Objeto de la Consulta

Pronunciamiento sobre la modificación del límite máximo del espectro radioeléctrico que puede tener en uso cada operador de servicio público de telefonía móvil, establecido en 60 Megahertz (“MHz”) por la sentencia Rol N°4.797-2008 de la Excma. Corte Suprema, que habría reemplazado, para este efecto, la condición segunda de la Resolución N°27/2008, en la forma y bajo las condiciones detalladas en la solicitud.

Normativa aplicable

DL 211 de 1973 y sus modificaciones; Ley N°18.168, Ley General de Telecomunicaciones (“LGT”)

 

Preguntas legales

¿Es necesario regular el acceso al insumo “espectro radioeléctrico” por la vía de limitar su tenencia?

¿Es posible establecer una regulación general de un mercado a propósito de un procedimiento de consulta?

Conclusiones (Respuestas a la pregunta legal)

¿Es necesario regular el acceso al insumo “espectro radioeléctrico” por la vía de limitar su tenencia?

De acuerdo con la Sentencia Rol N°4.797-2008, el límite a la tenencia de espectro radioeléctrico fomentaría su uso eficiente y el acceso igualitario a éste, lo que redundaría en una mayor competencia en el mercado de las telecomunicaciones móviles. En efecto, la Excma. Corte Suprema consideró que el espectro radioeléctrico era un insumo esencial para proveer los servicios de telecomunicaciones móviles y, por tanto, la cantidad de espectro asignada a cada operador determinaría los costos de prestar los servicios y su calidad, por lo que se hacía necesario promover cierta homogeneidad en la cantidad que cada operador podía poseer (párrafo 65).

En particular, la Excma. Corte Suprema fundó su decisión de imponer un límite a la tenencia de espectro en Chile en: (i) el carácter escaso del espectro radioeléctrico, lo que constituiría una barrera a la entrada en el mercado de las telecomunicaciones; (ii) la incidencia que tiene la cantidad de espectro que se asigna a cada operador en los costos para proveer el servicio; (iii) la necesidad de promover la homogeneidad en la cantidad de espectro que puede tener cada operador; (iv) el acceso igualitario al espectro radioeléctrico; y (v) el uso eficiente del mismo (párrafo 71).

¿Es posible establecer una regulación general de un mercado a propósito de un procedimiento de consulta?

Las obligaciones aplicables a una industria cuyo objetivo es corregir eventuales fallas persistentes y generales de un mercado, sólo se pueden establecer en virtud del ejercicio de la facultad de dictar instrucciones de carácter general, contemplada en el artículo 18 N°3 del DL N°211, y no cuando se consulta un hecho, acto o contrato (párrafo 57).

De esta manera, el límite a las condiciones que se puede fijar en un procedimiento no contencioso iniciado por una consulta dice relación con que en esta clase de proceso no es posible reglar de manera general un mercado, sino que, en el marco de esta facultad, se analiza un acto, hecho o contrato celebrado o por celebrarse, respecto del cual se pueden imponer diversas medidas o condiciones. Por tanto, la limitación del actuar de la competencia del Tribunal en estos autos está dada por el acto, hecho o contrato consultado, el que debe referirse a una situación específica y concreta (párrafo 58).

Antecedentes de hecho

El 3 de octubre de 2018, la Subtel solicitó al TDLC la modificación del límite máximo del espectro radioeléctrico que puede hacer uso cada operador de servicio público de telefonía móvil, el que a esa fecha estaba fijado en 60 MHz.

El límite de 60 MHz fue establecido en la sentencia dictada por la Corte Suprema en causa rol N°4.797-2008 que, a su vez, reemplazó la condición segunda de la Resolución N°27/2008, dictada por el TDLC en causa rol NC N°198-2007 (Concurso 3G).

La vigencia y alcance de ese límite de 60 MHz fue reconocido por la Corte Suprema en causa rol N°73.923-2016, de 25 de junio de 2018, la que revocó la Sentencia N°146/2015 del TDLC, dictada en causa rol C N°275-2014 (Demanda de Conadecus en concurso de la banda 700 MHz).

El límite de 60 MHz fue originalmente establecido por la Corte Suprema en razón de: (i) el carácter escaso del espectro radioeléctrico, lo que constituiría una barrera a la entrada al mercado de las telecomunicaciones móviles; (ii) la incidencia que tiene la cantidad de espectro que se asigna a cada operador en los costos para proveer el servicio; (iii) la necesidad de promover la homogeneidad en la cantidad de espectro que puede tener cada operador; (iv) el acceso igualitario al espectro radioeléctrico; y, (v) el uso eficiente del mismo.

Alegaciones relevantes

Consultante:

La solicitud de la Subtel indicó que existirían circunstancias que justificarían la revisión del límite de 60 MHz establecido por la Corte Suprema y, además, que se debían analizar los criterios relativos a la tenencia, acceso, utilización y conservación del espectro (párrafo 3).

Hizo presente los diversos cambios ocurridos en los mercados relevantes, en cuanto a su evolución, cambios regulatorios y nuevos actores (párrafos 5-7).

Particularmente, para los efectos de formular su propuesta de nuevos caps, la Subtel distinguió entre cuatro tipos o categorías de macro banda: baja, media baja, media alta y alta. Asimismo, sugirió asignar –de acuerdo con los nuevos antecedentes que presentó a fojas 1.756– un cap dinámico de espectro por operador equivalente al 32% por macro banda (párrafos 11-13; párrafos 22-25).

A su vez, la Subtel planteó originalmente el establecimiento de siete condiciones complementarias a los nuevos caps: a) roaming nacional obligatorio y temporal proporcionado por los incumbentes con red de cobertura nacional a los operadores asignatarios de frecuencia en etapa de despliegue; b) obligación de los incumbentes con red de tener actualizada una oferta de facilidades y reventa de planes para OMV; c) compartición obligatoria de infraestructura pasiva de los incumbentes con red nacional; d) monitoreo de estas obligaciones por la Subtel y la FNE; e) en todo concurso se debería exigir un plan de uso efectivo (real) y eficiente del espectro, plan que debe ser aprobado por la Subtel y debe disponer que, en caso de no uso, el espectro deberá ser puesto a disposición de terceros interesados por medio de la cesión, desinversión o devolución al Estado de la concesión; f) antes de un concurso para un nuevo servicio, la autoridad deberá analizar si los incumbentes pueden ofrecerlo inmediatamente en sus frecuencias preexistentes o previa optimización de tales redes, en un plazo y costos también razonables, en caso de ser así, debería privilegiarse la adjudicación a entrantes u operadores de menor tamaño; y g) el incumplimiento de estas medidas, debería inhabilitar al infractor para participar en cualquier concurso de asignación de concesiones que implique uso de frecuencias radioeléctricas (párrafo 14). Sin embargo, mediante presentación de fojas 2.635, la Subtel manifestó su voluntad de no perseverar en la solicitud del establecimiento de estas siete medidas complementarias.

Finalmente, la Subtel solicitó que se analizaran tres condiciones especiales relativas al concurso 5G (párrafo 17).

WOM:

(i) Sostuvo que la principal barrera a la entrada y expansión de un OMR sería la inequitativa distribución del espectro radioeléctrico; (ii) agregó que la propuesta de la Subtel resultaría insuficiente y debería ser complementada: a) estableciendo caps que generen una mayor homogeneidad en la tenencia de espectro; b) velando por el cumplimiento de la sentencia de la Corte Suprema en causa rol N°73.923-2016; c) asegurando el acceso de operadores desafiantes a un portafolio diversificado de espectro; d) fiscalizando el uso efectivo del espectro asignado; e) no reconociendo a incumbentes de preferencia; f) exigiendo un plan de uso eficiente del espectro a todos los concesionarios; y g) fijando un plazo para efectuar los ajustes a la tenencia de espectro (redistribución efectiva en el corto plazo) (párrafo 26.5); y, (iii) en cuanto a los caps, elaboró una propuesta en función de límites nominales y no porcentuales, solicitando implementar un plan de uso efectivo del espectro y de reasignación en caso de desuso (párrafo 26.6).

Claro:

(i) Estuvo de acuerdo con la Subtel en la necesidad de adoptar medidas que eviten el acaparamiento de espectro; (ii) sobre los caps propuestos por la Consultante, indicó estar de acuerdo con aumentar los límites de tenencia de espectro existentes y distinguir por bandas, pero proponiendo límites nominales y no porcentuales más altos que aquellos sugeridos por la Subtel en su presentación inicial (párrafo 27.2); (iii) respecto a las medidas complementarias, Claro estuvo de acuerdo con la necesidad de: a) implementar políticas de acceso abierto a infraestructura y servicios y b) establecerobligaciones de roaming nacional, universal y recíproco (o, como mínimo, en zonas rurales) y de obligaciones de compartición de infraestructura. (iv) Sin embargo, se opuso a las siguientes medidas: (iv.i) establecer nuevas obligaciones de oferta de facilidades; (iv.ii) dar a la Subtel o a la FNE nuevas facultades de monitoreo de estas medidas; (iv.iii) establecer la obligación de presentar planes de uso eficiente y efectivo, con nuevas sanciones ante el incumplimiento, ya que sería una medida perjudicial para la eficiencia del mercado, restándole dinamismo y flexibilidad; (iv.iv) establecer criterios de asignación que determinen exclusiones respecto de ciertos operadores, por cuanto éstos infringirían los artículos 2° y 8° de la LGT y habrían sido calificados por el TDLC como una medida discriminatoria e ineficiente; y, (iv.v) establecer sanciones por medio de un procedimiento de consulta, ya que ello es asunto de reserva legal (párrafo 27.4).

Entel Telefonía:

Argumentó que la Subtel incurriría en un error al proponer como mercado relevante el de las telecomunicaciones móviles sin analizar el segmento fijo donde existirían condiciones sub-óptimas de competencia y conjuntamente problemas regulatorios (párrafo 28).

Entel PCS:

(i) Indicó que no existiría una falla de mercado que sea necesaria corregir por medio de los caps, dado que el mercado es competitivo; (ii) que un análisis costo-beneficio demostraría que los límites de espectro y las medidas adicionales serían innecesarias, contraproducentes e inconstitucionales (párrafo 29); y, (iii) señaló que, en la determinación de caps, se podrían cometer errores que afecten la eficiencia asignativa y productiva.

VTR:

(i) Planteó que, a mayor cantidad de espectro de un operador, menores son los costos para prestar el servicio, por lo que un entrante que se adjudique una porción de espectro menor que la que gocen los incumbentes enfrentaría mayores costos de inversión y de operación para un mismo nivel de cobertura y tráfico (párrafo 30); (ii) observó que la Subtel no debería decidir ex ante la cantidad de OMR en el mercado, sino que debería crear condiciones de asignación de espectro que promuevan la rivalidad competitiva (párrafo 30); (iii) describió cómo los distintos atributos de las bandas hacían necesaria la elaboración de portafolios de espectro en los que se combinen varias bandas, y no solo confiar en los OMV como solución (párrafo 30.1); (iv) para VTR, se debería promover que el espectro se gestione y use de la mejor manera posible, considerando: (iv.i) el uso eficiente, por la vía de elegir entre propiciar un mercado secundario de espectro o incorporar cláusulas “úsalo o piérdelo” en las concesiones; (iv.ii) el hecho de que el no uso del espectro no es per se un ilícito anticompetitivo; (iv.iii) la necesidad de certeza jurídica en la regulación y sanciones; y, (iv.iv) el principio de neutralidad en la asignación, el que permitiría la adecuación de los servicios aprovechando el dinamismo tecnológico (párrafo 30.2); (v) respecto de los caps, indicó que lo consultado por la Subsecretaría requeriría ajustes, en razón de los siguientes principios: (v.i) protección y promoción del proceso y rivalidad competitiva entre los operadores; (v.ii) administración y mejor uso posible del espectro definido por cada operador; (v.iii) certeza jurídica y estabilidad de las concesiones; (v.iv) neutralidad tecnológica; y, (v.v) los caps deberían aplicar para concursos futuros (párrafo 30.3); (vi) sobre las medidas complementarias propuestas por la Subtel, resaltó estar de acuerdo con la necesidad de establecer medidas que: (vi.i) promuevan la existencia de una oferta competitiva de colocalización de sitios por parte de los operadores móviles; (vi.ii) permitan la celebración de acuerdos de despliegue conjuntos de infraestructura (Radio Access Network Sharing); (vi.iii) establezcan la posibilidad de transar los derechos de uso y goce exclusivo sobre el espectro (mercado secundario), incluso fraccionándolo; y, (vi.iv) impongan la obligación de roaming nacional y remunerado (párrafo 30.5); y, (vii) finalmente, sobre las medidas relativas a 5G, indicó que la liberación de espectro en etapas muy preliminares de madurez de una nueva tecnología, como 5G, solo beneficiará a los operadores incumbentes, quienes podrían acceder al espectro liberado con una capacidad de espera mayor (podrán dilatar la rentabilización del costo del espectro con mayor holgura que un entrante) y agilizarán el uso de las nuevas bandas al contar con infraestructura y clientes, lo que podría terminar excluyendo a potenciales entrantes (párrafo 30.6).

Movistar:

(i) Señaló que no existiría una justificación económica para la intervención regulatoria que propone la Subtel en materia de caps (párrafo 31.1); (ii) en cualquier caso, indicó que sería recomendable que la propuesta de caps (ii.i) establezca nuevos límites dinámicos; (ii.ii) propenda a una definición inclusiva de todas las bandas que pueden ser usadas para prestar servicios móviles; (ii.iii) considere a todas las empresas relacionadas a un mismo grupo empresarial; y (ii.iv) pondere el espectro regional asignado por la población potencial (párrafo 31.2); (iii) adicionalmente, propuso (iii.i) definir exhaustivamente las bandas que pueden ser utilizadas para prestar servicios móviles de voz o datos; (iii.ii) para dichas bandas, establecer un límite de espectro total en porcentaje (30%) de forma adicional a los límites por tipo de banda; (iii.iii) reconocer la sustitución entre bandas y permitir que las empresas compensen el exceso en una banda con un déficit en otra; (iii.iv) respecto del espectro regional, ponderar la participación de la población de dichas regiones en el total del país; (iii.v) que los límites consideran el espectro adquirido tanto en concursos como en operaciones de concentración horizontal e incluyan todas las concesiones de un mismo grupo empresarial; (iii.vi) en el caso hipotético de que quede espectro sin utilizar, ampliar el límite hasta un máximo de 33,33%; (iii.vii) redondear el cap al múltiplo entero superior de 5 MHz en bandas bajas y 10 MHz en bandas medias bajas; y (iii.viii) establecer un plazo máximo de ejecución de los nuevos caps, para lo cual sugirió 36 meses (párrafo 31.3); (iv) respecto a las medidas complementarias, Movistar indicó que serían regulaciones de política industrial que carecerían de un análisis de impacto regulatorio, agregando que éstas excederían la finalidad de la potestad  consultiva de este tribunal, en atención a que serían materia de ley o de potestad reglamentaria (párrafo 31.4); y (v) por último, respecto de las medidas propuestas para 5G, las rechaza, entre otras razones, por llevar a una subdivisión ineficiente del espectro disponible para licitar y por reducir la intensidad de la competencia “por la cancha” (párrafo 31.5).

Voissnet:

(i) Propuso ampliar el tema consultado a otras consideraciones, más allá de los caps, y analizar la necesidad de una modificación al sistema de asignación de frecuencias, pasando de los concursos de bellezas, a las subastas o licitaciones al mejor postor; (ii) agregó que sería subastar las distintas bandas de espectro radioeléctrico por sólo 15 años, dividiéndolas en cupos: (ii.i) tres cupos (15% cada uno) de la disponibilidad de la banda respectiva, determinando un cap individual subasta a subasta, distribuyendo equitativamente la capacidad total por empresa, evitando la concentración del espectro en los incumbentes; (ii.ii) un cupo para una empresa mayorista equivalente al 45% de la banda a subastar, dicha concesión debería estar sujeta a fijación de tarifas, si correspondiera, y a que su concesionario no podría vender sus servicios a consumidores finales, pero estaría facultado para prestar servicios a las empresas que no hayan obtenido cupos en las subastas individuales exclusivas; y (ii.iii) una reserva para la autoridad del 10% de la banda para usos futuros asociados a nuevas tecnologías y/o interés nacional, no competitivos en el mercado 5G (párrafo 32.3).

OPS:

(i) Refiriéndose a los caps propuestos por la Subtel, señaló que lo solicitado excedería el objeto de una consulta y se correría el riesgo de que las incumbentes puedan beneficiarse en desmedro de competidores actuales o potenciales; (ii) argumentó que no se debería aumentar el límite de 60 MHz, ya que: (ii.i) el espectro sería un insumo esencial y una ventaja competitiva, por lo que el límite vigente evitaría ventajas competitivas (costos y calidad de servicio); y, (ii.ii) con su fijación se impediría el acaparamiento de espectro y se favorecería la entrada (párrafo 33); (iii) propuso pasar a un sistema dinámico de asignación de espectro, conforme al uso efectivo del mismo (párrafo 33.1); y, (iv) finalmente, sugirió que las medidas complementaras propuestas por la Subtel debían ser precisadas, pues en su actual formulación serían insuficientes para producir efectivamente una mayor competencia (párrafo 33.2).

Netline:

Sobre las medidas de caps propuestas por la Subtel, indicó que el desprendimiento de espectro ordenado por la sentencia de la Corte Suprema en causa rol N°73.923-2016 debe ser aplicado y, luego de aquello, la autoridad sectorial competente podría determinar si es necesario elevar el límite de 60 MHz (párrafo 34).

Qualcomm:

(i) Indicó que toda fijación de caps debería ser flexible para promover la competencia y el desarrollo tecnológico y, a su vez, ser consistente con el dinamismo del mercado (párrafo 35.1); (ii) propuso: (ii.i) un mecanismo de topes de espectro con vigencia permanente, con alcance en múltiples bandas (agrupadas en cuatro rangos de frecuencias) y con aplicación en porcentaje en cada rango de frecuencias; (ii.ii) diferenciar las bandas en cuatro rangos que reconocen las características de propagación y la necesidad de los operadores de contar con portafolios de espectro: bajas (<1 GHz); medias bajas (1-3 GHz); medias altas (3-6 GHz); y altas (>24 GHz); y, (ii.iii) establecer como tope un 35% en bandas bajas; un 30% en bandas medias bajas; un 35% en bandas medias altas; y 25% en bandas altas (párrafo 35.2). (iii) Adicionalmente, sugirió que se permita a la Subtel incrementar dichos porcentajes cuando existan razones justificadas para ello y definir límites máximos de espectro para bandas específicas (párrafo 35.2).

QIN:

(i) Coincidió con la descripción de las características de las bandas realizada en la Consulta, así como en la necesidad de las medidas complementarias y en la conveniencia de la separación en el diseño de la política entre los incumbentes y entrantes (párrafo 36.1); (ii) consideró que la autoridad debiera reservar determinados anchos de banda del espectro para abordar las necesidades especiales (párrafo 36.1); y, (iii) por último, indicó que, en la próxima licitación, se debería disponer de un determinado ancho de banda para entrantes que presten servicios móviles intermedios y limitados en 5G; y de la reserva de al menos un 50% del espectro que quede disponible en la banda 700 MHz para entrantes (párrafo 36.1).

Conadecus:

(i) Se manifestó a favor de límites de espectro dinámicos en el tiempo (párrafo 37); y, (ii) en lo que dice relación con las medidas complementarias, indicó que se requeriría: (ii.i) certeza de que la Subtel realizará licitaciones conforme a los nuevos límites y a una calendarización que deba entregar en autos; (ii.ii) fiscalización por la Subtel del uso efectivo y eficiente del espectro, sea del ya asignado, como del que se asigne en lo sucesivo; e (ii.iii) incentivos para el desarrollo de los OMV; lo que dependería de que puedan acceder a servicios mayoristas libres de estrangulamientos de márgenes y de discriminación arbitraria de precios (párrafo 37.1).

Fiscalía Nacional Económica:

(i) Sobre la fijación de los límites de tenencia de espectro, sostuvo que la fijación de caps debería lograr un balance entre evitar prácticas anticompetitivas como el acaparamiento y el uso ineficiente de bandas de espectro y el no constituir una barrera al crecimiento de los operadores eficientes que requerirán cada vez de más espectro (párrafo 38.2); (ii) hizo ver la necesidad de otorgar a los operadores un portafolio con una combinación razonable de bandas espectrales que les permita desarrollar su modelo de negocios (párrafo 38.2); (iii) advirtió que las reglas de caps deben ser flexibles y fijadas en instrumentos de fácil adaptación, que permitan incluso en el largo plazo su eliminación (párrafos 38.2), proponiendo fórmulas al efecto (párrafo 38.4); (iv) respecto de los caps en los distintos territorios, para determinar el exceso o cumplimiento de los límites impuestos, la FNE estimó que no podían omitirse las asignaciones regionales o de un ámbito territorial inferior al nacional (párrafo 38.5); y (v) sobre las medidas complementarias solicitadas por la Subtel, indicó que el análisis de éstas excedería los alcances del proceso consultivo, y que no podrían evaluarse en abstracto, sino que únicamente caso a caso y cuando las condiciones se verifiquen (párrafo 38.6).

Colegio de Ingenieros:

(i) Planteó estar de acuerdo con los caps propuestos por la Subtel (párrafo 39); (ii) propuso concesionar los 20 MHz que estaban reservados para una posible red de emergencia, logrando la integración de un cuarto operador (párrafo 39); y (iii) concordó con la necesidad de las medidas complementarias planteadas por la Subtel (párrafo 39.1).

Resumen de la decisión

En primer lugar, el TDLC limitó su grado de competencia sobre el objeto del proceso, en tanto uno de los requisitos para que pueda ejercerse la potestad regulada en el artículo 18 N°2 del DL N°211, es que el hecho, acto o contrato consultado sea específico y lo suficientemente determinado como para que pueda emitirse un pronunciamiento a su respecto, estándar que no cumplían algunas de las condiciones complementarias solicitadas por la Subtel (párrafo 54). El TDLC indicó que tales condiciones se refieren a obligaciones que deberían establecerse en futuros concursos públicos de asignación de espectro radioeléctrico, respecto de los cuales no existen lineamentos iniciales sobre los que se pueda pronunciar el TDLC (párrafo 55); o bien obligaciones generales dirigidas a operadores incumbentes, las que sólo podrían establecerse en un procedimiento de dictación de instrucciones de carácter general (párrafo 57), sin que sea posible reglar de manera general un mercado mediante un procedimiento de consulta (párrafo 58).

El TDLC indicó que en la última década se han implementado modificaciones significativas en la regulación de la industria de telecomunicaciones móviles en Chile las que, en su mayoría, han facilitado la entrada a los mercados antes señalados (párrafo 116).

El TDLC reconoció que las condiciones de competencia de los mercados analizados [mayorista y minorista de telecomunicaciones] han mejorado, fundamentalmente, debido a los avances tecnológicos y cambios regulatorios que ha experimentado esta industria (párrafo 124).

Luego de caracterizar el insumo “espectro radioeléctrico”, el TDLC indicó que un operador móvil requiere de un portafolio de espectro para ser competitivo o creíble en el mercado; además de un ancho suficiente en distintas bandas que le permitan ser competitivo en precio y calidad de servicio y, así, alcanzar eficiencias operativas y espectrales para competir efectivamente en el mercado (párrafo 143). Ello, pues las macro bandas difieren entre sí en sus propiedades físicas de cobertura, capacidad y latencia, por lo que presentan cierto grado de complementariedad (párrafo 149).

El TDLC agregó que el establecimiento de límites máximos a la tenencia de espectro o caps resulta complejo toda vez que se deben ponderar distintos factores, a saber, la eficiencia operacional, la eficiencia espectral y la desafiabilidad del mercado (párrafo 145); y concluyó que, atendido el dinamismo de la tecnología móvil, la medida más eficiente para el resguardo de la competencia era la fijación de caps porcentuales, en vez de fijarlos en un valor determinado (párrafo 146).

Asimismo, determinó que, para los efectos de fijar los caps, debía tenerse en consideración (i) la armonización o estandarización internacional; y (ii) la necesidad de los OMR de tener espectro contiguo en determinadas macro bandas, debido a razones de eficiencia (reducción de costos de ingeniería y aumento de la eficiencia en el uso del ancho de banda asignado) (párrafos 151-152).

Y, finalmente, destacó la importancia de tener presente el concepto de simetría o distribución uniforme en la tenencia de espectro y que los caps tomen en cuenta la tenencia asimétrica de espectro existente en Chile, para así fomentar su uso eficiente y la competencia en los mercados mayorista y minorista (párrafo 154).

De este modo, teniendo en consideración (i) el equilibrio que debe existir entre las razones de competencia y política sectorial; (ii) la conveniencia de establecer caps porcentuales por sobre fijos; (iii) las propiedades de cada una de las macro bandas; (iv) los objetivos o estándares internacionales; (v) la necesidad multicapa de un operador creíble; (vi) el requerimiento de espectro contiguo en ciertas bandas; y, (vii) la asimetría en la tenencia de espectro; el TDLC fijó los límites de espectro por cada una de las macro bandas indicados supra en la sección “Condiciones o remedios impuestos” de esta ficha (párrafos 156-166 y 169).

Informes económicos y en derecho:

Subtel:

• Informe económico titulado “Consideraciones para una política de límites máximos de espectro”, realizado por los profesores del Departamento de Ingeniería Industrial de la Universidad de Chile, Sres. José Correa, Rafael Epstein y Juan Escobar, de 21 marzo de 2018 (acompañado a fojas 1.756).

WOM:

• Informe titulado “Asignación y uso eficiente del espectro en Chile: prioridad en la agenda de política pública hacia la conectividad total”, elaborado por Ovum, en mayo de 2018 (acompañado a fojas 989).
• Informe económico titulado “Análisis del acceso y uso de la Banda en 700 MHz en Chile”, elaborado por Intelis – Centro Análisis de la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile, en abril de 2016 (acompañado a fojas 989).
• Informe en derecho titulado “Sobre la potestad consultiva del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y como en su ejercicio se puede ver delimitado el ejercicio del derecho de propiedad de agentes económicos: El caso del desprendimiento de espectro radioeléctrico en el mercado de las telecomunicaciones”, elaborado por Gabriel Zaliasnik, en marzo de 2019 (acompañado a fojas 1.814).
• Informe económico titulado “Evolución de la competencia de servicios de telecomunicaciones móviles”, elaborado por Andrés Gómez-Lobo, en marzo de 2019 (acompañado a fojas 1.828).
• Informe técnico titulado “Assessment of proposed spectrum caps and policy in Chile”, elaborado por Aetha Consulting (acompañado a fojas 2003).
• Informe económico titulado “Límites a la tenencia de espectro radioeléctrico”, elaborado por Butelmann Consultores, de marzo de 2019(acompañado a fojas 2009).

Claro:

• Informe técnico-económico titulado “Spectrum caps en Chile”, elaborado por los Sres. Juan Pérez Retamales y Vladimir Marianov Kluge (acompañado a fojas 2.248).
• Informe en derecho titulado “Acerca de los efectos que tendría en los consumidores finales un desprendimiento forzoso e inmediato de espectro radioeléctrico respecto de Claro Chile S.A. y de su vinculación con la consulta formulada por Subtel ante el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Rol NC 448-2018”, elaborado por Andrés Herrera Troncoso (acompañado a fojas 2.564).

Entel PCS:

• Informe en derecho titulado “Legalidad de la Resolución Exenta N°1.289 de la Subsecretaría de Telecomunicaciones”, elaborado por José Miguel Valdivia (acompañado a fojas 1.308).
• Informe en derecho titulado “Acerca de la improcedente ‘suspensión’ establecida por una resolución exenta que afecta el ejercicio de un derecho otorgado por un decreto vigente”, elaborado por Ramiro Mendoza (acompañado a fojas 1.308).
• Informe titulado “Reflexiones sobre asignación de espectro radioeléctrico y libre competencia”, elaborado por Juan Pablo Montero, de marzo de 2019 (acompañado a fojas 2.192).
• Informe titulado “Justificación de Límites de Espectro Radioeléctrico en la Industria de Telefonía móvil en Chile”, elaborado por Aldo González, de marzo 2019 (acompañado a fojas 2.192).
• Informe titulado “Spectrum cap regulation”, elaborado por Cullen International, 2018 (acompañado a fojas 2.192).
• Informe titulado “Sobre las atribuciones de la Subsecretaría de Telecomunicaciones y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para limitar el espectro radioeléctrico a que puede acceder un Prestador de Servicios avanzados de comunicaciones móviles”, elaborado por los profesores Francisco Zúñiga U. y Boris Santander C., de enero de 2019 (acompañado a fojas 2.192).
• Informe titulado “Asignación de Espectro en Chile: Análisis de la situación actual frente a la implementación de la Quinta Generación de Tecnologías Móviles o 5G”, elaborado por Consultoría IDC Chile, de diciembre 2018 (acompañado a fojas 2.192).

