimple propuso a folios 32 y 54 dejar la redacción en los siguientes términos:

“Una vez presentadas las ofertas, ReSimple solicitará a los oferentes salvar errores uomisiones formales en la presentación. Aquello no podrá solicitarse cuando aquellas rectificaciones le confieran al Oferente una situación de privilegio respecto de los demás competidores.

Asimismo, ReSimple permitirá la presentación de las certificaciones y/o antecedentes que se hayan omitido al momento de efectuar la Oferta, siempre que dichas certificaciones se hayan obtenido con anterioridad al vencimiento del plazo para presentar Ofertas, o cuando éstos se refieran a situaciones no mutables entre el vencimiento del plazo para presentar Ofertas y el periodo de evaluación.”

Para analizar esta modificación, se debe tener presente que las bases de licitación no pueden incorporar criterios de evaluación que permitan arbitrariamente favorecer la adjudicación de servicios a un interesado o, por el contrario, excluirlo del proceso. Ello, especialmente considerando que, tal como se señaló en el Informe N° 26, los socios del sistema de gestión podrían tener incentivos para que sus empresas relacionadas resulten adjudicatarias.
De esta forma, es necesario que los criterios adoptados para declarar la admisibilidad de las ofertas sean claros y estén fijados con anterioridad al llamado de la licitación específica. Se debe evitar otorgar una excesiva discrecionalidad al licitante que le permita materializar el riesgo debeneficiarcon la adjudicación a un actor o grupo de éstos, o a que se excluya de manera arbitraria a proveedores que estén en condiciones de prestar los servicios de manera competitiva (véase, por ejemplo, el Informe N° 29/2022, §61 de la parte considerativa).

Al respecto, se estima que, luego de la modificación presentada a folio 32, la cláusula sometida a aprobación no otorga excesiva discrecionalidad al ente licitante. Por el contrario, su texto indica que ReSimple solicitará antecedentes para salvar errores u omisiones formales en la presentación de ofertas y permitirá que se presenten certificados y/o antecedentes omitidos al momento de efectuarse la oferta, sin hacer una diferencia entre los distintos interesados. A su vez, para el caso de solicitud de rectificaciones, la cláusula 7 dispone que sólo se pueden realizar mientras no se confiera al oferente una situación de privilegio respecto de los demás competidores.
Por lo tanto, se aprobará la modificación propuesta a la cláusula 7 de todas las bases de licitación, en los términos indicados a folio 32 y en las bases de licitación acompañadas a folio 54.
- Octava Modificación: modificaciones a la cláusula sobre multas

Esta modificación pretende introducir cambios a la cláusula de las multas, contenidas en lasección 14 de todas las bases de licitación (folio 7, p. 32). En concreto se pretende añadir lo siguiente:

“(…) Este mismo procedimiento (de aplicación de multas al gestor contratado) se aplicará en aquellos casos en que se proceda a aplicar el termino anticipado del contrato o el cobro de la garantía de fiel cumplimiento. En casos de que el adjudicatario exceda en más de xx veces el término “Unidad” establecido en la tabla anterior respecto de uno o más conceptos, el SG podrá dar termino anticipado al contrato procediendo a cobrar la garantía de fiel cumplimiento”.

La Solicitante explicó que hacer extensivo el procedimiento de aplicación de multas a las demás sanciones establecidas en los contratos daría mayor certeza a los adjudicatarios ycontribuiría a la transparencia y equidad en los procesos de licitación (Ibid., p. 33).
Por otro lado, respecto al límite para los atrasos o las multas, ReSimple argumenta que, una vez superado este, pondrá término anticipado al contrato. En su opinión, lo anterior protegería su interés, el del público en general y el de los proveedores. Finalmente, señala que esta modificación permitiría una mejora continua de las ofertas y del desempeño de los participantes y adjudicatarios, beneficiando la competencia (Ibid., 33).