Decisiones relacionadas:

• Comisión Resolutiva. Resolución N°588 de 20 de diciembre de 2000.
• Resolución N°2/2005 (4 de enero de 2005).
• Resolución N°27/2008 (17 de julio de 2008).
• Corte Suprema. Sentencia en causa rol N°4.797-2008 (27 de enero de 2009).
• Sentencia N°154 (15 de septiembre de 2016).
• Corte Suprema. Sentencia en causa rol N°73.923-2016 (25 de junio de 2018).

Artículos CeCo relacionados:

• CeCo (2019). «Claves para entender la travesía del espectro radioeléctrico en Chile»
• CeCo (2020). «Espectro radioeléctrico ¿Deben ser los jueces quienes resuelvan?»
• CeCo (2020). «Movistar y concurso 5G: continúa debate sobre espectro»

Normativa aplicable

DL 211 de 1973 y sus modificaciones; LGT.

Preguntas legales

¿Es vinculante la decisión del consultante de limitar el objeto de su consulta durante el transcurso del procedimiento?

Antecedentes de hecho

Mediante la Resolución N°59/2019, de 4 de diciembre de 2019, el TDLC resolvió la consulta de la Subtel relativa a la modificación del límite máximo del espectro radioeléctrico que puede tener en uso cada operador de servicio público de telefonía móvil, establecido en 60 MHz por la sentencia Rol N°4.797-2008 de la Excma. Corte Suprema, que habría reemplazado, para este efecto, la condición segunda de la Resolución N°27/2008, en la forma y bajo las condiciones detalladas en la solicitud.

En contra de dicha resolución Netline, Conadecus y WOM dedujeron recursos de reclamación. El 15 de enero de 2020, luego de que se decretara la resolución de autos en relación, WOM se desistió de su recurso de reclamación.

Alegaciones relevantes

Reclamación de Netline:

Indicó que la Resolución violaría el principio de congruencia, al haber omitido el pronunciamiento respecto a las medidas solicitadas por la Subtel; así como el de cosa juzgada, debido a que la sentencia de la Corte Suprema en causa rol N°73.923-2016 dio por establecido el acaparamiento de espectro de los incumbentes. Solicitó que se estableciera un límite general de tenencia de espectro radioeléctrico que no supere el 25%, de modo de que puedan existir cuatro operadores, o, en subsidio, que se mantenga el límite vigente de 60 MHz (C. 1).

Reclamación de Conadecus:

(i) Indicó que los límites de espectro fijados por el TDLC resultaban arbitrarios y carentes de fundamentos objetivos; (ii) agregó que los límites fijados no se corresponderían con el propósito de contar con cuatro operadores móviles reales; (iii) acusó, además, imprecisiones en la resolución impugnada, por cuanto no explicó, por ejemplo, que debe entenderse por corto, mediano y largo plazo; y (iv) finalmente, solicitó a la Corte Suprema (iv.i) que se instruya a la Subtel para que vele por la eliminación de las barreras a la entrada para nuevos competidores, de modo tal que exista espectro disponible para, al menos, seis OMR; (iv.ii) que se sustituyan los límites indicados en la Resolución N°59 por la definición por la Subtel de seis bloques de espectro en los futuros concursos públicos para adjudicar nuevas bandas (lo que equivale a establecer un límite de 16,6% en cada banda nueva); (iv.iii) que en las bases de futuros concursos de bandas previamente utilizadas para telecomunicaciones móviles, se exija como condición para participar que, luego de la adjudicación, el ganador no supere el 20% del total de espectro de la correspondiente macro banda; y (iv.iv) que se establezcan obligaciones permanentes a los OMR con poder significativo de mercado (Entel, Movistar y Claro) en cuanto a disponer de ofertas de servicios mayoristas para OMV y para servicios de roaming nacional elaboradas sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos, transparentes, orientados a costos, en condiciones económicamente viables y no discriminatorias (C. 2).

Resumen de la decisión

En cuanto a los caps o límites de espectro:

La Corte Suprema indicó que efectivamente existía una necesidad de modificar el límite existente de 60 MHz (C. undécimo); pero que, al mismo tiempo, seguía siendo necesaria la regulación del mercado a través de caps (C. 12).

La Corte coincidió con el TDLC en cuanto a la necesidad de contar, por ahora, con cuatro OMR creíbles (C. 15).

En concreto, considerando lo resuelto por el TDLC, las condiciones de competencia en el mercado y las alegaciones de las reclamantes, la Corte Suprema acogió ambos recursos en el sentido de rebajar el cap fijado en la macro banda baja de 35% a 32% y suprimir la gradualidad indicada en la Resolución N°59 (C. 18).

En cuanto a las medidas adicionales:

La Corte Suprema indicó que, conociendo de un recurso de reclamación, puede revisar íntegramente los fundamentos que tuvo en cuenta el TDLC para arribar a su decisión, incluyendo el análisis jurídico y económico que ha permitido arribar a la resolución del asunto de que dicho tribunal conoce. En este sentido, la Corte Suprema indicó que puede examinar no sólo las condiciones impuestas en el proceso, sino que también la globalidad de la materia del asunto resuelto, en razón tanto de la estrecha vinculación existente entre dicha materia y las condiciones que se determinen o que puedan determinarse, como de las situaciones de influencia recíproca que pueden producirse entre ellas (C. 20).

Concluyó que, analizadas una a una las medidas originalmente solicitadas por la Subtel, era menester otorgarlas, con excepción de: (i) aquella que solicitaba imponer una obligación de compartición de infraestructura a los incumbentes, por considerar, entre otras razones, que resultaba innecesaria si ya se establecía la obligación de suministrar roaming (C. trigésimo séptimo); y, (ii) la medida referida a una potencial sanción de no participar en concursos por espectro que se realicen en el futuro por considerar que ello era una materia de reserva legal (C. 53).

Conclusiones (Respuestas a la pregunta legal)

¿Es vinculante la decisión del consultante de limitar el objeto de su consulta durante el transcurso del procedimiento?

El voto de mayoría estableció que, en primer lugar, mediante la Consulta de la Subtel y, luego, mediante las reclamaciones a la Corte Suprema, se solicitó imponer condiciones complementarias (C. 19); luego, que fue la propia Subtel quien en su presentación original (fojas 205) explicitó la necesidad de adoptar condiciones diversas y complementarias los caps (C. 21); y, en tercer lugar, que incluso la FNE no cuestionó la idoneidad de las medidas propuestas por el regulador, sino que fue de parecer de analizar su necesidad una vez asentada la regulación de los límites o caps. Fue considerando todo lo anterior, sumado a la extensión de la competencia de la Corte Suprema para imponer medidas respecto al hecho consultado, es que el máximo tribunal se pronunció en su sentencia sobre la aptitud, idoneidad, necesidad y procedencia de las medidas adicionales propuestas, tal como éstas figuraban en la presentación de la Subtel y en cuya imposición se insistió a través de las reclamaciones (C. 23).

Por el contrario, el voto de minoría argumentó que la propuesta de la Subtel de establecer medidas complementarias no sólo fue desechada en el fondo por el TDLC, sino que, asimismo, constaba en el expediente la decisión de la Subtel de no perseverar en ellas, con la anuencia de la FNE. Siendo la Subtel un regulador técnico de telecomunicaciones y no de libre competencia, ello sería suficiente argumento para desechar tanto en el fondo como en la forma tal solicitud adicional:  al haber retirado la autoridad interesada fundadamente su petición, resultaba del todo improcedente revivirla en esta instancia, únicamente abocada a la materia que la propia Corte Suprema ha determinado como sometida a consulta (C. 10°, letra c) de la disidencia).

Santiago, cuatro de diciembre de dos mil diecinueve.

PROCEDIMIENTO: No Contencioso.

ROL: NC N° 448-18.

CONSULTANTE: Subsecretaría de Telecomunicaciones («Subtel», «Subsecretaría» o la «Consultante» indistintamente).

OBJETO: Pronunciamiento sobre la modificación del límite máximo del espectro radioeléctrico que puede tener en uso cada operador de servicio público de telefonía móvil, establecido en 60 Megahertz («MHz») por la sentencia Rol N O 4.797-2008 de la Excma. Corte Suprema, que habría reemplazado, para este efecto, la condición segunda de la Resolución NO 27/2008, en la forma y bajo las condiciones detalladas en la solicitud.

CONTENIDO:

l) PARTE EXPOSITIVA

1. Glosario
2. Aportantes de antecedentes
3. Antecedentes presentados por la Consultante
4. Resolución del Tribunal que da inicio al procedimiento
5. Nuevos antecedentes presentados por la Subtel
6. Antecedentes presentados por los aportantes
7. Audiencia Pública

II) PARTE CONSIDERATIVA

1. Objeto de la consulta
2. Origen del cap en Chile y motivación de la consulta
3. Evolución de las condiciones de competencia
4. Distribución del espectro radioeléctrico de acuerdo con la naturaleza de las bandas existentes
5. Criterios para la fijación de los límites máximos de tenencia de espectro radioeléctrico.
6. Consideraciones finales y conclusiones

III) PARTE RESOLUTIVA

I) PARTE EXPOSITIVA

A. Glosario

Términos generales

Banda de guarda: Banda de frecuencias entre dos canales que proporciona un margen de seguridad para evitar interferencias entre ambos canales.

Colocalización (Colocalización de antenas): Se entiende por colocalización cuando distintas empresas de telefonía móvil utilizan una misma torre o estructura soporte para ubicar sus antenas, evitando con ello que se instalen varias torres juntas, disminuyendo el impacto urbano.

Convergencia Tecnológica: Fenómeno consistente en la existencia, al día de hoy, de diversas tecnologías que pueden prestar servicios cada vez más similares. Asimismo, una misma tecnología permite prestar diversos servicios.

LTE (Long Term Evolution): Estándar utilizado para comunicaciones inalámbricas de transmisión de datos de alta velocidad para teléfonos móviles y terminales de datos. Se destaca por su interfaz radioeléctrica basada en OFDMA (Acceso Múltiple por División de Frecuencias Ortogonales), para el enlace descendente (DL) y SCFDMA (Acceso múltiple por división de frecuencia de portadora única), para el enlace ascendente (UL).

Ondas radioeléctricas (Ondas Hertzianas): Ondas electromagnéticas, cuya frecuencia se fija convencionalmente por debajo de 3.000 Gigahertz («GHz»), que se propagan por el espacio sin guía artificial.

Portadora: Ancho de espectro ocupado por una emisión radioeléctrica.

Radiocomunicación: Toda telecomunicación transmitida por medio de las ondas radioeléctricas.

Radiocomunicación Terrenal: Toda radiocomunicación distinta de la radiocomunicación espacial o de la radioastronomía.

Radiocomunicación Espacial: Toda radiocomunicación que utilice una o varias estaciones espaciales, uno o varios satélites reflectores u otros objetos situados en el espacio.

Radiodeterminación: Determinación de la posición, velocidad u otras características de un objeto, u obtención de información relativa a estos parámetros, mediante las propiedades de propagación de las ondas radioeléctricas.

Radionavegación: Radiodeterminación utilizada para fines de radionavegación, inclusive para señalar la presencia de obstáculos.

Radiolocalización: Radiodeterminación utilizada para fines distintos de los de radionavegación.

Radioastronomía: Astronomía basada en la recepción de ondas radioeléctricas de origen cósmico.

Roaming: Posibilidad de que un usuario de teléfono móvil o inalámbrico viaje de red en red, con absoluta continuidad de comunicaciones. Técnicamente, cuando el móvil se desplaza, automáticamente establece procedimientos de comunicaciones con diferentes estaciones base.

TDD (Time División Duplex): aplicación del método multiplexión por división de tiempo cuando la transmisión de datos se realiza en ambas direcciones, para separar las señales de ida y vuelta entre la estación base o celda y el terminal. El tiempo en el que se lleva a cabo la difusión, se divide en ranuras de tiempo llamadas time slots. En cada intervalo de tiempo se transmite únicamente desde una de las partes, es decir, desde el lado de la estación base o desde el lado del terminal.

Telecomunicación: Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por línea física, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos.

Servicios nomádicos: aquellos servicios que no permiten al usuario de esta tecnología una continuidad de comunicaciones al salir del área de cobertura de una estación base.

UMTS/HSDPA (Universal Mobile Telecommunications System/High Speed Downlink Packet Access): Tecnología también denominada 3.5G, que mejora la capacidad máxima de transferencia de información, optimizando la tecnología espectral UMTS/WCDMA.

UMTS/WCDMA (Universal Mobile Telecommunications System/Wideband Code Division Multiple Access): Tecnología de acceso propuesto para la interfaz radioeléctrica de los sistemas de radiocomunicaciones celulares de tercera generación (3G). Divide el espectro radioeléctrico disponible en portadoras de información de gran eficacia basadas en un esquema de codificación especial. Se caracteriza por su alta capacidad, pequeño radio de las células y transmisión radioeléctrica de espectro ensanchado. Frente a tecnologías de acceso anteriores como TDMA y FDMA, la tecnología WCDMA proporciona mayor eficiencia espectral y ha sido perfeccionada para admitir servicios multimedia de muy alta velocidad como video de animación, acceso a Internet y videoconferencias.

Términos específicos relativos a la gestión de frecuencias

Atribución (de una banda de frecuencias): Inscripción en el Cuadro de atribución de bandas de frecuencias, de una banda de frecuencias determinada, para que sea utilizada por uno o varios servicios de radiocomunicación terrenal o espacial o por el servicio de radioastronomía en condiciones especificadas. Este término se aplica también a la banda de frecuencias considerada.

Adjudicación (de una frecuencia o de un canal radio eléctrico): Inscripción de un canal determinado en un plan, adoptado por una Conferencia competente, para ser utilizado por una o varias administraciones para un servicio de radiocomunicación terrenal o espacial en uno o varios países o zonas geográficas determinados y según condiciones especificadas.

Asignación (de una frecuencia o de un canal radioeléctrico): Autorización que da una administración para que una estación radioeléctrica utilice una frecuencia o un canal radioeléctrico determinado en condiciones especificadas.

B. Aportantes de antecedentes

Consultante

1. Subtel

Entidades que han aportado antecedentes y formulado observaciones en este expediente:

1. Interexport Telecomunicaciones y Servicios S.A. («Interexport»);
2. GTD Grupo Teleductos S.A. («GTD»);
3. Qualcomm Serviços de Telecomunicações LTDA. («Qualcomm»);
4. Colegio de Ingenieros de Chile A.G. («Colegio de Ingenieros»);
5. Servicio Nacional del Consumidor («Sernac»);
6. Voissnet Cloud Services S.A. («Voissnet»);
7. OPS Ingeniería Limitada («OPS»);
8. QIN Technology SPA («QIN»);
9. Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile, Asociación de Consumidores («Conadecus»);
10. Netline Mobile S.A. («Netline»);
11. WOM S.A. («WOM»);
12. Claro Chile S.A. («Claro»);
13. Entel Telefonía Local S.A. («Entel Telefonía Local»);
14. Entel PCS Telecomunicaciones S.A. («Entel»);
15. Fiscalía Nacional Económica («FNE» o la «Fiscalía»);
16. VTR Comunicaciones spA («VTR»);
17. Telefónica Móviles Chile S.A. («Movistar»).

C. Antecedentes presentados por la Consultante

1. A fojas 205, el 3 de octubre de 2018, la Subtel solicita dar inicio a un procedimiento de consulta a fin de que este Tribunal se pronuncie acerca de la modificación del límite máximo del espectro radioeléctrico que puede tener en uso cada operador de servicio público de telefonía móvil, establecido en 60 MHz por la sentencia Rol N O 4797-2008 de la Excma. Corte Suprema, que habría reemplazado, para este efecto, la condición segunda de la Resolución N O 27/2008 de este Tribunal, en la forma y bajo las condiciones detalladas en la solicitud. La vigencia de dicho límite fue reconocida por la sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol N O 73923-2016, de 25 de junio de 2018, que modificó la Sentencia N O 146/2015 de este Tribunal.

2. En primer lugar, la Subsecretaría realiza un análisis de ciertos antecedentes preliminares que justifican su solicitud. A su juicio, la Sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol N O 73923-2016 asentó que puede restringirse o condicionarse el acceso y la conservación de derechos de uso sobre el espectro radioeléctrico («espectro»). Además, habría planteado la posibilidad de que Subtel valore las circunstancias actuales de la industria y, si lo estima necesario, inicie una consulta para que, en razón de lo que se resuelva, se produzcan o no las restituciones de derechos sobre el espectro y, en definitiva, se determine un nivel o niveles de tenencia máxima de tales derechos de uso, conforme con los cuales se dispongan los respectivos ajustes.

3. Subtel estima que concurren las circunstancias que justificarían la revisión del límite o cap a la tenencia de espectro vigente. Con todo, estima que esta consulta no puede limitarse solo a la revisión del dicho límite, sino que también se hace necesario analizar los criterios relativos a la tenencia, acceso, utilización y conservación del espectro.

4. En este contexto es que la Subsecretaría da cuenta de una Nueva Política de Espectro Radioeléctrico, la que se basaría en los siguientes principios: a) el espectro debe ser potenciado como un recurso público que aproveche al mayor bienestar de todos; b) la tenencia de derechos de uso sobre el espectro por los operadores con presencia significativa en el mercado no puede permitir que se excluya a nuevos entrantes u operadores en proceso de expansión; c) fomentar la innovación tecnológica: asegurar el acceso oportuno y masivo a los servicios; d) generar condiciones estables en cuanto al acceso y utilización del espectro; e) determinar condiciones especiales para la asignación de nuevas bandas para la tecnología 5G.

5. A continuación, la Subtel profundiza sobre su concepción de mercado relevante, destacando la importancia de la distinción entre mercado mayorista y minorista de los servicios móviles. Indica que se habría presentado una evolución de las siguientes variables: a) del número y tipo de abonados de telefonía móvil por compañía: desde el 2012, se ha mantenido en 23 millones; b) del tráfico telefónico cursado desde redes móviles: crecimiento explosivo (hasta 2013) y posterior estabilización; c) de conexiones a Internet móvil: esta es la manifestación más importante de los cambios en el mercado, no solo por su crecimiento sino que también por su evolución como medio de acceso a aplicaciones de datos en internet y tecnología; d) de los ingresos e inversiones: gran evolución, durante el 2011 y 2012 se produjo un peak de inversiones y, luego, disminuyó.

6. Asimismo, la Consultante afirma que habrían ocurrido cambios en la regulación, destacando los siguientes: a) instalación de torres soporte de antenas; b) aparición de operadores de Infraestructura; c) declaración positiva legal de la naturaleza jurídica del espectro radioeléctrico y de las potestades de Subtel en este ámbito; d) habilitación de la portabilidad numérica; y e) nueva política de cargos de acceso.

7. La Subsecretaría también indica que habrían cambiado los actores en el mercado. En efecto, al año 2007 solo competían Entel, Movistar, Claro y, nominalmente, Nextel Chile S.A. Hoy, sería muy importante considerar el ingreso de WOM y la escasa relevancia de los Operadores Móviles Virtuales («OMV»).

8. La Consultante destaca que la industria tiene un índice HHI de 2500 y que no es posible atribuir sólo a la tenencia de derechos de uso sobre frecuencias del espectro las participaciones de mercado de los operadores y la concentración del mismo.

9. Luego, Subtel dio cuenta de la justificación del establecimiento de caps, los que serían necesarios atendido que los incumbentes tendrían ventajas en la competencia por el espectro bajo cualquier mecanismo de asignación, pues ya cuentan con inversiones hundidas que son útiles para la explotación del espectro.

Así, éstos podrían asumir de mejor modo los requisitos de cobertura, plazo y pago. Por tanto, se requeriría una política de límites máximos de espectro, pero ésta debería estar inserta en un conjunto de condiciones de acceso al espectro que garanticen la no generación (ni aumento) de barreras a la entrada.

10. En específico, respecto a los caps, la Consultante detalla los distintos tipos de límites, los que se podrían clasificar en: a) absolutos; b) sobre un concurso específico de una concesión determinada; c) dinámicos; y d) una combinación de los diferentes modelos que pretenden regular la tenencia de espectro.

11. A continuación, Subtel da cuenta de cuáles serían las consideraciones a tener en cuenta para la determinación de caps: a) el límite actual no es suficiente atendido el número de Operadores móviles con red («0MRs»), la evolución de los datos en el mercado móviles, los crecientes requerimientos de los usuarios respecto a la perfomance de los servicios y las perspectivas futuras de uso; b) la necesidad de un reajuste, a fin de tender a una tenencia equitativa y homogénea de espectro; c) el número de operadores y dinamismo tecnológico.

12. De esta forma, la Subsecretaría da cuenta de su propuesta de caps en que se diferencia según bandas de frecuencias, distinguiendo entre bandas bajas, medias bajas, medias altas y altas. Respecto a las bandas bajas (bajo 1 GHz), éstas serían las más valiosas, por lo que deberían adoptarse medidas para que se pueda realizar, lo más pronto posible, un concurso que disponibilice, al menos, 20 MHz para operadores que no tengan acceso a dicha banda (entrantes o en operación). Con respecto a las bandas medias bajas (entre 1 GHz y 3 GHz), Subtel asevera que podrían ser valiosas en el mediano plazo para sustentar la viabilidad de un operador distinto de los establecidos.

13. En la siguiente tabla se puede apreciar la propuesta de caps presentada por la Subtel en su escrito de consulta:

Notas:

1. Aplicable únicamente a frecuencias de servicio de telefonía y transmisión de datos. Se excluyen las bandas compartidas, enlaces punto a punto, satelitales, radiodifusión y aquellos espectros otorgados en los concursos del fondo de desarrollo de las telecomunicaciones.
2. A través de compra de Transam (servicio intermedio).
3. Movistar tiene 12 MHz más en RM a través de un Servicio Intermedio.
4. VTR tiene 36 MHz como servicio intermedio (Comunas: La Serena y Coquimbo), 24 MHz (Comunas: Osorno, Iquique, Pirque, Puente Alto, San Bernardo y Colina; Ciudades: Valdivia, Puerto Montt, Temuco; Provincia de Santiago) y 12 MHz (Ciudades: Valparaíso, Viña del Mar y Concepción).

* Este cap no aplicará de inmediato, sino que, mediante una transición paulatina, en nuevos concursos de espectro.

Fuente: Subtel, a fojas 250.

14. A su vez, la Subsecretaría plantea algunas condiciones complementarias que deberían ser aprobadas conjuntamente con la modificación de los límites: a) roaming nacional obligatorio y temporal proporcionado por los incumbentes con red de cobertura nacional a los operadores asignatarios de frecuencia en etapa de despliegue; b) obligación de los incumbentes con red de tener actualizada una oferta de facilidades y reventa de planes para OMV (aprobadas por la FNE, previo informe de Subtel); c) compartición obligatoria de infraestructura pasiva de los incumbentes con red nacional; d) monitoreo de estas obligaciones por la Subtel y la FNE; e) en todo concurso se debería exigir un plan de uso efectivo (real) y eficiente del espectro, plan que debe ser aprobado por la Subtel y debe disponer que, en caso de no uso, el espectro deberá ser puesto a disposición de terceros interesados por medio de la cesión, desinversión o devolución al Estado de la concesión; f) antes de un concurso para un nuevo servicio, la autoridad deberá analizar si los incumbentes pueden ofrecerlo inmediatamente en sus frecuencias preexistentes o previa optimización de tales redes, en un plazo y costos también razonables, en caso de ser así, debería privilegiarse la adjudicación a entrantes u operadores de menor tamaño; y g) el incumplimiento de estas medidas, debería inhabilitar al infractor para participar en cualquier concurso de asignación de concesiones que implique uso de frecuencias radioeléctricas.

15. Sobre las bandas medias altas y altas, las que permitirían prestar el servicio 5G, Subtel indica que en las bases del concurso público de asignación para dichos servicios se establecerán disposiciones que permitan el despeje de las frecuencias que han sido utilizadas para los servicios fijos. Asimismo, las bases indicarán frecuencias de reemplazo en las que se podrían prestar los servicios autorizados a los usuarios existentes con anterioridad a la suspensión. Con todo, a largo plazo, la Subsecretaría espera una coexistencia de los servicios 5G en la mayor parte del espectro, cuyo desarrollo dependerá del ciclo de vida del 4G. En el marco de esta tecnología, también sería importante la banda de frecuencias 27.5 -28.35 GHz, cuya utilización es escasa en el país y solo se emplearía en estaciones terrenas de gran tamaño.

16. En este contexto, la propuesta de caps para bandas medias altas entre (3 y 6 GHz) y altas (sobre las anteriores) es la siguiente:

17. Finalmente, la Consultante solicita que se analicen las siguientes condiciones especiales relativas a los concursos 5G: a) ordenamiento especial de asignación de frecuencias para concurso con ambas bandas o bien en concursos distintos, considerando separadamente la participación de incumbentes, operadores entrantes y/o que no sean asignatarios de las bandas 2600 MHz y 700 MHz; y, de operadores de servicios intermedios. Este ordenamiento podrá considerar la inhibición para participar en concursos, la enajenación o permuta entre operadores y la reserva de frecuencias disponibles para entrantes u operadores de menor tamaño; b) establecer caps y las medidas complementarias detalladas en el párrafo 14, pero con la salvedad de que cualquiera de tales condiciones u otras que se pudieran disponer que deban adoptarse respecto de las asignaciones de espectro en general y que requieran un periodo largo de implementación, o bien no se impongan, o bien se impongan de un modo alternativo para 5G, evitando un retardo en el despliegue comercial; y c) reconocimiento a los incumbentes de preferencia, y, de ser aplicable, pecuniario en la adjudicación de las bandas que se concursen por, entre otros, el plazo remanente de sus concesiones.

18. La Subtel solicita que, en definitiva, se: a) modifique el actual límite máximo de tenencia de derechos de uso sobre el espectro fijado en 60 MHZ para cada operador, reemplazándolo por los límites propuestos en las tablas N O 1 y N O 2 de su escrito; b) fije al tenor de lo dispuesto en el artículo 18 N O 2 del Decreto Ley N O 211 («D.L. N O 211″), como condiciones para la elevación del actual límite máximo de tenencia de derechos de uso sobre el espectro radioeléctrico todas y cada una de las propuestas complementarias; c) disponga que el ajuste al límite propuesto para las bandas medias bajas (y cualquier otro ajuste a un límite que pudiese disponerse al finalizar esta consulta) por parte de las concesionarias que actualmente lo exceden, sea objeto de una transición paulatina, vale decir, deban hacerse a propósito de concursos posteriores para la adjudicación de derechos, de modo tal que los operadores podrán acceder a tales concursos, pero luego de adecuarse a los caps previos.

19. Además de todo lo anterior, Subtel acompañó el Informe económico realizado por los profesores del Departamento de Ingeniería Industrial de la Universidad de Chile, Sres. José Correa, Rafael Epstein y Juan Escobar, titulado «Consideraciones para una política de límites máximos de espectro», de 21 de marzo de 2018 (fojas 1756).

D. Resolución del Tribunal que da inicio al procedimiento

20. El 4 de octubre de 2018, a fojas 266, se dió inicio al proceso de consulta cuyo objeto es la modificación del límite máximo del espectro radioeléctrico que puede tener en uso cada operador de servicio público de telefonía móvil, establecido en 60 MHz por la Sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol N O 47972008, que habría reemplazado, para este efecto, la condición segunda de la Resolución N O 27/2008 de este Tribunal, en la forma y bajo las condiciones detalladas en la solicitud.

21 . En dicha resolución de inicio se ordenó oficiar a la Fiscalía Nacional Económica; Entel PCS Telecomunicaciones S.A.; Telefónica Móviles Chile S.A.; Claro Chile S.A.; WOM S.A.; VTR Comunicaciones SpA; Interexport Telecomunicaciones y Servicios S.A.; Compañía Nacional de Teléfonos, Telefónica del Sur; Virgin Mobile Chile SpA; Netline Multicarrier S.A; Nómade Telecomunicaciones S.A.; Falabella Móvil SpA; Telestar Móvil S.A.; Simple SpA; Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios; Organización de Consumidores y Usuarios; Servicio Nacional del Consumidor; y Colegio de Ingenieros de Chile A.G. a fin de que éstos, así como otros que también tuvieran interés legítimo, aportaran antecedentes dentro del plazo de 30 días hábiles, contados desde la publicación, en extracto, de la resolución en el Diario Oficial.

E. Nuevos antecedentes presentados por la Subtel

22. A fojas 1756, la Subtel solicitó tener presente consideraciones adicionales a las que ya había señalado, en atención, principalmente, a los demás antecedentes y al informe económico «Consideraciones para una política de límites máximos de espectro» realizado por José Correa, Rafael Epstein y Juan Escobar.

23. En este contexto, la Consultante señaló que teniendo en especial consideración, por una parte, la dificultad de poder anticipar los futuros desenvolvimientos del mercado móvil, particularmente en lo que dice relación con las porciones del espectro que se irán poniendo a disposición para la prestación de estos servicios; y, por otra, los requerimientos de espectro que serán necesarios para la adecuada implementación de la tecnología 5G, es que admite que puede ser conveniente que la fijación de límites máximos de tenencia de espectro sea en términos porcentuales, en lugar de guarismos. Agrega que los porcentajes que se determinen deberían representar, en principio, los mismos números máximos de tenencia de espectro que se propusieron en la consulta.