Respecto a esta propuesta, la Fiscalía destacó que no deberían otorgarse espacios de excesiva discrecionalidad al licitante por medio de este tipo de cláusula. En base a ese principio, la FNE sostuvo que “desde una perspectiva de libre competencia, este tipo de cláusulas deberían serde aplicación obligatoria para el licitante (y no facultativa)” (folio 22, p.10).
En consecuencia, ReSimple, a folios 32 y 54, modificó su propuesta para recoger las observaciones de la Fiscalía y solicita que la cláusula A7.14 sea aprobada en los siguientes términos:

“En casos de que el adjudicatario exceda en más de xx veces el término “Unidad” establecido en la tabla anterior respecto de uno o más conceptos, el SG dará terminoanticipado al contrato procediendo a cobrar la garantía de fiel cumplimiento, de acuerdo con el procedimiento de solicitud de descargos señalado en la presente cláusula”.

El Tribunal considera que la redacción propuesta por ReSimple no genera riesgos a la competencia, ya que de la terminación de un contrato ante eventuales incumplimientos no es posible derivar la creación de barreras a la entrada para los interesados en participar de los procesos que se convoquen.
Adicionalmente, y como en el caso de otras modificaciones analizadas previamente, se considera que existen justificaciones para que el licitante dé término anticipado al contrato de no cumplirse con las condiciones necesarias para la correcta provisión del servicio. En efecto, no se aprecia que sea eficiente el obligar a una parte a mantener una relación contractual con otra, cuando una de ellas incumple sus obligaciones y afecta el servicio que debe ser prestado.
Ahora bien, tal como se señaló en el párrafo 109 precedente, la FNE propuso ajustes a esta modificación para establecer la obligatoriedad de poner fin al contrato. Lo anterior, en atención a que, a su juicio, no serían pro competitivos los espacios de excesiva discrecionalidad del licitante que le otorgan la facultad, y no la obligación, de dar término al contrato. Dichos cambios fueron acogidos por ReSimple.
Sin embargo, esta modificación difiere de casos, como el revisado en la modificación quinta, en que el espacio de discrecionalidad podría usarse para favorecer o excluir a algún gestor de residuos del proceso licitatorio. En el caso de la cláusula 14, no se aprecia que seanecesario obligar a la terminación del contrato para prevenir eventuales riesgos en la competencia, dado que la materialización de éstos no se derivaría directamente de la continuación o no del contrato. Así, no sería cuestionable admitir al licitante que tome una decisión que responda en mejor medida a su interés y que le permita ponderar la entidad del incumplimiento con los costos de transacción derivados de terminar anticipadamente el contrato y realizar una nueva licitación, más aún en caso de relaciones que se han extendido por varios años en el tiempo y que puedan estar prontas a vencer. En otras palabras, no se han identificado riesgos relevantes para la competencia que hagan necesario limitar la libertad contractual de la licitante, una vez ya adjudicado el contrato.

Por ello, este Tribunal estima que la modificación que originalmente se presentó en la Solicitud respecto de la cláusula A7.14 de todas las bases de licitación, que otorgaba la facultad y no la obligación de dar término anticipado al contrato, no generaba riesgos para la competencia. Con todo, atendido que ReSimple modificó dicha redacción y su Solicitud, se aprobará el texto de la cláusula A7.14 contenido en la versión final de bases de licitación ofrecido a folio 54.
- Novena modificación: cobro de la garantía de fiel cumplimiento frente a un término anticipado
Esta modificación pretende dar la posibilidad a ReSimple de cobrar la boleta de garantía en casos de incumplimiento de los adjudicatarios (folio 7, p. 33). En concreto, se propone añadir el siguiente párrafo al final de la cláusula A7.4 de todas las bases de licitación:

“(…) En aquellos casos en que se declare el término del contrato, por incumplimientos del adjudicatario conforme a las presentes bases de licitación, el SG podrá proceder a cobrar la garantía de fiel cumplimiento del contrato otorgada según la cláusula A5.2”.