24. De esta manera, un límite que ascienda al 32% del espectro disponible sería consistente con los caps propuestos inicialmente en la consulta. Subtel reconoce que, para que los siguientes concursos se hagan en condiciones sumamente competitivas, sería necesario aumentar el límite propuesto en las bandas medias bajas. Para el caso de la macro banda alta, señala que un límite de 32% aumentaría lo inicialmente propuesto, lo que no resulta preocupante, pues en los concursos que se realicen para otorgar concesiones sobre ésta, Subtel podría subdividir la banda de frecuencia en el mayor número de bloques que técnicamente permita prestar servicios, en forma eficiente y con costos razonables. De acuerdo a la Subsecretaría, en las respectivas bases de licitaciones, podría establecerse, además, que cada postulante se podrá adjudicar sólo un bloque en un primer concurso.

25. En razón de lo anteriormente expuesto, Subtel propone los siguientes límites al espectro:

F. Antecedentes presentados por los aportantes

26. A fojas 989, WOM aportó antecedentes. En primer lugar, se refirió al mercado relevante, aseverando que éste presenta fallas estructurales y regulatorias que dificultan la competencia de operadores móviles desafiantes respecto del oligopolio conformado por los incumbentes. En particular sobre el espectro, indica que la Subtel habría asignado el recurso en forma aislada: (i) sin consideración a la configuración de portafolios de espectro de los operadores ni sus efectos en la competencia; y (ii) sin un plan de manejo coherente y de medidas de fiscalización suficientes para monitorear el uso eficiente y no especulativo del espectro.

26.1. De acuerdo a WOM, la principal barrera a la entrada y expansión de un OMR sería la inequitativa distribución del espectro. En efecto, casi la totalidad del espectro útil se encuentra asignado en favor de los incumbentes: el 80% del espectro licitado para telefonía móvil y el 100% en el caso de las bandas bajas.

26.2. WOM destaca que, por una parte, sería importante considerar que, por sus propiedades de propagación y capacidad, no todas las bandas de frecuencia serían equivalentes; por el contrario, éstas son complementarias. Por otra parte, debería considerarse el hecho que los incumbentes poseen casi la totalidad de la banda 3.5 GHz, y que la misma se habría definido como prioritaria para los servicios 5G. Actualmente, el espectro radioeléctrico para telefonía móvil (bandas bajas y medias bajas) se distribuye así:

26.3. Para WOM es fundamental que se considere una distribución homogénea y equitativa del espectro, en atención a que este sería un bien escaso y un insumo esencial que determinaría los costos, la capacidad y la calidad -penetración y velocidad- del servicio de telefonía móvil. La cantidad y tipo de banda determinaría el volumen de datos y el número de antenas o radio-bases en las que se debe invertir. Sin embargo, Chile pertenecería al grupo de los países de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico («OCDE») más inequitativos en distribución de espectro (uno de los tres países más inequitativos en la distribución de bandas bajas). Según WOM, la eventual inequitativa distribución le otorgaría a los incumbentes una ventaja, dado que los operadores móviles necesitan contar con un portafolio de espectro suficiente y diferenciado para ser competitivos, especialmente con acceso a bandas bajas que permiten desplegar la red a costos suficientemente menores en zonas remotas.

26.4. Se habría demostrado a nivel internacional que los OMV han sido incapaces de ejercer suficiente presión competitiva; y que la inequitativa distribución del espectro reduciría la intensidad competitiva y produciría una ineficiencia desmedida en su uso (WOM trafica más datos que Entel con 90 MHz menos).

26.5. Por tanto, para WOM, la propuesta de Subtel resultaría insuficiente y debería ser complementada: a) estableciendo caps que generen una mayor homogeneidad en la tenencia de espectro; b) velando por el cumplimiento de la Sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol N O 73923-2016; c) asegurando el acceso de operadores desafiantes a un portafolio diversificado de espectro; d) fiscalizando el uso efectivo del espectro asignado; e) no reconociendo a incumbentes de preferencia; f) exigiendo un plan de uso eficiente del espectro a todos los concesionarios; y g) fijando un plazo para efectuar los ajustes a la tenencia de espectro (redistribución efectiva en el corto plazo).

26.6. De esta manera, WOM propone: a) establecer un cap en las bandas bajas de 50 MHz, sujeto a que la Subtel licite los 20 MHz disponibles en la banda de 700 MHz. En caso de que no se liciten dichos 20 MHz, propone que se establezca un cap de 40 MHz; b) elevar el cap de las bandas medias bajas a 90 MHz; c) establecer caps en las bandas medias altas y altas de 80 y 200 MHz, respectivamente, sujeto a que se garantice el acceso no discriminatorio a operadores desafiantes o nuevos entrantes para el desarrollo de 5G; d) implementar un plan de uso efectivo y eficiente del espectro para la totalidad de las concesiones y no solo a operadores que participen en futuros concursos; e) reasignar espectro en caso de desuso y establecer umbrales objetivos y específicos de desuso permitidos; y f) establecer todo lo anterior por medio de una transición paulatina.

26.7. Además de lo anteriormente señalado, WOM aportó los siguientes antecedentes: a fojas 989 (i) el informe «Asignación y uso eficiente del espectro en Chile: prioridad en la agenda de política pública hacia la conectividad total» elaborado por Ovum, en mayo de 2018; y (ii) el informe económico «Análisis del acceso y uso de la Banda en 700 MHz en Chile», elaborado por Intelis – Centro de Análisis de la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile para WOM, en abril de 2016. A fojas 1814, el informe en derecho «Sobre la potestad consulta del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y como en su ejercicio se puede ver delimitado el ejercicio del derecho de propiedad de agentes económicos: El caso del desprendimiento de espectro radioeléctrico en el mercado de las telecomunicaciones», elaborado por Gabriel Zaliasnik, en marzo de 2019. A fojas 1828, el informe económico «Evolución de la competencia de servicios de telecomunicaciones móviles», elaborado por Andrés Gómez-Lobo, en marzo de 2019. A fojas 1939, (i) el informe «Medición de la independencia formal de autoridades regulatorias telecomunicaciones utilizando una adaptación del índice Gilardi», de la Intemational Telecomunications Union («ITU»), del año 2016; (ii) el capítulo tercero sobre políticas de espectro del informe de la OCDE, «Broadband Policies for Latin America and the Caribbean: A Digital Economy Toolkit’, del año 2016; y (iii) el informe del Radio Spectrum Policy Group («RSPG») -asesor de la Comisión Europea en su política pública de espectro-, «ERG-RSPG Report on radio spectrum competition issues. ERG-RSPG report on the management of radio spectrum in order to avoid anticompetitive hoarding», del año 2009. A fojas 2003, el informe técnico elaborado por Aetha Consulting, «Assessment of proposed spectrum caps and policy in Chile». Y a fojas 2009, el informe económico elaborado por Butelmann Consultores, «Límites a la tenencia de espectro radioeléctrico», de marzo de 2019.

27. A fojas 1123, Claro aportó antecedentes. Comienza su presentación, refiriéndose al mercado relevante e indicó que la Corte Suprema y este Tribunal habrían establecido que este sería el de la prestación de servicios de telecomunicaciones móviles mediante concesiones sobre espectro radioeléctrico, dentro de los límites geográficos de Chile (incluye voz, datos, banda ancha móvil y SMS). Esta definición, según Claro, debería ser precisada, pues la industria se desarrolla en dos niveles: a) mayorista y b) minorista.

27.1 Luego, hace presente que se habría pasado de un mercado de servicios de voz a uno enfocado en el tráfico de datos y que este mercado sería dinámico y competitivo. Claro estima que la situación de este mercado sería mejorable, a través de medidas que promuevan la competencia y el uso eficiente del espectro, pero respetando las concesiones previamente otorgadas y la no afectación de la calidad de servicio a consumidores finales y mayoristas.

27.2 Claro concuerda con la necesidad de adoptar medidas que eviten el acaparamiento de espectro. Estas últimas deberían diseñarse e implementarse de manera tal que promuevan la inversión en infraestructura. En específico, sobre los caps propuestos, indica estar de acuerdo con la necesidad de aumentar dichos límites y distinguir éstos por bandas; pero propone límites más altos que los consultados por Subtel: a) para bandas bajas (700, 850 y 900 MHz): 70 MHz, en atención a su alta penetración, poseer una mayor cantidad de espectro haría menos costoso brindar el servicio en sectores marginados; b) para bandas medias bajas (1900, 2100 y 2600 MHz): 80 MHz, este límite permitiría promover la competencia y la operación con una estructura de costo eficiente; c) para bandas medias altas (3500 MHz):100 MHz; y d) para bandas altas (27.5 MHz a 28.35 MHz): 200 MHz, pero con la prevención de que podría ser elevado a 400 MHz, en atención a nuevos descubrimientos sobre la utilidad de las bandas.

27.3. Para Claro, la adecuada implementación de los caps requiere de ciertas condiciones esenciales para no generar grandes costos al mercado; vulnerar derechos de los operadores; y afectar la calidad de servicio. A su vez, estos límites deberían fijarse con la holgura necesaria para que puedan mantenerse estables en el tiempo. Esta condición sería importante, pues sería la única forma de mantener la certeza y confianza en la evolución del mercado. En este sentido, resultaría ineficiente establecer una distribución homogénea e inmediata del espectro, pues supone afectar concesiones ya utilizadas. Por el contrario, estas políticas deberían implementarse de manera gradual y paulatina, en base a concursos abiertos y no discriminatorios.

27.4. Respecto a las medidas complementarias, Claro está de acuerdo con la necesidad de: a) implementar políticas de acceso abierto a infraestructura y servicios, las que, además de promover la competencia, permitirían paliar diferencia digital que existe entre los sectores urbanos y rurales; y b) establecer obligaciones de roaming nacional, universal y recíproco (o, como mínimo, en zonas rurales) y de obligaciones de compartición de infraestructura. Sin embargo, se opone a las siguientes medidas: a) establecer nuevas obligaciones de oferta de facilidades; b) dar a la Subtel o la FNE nuevas facultades de monitoreo de estas medidas; c) la obligación de presentar planes de uso eficiente y efectivo, con nuevas sanciones ante el incumplimiento, ya que sería una medida perjudicial para la eficiencia del mercado que resta dinamismo y flexibilidad; d) establecer criterios de asignación que establezcan exclusiones respecto de determinados operadores, por cuanto infringirían artículos 2 y 8 de la Ley General de Telecomunicaciones («LGT») y habrían sido calificados por este tribunal como una medida discriminatoria e ineficiente; y e) establecer sanciones por medio de este procedimiento de consulta, ya que es asunto de reserva legal.

27.5. Finalmente, sobre las medidas aplicables a los concursos 5G, Claro indica que el adecuado desarrollo e implementación de la tecnología 5G en Chile requeriría considerar la existencia del principio de la evolución y de la neutralidad tecnológica imperante. Las concesiones otorgadas por 30 años supondrían la incorporación de los avances tecnológicos y la implementación de sus nuevos usos conforme a la eficiencia técnica. Así ha ocurrido históricamente en nuestro país (i.e., con IG, 2G, 3G y 4G) y la eventual implementación del 5G no debería ser la excepción.

27.6. Adicionalmente, Claro aportó los siguientes antecedentes: a fojas 1123 el informe de la Subtel «Informe Telecomunicaciones, Tercer Trimestre 2018», de noviembre 2018. A fojas 2248: informe técnico-económico «Spectrum caps en Chile», elaborado por los Sres. Juan Pérez Retamales y Vladimir Marianov Kluge, referido al asunto objeto de esta consulta. A fojas 2525, (i) el informe «900 MHz and 1800 MHz band refarming case study DenmarR’, emitido por GSMA, el 24 de noviembre de 2011 ; (ii) el informe «Arrangements for the renewal ofradio spectrum management rights used for celular services» elaborado por la oficina del Ministro de Comunicaciones de Nueva Zelanda; (iii) el informe emitido por el Ministerio de Negocios, Innovación y Empleo del gobierno neozelandés titulado «Renewal of Managment Rights in the 1800 MHz and 2L00 MHz bands. Discusison document’, de abril de 2018; (iv) la declaración de la Autoridad de Comunicaciones y del Secretario para Comercio y Desarrollo Económico de Hong Kong, emitida el 15 de noviembre de 2013, «Arrangements for the Frequency Spectrum in the 1.9 – 2.2 Band upon Expiry of the Existing Frequency Assignments for the Provision of 3G Mobile Services and the Spectrum Utilisation Fee»; (v) la publicación del Real Decreto 458/2011, en el N O 79 del Oficial del Estado (España), de 2 de abril de 2011; (vi) el informe elaborado por NERA Economic Consulting, de 30 de noviembre de 2011 , «900 MHz and L800 MHz band refarming case study France». A fojas 2564 el informe en derecho «Acerca de los efectos que tendría en los consumidores finales un desprendimiento forzoso e inmediato de espectro radioeléctrico respecto de Claro Chile S.A. y de su vinculación con la consulta formulada por Subtel ante el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Rol NC 448-20L8», elaborado por Andrés Herrera Troncoso.

28. A fojas 1197, Entel Telefonía Local aportó antecedentes. De acuerdo a este aportante, Subtel incurriría en un error al proponer como mercado relevante el de las telecomunicaciones móviles sin analizar el segmento fijo donde existirían condiciones sub-óptimas de competencia y conjuntamente problemas regulatorios: a) poca rivalidad; b) poca portabilidad; c) solo el 16,6% de la población accede a internet fija, lo que ubicaría a Chile en los últimos lugares de los países de la OCDE en materia de penetración de internet fija. Por tanto, sería procedente y necesario que la resolución de la consulta considere y se ocupe de las condiciones subóptimas del segmento fijo.

29. A fojas 1308, Entel aportó antecedentes. En primer lugar, se refirió al objeto de un procedimiento de consulta, el que tendría una finalidad preventiva que, en materia regulatoria de libre competencia, se traduciría en un análisis en dos etapas: a) determinar si efectivamente existe una falla de mercado (o ineficiencia) que requiera ser corregida por intervención regulatoria; y, de existir tal falla, b) someter las medidas regulatorias que se solicitan a un análisis costo-beneficio. Con todo, la consulta no realizaría ninguno de estos análisis. En efecto, no existiría una falla que sea necesaria corregir por medio de los caps, dado que el mercado es competitivo; y un análisis costo-beneficio demostraría que los límites al espectro y las medidas adicionales serían innecesarias, contraproducentes e, incluso, inconstitucionales.

29.1. Para Entel, el mercado relevante sería competitivo y la propia Subtel lo habría demostrado por medio de su análisis. En este sentido, la evolución económica y regulatoria de la industria daría cuenta de: a) condiciones estructurales del mercado competitivas: número de actores por sobre el promedio mundial (a nivel comparado oscila entre 3 y 5 competidores); b) un mercado contestable: habría existido una eliminación progresiva de las barreras a la entrada; c) que Chile poseería los precios de acceso a internet más bajos de la región; d) nivel de penetración mayor a la población: desde el 2010, los abonados a telefonía móvil superaría la población total de Chile; e) la penetración de calidad de servicios: disminución de la brecha entre abonados y prepago; f) una alta rotación de clientes: la rotación anual de clientes entre compañías pasó de 3% a 19%, lo que daría cuenta de ausencia de costos de cambio y el dinamismo competitivo; y g) explosión del tráfico de datos: conexiones a internet casi se han triplicado.

29.2. De acuerdo a Entel, el mercado mayorista funcionaría correctamente, pues: a) no es concentrado, dado que ninguno de los OMR concentra más de un 30% del espectro y el HHI es de 2479 (Sentencia N O 154/2014); b) no es objeto de acaparamientos, ya que ninguno de los OMR operativos posee una participación de espectro mayor a su participación de mercado aguas abajo y existe una menor concentración en este mercado respecto a aquel minorista; y c) no está sujeto a barreras de entrada relevantes: por el lado de la demanda, no existen trabas al ingreso de OMV, ya que existen regulaciones y resoluciones judiciales que incentivan el ingreso de OMV.

29.3. Así, para Entel los caps serían innecesarios y constituirían una medida regulatoria extrema e intrusiva. En particular, al no existir concentración, no procedería forzar el ingreso de un nuevo operador. A su vez, no se justificaría limitar artificialmente, de forma arbitraria e independiente de la eficiencia relativa, la porción de espectro que puede ostentar cada operador, dado que no existiría acaparamiento de espectro por los OMR en el mercado. Por tanto, no procedería redistribuir espectro, ya que no existiría asimetría relevante en su tenencia.

29.4. Entel advierte que en la determinación de límites de espectro se pueden cometer errores, debido a: a) el carácter dinámico de las telecomunicaciones, lo que elevaría la probabilidad de error en caso de caps fijos; b) que se podría afectar la eficiencia asignativa y productiva; c) el riesgo de afectar el uso efectivo del espectro, pues se podría dar lugar a un número de operadores mayor que el eficiente, propiciando empresas que no utilizan el espectro o que derechamente salen del mercado; d) que podría afectar el dinamismo de la industria, la innovación y retrasar el desarrollo tecnológico; y f) que derogaría tácitamente o, al menos, debilitaría, los controles efectivos caso a caso de las autoridades de libre competencia.

29.5. A continuación, Entel se refiere a las medidas complementarias propuestas en la consulta. Indica que éstas serían innecesarias, dañinas y en algunos casos inconstitucionales, por cuanto: a) dotarían a la Subtel y la FNE de facultades de sanción y modificación de actos privados, no previstas en la ley; b) impondrían la carga de contratar un consultor independiente para que realice las labores que la ley encomienda a la Subtel; c) pretenderían condicionar la participación de incumbentes a nuevos concursos con requisitos no previstos en la Ley; y d) serían improcedentes al objeto de la consulta, ya que el procedimiento de consulta no tiene por objeto establecer regulaciones de carácter general.

29.6. Además, Entel aportó los siguientes documentos: A fojas 1308, (i) el informe en derecho «Legalidad de la Resolución Exenta N° 1289 de la Subsecretaría de Telecomunicaciones», elaborado por José Miguel Valdivia; (ii) el informe en derecho «Acerca de la improcedente ‘suspensión’ establecida por una resolución exenta que afecta el ejercicio de un derecho otorgado por un decreto vigente» elaborado por Ramiro Mendoza. A fojas 2192, (i) el informe «Reflexiones sobre asignación de espectro radioeléctrico y libre competencia» elaborado por Juan Pablo Montero, de marzo de 2019; (ii) el informe «Justificación de Límites de Espectro Radioeléctrico en la Industria de Telefonía móvil en Chile» elaborado por Aldo González, marzo 2019; (iii) el informe «Spectrum cap regulation» elaborado por Cullen International, 2018; (iv) el informe «Sobre las atribuciones de la Subsecretaría de Telecomunicaciones y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para limitar el espectro radioeléctrico a que puede acceder un Prestador de Servicios avanzados de comunicaciones móviles» elaborado por los profesores Francisco Zúñiga U. y Boris Santander C., enero de 2019 ; (v) el informe «Asignación de Espectro en Chile: Análisis de la situación actual frente a la implementación de la Quinta Generación de Tecnologías Móviles 0 5G», diciembre 2018 elaborado por Consultoría IDC Chile.

30. A fojas 1488, VTR aportó antecedentes refiriéndose, primero, a que la cantidad de espectro determinaría los costos para prestar los servicios. En efecto, a mayor cantidad de este insumo, menores costos, por lo que un entrante que se adjudique una porción de espectro menor que la que gocen los incumbentes, enfrentaría mayores costos de inversión y de operación para un mismo nivel de cobertura y tráfico. VTR destaca que Subtel no debería decidir ex ante la cantidad de OMRs en el mercado, sino que debería crear condiciones de asignación de espectro que promuevan la rivalidad competitiva.

30.1 A su vez, VTR señala que las distintas bandas tendrían diversos atributos, como el que, contarían con distintas características y condiciones de propagación, por lo que, para cubrir una misma zona, lo operadores incurrirían en distintos costos, según el tipo de banda. Por tanto, sería necesaria la elaboración de portafolios de espectros en el que se combinen varias bandas. En este sentido, se volvería fundamental que exista competencia por red, y no sólo confiar en los OMVs como solución, dado que los OMRs serían competidores más efectivos que controlan la innovación, los niveles de calidad y cobertura del servicio.

30.2 Para VTR, se debería promover que el espectro se gestione y use de la mejor manera posible, considerando: (i) el uso eficiente: se debería elegir entre propiciar el mercado secundario de espectro o la incorporación de cláusulas «úsalo o piérdelo» en las concesiones VTR, se inclina por el modelo secundario y su reducción de costos de transacción; (ii) que el no uso del espectro no es per se un ilícito anticompetitivo; (iii) la necesidad de certeza jurídica en la regulación y sanciones; y (iv) que el principio de neutralidad en la asignación permitiría la adecuación de los servicios aprovechando la dinámica tecnológica.

30.3. Respecto a los caps propuestos, estima que lo señalado por Subtel favorecería a los incumbentes, entorpeciendo el crecimiento de VTR y WOM. La propuesta no se fundamentaría en una evaluación de las características técnicas de las bandas, sino en que las bandas por debajo de 3 GHz se encontrarían con operaciones masivas. A su vez, la Subsecretaría agruparía las bandas abandonando el criterio clásico de considerar como bandas iguales aquellas que sirven al mismo mercado. Finalmente, la propuesta no sería clara respecto a qué sucede cuando un operador supere los límites mínimos a la tenencia de espectro que serán impuestos. Así, lo consultado por la Subsecretaría requeriría ajustes, en razón de los siguientes principios: (i) protección y promoción del proceso y rivalidad competitiva entre los operadores; (ii) administración y mejor uso posible del espectro definido por cada operador; (iii) certeza jurídica y estabilidad de las concesiones; (iv) neutralidad tecnológica; y (v) los caps deberían aplicar para concursos futuros.

30.4. Bajo el marco antes descrito, VTR propone nuevas formas de determinar los límites a la tenencia de espectro, la que se basaría en el informe de Geyser: (informe técnico presentado por VTR a Subtel, luego, la Subsecretaría lo presentó en autos y solicitó se decretara la confidencialidad de la información contenida en él) (i) segmentar en atención a rasgo técnicos de cada banda; y (ii) organizar el espectro según mercado relevante a que sirve la frecuencia. Con todo, VTR destaca que, para definir cualquier límite, únicamente debieran considerarse las asignaciones de espectro que permitan prestar servicios masivos de telecomunicaciones con alcance nacional, sin incluir concesiones de carácter regional o local.

30.5. Luego, VTR se refiere a las medidas complementarias propuestas por Subtel y resaltó que está de acuerdo con la necesidad de establecer medidas que: (i) promuevan la existencia de una oferta competitiva de colocalización de sitios por parte de los operadores móviles; (ii) permitan la celebración de acuerdos de despliegue conjuntos de infraestructura (Radio Access Network Sharing o RAN Sharing); (iii) establezcan la posibilidad de transar los derechos de uso y goce exclusivo sobre el espectro (mercado secundario), incluso fraccionándolo; y (iv) impongan la obligación de roaming nacional y remunerado.

30.6. Finalmente, sobre las medidas en 5G, VTR indica que liberar espectro en etapas muy preliminares de madurez de una nueva tecnología, como 5G, solo beneficiará a los operadores incumbentes, quienes podrían acceder al espectro liberado con una capacidad de espera mayor (podrán dilatar la rentabilización del costo del espectro con mayor holgura que un entrante) y agilizarán el uso de las nuevas bandas al contar con infraestructura y clientes, lo que podría terminar excluyendo a potenciales entrantes.

31. A fojas 1593, Movistar aportó antecedentes. Primero, se refirió al mercado relevante y señaló que el mercado de las telecomunicaciones móviles estaría compuesto por los segmentos: (i) mayorista (aguas arriba), en el que se transa el acceso a las redes móviles; y (ii) minorista (aguas abajo), en el que se comercializan los servicios de telecomunicaciones móviles. Destacó que ningún OMR superaría el 30% de tenencia de espectro para servicios móviles. Asimismo, diversos avances regulatorios habrían minimizado las barreras que existían para el ingreso de nuevos competidores: (i) ha habido una disminución en los cargos de acceso móviles; (ii) existiría una obligación de comercializar terminales multibanda (lo que facilitaría la portabilidad de los usuarios); (iii) se habrían creado operadores de infraestructura física que facilitarían la entrada de OMR. No obstante, Movistar reconoce que el mercado mayorista presentaría mayores dificultades de ingreso que el mercado minorista.

31.1 En síntesis, de acuerdo a Movistar: (i) la concentración de los mercados de telecomunicaciones en Chile sería baja respecto de países comparables; (ii) el mercado tendría relativamente un alto número de operadores; y (iii) los precios de telefonía móvil serían bajos respecto de otros países. Por lo tanto, no existiría una justificación económica para la intervención regulatoria que propone la Subtel, de hecho, las intervenciones estructurales en el país habrían generado más costos que beneficios.

31.2 Respecto a los caps propuestos, Movistar indica que, dado el creciente consumo de datos, sería recomendable establecer nuevos límites dinámicos que facilite la adaptación del mercado. La Excma. Corte Suprema no habría considerado otras bandas habilitadas para servicios móviles (900 MHz) ni la intensidad con que se usa el espectro asignado. La propuesta de caps debería: (i) propender a una definición inclusiva de todas las bandas que pueden ser usadas para prestar servicios móviles; (ii) considerar a todas las empresas relacionadas a un mismo grupo empresarial; y (iii) ponderar el espectro regional asignado por la población potencial.

31.3. De esta manera, Movistar propone (i) definir exhaustivamente las bandas que pueden ser utilizadas para prestar servicios móviles de voz o datos; (ii) para dichas bandas, establecer un límite de espectro total en porcentaje (30%) de forma adicional a los límites por tipo de banda; (iii) reconocer la sustitución entre bandas y permitir que las empresas compensen el exceso en una banda con un déficit en otra; (v) en el espectro regional, ponderar la participación de la población de dichas regiones en el total del país; (vi) que los límites consideran el espectro adquirido tanto en concursos como en operaciones de concentración horizontal e incluyan todas las concesiones de un mismo grupo empresarial; (vii) en el hipotético que quede espectro sin utilizar, ampliar el límite hasta un máximo de 33,33%; (viii) redondear el cap al múltiplo entero superior de 5 MHz en bandas bajas y 10 MHz en bandas medias bajas; y (ix) establecer un plazo máximo de ejecución de los nuevos caps (sugiere 36 meses).

31.4. Por otro lado, con respecto a las medidas complementarias, Movistar indica que serían regulaciones de política industrial y carecerían de un análisis de impacto regulatorio. Además, agrega que éstas excederían la finalidad de la potestad consultiva de este tribunal, en atención a que serían materia de ley (o de potestad reglamentaria). En efecto, aun cuando sería posible fijar condiciones para conservar o restablecer la intensidad de la competencia, éstas no deberían usarse como una herramienta para regular un mercado. En particular, respecto de cada medida: (i) compartición de infraestructura: se podría alcanzar una reducción de costos relevantes, pero no sería posible realizar un análisis de impacto regulatorio con los antecedentes de la consulta; (ii) roaming nacional obligatorio y temporal: un mayor alcance de estos acuerdos supondría una disminución de la competencia «entre infraestructuras», los OMRs tendrían incentivos a proveer roaming a los OMVs, por lo que no debiese regularse; (iii) red de cobertura nacional (oferta de facilidades «Y’ de planes a OMV): debería explicitarse que es ‘una o la otra», y no obligatoriamente ambas ofertas, la obligación debería abarcar a todos los tenedores de espectro y el acuerdo debe ser económicamente viable para ambas partes; (iv) compartición de infraestructura pasiva: la consulta desconocería que más del 88% de las torres o soportes para sistemas radiantes móviles (en uso) son arrendadas y operadas por firmas independientes; (v) monitoreo permanente de las obligaciones: se debería esclarecer el rol de monitoreo de la FNE y la Subtel, a esto se agregaría, que solo por ley se puede traspasar el rol fiscalizador de la Subtel a una empresa; (vi) exigencia de plan de uso efectivo y eficiente del espectro: con estándares objetivos y transparentes de uso, debe ser exigible a todos los tenedores de espectro (presentes y futuros) y no solo a los operadores que se presenten en los futuros concursos. No obstante, la enajenación en caso de incumplimiento requiere una modificación legal que permita dicha sanción.

31.5. Por último, Movistar expone respecto a las medidas propuestas para la tecnología 5G que la Subtel solicitaría distinguir entre: incumbentes; entrantes (o no asignatarios de la banda 700 y 2.600 MHz); y operadores de servicios intermedios, sin entregar los fundamentos técnicos, económicos o de mercado para dividir el concurso en 3 categorías de participantes. Así, de acogerse las medidas propuestas, (i) se llegaría a una subdivisión ineficiente del espectro disponible para licitar, ya que se tendrían bloques inferiores a los técnicamente óptimos; (ii) se reduciría la intensidad de la competencia «por la cancha»; (iii) se burlaría el principio de libre e igualitario acceso al espectro (art. 8, LGT), por lo que, incumbentes y desafiantes debiesen enfrentar las mismas condiciones de mercado; (iv) se aceleraría la implementación del 5G a costa de sacrificar el cumplimiento de las medidas complementarias; y (v) el establecimiento de preferencias a incumbentes no resultaría posible sin una modificación legal.

31.6. Movistar, además, ofreció los siguientes documentos como antecedentes adicionales: A fojas 1593, (i) informe de Cullen International «WE Telecoms Update,» de 6 de febrero de 2016; (ii) anexo «ARCEP validates mobile operator’s proposal for a gradual pass-out of their national roaming agreement’, de 1 1 de julio de 2016; (iii) informe de la organización sin fines de lucro 5G Américas «Análisis de recomendaciones de la UIT sobre espectro en América Latina. Comprendiendo las asignaciones de espectro y su Utilización», de junio 2017; (iv) informe de Cullen International «Spectrum caps», de 25 de abril de 2018; (v) informe de Cullen International «Table I – Spectrum Caps in Latin America», de julio de 2018; (vi) informe de Cullen International «Brazil adopts new spectrum caps», de 12 de noviembre de 2018; (vii) informe de Cullen International «Peru consults on how to ensure efficient use ofradio spectrum», de 4 de diciembre de 2018; (ix) informe de Cullen International «IFT consults on the design of spectrum eficiency etrics», de 5 de diciembre de 2018.

32. A fojas 622, Voissnet aportó antecedentes. Comienza describiendo antecedentes generales del mercado e indicando que habrían constituido barreras a la entrada: (i) el sistema de fijación de precios que regularía únicamente los cargos de acceso entre concesionarios del servicio público de telefonía; (ii) el sistema multicarrier para tráfico telefónico internacional; (iii) el sistema de interconexiones entre operadores de telefonía que asigna el costo total de estas a los nuevos entrantes. En esta línea, Voissnet detalló que serían problemas en el mercado: (i) el 50% hogares no poseería banda ancha fija; (ii) el 55% de los accesos móviles a internet correspondería a prepago; (iii) el precio por megabyte (MB) de prepago sería 10 veces más que el de planes post pago; y (iv) las tarifas de acceso a Internet serían las más altas y de peor calidad en términos de velocidad de acceso, respecto de otros países OCDE.

32.1. De acuerdo a Voissnet, sería necesario ampliar el tema consultado a otras consideraciones, más allá de los caps. Por ejemplo, sería relevante analizar la necesidad de una modificación al sistema de asignación de frecuencias, pasando de los concursos de bellezas, a las subastas o licitaciones al mejor postor. Lo anterior en atención a que el actual sistema valoraría el compromiso de cumplimiento de «contraprestaciones» del oferente (cobertura, velocidad de despliegue, acceso a escuelas rurales y otras). Sin embargo, premiar cobertura y velocidad de despliegue resultaría una barrera infranqueable para potenciales entrantes, dado que incumbentes ya poseen la infraestructura que satisface esta condición. A esto, se agrega que sería necesario reducir el plazo de las concesiones a 15 años y definir normas de compartición de infraestructura entre operadores de manera clara, toda vez que subastas o concursos favorecerán siempre a empresas poseedoras de infraestructura existente.

32.2. Voissnet destaca que todos estos años se habría seguido una política en telecomunicaciones de competencia por infraestructura, lo que ha generado sobreinversión (exceso de cables y antenas, situación desregulada por la LGT), externalidades negativas y costos indirectos para la ciudadanía. En este sentido, la ley de antenas, la desagregación de pares telefónicos y los OMVs, serían ejemplos de reglamentos que obligan a las empresas a compartir sus instalaciones, pero que en la práctica, tendrían resultados precarios. Por esto, se debería cambiar el énfasis regulatorio hacia nuevos modelos de uso de la infraestructura que incentive y regule la compartición de infraestructura. En efecto, facilitar la compartición de redes redundaría en reducciones de inversión y costos operacionales del orden del 40% para la tecnología 5G (cifras calculadas por Consultora McKinsey).

32.3. De esta manera, Voissnet realiza la siguiente propuesta: (i) subastar las distintas bandas de espectro radioeléctrico (15 años) dividiéndolas en cupos: tres cupos (15% cada uno) de la disponibilidad de la banda respectiva, determinando un cap individual subasta a subasta, distribuyendo equitativamente la capacidad total por empresa, evitando la concentración del espectro en los incumbentes; (ii) un cupo para una empresa mayorista equivalente al 45% de la banda a subastar, dicha concesión debería estar sujeta a fijación de tarifas, si correspondiera, y a que su concesionario no podría vender sus servicios a consumidores finales, pero estaría facultado para prestar servicios a las empresas que no hayan obtenido cupos en las subastas individuales exclusivas; (iii) la autoridad reserva un 10% de la banda para usos futuros asociados a nuevas tecnologías y/o interés nacional, no competitivos en el mercado 5G.

33. A fojas 655, OPS aportó antecedentes. Se refirió a los caps propuestos por Subtel y señaló que lo solicitado excedería el objeto de una consulta y se correría el riesgo de que las incumbentes puedan beneficiarse en desmedro de competidores actuales o potenciales. En esta línea argumentó que no se debería aumentar los 60 MHz, ya que: a) el espectro sería un insumo esencial y una ventaja competitiva, por lo que el límite vigente evitaría ventajas competitivas (costos y calidad de servicio); y b) con su fijación se impediría el acaparamiento de espectro y se favorecería la entrada.

33.1 De esta manera, OPS propone modificar la actual forme de asignar y adjudicar espectro, pasando a un sistema dinámico conforme al uso efectivo del mismo por parte de usuarios finales. Este sistema debería estar en permanente revisión de Subtel, por medio de un Centro de Asignación Eficiente del Espectro que tenga capacidad de decisión sobre las solicitudes de los distintos operadores en el mercado. De este modo, si para un operador es insuficiente la cantidad de espectro inicialmente asignada (ya que debido a su buena gestión consiguió nuevos usuarios), podrá solicitar una mayor cantidad.

33.2 Respecto a las medidas complementarias, OPS sugiere que éstas deberías ser precisadas para que efectivamente produzcan una mayor competencia: (i) roaming nacional obligatorio: es insuficiente porque no consideraría a los OMV que poseen infraestructura de red. Además, no estaría claro en qué se diferencia el roaming con una oferta de facilidades para OMV full; (ii) la obligación de que los OMRs mantengan una oferta de facilidades y reventa sería insuficiente, pues ya existiría y no habría dado resultado, especialmente porque no se considerarían ofertas para OMV completo, además, se requeriría que la autoridad tarifique en forma regulada y periódica el valor máximo de las facilidades desagregadas que las OMR deben ofrecer a los OMV; y (iii) no correspondería que las empresas incumbentes se ajusten al límite de espectro por medio de una transición paulatina.

34. A fojas 789, Netline aportó antecedentes. En primer lugar, señaló respecto del mercado relevante que existiría: (i) un excesivo y permanente nivel de concentración del mercado y de derechos de uso de espectro por las empresas dominantes; (ii) una integración vertical de las incumbentes en el mercado mayorista y minorista que requeriría controlar los posibles abusos de posición dominante; (iii) un escaso desarrollo de OMVs que demostraría que no existen condiciones de competitividad en el mercado. Por otro lado, sobre las medidas de caps propuestas, Netline argumentó que el desprendimiento de espectro ordenado por la Sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol N O 73923-2016 debe ser aplicado y, luego de aquello, la autoridad sectorial competente podría determinar si es necesario elevar el límite de 60 MHz.

35. A fojas 566 Qualcomm, aportó antecedentes y se refirió a la distribución del espectro, resaltando que existen distintas maneras de diseñar los caps: (i) según vigencia, puede ser permanente o para una asignación específica; (ii) según alcance, puede abarcar una banda de frecuencias o múltiples bandas; y (iii) según aplicación, pueden ser topes duros o en porcentaje. Como no habría una única solución, se requiere identificar qué se busca conseguir en el mercado, y con ello, el número de operadores deseable; los requerimientos de espectro que permitan ser viables en el largo plazo; y los objetivos de competencia a promover. Qualcomm estima que, dada la experiencia internacional y la escala y desarrollo del mercado chileno, la fijación de caps debería buscar garantizar cuatro OMR viables.

35.1 Para Qualcomm toda fijación de caps debería ser flexible para promover la competencia y el desarrollo tecnológico y, a su vez, consistente con el dinamismo del mercado. Por lo tanto, los caps requerirían ser revisados constantemente. Qualcomm estima necesario que la fijación de los límites no debería asumir una distribución uniforme o igualitaria entre los diferentes operadores móviles. Además, sería recomendable que se reconozca un factor de holgura consistente con las respectivas estrategias de cada operador.

35.2 Así, Qualcomm propone: (i) un mecanismo de topes de espectro con vigencia permanente, con alcance en múltiples bandas (agrupadas en cuatro rangos de frecuencias) y con aplicación en porcentaje en cada rango de frecuencias; (ii) diferenciar las bandas en cuatro rangos que reconocen las características de propagación y la necesidad de los operadores de contar con portafolios de espectro: a) bajas (<1 GHz); b) medias bajas (1-3 GHz); c) medias altas (3-6 GHz); y d) altas (>24 GHz); (iii) como tope un 35% en bandas bajas; un 30% en bandas medias bajas; un 35% en bandas medias altas; y 25% en bandas altas. Adicionalmente, sugirió que se permita a la Subtel incrementar dichos porcentajes cuando existan razones justificadas para ello y definir límites máximos de espectro para bandas específicas.

35.3. Finalmente, sobre la tecnología 5C, Qualcomm afirmó ésta podría utilizarse como: (i) banda ancha móvil mejorada; (ii) innovación en comunicaciones de misión crítica (vehículos autónomos, procedimientos médicos, entre otros); e (iii) internet masivo de las cosas. Por tanto, estima que tendría un impacto transversal en todos los sectores productivos y en la gestión de recursos, seguridad, medio ambiente y calidad de vida.

35.4. Qualcomm está de acuerdo con la idea de liberar la banda 3.5 GHz para 5G. Los análisis de Qualcomm apuntan a que la asignación eficiente de esta banda requeriría bloques de, por lo menos, 100 MHz por operador. Asimismo, está de acuerdo con definir la banda 26 GHz como la primera banda para 5G por encima de los 24 GHz, pero considera que, en esta decisión, no debería excluirse el uso de otras bandas altas en el futuro.

36. A fojas 700, QIN aportó antecedentes. En primer lugar, detalló algunas perspectivas comparadas, concluyendo que el diseño de la política pública requeriría considerar la opción de abrir el mercado a operadores especializados que faciliten la cobertura de última milla en clúster productivos regionales, espacios indoor y zonas rurales. Lo anterior, supondría la inclusión de operadores multibanda o multioperadores, cuyo foco sea la gestión eficiente del tráfico de datos en zonas de alta demanda. En EE.UU, la autoridad se encontraría desplegando un plan estratégico para 5G que se basa en: (i) liberar espectro radioeléctrico en bandas bajas, medias y altas, por medio de subastas; (ii) actualizar la política de espectro; y (iii) modernizar la regulación. En Inglaterra, el regulador reconoce las nuevas oportunidades que crean los servicios 5G y la necesidad de flexibilizar la política regulatoria para la inclusión de nuevos servicios y nuevos proveedores de servicios inalámbricos. Finalmente, la Comisión Europea destaca como aspectos claves la asignación de espectro y la promoción de desarrollo de las small cells.

36.1. Finalmente, acerca de las medidas propuestas, coincide con la descripción de las características de las bandas realizada en la consulta, así como en la necesidad de las medidas complementarias y en la conveniencia de la separación en el diseño de la política entre los incumbentes y entrantes. Considera que la autoridad debiera reservar determinados anchos de banda del espectro para abordar las necesidades de (i) clústeres productivos regionales, (ii) cobertura de espacios indoor y (iii) zonas rurales no iluminadas por sistemas radiantes, o bien considere en futuros concursos no solo los servicios que requieren de una concesión, sino que también los servicios limitados y la flexibilización del uso de la banda. Asimismo, indicó que, en la próxima licitación, se debería disponer de un determinado ancho de banda para entrantes que presten servicios móviles intermedios y limitados en 5G; reservar al menos un 50% del espectro que quede disponible en la banda 700 MHz para entrantes.

37. A fojas 780, Conadecus aportó antecedentes. Destaca que este proceso tendría por único objeto dar cumplimiento a lo establecido en el Resuelvo IV de la sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol N O 73923-2016. De acuerdo al informe de Cabello y Mandler, acompañado por Conadecus, el país habría avanzado en materia de telecomunicaciones, pero tal como lo demuestran diversos casos en los que han intervenido los organismos antimonopolios, el servicio se habría prestado en condiciones de competencia insuficiente, lo que habría impedido que bajen los precios en algunos segmentos del mercado -como en los correspondientes a las personas de menores recursos-, o que mejore la calidad, especialmente en ciudades pequeñas y en zonas rurales. Dicho informe, además, sugeriría propuestas de corto y largo plazo. Para el largo plazo, propondría límites dinámicos, con el objeto de lograr mayor homogeneidad en la distribución del espectro e incorporar al menos un nuevo operador, dicha propuesta debería ser evaluada de acuerdo con el índice HHI. Además, estos límites tendrían la ventaja de conceder más autonomía a Subtel y de reducir el índice HHI de 2.068 a 1500.

37.1. En lo que dice relación con las medidas complementarias, Conadecus indica que se requeriría que: (i) exista certeza de que Subtel realizará licitaciones conforme a los nuevos límites y a una calendarización que deba entregar en autos; (ii) Subtel fiscalice de manera eficaz el uso efectivo y eficiente del espectro, sea del ya asignado, como del que se asigne en lo sucesivo, para lo cual Subtel debería presentar en autos un proyecto al efecto; y (iii) existan incentivos para el desarrollo de los OMV; lo que dependería de que puedan acceder a servicios mayoristas libres de estrangulamientos de márgenes y de discriminación arbitraria de precios.

38. A fojas 1388, la FNE aportó antecedentes describiendo, en primer lugar, el mercado relevante del producto, el que sería el de los servicios de telecomunicaciones fijos y/o móviles provistos a través de medios inalámbricos -es decir, que requieren de uso de espectro radioeléctrico-, tanto mayoristas como a usuarios finales (como telefonía o banda ancha, entre otro), excluyéndose aquellos usos específicos asociados a servicios estratégicos y/o de investigación que cuentan con marcos reguladores especiales y/o de carácter internacional, tales como servicios de aficionados a las telecomunicaciones, de frecuencias patrón y de señales horarios, de radiolocalización, meteorología, radioastronomía o radionavegación aeronáutica o marítima, la radiodifusión (sonora y televisiva) y las diversas variantes de los servicios satelitales. Esta definición consideraría la convergencia entre servicios móviles y fijos inalámbricos.

38.1 A continuación, la FNE detalló cuál es la distribución actual del espectro. Respecto a las bandas bajas (inferiores a 1 GHz), señaló que, salvo Entel, Movistar y Claro, ningún otro operador contaría con asignaciones de bandas idóneas en esos rangos (700, 850, 900 MHz). Sin embargo, a nivel comparado, se aprecian posibles espacios de disponibilidad de nuevas bandas bajas en 600 (TV Digital), 800 (reordenamiento de trunking) y 20 MHz en 700 MHz (reservados para una posible red para casos de emergencia administrada por el Estado). Sobre las bandas medias (entre 1 y 6 GHz) y altas (superiores a 6 GHz), sería posible disponer de grandes anchos de banda de espectro en el corto plazo, sobre todo en bandas milimétricas (v.gr. de 24 GHz hacia arriba). Sin embargo, se presentarían asignaciones con características específicas (v.gr. comunales, regionales, para servicios limitados, etc.), que dificultan la identificación de bandas útiles para la prestación efectiva de servicios.

38.2 En específico, sobre la fijación de los límites del espectro, la FNE aseveró que, si bien los límites se habrían utilizado como medio para instar por la entrada de nuevos operadores, presentarían resultados ambivalentes en el largo plazo, pues ciertos entrantes no lograrían consolidarse en el mercado. De este modo, la fijación de caps debería lograr un balance entre evitar prácticas anticompetitivas como el acaparamiento y el uso ineficiente de bandas de espectro y el no constituir una barrera al crecimiento de los operadores eficientes que requerirán cada vez de más espectro. A su vez, de acuerdo a la Fiscalía, los operadores deberían tener acceso a un portafolio de espectro para que detenten una combinación razonable de bandas según sus características técnicas y, con ello, complementen sus distintos modelos de negocios. La FNE también advirtió que las reglas de caps deberían ser flexibles y fijadas en instrumentos de fácil adaptación, lo que incluso permita, a largo plazo, su eliminación. Con todo, se debería considerar que los caps fijos permitirían evitar, de un modo más efectivo, el potencial acaparamiento de bandas.

38.3. La FNE agregó que dado que los caps se han impuestos mediante procedimientos judiciales, sería necesario que la propia regla de caps incorpore intrínsecamente un criterio de flexibilidad, dinamismo y ajustabilidad automática. Asimismo, la FNE indicó que debiera incluir otras formas de adquisición por parte de un operador, tales como transferencia de concesiones o cambios en el uso de bandas prexistentes. En este sentido, para que los caps resguarden mínimos niveles de adaptabilidad y permanencia, debería evitarse que se individualicen las bandas específicas sobre las que aplica, pues la regla debiera permitir la incorporación automática de aquellas posibles nuevas bandas que se estandaricen para servicios o se transformen en idóneas técnica y económicamente para prestar esta clase de servicios.

38.4. Luego, la FNE propuso como fórmulas para la fijación de caps con criterios de flexibilidad, dinamismo y ajustabilidad automática, un mecanismo de porcentajes; o un número o guarismo fijo de MHz máximos en bandas bajas, medias y altas, con un criterio de reajustabilidad definido ex ante. Tanto el porcentaje como el número máximo de MHz pueden ser diferenciado o no, en cada grupo de bandas (bajas, medias y altas). A su vez, advirtió que el análisis de superación de los caps prestablecidos debiera realizarse ante cada escenario en que un operador pase a adquirir nuevo espectro, independiente de cuál sea su causa u origen. En caso de superarse los caps, debiera existir un plazo máximo para el adecúo a los límites fijados, en el cual el operador debiera finalizar el ajuste, independiente de la forma o medios que emplee para ello.

38.5. Respecto a los caps en los distintos territorios, para determinar el exceso o cumplimiento de los límites impuestos, la FNE estima que no pueden omitirse las asignaciones regionales o de un ámbito territorial inferior al nacional. Ello en mayor medida con 5G, donde con la irrupción de las bandas milimétricas, se prevé el desarrollo de negocios de nicho, con posibles asignaciones territoriales muy acotadas (comunas o incluso determinados recintos o hotspots). La FNE señaló que, para abarcar esta clase de asignaciones inferiores a las nacionales, debería velarse porque el caps que se fije, se aplique en cada ámbito territorial específico y no sólo al nivel de bandas nacionales. Vale decir, el análisis debería realizarse al nivel de la menor de las asignaciones que exista actualmente, o en el futuro.

38.6. Sobre las medidas complementarias, la FNE indica que el análisis de las mismas, por una parte, excedería de los alcances de este proceso consultivo y, por otra, no podría considerarse en abstracto a las finalidades de política pública que pretenda Subtel (que no han sido completamente explicitadas). De acuerdo a la FNE, el balance de estas medidas sería estrictamente dependiente de la distribución del espectro entre los operadores, lo que, a su vez, depende de las reglas de caps que se fijen. Por ejemplo, medidas como el roaming nacional obligatorio o facilidades a los OMV, dependerían del diseño que se plantee para los futuros concursos de 5G. Si se avanza en modelos de asignación con unidades territoriales de menor alcance (no nacionales), aparecerá la necesidad de roaming devendrá. Por lo mismo, será necesario evaluar las medidas, caso a caso y cuando las situaciones se verifiquen.

39. A fojas 598, el Colegio de Ingenieros aportó antecedentes e indicó que, para el caso de las bandas bajas, está de acuerdo con los caps propuestos. En particular, propone que debieran concesionarse los 20 MHz que fueron reservados para una posible red de emergencia en la banda de 700 MHz, logrando la integración de un cuarto operador y ampliando, con ello, la base competitiva. A su vez, destaca la necesidad de preferencia para servicios suburbanos y rurales dadas; y que Subtel, al fundamentar su propuesta, no habría considerado a los concesionarios de servicio intermedio del tipo mayorista que solo atienden a OMVs. Estos concesionarios podrían requerir más espectro que lo establecido para bandas bajas. A todo lo anterior, se debería agregar (i) un apagón programado de tecnología 2G para aumentar disponibilidad de espectro; (ii) los servicios de voz en 2G deben migrar a tecnologías digitales tipo LTE; y (iii) realizar un apagón en 3G para fomentar 4G y 5G.

39.1. Respecto a las bandas medias altas y altas, el Colegio de Ingenieros estima prematuro establecer límites para estas bandas, ya que las portadoras recomendadas por 3GPP irían desde 50MHz hasta 400 MHz. Concuerda con la necesidad de las medidas complementarias. Además, destacó que se requeriría una modificación de la Ley General de Telecomunicaciones para reducir el plazo de duración de las concesiones. Finalmente, indicó que sería adecuado adoptar una futura banda de 600 MHz para comunicaciones móviles (asignada actualmente a TV digital terrestre y que se encuentra en constante declinación) y, con ello, permitir al menos un quinto operador (adicional al cuarto que se podría incorporar con la liberación del espectro reservado en 700 MHz).

G. Audiencia Pública

40. A fojas 2581 consta la citación a la audiencia pública de rigor para el día 27 de mayo de 2019, a las 15:00 horas. La publicación en el Diario Oficial de la citación a dicha audiencia se efectuó, según consta a fojas 2595, el 7 de mayo de 2019, mientras que la publicación en la página web del tribunal se realizó el 23 de abril de 2019.

41 . En la audiencia pública, como consta a fojas 3193, intervinieron los apoderados de la Consultante y de los aportantes antecedentes WOM, Claro, Entel Telefonía Local, Entel PCS, VTR, Movistar, Voissnet, OPS, Netline, QIN, Conadecus y la FNE.

II) PARTE CONSIDERATIVA

Objeto de la consulta

42. De acuerdo con lo señalado en la parte expositiva, Subtel ha solicitado que se modifique el límite máximo (o cap) de espectro radioeléctrico que puede tener en uso cada operador de servicio de telefonía móvil, establecido en 60 MHz por la sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol N O 4797-2008 de 27 de enero de 2009, emitida con ocasión de la licitación del servicio público de telefonía móvil digital avanzado («Concurso 3G»). Dicha solicitud se funda en que en una sentencia posterior (Rol N O 73.923-2016, de 25 de junio de 2018), la Excma. Corte Suprema indicó que el límite de 60 MHz establecido anteriormente era de alcance general y que, si Subtel estimaba que era necesaria una revisión de dicho límite, debía iniciar un proceso consultivo ante este Tribunal.

43. Para efectos de su solicitud de modificación del cap de 60 MHz, Subtel agrupa las distintas bandas de frecuencia en macrobandas bajas, medias bajas, medias altas y altas, y propone límites diferentes para cada una de ellas. En específico, la Subsecretaría inicialmente sugirió los caps que se muestran en la Tabla N°5, que asimismo da cuenta del status quo:

1. Aplicable únicamente a frecuencias de servicio de telefonía y transmisión de datos. Se excluyen las bandas compartidas, enlaces punto a punto, satelitales (3,7 a 3,8 GHz), radiodifusión y aquellos espectros otorgados en los concursos del Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones.
2. A través de compra de Transam (servicio intermedio).
3. Según informa Subtel a fojas 236, esta banda estaba originalmente destinada a la prestación de acceso telefónico local inalámbrico («WLL») y datos inalámbricos de carácter fijo con la potencialidad de servicio nómade («WiMax») que, en conjunto, según la Resolución Exenta de Subtel N O 19532018, actualmente se denominan servicios fijos inalámbricos.

(*) Movistar tiene 12 MHz más en RM a través de un servicio intermedio. VTR tiene 36 MHz como servicio intermedio en las comunas de la Serena y Coquimbo; 24 MHz en las comunas de Osorno, Iquique, Pirque, Puente Alto, San Bernardo y Colina, en las ciudades de Valdivia, Puerto Montt y Temuco, y en la provincia de Santiago; y 12 MHz en las ciudades de Valparaíso, Viña del Mar y Concepción.

(**) En la banda 3.5 GHz, previo a la dictación de la Resolución Exenta de Subtel N O 1289-2018, Entel tenía 50 MHz nacionales y 50 MHz regionales en todo el país; Claro tenía 50 MHz nacionales; VTR tenía 50 MHz en las regiones de Arica y Parinacota y de la Araucanía; Telsur tenía 50 MHz en las regiones de Los Ríos y de Los Lagos; y Movistar tenía 50 MHz en las regiones de Aysén y de Magallanes y la Antártica Chilena. En la actualidad, posterior a la Resolución Exenta de Subtel N O 1953-2018, Entel tiene 25 MHz nacionales y 25 MHz regionales en todo el país; Claro tiene 30 MHz nacionales; VTR tiene 30 MHz en las regiones de Arica y Parinacota y de la Araucanía; Telsur 30 MHz en las regiones de Los Ríos y de Los Lagos; y Movistar 30 MHz en las regiones de Aysén y de Magallanes y la Antártica Chilena.

Fuente: Elaboración propia, basado en la consulta a fojas 250 y 260.

44. Junto con lo anterior, Subtel solicitó que se fijaran las siguientes condiciones complementarias a los caps o límites de derechos de uso sobre el espectro: (i) la obligación de los operadores incumbentes que tienen una red de cobertura nacional, de dar roaming nacional y temporal a los asignatarios de frecuencias que están en etapa de despliegue de sus infraestructuras; (ii) la obligación de los operadores incumbentes que tienen una red de cobertura nacional, de mantener disponible de manera permanente y actualizada, una oferta de facilidades y de reventa de planes para OMV, que sea viable y que permita a éstos otorgar todos los servicios a público que puede ofrecer el incumbente; (iii) la obligación de los operadores incumbentes que tienen una red de cobertura nacional, de compartir su infraestructura pasiva con otros asignatarios de frecuencia, a precios y condiciones no discriminatorias; (iv) el monitoreo permanente por parte de Subtel y de la FNE de las obligaciones anteriores; (v) en los concursos que impliquen una concesión de uso sobre frecuencia radioeléctricas, deberá exigirse a los asignatarios, con independencia del tiempo de despliegue técnico de red que se verifica en la recepción de obras, que comprometan un plan de uso efectivo y eficiente de la red, con vigencia durante todo el plazo de duración de la concesión respectiva, el que deberá ser aprobado por Subtel; (vi) la obligación de Subtel de privilegiar a entrantes u operadores de menor tamaño en los concursos para la adjudicación de concesiones de uso de frecuencias radioeléctricas de nuevos servicios o tecnologías, cuando los incumbentes pueden razonablemente ofrecerlos en sus frecuencias preexistentes de un modo inmediato o previa optimización de sus redes, en un plazo y costos razonables; y (vii) la inhabilitación para participar en concursos de asignaciones de concesiones para el uso de frecuencias radioeléctricas a aquellos operadores que incumplan algunas de las medidas antes detalladas, sin que sea oportunamente subsanado.

45. Asimismo, con el fin de equilibrar los objetivos de competencia y promover las inversiones, la Consultante propone que el cap a determinar pueda admitir como excepción que se adjudiquen frecuencias por sobre el máximo a operadores incumbentes, si es que en un concurso específico no hay otros operadores interesados. Alternativamente, Subtel sugiere realizar concursos con un doble llamado.

46. A todo lo anterior, Subtel agrega condiciones especiales relativas a los concursos de asignación de derecho de espectro para las tecnologías y servicios 5G. En particular, solicita que: (i) se disponga la realización de un ordenamiento especial de asignación de frecuencias para los casos en que pudiera realizarse un concurso con las bandas 3.5 GHz y/0 28 GHZ o bien, en concursos separados temporalmente, considerando separadamente la participación de operadores incumbentes; operadores entrantes; y de operadores de servicios intermedios, lo anterior de acuerdo a lo que se detalla a fojas 261; (ii) establecer caps y medidas complementarias detalladas en el párrafo 44 anterior para la tecnología 5G, pero con la salvedad de aquellas que requieran un largo tiempo de implementación (o bien no se impongan, o se impongan de un modo alternativo en esta tecnología); y (iii) a las empresas incumbentes se les reconozca una preferencia en la adjudicación de los respectivos concursos y, de ser aplicable, una compensación económica por el plazo remanente de sus concesiones (fojas 261 ).

47. Finalmente, la Consultante solicita que los ajustes a los límites propuestos para las bandas medias bajas por parte de las concesionarias que actualmente lo excedan, sea objeto de una transición paulatina, conforme a los criterios descritos en el literal b) del numeral 7 de la sección V de la consulta y que se indicaron en el párrafo 18 de la parte expositiva.