Según la Solicitante, esta modificación evitaría la creación de incentivos perversos para el proveedor que encuentre dificultades para continuar el contrato y que considere que no está siendo provechoso continuar con sus obligaciones por haber presentado una oferta baja (Ibid., 34).
Los demás aportantes de antecedentes en este proceso no realizaron observaciones al respecto.
Según se desprende de informes anteriores, se ha discutido a propósito de la Ley REP sobre la determinación de la garantía de fiel cumplimiento en las bases de licitación (véase, por ejemplo, el Informe N° 30/2022, sección E.1.3). Lo anterior, ya que esta puede incidir en la posibilidad e incentivos de los gestores de participar en las licitaciones convocadas por los sistemas de gestión, necesitando cierta capacidad financiera y realizando un balance sobre los costos y beneficios de participar de las mismas.
Ahora bien, en este caso la modificación objeto de la Solicitud no se refiere al monto odeterminación de la garantía de fiel cumplimiento, sino que a la posibilidad de cobrarla en caso de ciertos incumplimientos.
De esta manera, la modificación no se erige como una barrera de entrada, pues no se refierea un factor que sea significativo para los gestores al momento de optar por participar de aquellos procesos a los que convoque ReSimple. Además, existen justificaciones para que el ente licitante proceda al cobro de la garantía de fiel cumplimiento bajo circunstancias específicas definidas con anterioridad a la adjudicación de la licitación.

Por lo tanto, el Tribunal aprobará la modificación relativa a añadir lo indicado en la Solicitud a la cláusula A7.4 de todas las bases de licitación ofrecido a folio 54.
- Décima modificación: complementación de la obligación de supervisión y aseguramiento de calidad del servicio
Esta modificación tiene por objeto complementar las obligaciones del supervisor jefe delcontrato licitado del servicio de clasificación y pretratamiento de residuos reciclables de envases y embalajes, incorporándose que éste debe responder ante los requerimientos de calidad de residuos clasificados. Así, tendría mayor claridad en el control de calidad otorgando espacios de mejora y eficiencia a las plantas de clasificación (folio 7, 34-35).
En particular, la propuesta agrega a la cláusula B8 de las bases de licitación del servicio de clasificación y pretratamiento de residuos reciclables de envases y embalajes, lo siguiente: “(…) y responder ante los requerimientos de calidad de los residuos clasificados, lo cual deberá ser reportado a ReSimple, por medio del Informe Mensual”.
Los intervinientes no realizaron observaciones sobre esta modificación.
En línea con lo planteado por la Solicitante, el Tribunal considera que la adición de la frase propuesta no genera riesgos para la competencia en cuanto no impone de forma adicional una carga onerosa a los referidos gestores para cumplir con lo establecido en las bases de licitación. Al contrario, la modificación disminuye ambigüedades respecto del rol del supervisor, el cual antes se sólo refería a “[a]tender y gestionar las no conformidades generadas por el incorrecto enfardadode los materiales”. Así, se reforzará el control de la calidad del servicio.
En consecuencia, el Tribunal aprobará la modificación relativa a complementar las obligaciones del supervisor jefe del contrato objeto de la licitación contenidas en la cláusula B8 de las bases de licitación del servicio de clasificación y pretratamiento ofrecidas a folio 54.
- Undécima modificación: incorporación de servicios de transporte en las bases de recolección
Finalmente, se pretende agregar a las bases de recolección el servicio de transporte de residuos por parte de gestores recolectores, a través de camiones (folio 7, p. 36). Las modificaciones en este punto se incluyen en las cláusulas A2; A3.9;A5.2; A6.3; B1; B2; B5.2; B6; y B7, quedando como siguen:

A2: “El objetivo de la licitación, es contratar el servicio de recolección de residuos reciclables de envases y embalajes de origen domiciliario recogido desde los puntos de generación, puntos limpios y puntos de acopios hasta los puntos definidos por ReSimple, para que sean dispuestos en plantas de valorización, con el objetivo de disminuir el costo de recolección domiciliaria y transporte por unidad de peso y maximizar la cantidad de residuos recolectados por punto (…)”;
9: “La determinación del puntaje de la oferta económica será el siguiente: a) Cada oferente ofrecerá un valor variable por kilo retirado de o kilómetro recorrido transportando residuos reciclables de envases y embalajes, según el punto A6.3 de estas bases de licitación.”;
2: “Para efectos de calcular este monto, el oferente deberá multiplicar el valor por kilo retirado y/o kilómetro recorrido de su oferta económica por el valor de kilos y/o kilómetros mínimos garantizados de la zona adjudicada la cual aparece señalada en el punto B2 de las bases técnicas y por la cantidad de meses que dura el contrato. Sobre ese monto se deberá calcular su 5% a efectos de determinar el monto de la garantía de fiel cumplimiento del contrato. Es importante mencionar que esta operación deberá realizarse por cada zona y tipo de retiro y/o transporte que se hubiere adjudicado en el Contrato.”;
3: (i) “(…) así como el retiro de residuos reciclables de envases y embalajes de origen domiciliario recogido desde los puntos limpios y puntos de acopios, debiendo ser transportados hasta los puntos definidos por ReSimple, para que sean dispuestos en plantas de valorización.”; (ii) “(…) EL SG efectuará la evaluación y adjudicación por residuo retirado dentro de la zona y tipo de transporte y zona, según lo señalado en elpunto A3.9”; y, (iii) “(…) Valor por kilómetro recorrido: correspondiente al valor del transporte de material que efectivamente se realice, debiendo estar expresado en $/kilómetro recorrido”; y (iv) “(…) Valor de la oferta = valor por kilo retirado del residuo y/o kilómetro recorrido”.

Asimismo, se agrega en esta cláusula diversas tablas que regulan el asunto en cuestión (véase pp. 21 a 30, de las bases de recolección, ofrecidas a folio 54);

e) B1: “El servicio de transporte incluye transporte regional e interregional, según 8 zonas; de conformidad con las siguientes definiciones: Traslado regional = Transporte de residuos desde los diferentes Puntos Limpios de la zona y trasladar los residuos al Punto de Acopio designado según su zona. Traslado Inter regional = Transporte de residuosdesde los Puntos de Acopio de las diferentes zonas, para trasladar residuos hacia el puntodefinido por ReSimple en la Región Metropolitana. Zona = Conjunto de regiones agrupadas en función de su cercanía, para optimizar la ruta de recolección de residuosdesde los Puntos Limpios hacia el Punto de Acopio designado. Las zonas contempladas enla presente licitación son:

El servicio de Transporte está compuesto por las siguientes actividades: a) Servicio de transporte según la frecuencia que se establece en la sección B.2 de las presentes bases de licitación. b) Traslado de residuos reciclables retirados desde puntos limpios a centros de acopios y valorización definidos en la sección B.2 de las presentes bases de licitación. c) Atención constante de requerimientos ReSimple: gestión de respuestas a consultas de ReSimple, en relación con la prestación de los servicios, por diversas vías (teléfono fijo, celular, WhatsApp, correo electrónico). Los niveles mínimos de calidad exigidos en el servicio de Transporte serán los siguientes: a) Frecuencia de servicio: el Oferente deberá cumplir con la frecuencia de servicio señalada en el punto B2 de manera de garantizar la continuidad operativa de los puntos limpios y centros de acopio. b) Trazabilidad de rutas: el Oferente deberá asegurar la continua trazabilidad de las rutas con el objetivo de saber en cada instante la ubicación del vehículo que retira los residuos y que éstos no sean desviados a otros lugares no contemplados en esta licitación. c) Trato e idoneidad del personal de operación: el Oferente deberá asegurarse que el personal de operación esté continuamente capacitado en operaciones de manejo y reciclaje de residuos, como también de asegurar un trato amable con las personas que interactúen en la calle, sean estos gestores de ReSimple, vecinos, u otros conductores. d) Mantención de equipos utilizados: el Oferente deberá garantizar el continuo mantenimiento de los vehículos y equipos utilizados, manteniéndolos limpios, sin rastros de fugas de aceite, sin rayas o grafitis y con los contenidos gráficos en perfecto estado. e) Elementos de protección personal: el Oferente deberá garantizar que el equipo que opere el servicio en terreno cuente de forma permanente con la los elementos de protección personal adecuados, esto es, con los equipos de protección personal e implementos de seguridad que cada uno de sus trabajadores requiera para la prestación de los servicios, debiendo el Oferente adoptar las medidas correctivas necesarias en caso que ReSimple le advirtiere que dichos equipos no son suficientes o adecuados y/o si no se utilizan adecuadamente por parte de los referidos trabajadores. Asimismo, el Oferentedeberá velar porque sus contratistas o subcontratistas cumplan iguales obligaciones respecto de sus trabajadores que participen de los servicios para ReSimple.”