48. Posteriormente, mediante presentación de fojas 1756, la Consultante señaló las ventajas y desventajas de fijar caps estáticos o fijos en oposición a los caps dinámicos o porcentuales, admitiendo que «puede ser conveniente que la fijación de límites máximos de tenencia de espectro sea en términos porcentuales, en lugar de guarismos». De este modo, sugiere un cap de 32% para cada una de las macrobandas, concluyendo que «un límite máximo de tenencia de espectro que ascienda a un 32% del espectro disponible para prestar servicios móviles en cada macro banda, permite ser consistente con los caps fijados en la Consulta, respecto de las macro bandas baja, media alta y alta» (fojas 1762 vuelta). A pesar de esta conclusión, se debe hacer presente que la Subtel reconoce que para el caso de la macro banda alta el límite de 32% implica un aumento de 72 MHz del cap originalmente propuesto. Con todo, indica que esto no sería preocupante dado que «en los concursos que se realicen para otorgar concesiones sobre las frecuencias pertenecientes a esta macro banda, Subte/ podrá subdividir la banda de frecuencia de que se trate en el mayor número de bloques que técnicamente permita, en forma eficiente y con costos razonables, prestar servicios avanzados de comunicaciones móviles» (fojas 1761 vuelta).

49. Por su parte, respecto de la macro banda media baja, sostuvo que este límite porcentual del 32% modifica aquel propuesto inicialmente en términos fijos en la consulta, pero que dicho cambio es conveniente atendida la realidad del mercado, según lo habrían expuesto diversos aportantes de antecedentes en esta causa (fojas 1762 vuelta).

50. Que atendidos los hechos consultados y las medidas solicitadas por Subtel, en forma previa, se debe precisar cuál es el alcance del ejercicio de la potestad prevista en el artículo 18 N O 2 del D.L. N O 211. Dicha norma confiere a este Tribunal la facultad de «conocer, a solicitud de quienes sean parte o tengan interés legítimo en los hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse distintos de las operaciones de concentración a las que se refiere el Título IV, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de esta ley, para lo cual podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos»;

51. La norma antes reproducida dispone que la denominada potestad consultiva se ejerce respecto de un hecho, acto o contrato, existente o por celebrarse. En estos casos, el Tribunal desarrolla una función preventiva administrativa, consistente en autorizar -con o sin condiciones- o rechazar el hecho, acto o contrato consultado, sea este presente o futuro, a fin de evitar o minimizar la posibilidad de que se ponga en riesgo la libre competencia. Nótese que, en cualquiera de las hipótesis temporales, el hecho, acto o contrato consultado debe ser específico y suficientemente determinado, de manera que permita a este Tribunal adoptar una decisión razonada sobre su compatibilidad con las normas de la libre competencia y con la eventual imposición de remedios o condiciones para su autorización, las que deben obedecer a los principios de eficacia y proporcionalidad (Resolución N O 51/2018, párrafo 50).

52. En este caso, el hecho, acto o contrato consultado, es una prohibición establecida en una resolución judicial. En efecto, tal como se señaló en la resolución de fojas 266 que dio inicio a este procedimiento, el objeto de esta consulta consiste en modificar el límite máximo del espectro radioeléctrico que puede tener en uso cada operador de servicio público de telefonía móvil, que la Sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol N O 4797-2008 de 27 de enero de 2009, fija en 60 MHz, que habría reemplazado para este efecto a la condición segunda de la Resolución N O 27/2008 de este Tribunal.

53. De lo anterior se infiere que la consulta se refiere a un hecho existente específico y suficientemente determinado, cual es revisar el límite máximo del espectro radioeléctrico que puede tener en uso cada operador de servicio público de telefonía móvil. Por consiguiente, ninguna duda asiste sobre la competencia que tiene este Tribunal para absolver esta parte de la consulta, en los términos formulados por Subtel.

54. Sin embargo, dicha claridad no se observa respecto de algunas de las medidas complementarias (párrafo 44) y de aquellas especiales solicitadas por Subtel (párrafo 46). Como se dijo, uno de los requisitos para que pueda ejercerse la potestad regulada en el artículo 18 N O 2 del D.L. N O 211, es que el hecho, acto o contrato consultado sea específico y lo suficientemente determinado como para que pueda emitirse un pronunciamiento a su respecto, estándar que no cumplen algunas de las mencionadas condiciones.

55. En efecto, las condiciones indicadas en los literales (v), (vi) y (vii) del párrafo 44, así como las medidas singularizadas en el párrafo 46, se refieren a obligaciones y exigencias dirigidas a Subtel, asignatarios y operadores que se deberían establecer en futuros concursos públicos de asignación de espectro radioeléctrico, respecto de los cuales no existen lineamientos generales ni menos aún los actos administrativos iniciales que puedan otorgar un marco razonable sobre su contenido, determinación y alcance que pueda ameritar un pronunciamiento del Tribunal.

56. A lo anterior se suma que es el regulador sectorial el encargado de definir los objetivos de política pública que se buscarán en cada uno de estos concursos, de manera tal que los posibles escenarios regulatorios en que los operadores se desenvolverán son múltiples. Esto hace imposible predecir un escenario específico que el Tribunal debe analizar con el fin de corregir algún eventual problema que afecte la competencia. En efecto, tal como señala la FNE «las combinaciones regulatorias posibles a propósito de las medidas que Subte/ trae a competencia (..) son múltiples, variadas y dependen precisamente de la política que el órgano sectorial pretenda promover en el mercado y de las reglas ex ante de fijación de límites máximos de tenencia de derechos de uso sobre espectro radioeléctrico. El examen no puede realizarse sin que medien al menos las directrices generales en esas materias» (fojas 1456).

57. Por otro lado, al revisar el contenido de las tres primeras condiciones complementarias solicitadas en la consulta (literales (i), (ii) y (iii) del párrafo 44) es posible advertir que ellas se refieren a obligaciones generales exigidas a los operadores incumbentes, lo que excede las facultades del Tribunal en este ámbito, tal como se señaló en las resoluciones N O 53/2018 y N O 57/2019, y en las sentencias Rol NO 4797-2008 (C. 12 0 ) y Rol N O 30190-2014 (C. 10 0 ) de la Excma. Corte Suprema. Las obligaciones aplicables a una industria cuyo objetivo es corregir eventuales fallas persistentes y generales de un mercado, solo se pueden establecer en virtud del ejercicio de la facultad de dictar instrucciones de carácter general, contemplada en el artículo 18 N O 3 del D.L. N O 211, y no cuando se consulta un hecho, acto o contrato.

58. De esta manera, el límite a las condiciones que se puede fijar en un procedimiento no contencioso iniciado por una consulta dice relación con que en esta clase de proceso no es posible reglar de manera general un mercado, sino que, en el marco de esta facultad, se analiza un acto, hecho o contrato celebrado o por celebrarse, respecto del cual se pueden imponer diversas medidas o condiciones. Por tanto, la limitación del actuar de la competencia del Tribunal en estos autos está dada por el acto, hecho o contrato consultado, el que debe referirse a una situación específica y concreta.

59. Por último, la condición consistente en el monitoreo permanente por parte de Subtel y de la FNE de las medidas complementarias (literal iv) del párrafo 44) se encuentra condicionada a que se decreten éstas, por lo que no cabe imponerla aisladamente.

60. Aclarado lo anterior, la metodología que se utilizará para resolver la presente consulta es la siguiente: (i) en primer lugar, se describirá el origen y los fundamentos del actual límite máximo de 60 MHz; (ii) en segundo término, con el objeto de determinar si procede revisar el referido límite máximo, se realizará un análisis comparativo de las condiciones de competencia existentes al momento en que se impuso el mismo y las actuales, fundamentalmente en lo que dice relación con los mercados relevantes involucrados, los índices de concentración y las condiciones de entrada; (iii) a continuación, se revisará la distribución actual del espectro radioeléctrico de acuerdo con la naturaleza de las bandas existentes; (iv) en cuarto lugar, se analizará la naturaleza y tipos de caps o límites máximos que pueden imponerse, para lo cual se tendrá en consideración el tipo de bandas que conforman el espectro, así como los lineamientos que han desarrollado los organismos internacionales especializados y la experiencia comparada; y (v) por último y en caso que proceda, se establecerá el nuevo límite máximo del espectro radioeléctrico que puede tener en uso cada operador de servicio público de telefonía móvil.

B. Origen del cap en Chile y motivación de la consulta

61. Sin perjuicio de lo que se ha indicado en los párrafos precedentes, a continuación, se describirá brevemente el origen del límite máximo de 60 MHz que puede tener en uso cada operador de servicio de telefonía móvil, así como las razones de política pública que ha esgrimido Subtel para solicitar su modificación por medio del presente proceso. Estos antecedentes son relevantes porque los límites que se fijen, en definitiva, deben ponderar la adecuada protección a la libre competencia con los objetivos de la política pública de telecomunicaciones que ha definido el regulador sectorial, que se expondrán infra en párrafos 72 y siguientes.

62. El 30 de mayo de 2007, Subtel presentó una consulta relativa al Concurso 3G. En aquella ocasión, dicho órgano explicó que, conforme a la LGT, las bases del concurso no podían excluir a ningún interesado en postular. Sin embargo, considerando lo resuelto anteriormente por los órganos de libre competencia, resolvió formular dicha consulta con el objeto de dilucidar si correspondía, de acuerdo con las normas contenidas en el D.L. N O 211, establecer o no algún tipo de exclusión, restricción o requisito específico para la participación de los concesionarios de servicio público telefónico móvil incumbentes a esa época en el Concurso 3G. Dicha consulta dio lugar al procedimiento Rol NC N O 198-07.

63. En el marco de dicho proceso, la FNE y otros intervinientes, con el objeto de fomentar la competencia, propusieron limitar la cantidad de espectro radioeléctrico asignado a un operador de telefonía móvil a 60 MHz, considerando todas las bandas que en dicho momento estaban destinadas a prestar el servicio de telefonía móvil.

64. El 17 de julio de 2008, el Tribunal dictó la Resolución N O 27/2008, en la que se determinó que no era procedente excluir del Concurso 3G a los concesionarios de servicio público telefónico móvil de ese entonces, por lo que éstos podían participar en él «cumpliendo con la normativa aplicable y con los demás requisitos de general aplicación que establezcan las bases del concurso público consultado» (Resuelvo primero). Dicha resolución fue impugnada mediante recursos de reclamación interpuestos por la FNE, Nextel Chile S.A., VTR Banda Ancha Chile S.A y la Subtel. Dichos recursos fueron acogidos parcialmente por la Excma. Corte Suprema en la Sentencia Rol N O 4797-2008, oportunidad en que estableció el referido límite máximo de 60 MHz.

65. De acuerdo con la Sentencia Rol N O 4797-2008, el límite a la tenencia de espectro radioeléctrico fomentaría su uso eficiente y el acceso igualitario a éste, lo que redundaría en una mayor competencia en el mercado de las telecomunicaciones móviles. En efecto, la Excma. Corte Suprema consideró que el espectro era un insumo esencial para proveer los servicios de telecomunicaciones móviles y, por tanto, la cantidad de espectro asignada a cada operador determinaría los costos de prestar los servicios y su calidad, por lo que se hacía necesario promover cierta homogeneidad en la cantidad que cada operador podía poseer.

66. De esta forma, la Excma. Corte Suprema concluyó que «resulta de sobra justificado acotar la cantidad de espectro radioeléctrico que puede detentar cada operador, a fin de incentivar su uso eficiente y garantizar de manera efectiva el libre e igualitario acceso a las telecomunicaciones, propósito al que aspira la legislación vigente sobre la materia» (c. 22 0 , sentencia Rol N O 4797-2008).

67. Posteriormente, en el proceso contencioso Rol C N O 275-14, se discutió el alcance del límite máximo de 60 MHz fijado en la sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol N O 4797-2008. En dicho proceso, Conadecus demandó a las operadoras móviles Entel, Claro y Movistar por haber participado en el Concurso Público para otorgar Concesiones de Servicio Público de Transmisión de Datos en las Bandas de Frecuencias 713 — 748 MHz y 768 — 803 MHz («Concurso 700 MHz»). Entre otras imputaciones, Conadecus acusó a dichas empresas de infringir la libre competencia al participar en el Concurso 700 MHz convocado por Subtel, dado que al resultar adjudicatarias habían excedido los límites de espectro radioeléctrico del cual cada operador podía disponer lícitamente. Además, Conadecus arguyó que las demandadas estaban acaparando espectro y poniendo en peligro su uso efectivo y eficiente.

68. Por otro lado, Conadecus fundamentó la existencia del límite de 60 MHz no sólo en la sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol N O 4797-2008 sino, también, aseveró que éste se desprendería de la Resolución N O 2/2005 de este Tribunal. En esta última se autorizó la fusión entre Movistar, BellSouth Chile, Inc. y BellSouth Chile Holdings, Inc., y entre sus condiciones se ordenó a Movistar enajenar 25 MHz en la banda de 800 MHz, no pudiendo el comprador de dicho bloque ser titular de derechos de uso y goce de frecuencias de espectro radioeléctrico por más de 60 MHz. Así, Conadecus sostuvo que el límite de 60 MHz tenía alcance general, mientras que Entel, Claro y Movistar argumentaron que el mismo sólo tenía un alcance parcial limitado al Concurso 3G.

69. Finalmente, este Tribunal resolvió, en la Sentencia N O 154/2016, que los referidos límites tenían un alcance particular en el Concurso 3G. Específicamente, concluyó que «no puede sostenerse que el límite de 60 MHz fijado en la Resolución NO 2/2005 en el contexto de una operación de concentración y en la Sentencia de la Corte Suprema para el concurso de las bandas de 1700-2100 MHz (Concurso 3G) tenga efectos generales o sea un antecedente lógico que haya creado una situación que debió ser respetada por las demandadas en el Concurso 700 MHz» (c. 770).

70. Sin embargo, posteriormente, la Excma. Corte Suprema, conociendo del recurso de reclamación interpuesto por Conadecus en contra de la Sentencia N O 154/2016, revocó esta última. El máximo tribunal consideró que el límite de 60 MHz era de alcance general y, por lo tanto, estimó que las demandadas Movistar, Claro y Entel habían incurrido en «una conducta anticompetitiva al adjudicarse bloques en la licitación del concurso público de la banda 700, sin respetar el límite de 60 MHz impuesto como máximo que puede tener cada incumbente en el mercado de servicios avanzados de comunicaciones móviles, infringiendo el artículo 3 0 del D.L. NO 211″ (resuelvo 1., Sentencia Rol N O 73923-2016, de 25 de junio de 2018).

71. En particular, la Excma. Corte Suprema fundó su decisión de imponer un límite general a la tenencia de espectro en Chile en: (i) el carácter escaso del espectro radioeléctrico, lo que constituiría una barrera a la entrada en el mercado de las telecomunicaciones; (ii) la incidencia que tiene la cantidad de espectro que se asigna a cada operador en los costos para proveer el servicio; (iii) la necesidad de promover la homogeneidad en la cantidad de espectro que puede tener cada operador; (iv) el acceso igualitario al espectro radioeléctrico; y (v) el uso eficiente del mismo.

72. Una vez expuestos los argumentos que tuvo en consideración la Excma. Corte Suprema para fijar el referido límite de tenencia de espectro, se describirán los «principios y convicciones regulatorias fundamentales» que Subtel consideró necesario exponer en la consulta (fojas 214 y siguientes) para la revisión de los límites a la tenencia de espectro y que constituyen, en su concepto, una «Nueva Política Nacional de Espectro Radioeléctrico».

73. De acuerdo con el regulador sectorial de telecomunicaciones, dicha política tiene como objetivo central asegurar el uso efectivo, eficiente y competitivo del espectro radioeléctrico de un modo permanente, atendido su carácter escaso. Así, «la administración pública de este recurso debe contribuir siempre a que constituya un factor de desarrollo sectorial y no un factor de ventajas competitivas» (fojas 215). Asimismo, el regulador también se hace cargo de posibles conductas exclusorias por parte de aquellos operadores que tienen más espectro, al sostener que «la tenencia de derechos de uso sobre el espectro radioeléctrico por los operadores incumbentes no puede ser una situación que, en concomitancia con otras propias de su posición en el mercado, les permita hacer un uso estratégico de aquella para excluir» (fojas 215). Junto con lo anterior, la Subtel también señala que esta política debe fomentar la innovación tecnológica y condiciones relativamente estables en cuanto al acceso y utilización de las asignaciones de uso de este recurso, señalando que «no parece posible ni conveniente pretender que puedan fijarse y permanecer completamente estáticas ciertas reglas relativas a límites máximos de derechos de uso de espectro radioeléctrico» (fojas 216).

74. Con posterioridad, a fojas 1756 y 2635, Subtel reitera dichos objetivos y realiza una propuesta de caps dinámicos. En la presentación de fojas 2635 indica que «una política de competencia en esta materia debe tender a evitar que se produzcan actos de acaparamiento de espectro o, en términos más amplios, un ‘uso estratégico del espectro para obstaculizar el desarrollo de la competencia de competidores»‘ (fojas 2654). Adicionalmente, en estrados, el apoderado de dicha autoridad enfatizó que la política de competencia debe mantener «la credibilidad de al menos cuatro operadores» (presentación de Subtel en audiencia pública, fojas 2738).

75. Como se puede apreciar, evitar el acaparamiento de espectro radioeléctrico en manos de uno o más operadores móviles es uno de los objetivos centrales de la política de límites al uso del mismo por parte de Subtel, dado que se prevendrían, por un lado, eventuales problemas de competencia derivados de actos exclusorios y, por otro, se intensificaría la competencia al incentivarse su uso efectivo y eficiente, lo que se traduciría en servicios móviles de mejor calidad y precio para los consumidores.

76. En suma, de los antecedentes expuestos se puede concluir que, de acuerdo con Subtel, los límites de tenencia de uso de espectro radioeléctrico que en definitiva se impongan deben (i) promover la competencia en el mercado de telecomunicaciones móviles; (ii) incentivar su uso efectivo y eficiente; y (iii) ser fijados en términos tales que permitan la adaptación oportuna a los cambios tecnológicos que se produzcan en el sector.

c. Evolución de las condiciones de competencia

77. Para dilucidar si existe la necesidad de revisar el límite máximo de tenencia de uso de espectro radioeléctrico de 60 MHz impuesto en la sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol N O 4797-2008, resulta fundamental analizar cómo han evolucionado las condiciones de competencia en el o los mercados relevantes desde que se impusiera dicho límite. Este análisis comprende un período de aproximadamente diez años, toda vez que este cap se fijó, como se ha señalado, el año 2009.

Condiciones de competencia en 2009

78. En primer lugar, se describirán las consideraciones sobre mercado relevante y condiciones de entrada que se establecieron en la Resolución N O 27/2008 de este Tribunal, las que no fueron modificadas por la sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol N O 4797-2008, dictada en 2009.

Mercados relevantes en 2009

79. Tal como se señaló supra 62, el procedimiento Rol NC N O 198-07 que culminó con la Resolución N O 27/2008, tuvo su origen en la consulta presentada por Subtel respecto al concurso que asignó porciones limitadas de espectro radioeléctrico destinadas al servicio público de telefonía móvil digital avanzada 3G (banda de frecuencia 1.710-1.755 MHz y 2.110-2.155 MHz). De acuerdo con la Resolución, la expresión «tercera generación (3G)» había sido empleada para designar «(i) un conjunto de servicios de comunicaciones móviles; (ii) las tecnologías aptas para proveer tales servicios; (iii) los sistemas de comunicaciones que cuentan con determinados atributos o características; y, por último, (iv) para designar, genéricamente, un nuevo paso en la evolución tecnológica de los actuales sistemas de comunicaciones móviles o de segunda generación (2G).» (Parte Considerativa, Sección 4). De este modo, la tercera generación permitía ofrecer una gama de servicios (denominados como 3G) los cuales incluían «transmisión de voz, video y datos en general, a alta velocidad, en un ambiente móvil, alcanzando una mayor eficiencia en el uso del espectro» (Parte Considerativa, Sección 4) y contenía atributos diferenciadores, en particular, movilidad y conectividad, que no poseían aquellos servicios provistos mediante redes fijas.

80. A partir de lo anterior, los servicios que era posible prestar con las tecnologías de 3G resultaron determinantes para definir los mercados relevantes, los que fueron caracterizados como el mercado de transmisión de voz móvil (o «telefonía móvil»), por un lado, y el de la transmisión de datos o banda ancha móvil, por otro. De esta manera, la movilidad resultó ser decisiva para definir el mercado relevante. En efecto, en la Resolución N O 27/2008 se consignó que «el mercado relevante sólo considerará como sustitutos a los servicios con atributo de movilidad, excluyendo servicios fijos que, precisamente por su falta de movilidad, no son capaces de otorgar todas las prestaciones o satisfacer todas las necesidades cubiertas por los servicios que pueden ser provistos por la 3G de comunicaciones móviles. Adicionalmente, se excluirán del mercado relevante los servicios nomádicos, toda vez que, de acuerdo con la información reunida en autos, las tecnologías nomádicas no tienen en la actualidad —ni alcanzarían en un futuro próximo- una estructura de costos competitiva con las tecnologías de 3G.» (Parte Considerativa, Sección 6).

81. Más específicamente, respecto a los servicios de transmisión de voz móvil, se estableció que el mercado relevante consistía en «el servicio público de telefonía móvil, incluyendo los servicios de transmisión de voz provistos mediante tecnologías de 2G y 3G». Lo anterior, en atención a que la telefonía móvil es un servicio público que sólo puede ser prestado por aquellos que cuenten con una concesión para ello, circunstancia que lo distingue de otros servicios de transmisión de voz móvil, y al hecho que la transmisión de voz prestada mediante tecnologías 2G y 3G son similares en cuanto a sus características desde el punto de vista del usuario.

82. En dicho mercado sólo participaban Claro, Entel (incluyendo a Entel Telefonía Móvil S.A. y Entel PCS Telecomunicaciones S.A.) y Movistar. Todas estas empresas prestaban sus servicios utilizando las bandas 800 MHz y 1.900 MHz, que eran las únicas destinadas al servicio de telefonía móvil en aquella época. En particular, en la banda de 800 MHz, Movistar y Claro tenían 25 MHz cada una; en tanto que en la banda de 1.900 MHz dichas compañías disponían de 30 MHz cada una, lo mismo que Entel Telefonía Móvil y Entel PCS.

83. En relación con las participaciones de mercado de los operadores de telefonía móvil, la Resolución utilizó tres métricas diferentes consistentes en: a) el número total de abonados; b) el tráfico total; y c) los ingresos percibidos por los servicios de telefonía móvil[1]. La Tabla N° 6 muestra que el mercado, en forma previa al Concurso 3G, se encontraba altamente concentrado con un HHI entre 3.646 y 3.896, dependiendo del indicador a utilizar:

84. Por otro lado, respecto a los servicios de transmisión de datos o banda ancha móvil, el mercado relevante definido en la Resolución N O 27/2008 fue «el de los servicios móviles de transmisión de datos de alta velocidad con cobertura nacional, el que se encuentra en un estado de incipiente desarrollo, excluidos, por las razones que se explican a continuación, los servicios de transmisión de datos con movilidad limitada —nomádicos- o nula, como serían WiMax, ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line) y CableModem, así como los servicios de transmisión de datos con tecnologías de 2G.» (Parte Considerativa, Sección 6.2). Adicionalmente a esta definición, se tuvo en consideración que los servicios prestados a través de la tecnología 3G «tienen la capacidad de desafiar a los incumbentes en los servicios de banda ancha fija», señalando en conclusión que «el mercado de banda ancha fija era uno de los mercados en los cuales incide el Concurso» (Parte Considerativa, Sección 6.2).

85. En particular, en la Resolución N O 27/2008 se señaló que aquel mercado se encontraba en un estado de desarrollo incipiente, sin entregar mayores antecedentes al respecto. Sobre esta materia solo se aclaró que, debido al despeje de una parte de la banda 1.900 MHz, los operadores móviles incumbentes desplegaron la tecnología UMTS/HSDPA (Universal Mobile Telecommunications System/High Speed Downlink Packet Access), también denominada tecnología 3.5G, la que mejoraba la capacidad máxima de transferencia de información, optimizando la tecnología espectral UMTS/WCDMA. De acuerdo con dicha resolución, la tecnología 3.5G posibilitó el lanzamiento comercial de los servicios de banda ancha móvil de alta velocidad. Con todo, la resolución antes indicada no profundizó sobre las participaciones de mercado de las compañías que prestaban estos servicios, lo que podría explicarse, principalmente, porque en aquella época no habrían sido relevantes. En efecto, no existían conexiones móviles de alta velocidad en ese momento, lo que sólo fue posible con la llegada de la tecnología 3G, a partir de 2009.

86. Respecto al ámbito geográfico de ambos mercados relevantes, estos correspondían al territorio de la República de Chile, debido a que tanto la zona de servicio de las concesiones de los operadores incumbentes como aquella considerada por la norma técnica del respectivo concurso, correspondían a todo el territorio nacional.

87. De forma complementaria a las definiciones ya señaladas, la Resolución N O 27/2008 identificó mercados conexos que, sin ser parte de los mercados relevantes descritos, igualmente se verían afectados por la irrupción de los servicios móviles de 3G. Así, señaló que la convergencia en las telecomunicaciones permitió la competencia entre proveedores que operaban anteriormente en mercados separados (por ejemplo, telefonía a través de redes de televisión por cable, y viceversa). De este modo, se concluyó que «en un contexto de convergencia y redes multiservicio, existe un creciente grado de competencia entre redes, producto del cual las empresas que cuentan con redes deben reaccionar competitivamente frente a las nuevas posibilidades de uso de las mismas cuando éstas convergen» (Parte Considerativa, Sección 6.3). Si bien los servicios prestados por redes de cables (par de cobre o ADSL) o inalámbricas (WiMax) no eran considerados sustitutos cercanos de los servicios móviles de 3G, «los servicios que se desarrollen en estas últimas, sus estructuras de costos y la competitividad de los precios que presente la oferta de los servicios prestados por redes móviles, inciden en la oferta y comportamiento competitivo de los proveedores de servicios prestados por otras redes.» (Parte Considerativa, Sección 6.3). Ello implicaba que los proveedores de banda ancha fija de dicha época podían ser desafiados o sustituidos con la irrupción de los servicios de comunicaciones móviles de tercera generación.

Condiciones de entrada en 2009

88. Pese a que la Resolución N O 27/2008 identificó dos mercados relevantes telefonía móvil y de transmisión de datos o banda ancha móvil-, los consideró como uno solo al momento de analizar las condiciones de ingreso a los mismos. De este modo, se señaló que debían revisarse las condiciones de entrada a la provisión de los servicios avanzados de comunicaciones móviles o de 3G, es decir, transmisión de voz y de datos a alta velocidad. Lo anterior debido a que, producto del proceso de convergencia tecnológica, la oferta de servicios de telefonía móvil y de transmisión de datos móvil de alta velocidad «pueden ser provistos por una misma red móvil de 3G, compartiendo insumos, infraestructura y tecnología» (Parte Considerativa, Sección 7).

89. La principal barrera a la entrada considerada en la Resolución N O 27/2008 fue la disponibilidad de espectro radioeléctrico. En dicha resolución se señaló que «El espectro es el insumo esencial que, al ser combinado con infraestructura (antenas, estaciones de radio y equipamiento), permite a los operadores móviles ofrecer servicios de comunicaciones móviles de tercera generación» (Parte Considerativa, Sección 7). Sin embargo, la mencionada resolución indicó que no solamente era indispensable contar con espectro radioeléctrico para prestar estos servicios, sino que también la porción del mismo resultaba ser muy relevante en los costos de cada una de las empresas, ya que la capacidad de transmisión de la red depende del ancho de banda de espectro radioeléctrico asignado al operador y de las inversiones en infraestructura y tecnología que éste realice. En consecuencia, los costos de inversión y de operación de los servicios de telefonía móvil y de transmisión de datos o banda ancha móvil están directamente relacionados con la banda de frecuencias que se utilice para proveer aquellos servicios.

90. Asimismo, de acuerdo con la Resolución N O 27/2008, las bandas de frecuencias más bajas presentan una mayor cobertura, mejor penetración y una menor pérdida de energía por propagación de señales que las bandas más altas, lo que implica que, para cubrir un área equivalente, el requerimiento de inversiones en celdas en bandas más bajas sea menor que en bandas más altas.

91. En definitiva, se consideró que «el espectro radioeléctrico, además de constituir una barrera de entrada, incide en la estructura de costos de los operadores incumbentes y, con ello, en la intensidad de competencia en el mercado relevante», por lo que se dispuso que un entrante que se adjudique una porción menor de espectro radioeléctrico que la de los operadores incumbentes «deberá enfrentar mayores costos de inversión y de operación que éstos para un mismo nivel de cobertura y tráfico» (Sección 7, Parte Considerativa de la Resolución N O 27/2008).

92. A su vez, en dicha resolución se consideraron dos elementos adicionales relevantes que incidían en la entrada al mercado antes definido: (i) la disponibilidad de terrenos para el emplazamiento de antenas y estaciones base; y (ii) la posibilidad de alcanzar un volumen tal de ventas —clientes- que le permita al entrante amortizar las inversiones (Sección 7, Parte Considerativa).

93. En cuanto a la disponibilidad de terrenos, se identificó la existencia de una dificultad creciente para instalar la infraestructura necesaria (antenas) para el despliegue de servicios en zonas densamente pobladas, debido a la escasez de terrenos o por los efectos urbanísticos y ambientales negativos que dichas antenas producían. Con todo, no se consideró que las antenas constituyeran una facilidad esencial porque, de lo contrario «sería razonable obligar a sus titulares a compartir su uso, a cambio de un precio de mercado transparente y no discriminatorio, si hubiere factibilidad técnica para ello y fuere imposible para un potencial entrante realizar inversiones razonables para duplicar la infraestructura existente para dar cobertura en dichas zonas» (Sección 7, Parte Considerativa), agregando que el carácter de facilidad esencial debía fundase en estudios técnicos relativos a la infraestructura existente en ese entonces.

94. Respecto de la necesidad de tener una escala mínima eficiente, en la Resolución N° 27/2008 se da cuenta de que la presencia de costos de cambio en la industria de telecomunicaciones afectaba la posibilidad de las empresas que quisieran entrar al mercado. Específicamente, un entrante tenía dificultadas para lograr una masa crítica de clientes, especialmente en el mercado de servicios de telefonía móvil el cual, en ese entonces, presentaba una tasa de penetración superior al 80%. En este sentido, el Tribunal señaló que las prácticas de bloqueo de terminales, así como el establecimiento de períodos prolongados de contratos y de cobros por término de contratos afectaban en forma significativa las posibilidades que enfrentaba un consumidor para cambiar de proveedor, lo que, a su vez, mermaba las posibilidades que tenían nuevos operadores de «entrar, expandir sus negocios y desafiar, en plazos razonables y de forma efectiva, la posición en el mercado de las empresas establecidas» (Sección 7, Parte Considerativa, Resolución N° 27/2008). De ese modo, se concluyó que la portabilidad numérica «reduciría los costos de cambio y facilitaría la competencia en este mercado, intensificando la competencia en el Concurso» (Sección 7, Parte Considerativa. Resolución N° 27/2008), razón por la cual este Tribunal ordenó a la Subtel implementarla.

Actuales condiciones de competencia

95. Las condiciones de competencia desde la época de dictación de la sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol N O 4797-2008 (la que como, se reitera, mantuvo los criterios analizados en la Resolución N O 27/2008 antes expuestos) han variado sustantivamente, tanto en términos del espectro asignado a los diversos servicios de telefonía móvil, como en cuanto a las nuevas tecnologías en uso, la estructura de los mercados relevantes y la penetración de la telefonía móvil en el país, según se pasa a exponer. Sin embargo, el rasgo distintivo de la telefonía móvil consistente en su ubicuidad no ha variado, razón por la cual no se incluye la telefonía fija en el presente análisis.

Mercados relevantes. Desarrollo de la telefonía móvil y la transmisión de datos después de 2009.

96. Tal como plantea Subtel a fojas 2640, el mercado de la telefonía móvil en Chile se desarrolló progresivamente a partir de los fines de la década de los 90, por dos motivos principales: (i) el otorgamiento, en 1997, de tres nuevas concesiones en la banda de 1.900 MHz para la prestación del servicio de telefonía móvil digital; (ii) una serie de modificaciones regulatorias en dicho período, tales como la regulación de los cargos de acceso tanto en telefonía móvil como en telefonía fija, y la implementación del sistema calling party pays. Lo anterior trajo como consecuencia una reducción de las tarifas de telefonía móvil.

97. Adicionalmente, en los últimos diez años, la Subtel ha adjudicado nuevas bandas del espectro radioeléctrico para el uso de la telefonía móvil y la transmisión de datos. Todo ello, junto al surgimiento y desarrollo de la tecnología móvil, ha permitido que en dos décadas haya existido una importante evolución de generaciones tecnológicas según su forma de operar servicios y su desempeño técnico, lo cual se resume en la siguiente Tabla:

* WAP (Wireless Access Point): Protocolo de aplicaciones inalámbricas. Es un estándar abierto internacional para aplicaciones que utilizan las comunicaciones inalámbricas como, por ejemplo, acceso a servicios de Internet desde un teléfono móvil.

** Legacy: Protocolo WiFi del año 1997 el cual consta de una frecuencia de operación de 2.4 GHz, una velocidad promedio de 1 Megabyte por segundo y una velocidad máxima de 2 Megabytes por segundo.

Fuente: Basado en presentación de Subtel, fojas 2640.

98. En lo relativo a la asignación de espectro radioeléctrico, con posterioridad a la dictación de la sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol N O 4797-2008, en 2009, sólo las bandas de 800 y 1.900 MHz estaban asignadas al servicio de telefonía móvil con un total de 170 MHz de espectro para dicho servicio. Dicho año, además, se adjudicaron en total 90 MHz en las bandas de 1.700 y 2.100 MHz para servicios de datos con la tecnología AWS. Con ello, a enero de 2009, se habían asignado 260 MHz de espectro para servicios móviles.

99. Actualmente, tal como lo señala Subtel a fojas 2641, existe una cantidad considerablemente mayor de espectro destinado a servicios móviles, luego que esta adjudicara concesiones por un total de 210 MHz en las bandas de 900, 2.600 y 700 MHz en los años 2009, 2011 y 2013, respectivamente. Adicionalmente, en el año 2010 Subtel adjudicó a diversos operadores un total de 200 MHz de espectro radioeléctrico en la banda de 3.5 GHz, por la vía de modificar la norma técnica (Resolución Exenta N O 6.554 de Subtel de 26 de noviembre de 2010).

100. Todo ello llevó a que se pasara de 260 MHz destinados a los servicios de telefonía móvil y transmisión de datos móviles en 2009, a los 770 MHz de espectro radioeléctrico asignados actualmente. La siguiente Tabla muestra el detalle de las cifras expresadas anteriormente, por banda y adjudicatario:

 

101. Por otra parte, tal como destaca la Subtel en su consulta, el desarrollo de la transmisión de datos desde 2009 y el gran alcance que ha adquirido el fenómeno de la convergencia tecnológica han establecido nuevas formas de comunicación, lo que ha hecho que la segmentación del mercado entre servicios de voz y de datos haya sido superada. Así fue reconocido en las Sentencias N O 153/2016, N O 154/2016 y N O 156/2017 de este Tribunal, en las que más que identificar un mercado de telefonía móvil y otro de trasmisión de datos, se distinguió entre un mercado mayorista y un mercado minorista en telecomunicaciones.

102. En el mercado mayorista, tal como se ha indicado en las sentencias antes descritas, participan como oferentes los operadores móviles con derechos de uso del espectro radioeléctrico y red o infraestructura de transmisión («OMR»), los cuales transan servicios al por mayor y capacidades de transmisión a OMV u otros operadores a través de servicios de roaming.

103. En línea con lo anterior, la FNE, a fojas 1412, define dos categorías para el mercado mayorista: mercado mayorista de roaming doméstico y mercado mayorista de acceso a redes para OMV. Señala que, en el caso de la primera categoría, es posible el acceso directo de WOM y VTR a redes de Entel, Movistar y Claro en la banda de 700 MHz, en donde las primeras no tienen espectro, por la vía de negociar el acceso de roaming. La segunda categoría está conformada por los operadores que tienen red (Movistar, Entel y Claro) y que dan acceso a red a los OMV.

104. Por otro lado, los oferentes en el mercado minorista son los OMR y OMV que prestan servicios móviles de telecomunicaciones en general, es decir, servicios públicos de telefonía móvil y transmisión de datos móvil, incluyendo los servicios de Internet de las cosas («loT»).

105. En cuanto al mercado relevante geográfico, tal como lo señalaron las Sentencias N O 153/2016, N O 154/2016 y N O 156/2017, tanto para el mercado mayorista como minorista, éste corresponde a todo el territorio nacional, ya que prácticamente la totalidad de las operadoras que ofrecen dichos servicios poseen concesiones de servicios móviles de cobertura nacional, según se desprende de la Tabla N O 1.

106. En cuanto a las participaciones de cada OMR en el mercado mayorista de telecomunicaciones, se pueden determinar a partir de lo expuesto por la FNE a fojas 1413, esto es, a partir del número de antenas con que cuenta cada operador, o bien, mediante la tenencia de espectro, tal como lo hace la Subtel a fojas 235. En opinión de este Tribunal, es preferible seguir el criterio de la FNE, dado que para ser oferente en el mercado mayorista no sólo se requiere tener espectro, sino que, además, es necesario tener capacidad operativa por medio de la instalación de antenas. Adicionalmente, resulta conveniente desagregar los datos por tecnología para indicar cómo se han posicionado los OMR en cuanto a su portafolio tecnológico. Esta información se muestra en la Tabla N O 9, donde se observa que este mercado incluye dos actores con una mayor participación relativa (Entel y Movistar), seguidos por Claro y, luego, WOM.

107. En relación con el mercado minorista, tal como se mencionó en el párrafo 104, participan los OMR y los OMV. Según datos expuestos por la FNE (fojas 1416), a septiembre de 2018 los OMR poseían en conjunto más del 97% de participación de mercado para servicios de telefonía móvil, medido según el tráfico anual móvil de salida, en donde Movistar y Entel alcanzaron cada una un poco más de 30%, Claro un 25% y WOM el 11% (a diciembre del 2017). Algo similar ocurre en el servicio de transmisión de datos móviles, en el que los OMR suman un 98% de las conexiones en las tecnologías 3G y 4G, poseyendo Movistar, Entel, Claro y WOM participaciones de mercado de 27%, 33%, 21% y 18%, respectivamente. De esta forma, si se compara con la experiencia de otros países, los OMV en Chile muestran una baja penetración en el mercado minorista pues, cualquiera sea el servicio provisto, su participación conjunta no supera el 2,4% de la oferta (Aporte de Antecedentes FNE, fojas 1415). En efecto, de acuerdo con información proporcionada por Subtel a fojas 242, el año 2017 la participación de mercado de los OMVs en Chile era del orden de 1 ,4%, inferior a la que tienen dichos operadores en otros países como Suecia (4,3%), Japón (6,4%), Noruega (6,6%), Australia (10%), Francia (11 ,7%), Reino Unido (13%), Bélgica (18%) y Colombia (7,8%). De ello se desprende que, si bien la participación de los OMV en el mercado minorista de telecomunicaciones ha aumentado levemente desde 2017 (1 ,4% a 2,4%), todavía no alcanza un nivel de penetración relevante.

108. En cuanto a la evolución de las participaciones en el mercado minorista desde el año 2009, se observa que ellas fueron relativamente estables hasta 2014. En dicho período, Movistar y Entel pasaron de tener cerca de un 42-40% de participación de mercado, a un 38-36%, y Claro aumentó su participación del 20% al 23%. Desde 2014, se observa un crecimiento exponencial de la participación de mercado de WOM, que va desde poco más de un 1% dicho año a un 16% en junio de 2019, lo que estableció un nuevo orden en las participaciones de mercado. Dicha evolución y los HHI por año se muestran en la siguiente Tabla:

109. De la Tabla N O 10, es posible concluir que los índices de concentración en telefonía móvil han disminuido de forma progresiva, pasando desde un HHI de 3.616 puntos en 2009 a 2.519 puntos en 2019. Una tendencia similar se observa respecto del servicio de transmisión de datos en la Tabla N O 1 1 , donde el HHI varía desde 3.586 puntos en 2009 a 2.461 puntos hasta junio del año 2019. Todo ello permite inferir que el mercado minorista de telecomunicaciones ha pasado de ser uno altamente concentrado en 2009 (sobre 2.500 puntos) a estar en el límite de ser moderadamente concentrado en 2018 (hasta 2.500 puntos), de acuerdo con los criterios de concentración establecidos en la Guía de Concentraciones Horizontales del Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos (Horizontal Merger Guidelines. US Department of Justice and The Federal Trade Commission. 2010).

110. Lo anterior da cuenta del cambio en la estructura del mercado minorista, en el que se pasó de tener tres a cuatro oferentes. Este nuevo oferente (WOM) posee redes y activamente contrata servicios de roaming con otros OMR. Al respecto, la Subtel ha señalado que la entrada y expansión de WOM «ha demostrado, además, que el mercado mayorista resiste perfectamente la participación de cuatro operadores de red creíbles; entendiendo que la credibilidad de un operador está definida por su capacidad de proporcionar capacidad de red, cobertura y velocidades de datos suficientes» (fojas 2645).

111. Finalmente, la FNE, a fojas 1417, señala que existe un mercado de servicios de telecomunicaciones fijos inalámbricos dentro del mercado minorista de servicios de telecomunicaciones móviles. Según este aportante, el mencionado mercado comprendería la provisión de diferentes servicios (telefonía, Internet, televisión de pago, etc.), los que representarían menos del 1 % del total de conexiones fijas (fojas 1417). Sin embargo, esta categoría del mercado minorista no será considerada para efectos de fijar los límites al espectro, en atención a que este Tribunal, al definir el mercado relevante respecto del cual, posteriormente, se impusieron los caps que son objeto de revisión en esta consulta, consideró como esencial la movilidad y ubicuidad de los servicios telefónicos, condiciones que no comparten los servicios de telecomunicaciones fijos inalámbricos (Resolución N O 27/2008, sección 6.2.; y Sentencia N O 158/2017, c. 40 0 ). En la misma línea, el informe acompañado por WOM, que rola a fojas 2008, indica que el efecto de la convergencia tecnológica no amplió el tipo de redes que compiten en las telecomunicaciones móviles, lo que justificaría el hecho que los servicios fijos inalámbricos no se consideren en el mercado relevante de autos.

112. En otro orden de ideas, y con el fin de examinar si se han presentado variaciones relevantes en este mercado a lo largo del tiempo, es importante destacar la evolución del mercado minorista de telecomunicaciones a nivel de abonados y por tipo de servicio demandado. El siguiente gráfico muestra la evolución del número total de abonados del servicio de telefonía móvil desde diciembre de 2009 a junio de 2019, en el que se observa una creciente penetración del servicio desde el año 2009 hasta el año 2013, aumentando en un 44% en dicho período. El total de abonados posteriormente mantiene cierta estabilidad en torno a los 25 millones, lo que representa una penetración de 1 ,4 abonados por habitante.

113. Los abonados contratan dos tipos de planes: de prepago y de postpago. Sobre este tema, Subtel describe una fuerte transformación en el mercado, señalando que a diciembre de 2008 los planes de prepago representaban el 73% del total de servicios móviles, pero que a diciembre de 2018 las preferencias se encontraban prácticamente equiparadas, ya que sólo un 52% de abonados era cliente de prepago mientras que un 48% era cliente de postpago (fojas 2646). En cuanto a las razones para este cambio en el patrón de consumo, la Consultante plantea que ello se originó por la fuerte baja en los precios de los planes de postpago, lo que también es señalado por el informe ofrecido por WOM y que consta a fojas 1816. El siguiente gráfico muestra la evolución en el número de abonados desde 2009, a nivel desagregado por tipo de plan:

114. Este cambio en la importancia de los planes de postpago produjo un aumento en el uso de los servicios de telecomunicaciones, ya sea medido por voz (miles de minutos usados) o por datos (Terabytes utilizados). Los siguientes dos gráficos muestran esta evolución:

115. El aumento en el número de abonados y el cambio en su patrón de consumo hacia los planes de postpago, ha tenido como consecuencia que tanto el tráfico de voz como el de datos de estos últimos superen largamente al tráfico de voz y datos de los abonados de prepago. Ello produce un aumento, a tasa creciente, en la demanda de uso de espectro debido a los requerimientos de ancho de banda necesarios para proveer los servicios demandados por los abonados de telefonía móvil. Esto ha llevado a que, entre 2009 y 2018, el tráfico de salida de telefonía móvil aumentara en un 102%. A esto se agrega el crecimiento de las conexiones inalámbricas a Internet en las tecnologías de 3G y 4G, las que han pasado de no existir en 2009 a ser 18 millones en 2018; mientras que las conexiones a Internet por la red fija han pasado de poco menos de dos millones en 2009 a menos de cuatro millones en 2018. Con ello, tal como lo han planteado diversos aportantes de antecedentes en este proceso (Subtel a fojas 2649; Claro por medio del informe «Spectrum Caps en Chile», cuya versión pública consta a fojas 2247; Movistar a fojas 1615; y Entel a fojas 2036), los requerimientos de ancho de banda para proveer los servicios demandados son sostenidamente crecientes.

Nuevas condiciones de entrada

116. En la última década se han implementado modificaciones significativas en la regulación de la industria de telecomunicaciones móviles en Chile las que, en su mayoría, han facilitado la entrada a los mercados antes señalados, especialmente al mercado minorista de telecomunicaciones, tal como afirma la Subtel en su consulta (a fojas 228).

117. Una de estas modificaciones dice relación con la normativa que permite la colocalización de antenas y que regula la instalación de torres para el soporte de antenas. Sin embargo, la Ley N O 20.599 del año 2012, cuyo fin fue corregir problemas generados por las antenas en materias urbanísticas, ambientales y sanitarias, tuvo como efecto elevar los costos de ingreso y expansión para los OMR. En efecto, tal como señala Subtel en la consulta, al incluir nuevas obligaciones en estas materias, la regulación afecta el tiempo y el costo de despliegue de nuevas redes y de expansión de las redes existentes. Así, la ley antes mencionada «pesa con mayor incidencia sobre los entrantes y de los operadores nuevos en proceso de expansión dentro del segmento minorista y no tanto respecto de las redes históricas con capacidad remanente para la instalación de nuevos transmisores» (fojas 229).

118. Otros cambios regulatorios, sin embargo, han reducido las barreras a la entrada, tanto en el mercado mayorista como en el minorista. En este sentido, la Subtel afirma que mediante la Ley N O 20.478 del año 2010 y en particular por el Decreto Supremo N O 99/2012 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, por medio de la cual, se introdujo la figura de concesionarios de servicios intermedios con objeto exclusivo consistente en la provisión de infraestructura para telecomunicaciones, se amplió la oferta de la infraestructura móvil. En efecto, dicho decreto supremo tuvo como principal objetivo facilitar a los nuevos entrantes al mercado minorista su acceso a las infraestructuras necesarias para desplegar sus operaciones y servicios «para efectos de que exista más competencia en esa industria en particular (Considerando segundo del Decreto Supremo N° 99/2012). De esta forma, la Subtel indica que el mencionado decreto facilitó el acceso real y no discriminatorio a la infraestructura existente, incorporando un mayor nivel de transparencia a las condiciones técnico-económicas de acceso (a fojas 229). A su vez, agrega que, hasta la fecha de presentación de la consulta, son siete las empresas operadoras de infraestructura las que aportan un total de 2.320 nuevas torres.

119. Un tercer cambio regulatorio destacado por la Subtel, es la implementación de la portabilidad numérica a diferentes niveles, aprobada por la Ley N O 20.471 del año 2010 y sus regulaciones complementarias (Decreto Supremo N O 379/2010 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y Resolución Exenta Subtel N° 5.400/2011 De acuerdo con esta Subsecretaría, a partir de las cifras expuestas a fojas 232 de su presentación, se puede observar que para el año 2012 existía un número cercano a las 750 mil líneas de móviles portadas y, posteriormente, para el año 2017 existía un número cercano a las 4 millones 400 mil líneas móviles portadas, lo que a su juicio mostraría «un particular éxito en la remoción de uno de los principales costos de cambio para los usuarios del mercado de telefonía móvil asociado a la recordación por terceros de su número original o registro en sus dispositivos, uso comercial del número, etc.» (fojas 232). Junto con lo anterior, Subtel destaca la normativa en aplicación para eliminar la práctica de bloqueo de terminales y de los costos cobrados al usuario de forma directa o indirecta por la terminación de contratos de suministro (Resolución Exenta Subtel N O 5.400/2011 ), todo lo cual, en su opinión, daría cuenta de un proceso de supresión de los principales costos de cambio en el mercado minorista.

120. Un cuarto cambio regulatorio fue la obligación de no discriminar entre las tarifas on-net y off-net, establecida en la Instrucción de Carácter General N O 2 de este Tribunal, modificada por la Instrucción General N O 4, así como la implementación de una nueva política de cargos de acceso.

121. En cuanto a la no discriminación entre las tarifas on-net y off-net, la citada instrucción de carácter general, en lo relevante a este análisis, estableció que el precio por minuto de llamadas a teléfonos móviles de otras compañías («llamadas off-net’) no podía ser superior a la suma del precio por minuto de llamadas a teléfonos móviles de la misma compañía («llamadas on-net’) del mismo plan y el cargo de acceso aplicable, según la fórmula que se indicó en dicha instrucción. Esta instrucción rigió hasta la entrada en vigencia del siguiente decreto de fijación tarifaria de los servicios señalados en el artículo 25 inciso final de la LGT (año 2014). A partir de esa fecha, los planes de prepago y post pago que comercializaran las empresas de servicios de telefonía móvil no podían contener diferenciación de tarifas o de minutos incluidos en un plan, fundada en la red de destino de la llamada.

122. A esto se agrega que, a partir de 2013, Subtel realizó una serie de innovaciones en los procesos tarifarios móviles, en los que las bases técnico económicas establecieron como empresa modelo una firma convergente multiservicio y el cálculo de la tarifa de acceso a su nivel eficiente (fojas 233). Tal modificación tuvo como consecuencia una baja considerable en los cargos de acceso. Este cambio regulatorio permitió el cumplimiento de lo dispuesto en la Instrucción de Carácter General N O 2/2012, y su posterior modificación por la Instrucción de Carácter General N O 4/2015, en cuanto a impedir la comercialización de nuevos planes móviles con tarifas diferenciadas on-net/off-net. Según señala Subtel a fojas 233, ello habría contribuido a la disminución de los costos de cambio y habría propiciado la selección de la mejor oferta por parte de los consumidores dentro de un mercado en el cual se compite por méritos de calidad y precio. El gráfico N O 5 muestra el efecto de los cambios regulatorios introducidos en el tráfico off-net vis-a-vis on-net. Así, es posible observar un aumento del tráfico off-net respecto del tráfico on-net a partir del segundo semestre del 2016.

123. En conclusión, las condiciones de competencia en esta industria son muy diferentes a aquellas consideradas hace una década en la Resolución N O 27/2008 y en la sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol N O 4797-2008, no sólo por razones tecnológicas o de mayor espectro disponible para otorgar servicios de telefonía móvil en voz y datos, sino especialmente debido a la reestructuración del mercado minorista con un nuevo operador relevante y a las modificaciones en el marco regulatorio señaladas en los párrafos anteriores. La entrada de un cuarto operador con redes ha significado una modificación en la oferta existente en el mercado minorista, tanto en telefonía móvil como en transmisión de datos, lo que ha derivado en una menor concentración. Asimismo, el aumento en el número de abonados y la adopción de las tecnologías 3G y 4C, han permitido la expansión de este mercado tanto en tráfico de voz como de datos, el que se ha casi triplicado entre 2009 y 2018.

124. Ahora bien, no obstante que las condiciones de competencia de los mercados antes analizados han mejorado, fundamentalmente, debido a los avances tecnológicos y cambios regulatorios que ha experimentado esta industria, las razones que motivaron la fijación del límite máximo de tenencia en el uso de espectro siguen vigentes. En efecto, según se ha señalado, el espectro radioeléctrico es escaso y la cantidad que posee cada operador es relevante porque influye en sus costos para proveer los distintos servicios móviles. Adicionalmente, la inminente adopción e implementación de la tecnología 5G amerita una revisión de estos límites. Para ello debe adoptarse una mirada integral tanto sobre la distribución del espectro radioeléctrico, de acuerdo con la naturaleza de las bandas existentes, como sobre los tipos de caps o límites máximos que pueden imponerse, para lo cual se tendrán en consideración el tipo de bandas y la experiencia comparada. En las secciones que siguen se analizarán dichos elementos en forma previa a la delimitación de los nuevos caps.

D. Distribución del espectro radioeléctrico de acuerdo con la naturaleza de las bandas existentes

125. Una vez analizado cómo han evolucionado las condiciones de competencia y definida la necesidad de revisar el límite máximo de 60 MHz, en lo que sigue se describirán las principales características de las bandas que conforman el espectro radioeléctrico. Como se anticipó, esta explicación es relevante para los efectos de la resolución de esta consulta, atendidas las diversas propiedades que tienen las bandas y que podrían justificar la adopción de diferentes caps para cada una de ellas.

126. Para estos efectos, en forma previa, se debe tener presente que a nivel mundial existen diversos organismos que propician la armonización del espectro y la estandarización de las tecnologías. Entre los más importantes es posible destacar: (i) la Unión Internacional de Telecomunicaciones («UIT» o «1TU», en inglés), dependiente de la Organización de Naciones Unidas, y en específico su sector de Radiocomunicacones («UIT-R»), cuya misión es coordinar el conjunto de servicios de radiocomunicaciones prestados a nivel internacional, además de gestionar el espectro de frecuencias radioeléctricas y las órbitas de los satélites; y (ii) el 3rd Generation Partnership Project («3GPP»), que es un proyecto de colaboración entre distintas organizaciones de telecomunicaciones, cuyo objetivo es producir especificaciones técnicas e informes basados en contribuciones que permitan armonizar y estandarizar los sistemas móviles de radiocomunicaciones, además de su mantenimiento y desarrollo. A pesar de que los reglamentos y las normas dictados por estos organismos no son vinculantes para los distintos países, quienes pueden administrar el espectro radioeléctrico con total autonomía dentro de sus territorios, a continuación, se utilizarán algunos conceptos técnicos adoptados por estos, en atención a que ellos son utilizados por Subtel en su Plan General de Uso de Espectro Radioeléctrico (Decreto N O 127/2006 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones).

127. De acuerdo con la UIT, el espectro radioeléctrico es un recurso limitado y heterogéneo conformado por diversas frecuencias electromagnéticas que pueden propagarse sin soporte físico, siendo esenciales para el desarrollo de las telecomunicaciones[2]. Dichas frecuencias electromagnéticas pueden ser agrupadas en bandas según diversas propiedades físicas, bandas que pueden ser aptas para prestar determinados tipos de servicios de telecomunicaciones de acuerdo con la tecnología disponible.

128. Las bandas de frecuencias difieren entre sí en razón de sus propiedades físicas de (i) cobertura o propagación de la onda, (ii) capacidad, y (iii) latencia. Las bandas de más alta frecuencia tienen menor cobertura y latencia, en comparación con las de más baja frecuencia, pero, a su vez, tienen mayor capacidad. Por su parte, las bandas de más baja frecuencia penetran mejor en los interiores de edificios y requieren de una menor cantidad de estaciones base que las bandas más altas para dar cobertura a una misma área geográfica, reduciendo de esta manera los costos de un operador móvil. En contraste, las bandas de más alta frecuencia resultan muy útiles en áreas densamente pobladas, por su mayor capacidad o ancho de banda que incide también en el número de estaciones base requeridas para la provisión del servicio en un área determinada[3].

129. Asimismo, la ITU, a través del Convenio Internacional de Telecomunicaciones (Torremolinos, 1973) y en el Reglamento de Radiocomunicaciones (2016), propicia la estandarización y el uso eficiente de distintas bandas de frecuencias electromagnéticas para el desarrollo de nuevos servicios de telecomunicaciones, de acuerdo con el desarrollo tecnológico disponible. Para efectos de agrupar las bandas de frecuencias, la ITU ha dividido el mundo en las siguientes regiones: (i) Región 1 : África, Europa y parte de Oriente Medio; (ii) Región 2: América y algunas islas del Pacífico; y (iii) Región 3: resto de Asia y Oceanía. Sin perjuicio de lo expuesto, los gobiernos tienen la facultad de administrar y gestionar el uso que se hace de las distintas frecuencias del espectro, teniendo en consideración el Cuadro de Atribuciones de Frecuencia de la ITU[4].

130. Por otra parte, el Reglamento de Radiocomunicaciones de la ITU distingue los procesos de atribución, adjudicación y asignación de dichas frecuencias[5]. La atribución o estandarización se refiere a la designación de una banda de frecuencias para el uso de uno o más servicios de telecomunicaciones, terrestres o espaciales. La adjudicación, en tanto, consiste en la destinación de una banda de frecuencias específica para un uso no determinado en una zona o área geográfica bajo requerimientos técnicos específicos. Por último, la asignación se refiere a la autorización concedida por la administración de un Estado determinado a un operador móvil para que explote el espectro, conforme a la atribución y adjudicación previamente definidas.

131. Precisamente, en relación con los procesos de atribución, adjudicación y asignación antes mencionados, la Subtel ha planteado la necesidad de desarrollar una política nacional de espectro radioeléctrico que permita asegurar su uso efectivo, eficiente y competitivo de modo permanente. Así, indica que los objetivos de esta política serían «avanzar hacían una asignación suficiente, equitativa, homogénea y pro-competitiva de los derechos de uso del espectro radioeléctrico, recoger en la gestión del espectro radioeléctrico el fenómeno de convergencia tecnológica (…) propender al uso más eficiente posible de las infraestructuras de red (…) y disponer los mecanismos regulatorios necesarios para que el uso del espectro se oriente al estrechamiento de la brecha digital en el acceso a servicios por motivos socioeconómicos, geográficos, etarios, relativos a diferentes capacidad físicas, entre otros» (fojas 214).