Se hace presente que en esta cláusula se agregaron un par de frases referentes al mismo punto, las cuales, por su extensión, no se transcriben (véase cláusula B1 de las bases derecolección, ofrecidas a folio 54).

B2: se agregan los siguientes párrafos: (i) “El servicio de transporte contempla lassiguientes zonas, y el retiro de las categorías separadas, de envases y embalajes, que señalan las siguientes tablas”

;(ii) “La frecuencia de retiro será al menos la señalada en la tabla anterior, es decir, por cada punto se retirará en un día señalado. El oferente, debe considerar que existirán frecuencias de retiros que podrán aumentar, dependiendo de la generación y estacionalidad de cada zona. ReSimple podrá solicitar un retiro adicional con 48 horas de anticipación”; (iii) “Los servicios deberán prestarse, de conformidad con los requerimientos de ReSimple, de forma continua, de lunes a sábado, incluyendo los días festivos, salvo únicamente los días de feriado irrenunciable contemplados en la Ley N° 19.973 de 10 de septiembre de 2004, los que se otorgarán en forma voluntaria a los trabajadores del contratista que participen del servicio contratado, no obstante encontrarse éstos comprendidos en la hipótesis del artículo 38 no.2 del Código del Trabajo. Conforme a lo anterior, los días feriados que no contemplarán servicios serán: – 1 de enero – 1 de mayo – 18 y 19 de septiembre – 25 de diciembre La columna de la tabla que indica “kilómetros mensuales mínimos garantizados” se utilizará al momento de hacer la liquidación de pagos con el adjudicatario, lo cual implica que ReSimple pagará como mínimo mensualmente el valor ofertado por el Oferente multiplicado por el valor de los “kilómetros mensuales mínimos garantizados”, esto en el caso que los kilómetros realmente recolectados sean menores al mínimo garantizado. Para mayor claridad: Si kilómetros recorridos reales en un mes < kilómetros mensuales mínimos garantizados, entonces el pago al Oferente será = valor por kilómetros recorridos * kilómetros mensuales mínimos garantizados. b) Si kilómetros recorridos reales en un mes >= kilómetros mensuales mínimos garantizados, entonces el pago al Oferente será = valor por kilómetros recorridos * kilómetros recorridos reales en un mes. Es importante mencionar que esta operación deberá realizarse por cada zona y tipo de residuo que se hubiere adjudicado en el contrato de prestación de servicios. El listado de zonas será adjuntado a estas BALI como Anexo N°8”.

Asimismo, en esta cláusula se agregan dos tablas referidas a las zonas y categoríascontempladas para el servicio de transporte que constan en las páginas 47 a 56 de las ya referidas bases.

g) B5.2: (i) “La ejecución del servicio de recolección domiciliaria contempla el retiro de residuos reciclables de envases y embalajes señalados en el punto B1, por parte de peonetas, a través del servicio puerta a puerta” y, (ii) “(…) La ejecución del servicio de transporte contempla el retiro de residuos reciclables de envases y embalajes señalados en el punto B1, por parte del Oferente. La carga del material al transporte del Oferente, será realizada por los gestores de ReSimple”;

h) B6: (i) “(…) El adjudicatario del servicio de recolección domiciliario trasladará los residuos recolectados a una planta de acopio, pretratamiento y/o clasificación al finalizar su ruta diaria. El adjudicatario del servicio de transporte trasladará los residuos recolectados a puntos de acopio o plantas de valorización operados por ReSimple.” y (ii) “ReSimple pondrá a disposición una plataforma online en la cual el Adjudicatario deberá cargar toda la información necesaria para demostrar la correcta traza del material transportado. El Adjudicatario deberá cargar en la plataforma dispuesta por ReSimple,al menos, lo siguiente (…)”;

B7: “El adjudicatario del servicio de recolección domiciliaria deberá implementar un centro de servicio al cliente que permita una comunicación multicanal con los usuarios del servicio de recolección domiciliaria, con el jefe de Operaciones de SG y con el personal a cargo del servicio de la Municipalidad”.
ReSimple estima que permitir, tal como lo hacen las bases actualmente, el transporte de residuos entre diferentes puntos por personal no especializado genera dificultades a los gestores, disminuyendo su participación en los correspondientes procesos de licitación. En este sentido, lamodificación busca fomentar la competencia y hacer más eficiente el cumplimiento de las metas que impone la regulación al exigir que el servicio de transporte de residuos se realice por parte de gestores recolectores especializados (Ibid., pp. 37-39).