132. Conforme avanza la tecnología, la ITU ha identificado distintas bandas de frecuencias que resultan aptas para la prestación de servicios de telecomunicaciones móviles, pero para que ellas pueden ser efectivamente utilizadas en algunas de las tres regiones señaladas en el párrafo 129, no deben interferir con otros servicios de radiocomunicaciones[6].

133. En Chile, tal como se muestra en la siguiente Tabla N O 12, solo algunas de las bandas de frecuencias estandarizadas y atribuidas a la provisión de servicios de comunicaciones móviles son efectivamente utilizadas. Con todo, el hecho que algunas de ellas no hayan sido asignadas para la provisión de servicios móviles en Chile no implica que las mismas estén disponibles, por cuanto la Subtel ha determinado que sean utilizadas para la prestación de otros servicios de telecomunicaciones, como, por ejemplo, para servicio fijo por satélite (Resolución Exenta NO 561/2003 de la Subsecretaría de Telecomunicaciones).

Nota: En gris aquellas bandas de frecuencias estandarizadas por el 3GPP para la provisión de servicios móviles, pero que en Chile no han sido atribuidas o asignadas para los mismos. Cuando al número de banda lo antecede una «n», dicha banda se encuentra estandarizada para la provisión de servicios móviles 5C. La banda N O 8 indicada se encuentra estandarizada para la provisión de servicios móviles 5G bajo el número «n8» o banda 900 MHz «Extended GSM’ (UL: 880-915; DL: 925-960), no obstante, en dicha banda existen múltiples asignaciones para servicios limitados. Las bandas N O 4, 10 y 66 también se encuentran estandarizadas para la provisión de servicios móviles 5G bajo el número «n66» o banda 1.700 MHz «Extended AWS’ (UL: 1.7101.780; DL: 2.110-2.200).

Fuente: Elaboración propia, basado en (i) informe acompañado por WOM «Límites a la tenencia de espectro radioeléctrico», a fojas 2008 (pp. 29-30); (ii) Anexo I del aporte de antecedentes de la FNE, a fojas 1376; y (iii) bandas de frecuencias NR de la versión 15 del 3GPP (3GPP TR 21.915 Release 15), recuperado de: https://wm.etsi.org/deliver/etsi tr/121900 121999/121915/15.00.00 60/tr 121915v150000p.pdf [última visita: 18 de noviembre de 2019].

134. Asimismo, el espectro se puede dividir en conjuntos de bandas de frecuencias, vale decir, macrobandas. En estos autos, se plantearon diversas formas de clasificación del espectro en macrobandas, las que, en general, no varían sustantivamente de las realizadas por Subtel y la FNE. Estas se explican a continuación.

135. Por una parte, Subtel, a fojas 248, consideró como elemento relevante las propiedades físicas de éstas, sosteniendo que, para efectos de imponer los caps, éstas deberían agruparse en las siguientes macrobandas: (i) bandas bajas: inferiores a 1 GHz; (ii) bandas medias bajas: entre 1 y 3 GHz; (iii) bandas medias altas: entre 3 y 6 GHz; y, (iv) bandas altas: superiores a 6 GHz. Por otra parte, la FNE, a fojas 1421, las agrupa considerando la clasificación utilizada a nivel internacional para dividir el espectro con vocación para brindar servicios inalámbricos fijos o móviles, las cuales son: (i) bandas bajas: inferiores a 1 GHz; (ii) bandas medias: entre 1 y 6 GHz; y (iii) bandas altas: superiores a 6 GHz.

136. En cuanto a la experiencia comparada, el reporte final del Comité Asesor para el Manejo de Espectro de EE.UU. (en adelante«CAME»)[7], agrupa las diversas bandas de frecuencias en cinco macrobandas: (i) bajas: entre 400 MHz y 1 GHz; (ii) medias bajas: entre 1 y 3 GHz; (iii) medias: entre 3 y 6 GHz; (iv) medias altas: entre 6 y 20 GHz; y (v) altas: más de 20 GHz.

137. En este orden de ideas, también se debe tener presente lo que señala el 3GPP. En su lanzamiento o versión 15 (release 15) de 2017, este organismo ha entregado la especificación de las bandas de frecuencias denominadas new radio («NR») para 5G, las cuales ha agrupado en dos rangos de frecuencias: (i) FRI , para aquellas frecuencias comprendidas entre los 450 MHz y los 6 GHz, dado que la tecnología 5G será compatible con la tecnología LTE; y (ii) FR2 para las frecuencias comprendidas entre los 24,25 GHz y los 52,6 GHz, sobre las cuales se desarrollará la tecnología 5G. A su vez, identificó el modo de explotación de las bandas NR, clasificándolas en tres categorías según sistema: (i) bandas dúplex de división de frecuencias o FDD en las bandas bajas, donde la estación es capaz de transmitir y recibir señales al mismo tiempo -como en una llamada telefónica-; (ii) bandas dúplex por división de tiempo o TDD en las bandas medias y altas, que separa las señales emitidas y recibidas en intervalos de tiempo; y (iii) bandas suplementarias de enlace descendente (SDL) y ascendente (SUL). Las diferencias en el modo de explotación FDD y TDD, relevantes para 5G según se desarrolla infra 151, se pueden apreciar en la siguiente Figura:

138. Analizadas todas las agrupaciones y consideraciones antes expuestas, a juicio de este Tribunal, la clasificación de bandas realizada por la CAME resulta ser la más adecuada, en atención al dinamismo de la industria de telecomunicaciones. Lo anterior por cuanto considera y vincula las diferentes características físicas y de sustitución para cada banda de frecuencias, y es coherente con la armonización internacional dispuesta por la UIT. En particular, respecto de las bandas bajas, medias bajas y medias, esta distribución cumple varios objetivos: (i) por una parte, releva la importancia de las frecuencias por debajo de 1 GHz para servicios móviles terrestres que requieren de mayor cobertura; (ii) por otra, busca un equilibrio entre la propagación y capacidad de las asignaciones en el rango 1 a 3 GHz que serán compatibles con la primera fase del 5G; y (iii) por último, señala que la banda 3,5 GHz es la prioritaria para los nuevos servicios 5G.

139. Sin perjuicio de lo anterior, existe una ausencia de atribuciones y asignaciones para servicios móviles entre las bandas de 6 y 24 GHz, por lo que es necesario ajustar el rango de frecuencias propuesto por CAME para la macrobanda media alta y, por este motivo, este Tribunal no considerará la fijación de límites de tenencia de espectro en esta macrobanda.

140. Respecto de la macrobanda alta, considerando el proceso en curso del 3GPP para identificar y estandarizar las bandas por sobre 24 GHz para servicios intensivos en datos y de baja latencia 0 5G, además de considerar el rango indicado para la macrobanda media alta, también resulta necesario ajustar el rango propuesto por CAME y considerar que esta macrobanda comienza en los 24 GHz.

141. De este modo, en lo que sigue, para efectos de fijar los límites de uso de espectro radioeléctrico, se considerarán las siguientes macrobandas: (i) bajas, por debajo de 1 GHz; (ii) medias bajas, entre 1 y 3 GHz; (iii) medias, entre 3 y 6 GHz; (iv) medias altas, entre 6 GHz y 24 GHz; y (v) altas, más de 24 GHz. Dichas macrobandas coinciden, en parte, con la clasificación realizada por Qualcomm a fojas 575. En la siguiente figura se representa la clasificación seguida por este Tribunal indicando las propiedades físicas de cada macrobanda:

* El ancho máximo de un canal en una banda de frecuencias determinada depende de la tecnología de explotación (FDD o TDD) y de la capacidad de la subportadora en uso. Por otra parte, el ancho de banda disponible es mayor en frecuencias más altas respecto de frecuencias más bajas.

** Las bandas de frecuencias LTE estandarizadas por el 3GPP para servicios 4G pueden tener canales de un ancho máximo de 20 MHz. Sin embargo, las nuevas bandas de frecuencias 5G estandarizadas por el 3GPP permiten canales más anchos. Por ejemplo, en bandas de frecuencias entre 1 y 2 GHz puede haber canales con un ancho de banda máximo de 40 MHz (banda n66/FDD) u 80 MHz (banda n50/TDD), mientras que en las bandas de frecuencias entre 2 y 3 GHz el ancho máximo de un canal puede llegar a 100 MHz.

Fuente: Elaboración propia, basado en (i) «Figura 1 : Propiedades por banda específica» del informe acompañado por Subtel que rola a fojas 1732; (ii) Technical Specification 38.101-1 VI 6.1.0 (septiembre de 2019) del 3GPP; y (iii) Technical Specification 38.101-2 VI 6.1.0 (septiembre de 2019) del 3GPP.

142. Sin perjuicio de la clasificación antes expuesta, se debe tener presente que las diferentes propiedades de cobertura, capacidad y latencia de cada una de las macrobandas se traducen en cierto grado de complementariedad entre estas, que impacta en la estructura de costos del operador móvil. Así, existe una relación entre la cantidad de espectro y tipo de banda de frecuencias asignado, y los costos de operación de la misma, por ejemplo, en relación a la cantidad de estaciones base y celdas que se deben utilizar. Por tanto, a mayor tenencia de espectro y menor frecuencia, menores son los costos de operación que enfrentaría un operador.

143. Por las razones anteriores, un operador móvil requerirá de un portafolio de espectro para ser competitivo o creíble en el mercado (así lo expusieron aportantes de antecedentes como la FNE, a fojas 1435 y siguientes; VTR, a fojas 1501 y siguiente; WOM, a fojas 1017 y siguiente; y Qualcomm, a fojas 575). Además, necesita de un ancho suficiente en distintas bandas de frecuencias que le permitan ser competitivo en términos de precio y calidad del servicio y, así, alcanzar eficiencias operativas y espectrales idóneas para competir efectivamente en el mercado. En esta línea, la autoridad de telecomunicaciones del Reino Unido ha estimado que, para que un operador sea creíble, no debe contar con menos del 10%-15% del espectro asignado para la provisión de servicios móviles[8], mientras que Subtel, a través del informe acompañado a fojas 1756, considera que un operador creíble es aquel que mantiene una red mayorista y es capaz de captar clientes en el mercado minorista.

144. Sin perjuicio de lo indicado, la necesidad de contar con un portafolio de espectro y ser creíble no equivale a asignarse bloques de frecuencias en cada una de las macrobandas, puesto que, en muchos casos, bandas adyacentes cuentan con niveles de sustitución aceptables en la provisión de determinados servicios. Esta idea se desarrollará más adelante (párrafo 150).

E. Criterios para la fijación de los límites máximos de tenencia de espectro radioeléctrico.

145. El establecimiento de límites máximos a la tenencia de espectro o caps resulta complejo toda vez que se deben ponderar distintos factores, a saber, la eficiencia operacional, la eficiencia espectral y la desafiabilidad del mercado. En otras palabras, debe sopesarse el efecto en la competencia de los diferentes enfoques vistos, los objetivos de política pública buscados por el regulador y la magnitud de los límites, tal como se expuso en la sección B. A modo ilustrativo, si los caps son muy restrictivos, se podría obstaculizar el aprovechamiento de las economías de escala en esta industria, teniendo firmas menos eficientes, un empeoramiento en la calidad del servicio y un aumento en los precios. Por otro lado, si los límites se fijan muy laxos, se podría afectar la competencia debido al riesgo de acaparamiento o concentración de espectro y se podrían deteriorar los servicios que prestan los operadores debido a inversiones subóptimas en redes e infraestructura.

146. En consideración a lo anterior y atendido el dinamismo de la tecnología móvil, la fijación de caps porcentuales y no fijos en un valor determinado, es una medida más eficiente para el resguardo de la competencia. En efecto, los porcentajes reflejan el nivel de concentración en la tenencia de espectro, lo que no ocurre con montos absolutos. Asimismo, los límites que se fijan en términos porcentuales son más flexibles porque se adaptan a la eventual asignación de nuevas bandas en el futuro. De esta manera, dichos límites responden más fácilmente a los cambios tecnológicos y, por tanto, evitan que la autoridad deba revisarlos frecuentemente. Ello, además, es coherente con la propuesta de Subtel de fojas 1756 y siguientes, así como con los aportes de antecedentes de Movistar (fojas 1593), Conadecus (fojas 780), FNE (fojas 1388), Qualcomm (fojas 566) y VTR (fojas 1488).

147. Respecto de la magnitud del cap, como ya se ha dicho, depende en gran medida de las condiciones de competencia presentes en el mercado y del objetivo de política pública que se plantee el regulador. En India, por ejemplo, la autoridad relajó los caps debido a que la competencia, asociada a la multiplicidad de operadores, estaba amenazando la estabilidad financiera de los mismos y, a su vez, reconoció que las bandas bajas son óptimas para garantizar la disponibilidad del servicio, por lo que un operador con tenencia[9] de espectro en bandas bajo 1 GHz tendría ventajas sobre otro sin tenencia. En cambio, en el Reino Unido, luego de que el mercado mostrara signos de concentración, la autoridad decidió establecer un cap global que favoreciera la entrada de un cuarto competidor (Cfr. Correa, Epstein y Escobar (2019), a fojas 1748 y siguiente).

148. Del mismo modo, otros países como Colombia[10] y Brasil[11] , han puesto especial atención en el reducido ancho de banda de las bandas bajas y en sus características de propagación, estableciendo un cap específico a la macrobanda baja que evite su acaparamiento, pero que, a su vez, fomente la competencia por la misma. Así, se pueden asignar anchos de bandas al operador que más lo valore, aprovechando las economías de escala del sector. En determinados casos, debido al reducido ancho de banda disponible en bandas bajas en comparación con otras, el cap aplicable a estas ha sido superior que aquel definido para otras macrobandas, con el fin de fomentar la inversión y eficiencia en el uso de estas bandas bajas.

149. Por otra parte, como ya se ha señalado (párrafo 128), las macrobandas definidas difieren entre sí en sus propiedades físicas de cobertura, capacidad y latencia, por lo que presentan cierto grado de complementariedad y, por consiguiente, los operadores requieren un portafolio de espectro para competir de manera eficaz. Así, con el objeto de evitar que un operador tenga incentivos a acaparar espectro en algunas macrobandas y haga inviable la entrada de operadores creíbles, se justifica la fijación de caps separadamente por cada una de ellas. Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener presente que las bandas medias altas (entre 6 y 24 GHz) no han sido atribuidas a servicios de telecomunicación móvil, por lo que, en las condiciones actuales, carece de sentido establecer algún cap en dicha macrobanda. Por esta razón, sólo se fijarán límites en las bandas bajas, medias bajas, medias y altas, según la definición expuesta en el párrafo 141.

150. Con todo, si bien un operador creíble necesita un portafolio de espectro para competir efectivamente en el mercado, dicho requerimiento espectral multicapa no coincide, en todos los casos, con la delimitación de macrobandas antes realizada (supra 141). Así, por ejemplo, algunos desarrolladores de tecnología en telecomunicaciones, como Huawei, sostienen que los operadores deben explotar una capa de cobertura -espectro por debajo de los 2 GHz-, una capa que equilibre capacidad y cobertura -espectro entre 2 GHz y 6 GHz-, y una capa de súper datos -basada en espectro por encima de los 6 GHz-1[12] . Lo anterior, además, coincide con la clasificación realizada por la 3GPP respecto del modo de explotación de las bandas señalado en la Tabla N O 12 y en el párrafo 137.

151. Junto con todas las consideraciones anteriores, al momento de fijar caps se debe tener presente la armonización internacional o estandarización perseguida por la 3GPP y que pretende cumplir con los objetivos planteados por el Sector de Radiocomunicaciones de la UIT («UIT-R») denominados International Mobile Telecommunications-2020 («IMT-2020») para redes, dispositivos y servicios 5G. Estos objetivos se pueden agrupar en: (i) Banda Ancha Móvil Mejorada («eMBB», en inglés): pensada para entornos interiores (penetración de edificios) y exteriores, colaboración empresarial y realidad virtual; (ii) Comunicaciones Masivas entre Máquinas («mMTC’, en inglés): Internet de las Cosas («IOT», en inglés), seguimiento de activos, agricultura inteligente, ciudades inteligentes, entre otras aplicaciones; y, (iii) Comunicaciones Ultrafiables y de Baja Latencia («URLLC’, en inglés) para vehículos autónomos, redes eléctricas inteligentes, aplicaciones médicas y automatización industrial. Las diferencias esenciales entre los alcances de las IMT2020 y la anterior IMT (objetivos denominados IMT-Avanzadas), se detallan en la siguiente figura:

152. Otro factor que se debe considerar al momento de fijar los caps, es la necesidad de espectro contiguo. En efecto, diversos informes y estudios en la materia indican que, para cumplir con los objetivos IMT-2020 indicados supra, un operador requiere de espectro contiguo en determinadas macrobandas[13] . Ello se explica por dos razones: (i) por una parte, se reducen los costos de ingeniería, pues permite el uso de portadoras con mayor ancho de banda y flexibilidad, lo que se traduce en una reducción de las mismas -en vez de dos portadoras de 10 MHz se puede utilizar una sola de 20 MHz-, una menor complejidad del sistema de antenas y un menor número de estaciones con mayor desempeño; y (ii) por otra parte, se aumenta la eficiencia en el uso del ancho de banda asignado, ya que se pueden utilizar más canales -prescindiendo de una banda de guarda entre canales- y estos, a su vez, pueden ser más amplios, mejorando la densidad espectral y permitiendo el uso de tecnologías que aumenten las tasas de rendimiento de datos14. Como se verá, la necesidad de espectro contiguo es especialmente relevante al momento de fijar los límites de espectro en las macrobandas media y alta.

153. La siguiente Tabla resume las propiedades físicas de cada capa para cumplir con los objetivos o estándares indicados en los últimos cuatro párrafos:

154. Junto con la necesidad espectral indicada anteriormente, se debe tener presente el concepto de simetría o distribución uniforme en la tenencia de espectro planteado por algunos aportantes (por ejemplo, Subtel, a fojas 244; WOM, a fojas 1000; y Colegio de Ingenieros, a fojas 593). Al respecto, si bien existen modelos teóricos que la proponen como lo óptimo, ellos desconocen las actuales condiciones del mercado, en especial que la tenencia histórica de espectro de los actuales operadores hace difícil fijar un cap que asegure una tenencia completamente simétrica (véase el informe «Spectrum Caps en Chile», pp. 30-31 , acompañado por Claro, cuya versión pública consta a fojas 2247; VTR, a fojas 1488). Por tanto, los límites que se fijarán tomarán en cuenta la tenencia asimétrica de espectro existente, fomentando su uso eficiente y la competencia en los mercados mayorista y minorista. Esto es posible atendido el descenso en los niveles de concentración de los mismos y la obligación de roaming nacional. De hecho, la propuesta de la Consultante reconoce implícitamente la asimetría en la tenencia de espectro, al solicitar un cap de un 32% en cada una de las macrobandas, lo que no es incompatible con tener un cuarto operador creíble, objetivo declarado por Subtel (a fojas 244, 1762 y 1763 vuelta).

155. Finalmente, intervinientes como Qualcomm pretenden que se reconozca un factor de holgura (o de traspaso en el caso de Movistar) que facilite que los operadores adquieran un portafolio de espectro consistente con sus respectivas estrategias comerciales y la demanda de mercado por sus servicios (Qualcomm, a fojas 573; Subtel, a fojas 2668 vuelta; e informe de Movistar, a fojas 2275). No obstante, se considera un riesgo para la competencia el que un operador pueda sustituir y compensar su participación en determinadas macrobandas, ya que resultaría contraproducente con lo indicado en esta resolución, esto es, la necesidad que tiene un operador de contar con un portafolio de espectro y la disminución del riesgo de acaparamiento que se pretende salvaguardar. De permitirse, un operador podría tener incentivos a acaparar estratégicamente una porción del espectro que monopolice una de las características físicas de cobertura, capacidad o latencia de las distintas bandas de frecuencia.

156. De este modo, teniendo en consideración (i) el equilibrio que debe existir entre las razones de competencia y política sectorial; (ii) la conveniencia de establecer caps porcentuales por sobre fijos; (iii) las propiedades de cada una de las macrobandas; (iv) los objetivos o estándares IMT-2020; (v) la necesidad multicapa de un operador creíble; (vi) el requerimiento de espectro contiguo en ciertas bandas; y (vii) la asimetría en la tenencia de espectro; se fijarán los siguientes límites de espectro por cada una de las macrobandas definidas. Como se señaló en el párrafo 139, no se fijarán límites para la macrobanda media alta dada la ausencia de atribuciones y asignaciones para servicios móviles en las bandas que fluctúan entre los 6 y 24 GHz.

Macrobanda baja (inferior a 1 GHz)

157. En el caso de las bandas bajas —relevantes, como se ha dicho, por sus propiedades de cobertura y penetración de interiores—, las economías de escala, la dispersa densidad poblacional a lo largo de Chile -extensas áreas rurales- y la reducida disponibilidad de ancho de banda, justifican un menor número de operadores. Por lo mismo, países que han impuesto algún tipo de cap a la tenencia de espectro radioeléctrico, han determinado un límite más alto para las bandas bajas, tal como se ha señalado en el párrafo 148.

158. Por todo lo anterior, a pesar de que el cap propuesto por la Consultante puede parecer adecuado, un límite de 32% impediría que, en futuros concursos en esta macrobanda, incumbentes con tenencias por sobre dicho cap puedan participar. Esta situación podría afectar la competencia por la cancha, dado que el operador que podría participar en el concurso, al no enfrentar competencia, no tendría incentivos suficientes para ofrecer un proyecto de alta calidad. Así, se adoptará un límite de tenencia de espectro de 35% por operador.

Macrobanda media baja (entre 1 y 3 GHz)

159. Respecto de la macrobanda media baja, esta no solo es relevante por sus propiedades de cobertura, sino que, además, ha sido reconocida como sustituta de la macrobanda media para la provisión de servicios móviles 4G y 5G, en lo que respecta a los parámetros de cobertura y capacidad para zonas urbanas. Sin embargo, dicha sustitución no es perfecta si se revisa la tecnología o modo de explotación que debe emplearse para prestar la nueva generación de servicios móviles 5G. En efecto, mientras las bandas medias bajas pueden ser explotadas u operadas por cualquiera de las tecnologías definidas en el párrafo 137 (3GPP, reléase 15), las bandas medias presentan mejores resultados de eficiencia espectral si en ellas se utiliza tecnología TDD. Esta tecnología prescinde de una banda de guarda y está asociada preferentemente al tráfico de datos y a bandas no emparejadas, tal como lo ha señalado la literatura[14].

160. Por otra parte, esta macrobanda presenta similitudes de uso y propagación con la banda baja, tal como indica Qualcomm (fojas 575 y siguiente), y, a su vez, también se diferencia de ella porque existe un mayor ancho de banda identificado y estandarizado para la provisión de servicios móviles. Asimismo, esta macrobanda es más versátil en el modo de explotación que la banda baja, lo que permite fijar un límite máximo de tenencia de espectro menos elevado que tienda a la simetría espectral -salvaguardando la competencia en zonas urbanas y la competencia en la cancha-, y que, al mismo tiempo, preserve la competencia por la cancha.

161. Por todo lo anterior, se fijará en esta macrobanda un límite máximo de 30%. Este cap, en línea con la política sectorial, permitirá a cuatro operadores creíbles contar con una capa de cobertura suficiente para la provisión de servicios móviles de nueva generación y, además, desarrollar infraestructura compatible con 5G para zonas urbanas.

Macrobanda media (entre 3 y 6 GHz)

162. Para efectos de fijar el límite máximo en esta macrobanda se tendrá presente lo expuesto en los párrafos 142, 143 y 152 sobre atribución, sustitución, ancho de banda y necesidad espectral. Asimismo, se considerarán las siguientes circunstancias: (i) que en el corto y mediano plazo solo se dispondría de 250 MHz para la provisión de servicios móviles en la banda n78 de acuerdo a información de Subtel de fojas 2688 vuelta; (ii) que dicha banda es actualmente señalada como prioritaria para la provisión de servicios 5G; (iii) que el regulador sectorial busca asegurar la competencia de cuatro OMR creíbles; y (iv) que se deben asignar, preferentemente, entre 80 y 100 MHz de espectro contiguo por operador para así cumplir con los estándares planteados en IMT-2020 para eMBB de 5G, tal como se ha indicado supra 151.

163. En particular, sobre la asignación de espectro contiguo en esta macrobanda, en la Tabla N° 13 se indica que la necesidad espectral ideal es entre 80 y 100 MHz de espectro contiguo, siendo estos los bloques comúnmente asignados en la banda N° 78[15]. Sin embargo, es posible adoptar paulatinamente la tecnología de los servicios móviles de nueva generación y, para ello, asignar bloques de espectro contiguo menor. Así, por ejemplo, en el Reino Unido se han asignado bloques de 40 y 50 MHz contiguos en la mencionada banda, lo que permitiría desplegar, junto a otras bandas, infraestructura compatible con la nueva generación de servicios móviles (Cfr. OfCom, 2018, pp. 94-99).

164. Por lo anterior, se fijarán las siguientes medidas especiales para el corto, mediano y largo plazo:

a) En el corto plazo, la Subtel debe asegurar la competencia en la cancha y no podrá subastar bloques contiguos que, en suma, sean inferiores a 40 MHz por operador. De este modo, la Subtel deberá contar, en una primera subasta para la provisión de servicios móviles, con al menos 80 MHz de espectro, asegurando así la existencia de un mínimo de dos operadores en esta macrobanda.

b) En el mediano plazo, la Subsecretaría, haciendo uso de sus facultades de reordenamiento, deberá velar porque existan al menos cuatro actores con un mínimo de 40 MHz contiguos cada uno.

c) Finalmente, en el largo plazo, regirá un cap de 30% para esta macrobanda, debiendo cada operador tener un mínimo de 80 MHz contiguos.

Macrobanda alta (superior a 24 GHz)

165. Finalmente, yen lo que respecta a las bandas altas, para fijar el cap se tendrá en consideración: (i) la necesidad espectral contigua de al menos 800 MHz para la provisión de servicios móviles 5G (Tabla N O 13), siendo ideal una tenencia de 1 GHz de espectro contiguo; y (ii) el hecho que gran parte de esta macrobanda aún se encuentra en estudio para su estandarización, por lo que existe la posibilidad de que se desarrolle un mercado especializado en la provisión de servicios móviles de alta capacidad y que no necesariamente se condice con la necesidad de ser OMR.

166. Por lo anterior, al igual que en la macrobanda media, se fijarán las siguientes medidas para el corto, mediano y largo plazo:

a) En el corto plazo, en atención a que (i) la Subtel afirma que solo se encontrarían disponibles 850 MHz en la banda 28 GHz (fojas 2674 y fojas 2690 vuelta) o banda n261; y (ii) la adopción de nuevas tecnologías sería realizada de manera paulatina, la Subsecretaría deberá asegurar la competencia en la cancha y la adjudicación de bloques contiguos que, en suma, no sean inferiores a 400 MHz por operador. Ello permitirá la existencia de al menos dos operadores en esta macrobanda.

b) En el mediano plazo, la Subtel, haciendo uso de sus facultades de reordenamiento, deberá velar porque existan al menos cuatro actores con un mínimo de 400 MHz contiguos cada uno en esta macrobanda.

c) Finalmente, en el largo plazo, regirá un límite máximo de 25% para esta macrobanda, lo que considera la especificidad de los servicios que se proveerán en las bandas que la componen (indicados supra 151 y 153) y el actual proceso de estandarización de las mismas. Ello facilitaría la existencia de varios operadores, pudiendo ser algunos de ellos especializados en terminales y servicios de alta capacidad, tal como lo indica Qin (fojas 706 y 716). En cualquier caso, la Subtel deberá velar porque existan al menos cuatro actores con un mínimo de 800 MHz contiguos cada uno.

Consideraciones finales y conclusiones

167. Desde la época de dictación de la sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol N O 4797-2008, que impuso los límites máximos de tenencia de espectro actualmente vigentes, las condiciones de competencia han variado sustantivamente, tanto en términos del espectro asignado a los diversos servicios de telefonía móvil, como en cuanto a las nuevas tecnologías en uso, la estructura de los mercados relevantes y la penetración de servicios móviles en el país (datos y telefonía).

168. Las diferencias antes señaladas justifican una revisión de los límites máximos de tenencia de espectro. Para dicho análisis se tuvo en consideración: (i) el equilibrio que debe existir entre las razones de competencia y los objetivos de política pública sectorial; (ii) la conveniencia de establecer caps porcentuales por sobre fijos; (iii) las propiedades de cada una de las macrobandas que componen el espectro radioeléctrico; (iv) los objetivos o estándares IMT-2020; (v) la necesidad multicapa de un operador creíble; (vi) el requerimiento de espectro contiguo en ciertas bandas; y (vii) la asimetría en la tenencia de espectro.