La FNE y el MMA no realizaron observaciones sobre esta modificación.
Sin embargo, ANIR acompañó a folio 57 el Informe de Jorge Hermann (“Informe Hermann”), el cual indica que la modificación propuesta puede complicar el cumplimiento normativo si no se establecen criterios claros de calidad, pesaje y formato de entrega. Al respecto, sostiene que la integración de transportistas en el sistema sin una trazabilidad definida podría desafiar los principios fundamentales de la Ley REP, resultando en mercados paralelos y distorsión de precios, razón por la cual estima que sería crucial que las políticas y controles aseguren la transparencia y el cumplimiento de la gestión de residuos para evitar estos riesgos (InformeHermann, folio 56, 7 a 11 y 36).
El Informe Hermann detalla que debiese haber una relación explícita entre los puntos geográficos que se incluyen en las bases de transporte y los puntos limpios y de acopio adjudicados en las licitaciones respectivas. Asimismo, destaca que para el servicio de transporte no quedó establecida la exigencia de GPS que está incluida para el servicio de recolección domiciliaria. El informe también agrega que no hay criterios claros de entrega de residuos, por lo que podría haber decisiones arbitrarias que favorezcan a uno de los adjudicatarios de recepción y almacenamiento. Por último, argumenta que el servicio de transporte debería considerar un reajuste utilizando únicamente el Índice de Costo de Transporte (ICT), y no por este y el Índice que Precios al Consumidor (IPC), que se utilizan conjuntamente para reajustar el servicio de recolección domiciliaria.
En cuanto a las observaciones de ANIR, ReSimple sostiene que las bases de licitación permiten resguardar los principios de transparencia, equidad y cumplimiento normativo, encontrándose resueltas las preocupaciones planteadas por ANIR. En primer lugar, en cuanto al supuesto riesgo de que el transportista retire residuos desde puntos distintos a los asignados previamente por ReSimple a través de licitaciones, la Solicitante explica que, aunque en general los puntos coincidirán con aquellos asignados en las licitaciones de recepción y almacenamiento, la normativa permite a ReSimple también contratar con gestores directamente, en situaciones excepcionales. En estos casos, los gestores celebrarán contratos con ReSimple que regularán laejecución de los servicios licitados, los que deberán ser aprobados por el MMA (folio 62, pp. 2 a 5). En segundo lugar, la Solicitante indica que, aunque la obligación de GPS no esté incluida para el servicio de transporte, las bases de licitación señalan que “el oferente deberá asegurar la continua trazabilidad de las rutas con el objetivo de saber en cada instante la ubicación del vehículo que retira los residuos y que éstos no sean desviados a otros lugares no contemplados en esta licitación” (Ibid., p. 4). Por último, ReSimple destaca que en las bases de licitación se “determinalas zonas de adjudicación intentando evitar que exista más de un gestor para la operación de puntos de acopio en una misma zona (…) evitando decisiones arbitrarias en favor de alguno de los adjudicatarios” (Ibid., p. 4).

Respecto a lo argumentado por ANIR, particularmente, las observaciones referidas a que para el caso del transporte sería necesario que la tarifa se reajustase sólo por el ICT, y no por este y el IPC, se observa que el Informe Hermann no se refiere a los efectos concretos que esto podría generar en la competencia, por lo que será desestimada por el Tribunal.
A su vez, las justificaciones planteadas por ReSimple a folio 62 son razonables y permiten concluir que las modificaciones propuestas no generan riesgos para la competencia, ya que no implican la inclusión de requisitos arbitrarios que restrinjan la entrada o el desenvolvimiento competitivo de los oferentes en las Tampoco se observa que estos requisitos favorezcan la adjudicación a empresas relacionadas a los socios del sistema de gestión ni la exclusión de eventuales interesados que puedan prestar el servicio. Por el contrario, de la lectura de la modificación se aprecia que esta especifica claramente las características del servicio de transporte que se incluye, los estándares de calidad y técnicos que deben ser cumplidos por este, sin dar excesiva discrecionalidad en la selección al licitante.
Con todo, este Tribunal advierte que las bases de licitación ofrecidas presentan una serie de inconsistencias y/o errores que podrían incidir en la correcta ejecución del proceso licitatorio, en particular, al generar incertidumbre en los oferentes y, consecuentemente, una disminución en la competencia por la adjudicación del servicio. En concreto:
En la cláusula A3.9 se indica que “La determinación del puntaje de la oferta económica será el siguiente: a) Cada oferente ofrecerá un valor variable por kilo retirado de o kilómetrorecorrido transportando residuos reciclables de envases y embalajes, según el punto A6.3 de estas bases de licitación”. No obstante, en las cláusulas A5.2, página 15, y A6.3, páginas 21 y 27, se indica que el valor de la oferta se define por kilo retirado “y/o” kilómetro recorrido.
A partir de lo indicado en las cláusulas A6.3 y B.2 de las bases de licitación, y en la cláusula octava del borrador de contrato del servicio de transporte incorporado como anexo a las mismas bases, se desprende que la variable de adjudicación relativa al transporte de residuos corresponde a kilómetros recorridos. A modo de ejemplo, al final de la clausulas A6.3 se detalla que “La cifra del valor por kilo retirado o kilómetro recorrido de la tabla anterior se debe señalar utilizando el valor entero y dos decimales”. Sin embargo, en esta misma cláusula: (i) la tabla “Transporte Zonal:TABLA a” indica que la unidad de medida del “valor por kilómetro recorrido” corresponde a pesos por kilo (“$/kg”); y (ii) las tablas “TABLA 3.b: Transporte Zonal”, “Transporte Interregional: TABLA 3.b”, “Transporte Interregional: TABLA 3.a” también indican que la unidad de medida corresponde a pesos por kilo y además hacen referencia a “kilómetro retirado”, lo que carece de sentido.

Las bases de licitación de recolección previamente aprobadas en el Informe N° 26 incluyen en la cláusula A6.3 dos tablas relativas a la recolección domiciliaria. Por su parte, en las bases de licitación ofrecidas a folio 54 se observa que en la misma cláusula A6.3 sólo se incluye una de estas tablas, eliminándose la otra, sin que esto fuera incluido en la
En la cláusula B.1. de las Bases Técnicas se incorpora una tabla relativa a las zonas donde se prestará el servicio. La referida tabla incluye en la Zona 1 las “Regiones” de “Arica”, “Iquique” y “Tarapacá”, lo cual carece de sentido, por cuanto “Iquique” corresponde a una ciudad y una comuna, que pertenecen a la región de Tarapacá.
En atención a los razonamientos anteriores, y con el fin de evitar mayor incertidumbre entre los ofertantes, el Tribunal aprobará la undécima modificación bajo el entendido de que la variablede adjudicación del servicio de recolección se refiere a los kilogramos retirados o recogidos, mientras que la del servicio de transporte a los kilómetros recorridos. Adicionalmente, con el mismo objetivo, es necesario que las bases de licitación definitivas subsanen las inconsistencias y/o errores identificados en el párrafo precedente.
Por lo tanto, el Tribunal aprobará la modificación propuesta en la Solicitud y en las bases de licitación acompañadas a folio 54, respecto de las cláusulas A2; A3.9; A5.2; A6.3; B1; B2; B5.2; B6; y, B7 de las bases de recolección, relativa a agregar el servicio de transporte de residuos por parte de gestores recolectores a través de camiones, en los términos indicados en los párrafos 136 y 137 y según se indicará en la parte resolutiva.

D. CONSIDERACIONES ADICIONALES PLANTEADAS POR ANIR

A folio 57, ANIR dio cuenta de una serie de consideraciones que, a su juicio, se relacionarían con las modificaciones a las bases de licitación sometidas a conocimiento del Tribunal. En esta línea, acompañó también el ya referido Informe Hermann.
Además de referirse a las modificaciones que ya fueron analizadas, tanto ANIR como el Informe Hermann se refieren a otras materias que estarían relacionadas con licitaciones convocadas por ReSimple. En particular, indican que: (i) existirían deficiencias en la transparencia de los procesos de licitación, tales como la falta de divulgación del precio de reserva mínimo y de las ofertas adjudicadas; (ii) las prácticas actuales en las licitaciones generarían distorsiones en el mercado, en especial, por los altos precios de acopio; (iii) los convenios de ReSimple con municipalidades enfrentan críticas por la potencial monopolización e inequidad frente a aquellos actores privados que usan recursos propios; y (iv) existe una preocupación en relación con el cumplimiento de las metas «domiciliarias» con materiales industriales no correspondientes.

Como se señaló supra en la sección A de la parte considerativa, el objeto del presente proceso recae sobre las modificaciones a las bases de licitación sometidas a aprobación por ReSimple y que fueron revisadas en detalle en la sección C precedente. En este sentido, y en consideración de dicho objeto, no procede referirse a los asuntos adicionales planteadas por ANIR que exceden las materias relacionadas con las modificaciones a las bases de licitación.
A mayor abundamiento, en lo que se refiere a las supuestas deficiencias en la transparencia de los procesos de licitación convocados por ReSimple dada la falta de divulgación del precio de reserva mínimo y de las ofertas adjudicadas, cabe esclarecer que esto ya fue objeto de análisis por parte del Tribunal en la Resolución N° 82/2024, que resuelve la consulta presentada por VeralliaChile S.A. en los autos Rol NC N° 529-24, sin que corresponda revisarlo nuevamente en este proceso.

III. PARTE RESOLUTIVA

Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 1°, 2°, 3°, 18 N° 2 y 31 del Decreto Ley N° 211,

SE RESUELVE:

Aprobar, en los términos expuestos en la versión final de las bases de licitación ofrecidas a folio 54, las modificaciones a las bases de licitación para la contratación de terceros de la Corporación Sistema Colectivo de Gestión de Envases y Embalajes ReSimple aprobadas por el Informe N° 26/2022, siempre que subsanen las inconsistencias y/o errores identificados en el párrafo 136, en el sentido expuesto en el párrafo 137.

Se previene que los Ministros señores Paredes y Parot estuvieron por señalar que el objetivo de la Fiscalía de reducir espacios de discrecionalidad para los licitantes debe ser ponderado con otros elementos básicos, como la libertad de contratación y la ineficiencia de crear obligaciones futuras que dependan de incumplimientos de terceros. Así, en cuanto a la observación de la FNE respectoa la octava modificación, consideran que resulta excesivo y contraproducente obligar a una empresa a rescindir un contrato debido a incumplimientos contractuales de su contraparte. Atendido lo anterior, estuvieron por aprobar también la redacción original propuesta a folio 7, que estipula el derecho –y no la obligación– de ReSimple a terminar el contrato y que, en definitiva, ReSimple determinara cuál de las opciones implementaría en sus bases de licitación.

Redacción a cargo de la Ministra Sra. Silvia Retamales Morales.

Pronunciada por el Ministro Sr. Nicolás Rojas Covarrubias, el Ministro Sr. Ricardo Paredes Molina, la Ministra Sra. Silvia Retamales Morales y el Ministro Sr. Ignacio Parot Morales.

Notifíquese personalmente, por cédula o por correo electrónico a la Solicitante y a los aportantes de antecedentes que hayan designado correo electrónico para efectos de la notificación.

Inclúyase en el estado diario el informe precedente y publíquese una vez que la Solicitante y los aportantes de antecedentes se encuentren notificados.

Archívese en su oportunidad. Rol NC N° 535-24

Firmada por el Ministro Sr. Nicolás Rojas Covarrubias, el Ministro Sr. Ricardo Paredes Molina, la Ministra Sra. Silvia Retamales Morales y el Ministro Sr. Ignacio Parot Morales. Autorizada por la Secretaria Abogada Sra. Valeria Ortega Romo.

Solicitud de ReSimple de modificación de bases de licitación aprobadas por Informe N° 26/2022

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