III) PARTE RESOLUTIVA

De conformidad con los antecedentes que obran en autos, y teniendo presente lo dispuesto en los artículos 1 0 , 30 , 18 y 31 del Decreto Ley N O 211,

SE RESUELVE:

169. Fijar los siguientes límites de espectro por cada una de las macrobandas definidas en el párrafo 141:

1. Macrobanda baja (inferior a 1 GHz): se adoptará un límite de tenencia de espectro de 35% por operador.

2. Macrobanda media baja (entre 1 y 3 GHz): se fijará un límite máximo de 30% por operador.

3. Macrobanda media (entre 3 y 6 GHz): se fijarán las siguientes medidas especiales para el corto, mediano y largo plazo:

1. 1. En el corto plazo, la Subtel no podrá subastar bloques contiguos que, en suma, sean inferiores a 40 MHz por operador. De este modo, deberá contar, en una primera subasta, con al menos 80 MHz de espectro, asegurando así la existencia de un mínimo de dos operadores.
   2. En el mediano plazo, la Subsecretaría, haciendo uso de sus facultades de reordenamiento, deberá velar porque existan al menos cuatro operadores con un mínimo de 40 MHz contiguos cada uno.
   3. Finalmente, en el largo plazo, regirá un límite máximo de espectro de 30% para esta macrobanda, debiendo cada operador tener un mínimo de 80 MHz contiguos.

4. Macrobanda media alta (entre 6 y 24 GHz): no fijar límites atendida la ausencia de atribuciones y asignaciones para servicios móviles en las bandas que la componen.

5. Macrobanda alta (superior a 24 GHz): al igual que en la macrobanda media, se fijarán las siguientes medidas para el corto, mediano y largo plazo:

1. 1. En el corto plazo, la Subsecretaría deberá asegurar la adjudicación de bloques contiguos que, en suma, no sean inferiores a 400 MHz por operador. Ello permitirá la existencia de al menos dos operadores en esta macrobanda.
   2. En el mediano plazo, la Subtel, haciendo uso de sus facultades de reordenamiento, deberá velar porque existan al menos cuatro operadores con un mínimo de 400 MHz contiguos cada uno en esta macrobanda.
   3. Finalmente, en el largo plazo, regirá un límite máximo de 25%. En cualquier caso, la Subtel deberá velar porque existan al menos cuatro operadores con un mínimo de 800 MHz contiguos cada uno.

170. Los límites máximos de tenencia regirán conforme al ámbito territorial definido por la Subtel a fojas 2669 y 2669 vuelta, es decir, se impondrán sobre cada unidad territorial o zona. Ello implica que en cada unidad territorial, sea regional o comunal, ninguno de los operadores podrá exceder el límite máximo de tenencia de espectro, considerando todas sus licencias.

171. Asimismo, tal como lo solicita la Subtel en su consulta, el ajuste a los límites propuestos debe ser objeto de una transición paulatina, vale decir, este debe realizarse con ocasión de los futuros concursos para la adjudicación de derechos de uso sobre el espectro. De esta manera, los operadores móviles que excedan cualquiera de los límites máximos de tenencia previamente fijados podrán participar en dichos concursos, pero sólo después de adecuar su tenencia a ellos.

172. Por último, la Subtel deberá consultar a este Tribunal el límite máximo de tenencia de espectro radioeléctrico que puede tener en uso cada operador de servicios móviles en la banda media alta, una vez que decida concursar bloques de espectro en las bandas que fluctúan entre los 6 y 24 GHz.

Notifíquese personalmente o por cédula a la Consultante y aportantes de antecedentes en su oportunidad.

Rol NC N O 448-18

Pronunciada por los Ministros Sr. Enrique Vergara Vial, Presidente, Sr. Eduardo Saavedra Parra, Sra. Daniela Gorab Sabat y Sra. María de la Luz Domper Rodríguez. No firma el Ministro Sr. Eduardo Saavedra Parra, no obstante haber concurrido a la audiencia pública y al acuerdo de la causa, por encontrarse ausente.

Autorizada por la Secretaria Abogada, María José Poblete Gómez.

[1] Los ingresos por transmisión de voz de los operadores del mercado, en aquella época, representan en promedio un 93% de los ingresos de las compañías.

[2] Cfr. ITU (2016). Terminología y características técnicas. En Reglamento de Radiocomunicaciones (pp. 7-25). Recuperado de: http://search.itu.int/history/HistoryDiqitalCollectionDocLibrary/1.43.48.es.301.pdf [última visita: 3 de octubre de 2019].

[3] Cfr. Butelmann Consultores (2019). Límites a la tenencia de espectro radioeléctrico (pp. 32-33), informe acompañado por WOM que rola a fojas 2008.

[4] Cfr. ITU (2018). Report ITU-R SM.2093-3: Guidance on the regulatory framework for national spectrum management. Recuperado de: https://www.itu.int/dms pub/itu-r/opb/rep/R-REP-SM.20933-2019-PDF-E.pdf [última visita: 3 de octubre de 2019].

[5]  Cfr. ITU (2016), p. 8.

[6] Cfr. Butelmann Consultores (2019), p. 28.

[7] lnforme encargado por la NationalTelecommunications and lnformation Administration de Estados Unidos al Comité Asesor para el Manejo de Espectro: tdentifying key characteristitcs of bands for commercial deployments and appticaiions subcommittee (November, 2017). Recuperado de: https://wranff .ntia.doc.qov/files/ntialpubl ications/kev charac-teristics subZOt Z»o¿t [última visita: 17 de octubre de 2019]’

[8] Cfr. Ofcom (2018). Award of the 700 MHz and 3.6-3.8 GHz spectrum bands (p. 74). Recuperado de: https://www.ofcom.org.uk/ data/assets/pdf file/0019/130726/Award-of-the-700-MHz-and-3.6-3.8-GHz-spectrum-bands.pdf [última visita: 13 de noviembre de 2019].

[9] Cfr. Butelmann Consultores (2019), pp. 60-61.

[10] Decreto Número 2194, 26 de diciembre de 2017. Ministerio de Tecnologías de la lnformación y las Comunicaciones.

[11] Resolución N» 703, 1″ de noviembre de 2018. Agencia Nacional de Telecomunicaciones.

[12] Cfr. Huawei (2018). 5G Spectrum: Public Policy Position (p. 5-8). Recuperado de: https://wwwfile.huawei.com/-lmedia/CORPORATE/PDF/public-oolicy/public oolicv oosition 5o soectrum.pdf [última visita: 25 de noviembre de 2019].

[13] Cfr. Wan et al (2018). 4G/5G Spectrum sharing for enhanced mobile broad-band and IOT Services (p. 1-3). IEEE Vehicular Technology Magazine; Cfr. Oughton et al (2018). Towards 5G: Scenariobased assessment of the future supply and demand for mobile telecommunications infrastructure (p. 145-146). Technological Forecasting and Social Change. DOI: 10.1016/j.techfore.2018.03.016; GSMA (2018). 5G Spectrum: GSMA Public Policy Position (p. 4-6). Recuperado de: https://www.gsma.com/latinamerica/wp-content/uploads/2019/03/5G-Spectrum-Positions.pdf [última visita: 20 de noviembre de 2019]. ¹⁴ Cfr. CAME (201 7), pp. 6, 15-17.

[14] Cfr. Walsh et al (2018). 5G New Radio Solutions: Revolutionary Applications Here Sooner Than You Think (p. 4). Recuperado de: https://www.skyworksinc.com/-/media/SkyWorks/Documents/Products/2901-3000/5G-White-PaperPart-2.pdf [última visita: 28 de noviembre de 2019].

[15] Halberd Bastion. 5G Frequency Bands. n78 3500 MHz. Recuperado de: https://halberdbastion.com/technoloqy/cellular/5q-nr/5g-frequency-bands/n78-3500-mhz [Última visita: 15 de noviembre de 2019]

 

Santiago, trece de julio de dos mil veinte.

Vistos:

Estos autos Rol N° 181-2020 se inician mediante requerimiento de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, autoridad que sometió a consulta ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante “TDLC”), de conformidad con el artículo 31 del D.L. N° 211, la modificación del límite máximo del espectro radioeléctrico que puede tener cada operador móvil real (en adelante “OMR”), establecido en 60 MHz por la sentencia de esta Corte Suprema dictada el 27 de enero de 2009 en causa Rol Nº 4797-2008, cuya vigencia fue reconocida por la sentencia de 25 de junio de 2018, Rol Nº 73.923-2016.

I. Aspectos preliminares:

Constituye un hecho inconcuso que el mercado relevante en que incide la consulta, esto es, los servicios de telecomunicaciones móviles, incluyendo voz y datos, requiere para su funcionamiento tres insumos esenciales: Espectro radioeléctrico, infraestructura y tecnología.

El primero de aquellos elementos se compone por ondas electromagnéticas que pueden propagarse por el espacio sin soporte físico, distinguibles entre sí por su frecuencia medida en hercios (Hz), que significa tantos ciclos de ondas como puedan completarse en un segundo. En particular, las frecuencias que han sido destinadas internacionalmente para las telecomunicaciones móviles, y que, por tanto, son objeto del asunto discutido, van desde los 600 megahercios (600 MHz o 600 millones de hercios o ciclos de onda por segundo) hasta 28 gigahercios (28 GHz o 28 billones de ciclos de onda por segundo). A su turno, tales frecuencias de onda se agrupan, de acuerdo con estándares internacionales, en “bandas”, siendo aquellas actualmente en uso para el mercado relevante en Chile las siguientes: 700 MHz, 850 MHz, 900 MHz, 1700/2100 MHz, 1900 MHz y 2600 MHz, proyectándose la asignación, en el corto plazo, de la banda de 3.5 GHz y, a mediano plazo, bandas altas o “milimétricas” de entre 24 y 28 GHz, con la finalidad que se explicará más adelante.

En este mismo orden de ideas, se expresa que resulta relevante precisar que dichas bandas pueden ser agrupadas en macro bandas, cuyos límites y subclasificaciones varían según el estándar que se adopte, pero que pueden dividirse, de manera general, en: a) macro banda “baja” (que agrupa a las bandas inferiores a 1 GHz); b) macro banda “media” (que agrupa a bandas que van desde 1 GHz a 24 GHz, y que admite diversas subclasificaciones), y c) macro banda “alta” (que agrupa a bandas superiores a 24 GHz). Cada macro banda se distingue de las restantes en atención a tres propiedades físicas: Cobertura, capacidad y latencia. D esta manera las frecuencias ubicadas en la macro banda baja poseen una mayor cobertura (capacidad de penetración de obstáculos) y latencia, pero una menor capacidad de transmisión de impulsos de radio. Por el contrario, las frecuencias agrupadas en la macro banda alta cuentan con una menor cobertura y latencia, pero se distinguen por su gran capacidad de transmisión de impulsos de radio.

Desde un punto de vista jurídico, al espectro radioeléctrico se le ha reconocido, por el artículo 2º de la ley Nº 18.168 “Ley General de Telecomunicaciones”, la naturaleza jurídica de bien nacional de uso público susceptible de ser concesionado temporalmente a personas naturales o jurídicas. A su vez, se trata de un bien escaso, limitado y finito, condición que restringe su explotación a un número limitado de actores.

Desde otra óptica, la cantidad, continuidad y propiedades físicas de la porción del espectro electromagnético asignada a cada operador incide directamente en su estructura de costos. Así, a mayor cantidad y continuidad, y menor frecuencia, menores serán los costos del operador.

Por tales razones, conforme al modelo de nuestro país que dirige y supervigila la libre competencia, desde hace ya bastante tiempo, tales órganos administrativos y jurisdiccionales encargados, precisamente, de velar por la defensa de la libre competencia, en este mercado relevante se han encargado de resolver controversias relativas al límite máximo de la tenencia de derechos de uso del espectro radioeléctrico por cada operador (en adelante, indistintamente, «límite de uso”, “límite de tenencia” o “cap”), todo ante la ausencia de norma expresa que regule la materia.

En este sentido, un primer antecedente de fijación de límites se encuentra en la Resolución Nº 588 de 20 de diciembre de 2000, dictada por la Comisión Resolutiva conociendo una investigación dirigida por el Fiscal Nacional Económico a instancia de Smartcom S.A., entonces operadora en el mercado de las telecomunicaciones móviles. En dicha ocasión, el órgano resolutor determinó en 30 MHz los disponibles para ser asignados, los que debían ser objeto mediante concurso público, siendo exigible a los concursantes cumplir con los proyectos técnicos comprometidos a fin de cautelar el uso efectivo y eficiente de las frecuencias a asignar.

Luego, un segundo hito sobre la materia se reconoce en la Resolución Nº 2/2005 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que aprobó la fusión entre Movistar y BellSouth, imponiendo como condición de ésta a Movistar, en su calidad de adquirente, que debía desprenderse de 25 MHz de la banda 800 MHz, no pudiendo ser titular de derechos de uso sobre el espectro radioeléctrico por más de 60 MHz.

Posteriormente, en el contexto de la asignación del espectro para la red 3G (bandas 1700 y 2100 MHz), la Subsecretaría de Telecomunicaciones formuló una consulta sobre esta materia al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Rol Nº NC 198-2007. Ante la imposibilidad de excluir interesados, según prescribe la Ley General de Telecomunicaciones, solicitó al tribunal dilucidar si correspondía, de acuerdo con las normas contenidas en el Decreto Ley Nº 211, establecer algún tipo de exclusión, restricción o requisito específico para la participación de los concesionarios de servicio público telefónico móvil, incumbentes a esa época. Es así como, el 17 de julio de 2008, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó la Resolución Nº 27 que, en lo pertinente, determinó que, por no afectar la libre competencia, no era procedente excluir del concurso 3G a los operadores incumbentes, quienes podrían participar en él cumpliendo con los requisitos establecidos en la normativa y en las bases. Sin embargo, el 27 de enero de 2009 esta Corte Suprema dictó sentencia en causa Rol Nº 4.797-2008, que, contrario a lo resuelto por el tribunal reclamado, concluyó que para una adecuada competencia era indispensable fijar un límite a la tenencia de derechos de uso sobre el espectro radioeléctrico, determinación que fomentaría su uso eficiente y la competencia, ordenando, en lo resolutivo, que ningún postulante “podrá por esa vía ser titular de derechos de uso y goce de frecuencias de espectro radioeléctrico de más de 60 MHz, consideradas en conjunto las bandas de frecuencia objeto de la consulta y las demás bandas destinadas actualmente a la operación del servicio público telefónico móvil”.

Por último, en el procedimiento contencioso Rol Nº 275-2014, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia conoció la demanda presentada por la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile (en adelante “CONADECUS”) en contra de tres operadores del mercado: Entel, Claro y Movistar, quienes en 2013 participaron en el concurso para la asignación de frecuencias en la banda de 700 MHz, excediendo el cap de 60 MHz impuesto previamente por esta Corte Suprema, como se dijo en el párrafo anterior, límite que la demandante entendía aplicable a la generalidad del espectro y no sólo al concurso 3G que motivó el pronunciamiento que invoca. Esta alegación fue descartada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en su sentencia Nº 154/16, pero tal resolución fue dejada sin efecto por esta Corte en sentencia dictada el 25 de junio de 2018 en causa Rol Nº 73.923-2016, oportunidad en que se declaró que las empresas demandadas “incurrieron en una conducta anticompetitiva al adjudicarse bloques en la licitación de la banda 700 MHz sin respetar el límite de 60 MHz impuesto como máximo que puede tener cada incumbente…”, cap que fue entendido, entonces, como una restricción vigente y de aplicación general, ordenando “a las recurridas desprenderse de la misma cantidad de espectro radioléctrico que fue adquirida en el concurso de la banda 700, quedando a su opción la elección de la banda que será enajenada” (resuelvo 2º), y agregando que “en el evento que la Subtel estime necesaria la revisión del límite máximo del espectro radioeléctrico que puede tener cada operador, deberá iniciar un proceso consultivo ante el TDLC con este fin. En caso contrario deberá iniciar los procedimientos necesarios para adecuar el límite establecido a los parámetros definidos de 60 MHz para cada operador participante en el referido espectro radioeléctrico” (resuelvo 4º).

Es, precisamente, en virtud de aquella opción entregada por esta Corte a la Subsecretaría de Telecomunicaciones, que este órgano público dio inicio a la presente consulta Rol Nº NC 448-2018, de ingreso ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que tiene por objeto, valga la pena reiterar, la modificación del límite máximo del espectro radioeléctrico que puede tener cada operador móvil real, establecido en 60 MHz por la sentencia de esta Corte Rol Nº 4.797-2008, cuya vigencia fue reconocida por el fallo Rol Nº 73.923-2016.

II. Consulta.

En un primer capítulo, la Subsecretaría de Telecomunicaciones desarrolla la nueva política nacional de espectro radioeléctrico promovida por el regulador, basada en los siguientes principios: (i) El potenciamiento del espectro radioeléctrico como un recurso público que aproveche al mayor bienestar de la población, antes que como un factor restrictivo de la libre competencia; (ii) que la tenencia actual y futura del espectro radioeléctrico no puede ser un vehículo exclusorio en contra de nuevos entrantes u operadores en proceso de expansión; (iii) el fomento de la innovación tecnológica a fin de asegurar el acceso oportuno y masivo a nuevos servicios; (iv) la estabilidad relativa en cuanto al acceso y utilización de las asignaciones de uso del espectro radioeléctrico; y, (v) la necesidad de determinar un conjunto de condiciones especiales para la asignación de las bandas para la prestación de servicios de quinta generación o “5G”.

Luego, el órgano consultante expone las modificaciones más trascendentes del mercado de las telecomunicaciones móviles que, a su entender, justifican la revisión del límite máximo de 60 MHz, variaciones que inciden en la extensión del mercado relevante, su magnitud, su regulación, la profundidad del mercado de equipos terminales, el uso y disponibilidad del espectro radioeléctrico, y los operadores presentes.

En cuanto al primer aspecto, la Subtel expresa que, a la época de la fijación del límite de tenencia de 60 MHz, el mercado preponderante era el de la telefonía móvil, restringido a las comunicaciones por voz. Sin embargo, desde entonces a la fecha se ha producido un fenómeno denominado “convergencia tecnológica”, consistente en la existencia de nuevos servicios que hacen desaparecer la distinción entre voz y datos (llamadas IP, videoconferencias, WhatsApp, FaceTime, Skype, etc). Además, ha surgido la distinción entre un mercado mayorista o “aguas arriba”, que comprende los contratos de acceso celebrados entre los operadores móviles reales (tenedores de derechos de uso del espectro radioeléctrico) y los operadores móviles virtuales (quienes ofrecen servicios de telecomunicaciones móviles al público sin contar con asignaciones de espectro), así como también a los contratos de roaming suscritos entre los operadores móviles reales incumbentes y operadores móviles reales entrantes, que no cuentan con una infraestructura totalmente desplegada y requieren acceder a aquella que pertenece a los primeros; y un mercado minorista o “aguas abajo”, que consiste en la venta de servicios de telecomunicaciones móviles por parte de los operadores (reales y virtuales) al público.

En lo relativo a la magnitud del mercado relevante, la consultante divide su exposición en los siguientes aspectos: (i) La variación del número y tipo de abonados por compañía que, luego de haber alcanzado un número superior a los 23 millones en 2013, se ha estabilizado en torno a esa cifra, siendo destacable la irrupción de WOM, empresa que ha obtenido un 12% de participación a costa de Entel y Movistar, quienes, de todos modos, se mantienen como los dos más grandes operadores del mercado, pudiendo apreciarse, además, cierta convergencia reciente entre el número de abonados de prepago y postpago; (ii) la variación del tráfico telefónico cursado a través de redes móviles, que registra una estabilización desde 2013, a excepción de WOM que ha incrementado el tráfico de voz, coincidentemente con su crecimiento en cuanto a número de clientes; (iii) la evolución de las conexiones a internet, que se han visto incrementadas fuertemente, desde 638.797 en 2009, a 17.407.926 en 2018, destacando la irrupción de la tecnología 4G en desmedro de la tecnología 2G y 3G.; y, (IV) la evolución de los ingresos, que actualmente se concentran en el tráfico de datos, y de las inversiones, que han disminuido sustancialmente desde 2013.

En tercer lugar, la Subtel identifica una serie de cambios regulatorios que inciden en el mercado de las comunicaciones móviles: (i) La Ley Nº 20.599, que modificó la regulación urbanística, ambiental y sanitaria en lo relativo a la instalación de torres soportantes de antenas, encareciendo y ralentizando su despliegue; (ii) la Ley Nº 20.478 de 2010, que introdujo la figura de los concesionarios de servicios intermedios, cuya única función consiste en actuar como operadores de infraestructura, poniéndola a disposición de los operadores de manera remunerada; (iii) la Ley Nº 20.750 de 2014, que definió al espectro radioeléctrico como un bien nacional de uso público, impregnándolo de los principios antes descritos; (iv) la Ley Nº 20.417 de 2012 y su regulación complementaria, que incorporó la figura de la portabilidad numérica, facilitando la migración de clientes entre operadores; y, (v) diversas iniciativas regulatorias que concluyeron en la disminución de los cargos de acceso, y en la supresión de las tarifas on net y off net.

Otro aspecto que ha experimentado una variación consiste en la profundidad del mercado de terminales, puesto que, a 2007, el principal problema que incidía en materia de libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones móviles era la ausencia de terminales compatibles con las frecuencias de todos los operadores, y su bloqueo por parte de la compañía que los suministraba, situación que ha mejorado pues, hoy, el 93% de los terminales son compatibles con todas las tecnologías y, desde septiembre de 2017, ya no se venden al público equipos bloqueados para acceder a la red de otro operador.

En lo que dice relación con el uso y disponibilidad del espectro radioeléctrico, la Subtel explica que en 2007 fueron licitadas las bandas de 1.700 MHz y 2.100 MHz, que se sumaron a aquellas que ya estaban en uso en aquel entonces (850 MHz y 1.900 MHz). Con posterioridad, se han sumado al espectro destinado a las comunicaciones móviles las bandas de 700 MHz, 900 MHz y 2.600 MHz, quedando la distribución actual de la siguiente manera:

Distribución actual del espectro radioeléctrico para servicios móviles:

Un último aspecto que sufrió variación en el ínterin consiste en el número de operadores móviles reales, que pasaron de 3 en 2007, a 4 relevantes en 2018, disminuyendo el índice de concentración en el mercado.

En un cuarto apartado de la consulta, la Subsecretaría describe la situación actual de la competencia y la necesidad de establecer límites a la tenencia de derechos de uso sobre el espectro.

En cuanto al nivel de concentración, éste ha disminuido tanto en el mercado de la telefonía (voz) como de transmisión de datos, de 3.687 a 2.619 puntos HHI en el primer caso, y de 3.586 a 2.540 puntos HHI en el segundo aspecto, manteniéndose en un nivel “altamente concentrado”, pero ahora en el límite de lo moderado, cuyo umbral es de 2.500 puntos HHI.

Sin embargo, la consultante sostiene que se esperaría que exista una relación clara y directa entre los límites a la tenencia de derechos de uso del espectro y el nivel de concentración del mercado, pero tal vinculación no se cumpliría, pues si se analiza de manera independiente la concentración en la distribución del espectro, ésta alcanza sólo a 2.420 puntos HHI, cifra inferior a la concentración en el mercado de voz y datos.

Por ello, sostiene que una mayor competencia no se logra sólo con una política de acceso al espectro radioeléctrico, tal como lo demuestra la situación de VTR, operador que, pese a contar con tenencia de derechos de uso del espectro, no ha logrado una participación relevante en el mercado, o la realidad de WOM, que, no obstante su crecimiento, no alcanza una posición desafiante respecto del tercer operador incumbente, repitiéndose la misma desviación si se mira el caso de los operadores móviles virtuales, quienes no han logrado relevancia en el mercado minorista a pesar de las facilidades regulatorias que se les ha otorgado, realidad que se contrapone a la experiencia comparada. Por todo ello, estima indispensable la adopción de medidas adicionales o complementarias a los caps, límites que siguen siendo necesarios pues, al ser el espectro radioeléctrico, un insumo esencial para los servicios móviles, su escasez constituye una condición restrictiva a la entrada y a la expansión para los operadores móviles reales en el mercado de las telecomunicaciones.

Continúa el consultante sugiriendo tres consideraciones que deberían tenerse presentes a la hora de fijar los límites a la tenencia de espectro: (i) Que ellos deben ser elevados, atendida la evolución explosiva del mercado de datos, los crecientes requerimientos de los usuarios sobre la performance de los servicios, y las perspectivas futuras sobre su uso, circunstancias que llevan a concluir, necesariamente, que el límite de 60 MHz resulta insuficiente; (ii) que debe tenderse a la equidad y homogeneidad, precisando que, en razón de las diversas características técnicas de cada macro banda, es necesario el establecimiento de caps diferenciados para cada una de ellas; (iii) que debe proyectarse un número de operadores móviles reales determinado, que, en la experiencia comparada, ronda entre 3 y 5; y, (iv) que no puede olvidarse que el dinamismo tecnológico implica que las atribuciones de bandas son revisadas periódicamente por los organismos internacionales, siendo posible, además, abrir nuevas bandas de frecuencia a nivel mundial.

Atendido todo lo dicho, la propuesta original de la Subtel comprendía la imposición de límites o caps por macro banda, y la adopción de medidas complementarias.

En el primer aspecto, la consultante propuso: (i) En la macro banda baja (inferior a 1 GHz), al comprender las frecuencias más valiosas por su escasez y la menor infraestructura que requieren para su implementación, teniendo en cuanta que en el corto plazo se dispondrá de 20 MHz adicionales en la banda de 700 MHz para ser asignados a operadores que no cuenten con esta categoría de espectro, y considerando la experiencia comparada, propone un límite de 50 MHz por operador; en la macro banda media baja (entre 1 y 3 GHz, explica que en el mediano plazo esta clase de frecuencias van a adquirir especial importancia pues serán indispensables para complementar las redes de 3,5 GHz con que se desplegará la tecnología 5G, y postula como objetivo homogeneizar el límite de tenencia en torno a la porción de espectro con que ya cuenta WOM, proponiendo un cap de 60 MHz; en la macro bandas media alta (3.4 GHz a 3.8 GHz), aclara que las frecuencias ubicadas en este rango son prioritarias para el despliegue inicial de la tecnología 5G, al presentar un buen comportamiento entre cobertura y capacidad, permitiendo suministrar servicios de banda ancha móvil, comunicaciones confiables con latencias bajas y buena respuesta para comunicaciones masivas, siendo actualmente sub utilizadas en Chile para un reducido volumen de comunicaciones inalámbricas de telefonía fija, enlaces punto a punto y conexiones satelitales, razones que llevan al consultante a proponer un límite de 80 MHz por operador; y, en la macro banda alta (27.5 a 28.35 GHz), tratándose de una porción del espectro que es escasamente utilizada en Chile y que ofrece una alta capacidad de transmisión de datos pero baja cobertura, debe propenderse al correcto desempeño de la tecnología 5G y la potencial asignación a varios operadores, proponiendo un límite de 200 MHz por operador.

Acto seguido, la Subsecretaría solicitó la imposición de las siguientes medidas complementarias en las macro bandas baja y media baja: (i) Roaming nacional, obligatorio y temporal, proporcionado por los operadores móviles reales que poseen cobertura nacional a los operadores móviles reales asignatarios de frecuencias, pero que aún están en etapa de despliegue de la infraestructura necesaria para competir plenamente con los primeros, agregando que tal obligación debe ser general a todas las bandas y, por tanto, excederá al concurso o banda específica del mismo; (ii) la obligación de los operadores móviles reales incumbentes que poseen cobertura nacional de mantener permanentemente disponible y actualizada una oferta de facilidades y de reventa de planes para operadores móviles virtuales, que sea viable y que permita a éstos otorgar todos los servicios al público que le resulta posible ofrecer al incumbente, precisando que tales ofertas y sus modificaciones deben ser aprobadas por la Fiscalía Nacional Económica, previo informe de la Subtel; (iii) compartición obligatoria de infraestructura pasiva de los operadores móviles reales incumbentes que poseen cobertura nacional, con otros operadores móviles reales asignatarios de frecuencias, a precios y en condiciones no discriminatorias, obligación que debe incluir la inversión para incrementar la capacidad de torres existentes, sea que la realice el entrante o a través de obligaciones razonables de inversión para el incumbente, con un mecanismo claro y seguro de compensación en cualquiera de ambos casos; (iv) monitoreo permanente de las obligaciones anteriores, bajo vigilancia de la Subtel y la Fiscalía Nacional Económica, implicando la eventual sanción del comportamiento del incumbente y el ajuste de las condiciones de las ofertas y contratos de roaming, facilidades y compartición, monitoreo que debiera ser semejante al que exige la FNE respecto de operaciones de concentración, a través de auditores independientes contratados por la empresa monitoreada, pero que reportan directamente a la FNE y la Subtel; (v) en todo concurso que implique la concesión de uso de espectro, debe exigirse a los asignatarios un plan de uso efectivo (real) y eficiente (óptimo), con vigencia durante toda la concesión, exigencia que, inicialmente, debe incluir también a las frecuencias preexistentes al concurso, concesionadas al mismo operador en el pasado, o adquiridas por éste, debiendo, aquel plan, ser aprobado por la Subtel antes de la recepción de las obras de concesión, procurando que las frecuencias que no se usen efectivamente conforme al plan, deban ser puestas a disposición de terceros interesados, sea a través de la cesión de uso a otro operador (preferentemente entrantes o de menor tamaño) o mediante desinversión a terceros; (vi) antes de un concurso para la adjudicación de concesiones de uso de frecuencias radioeléctricas para la prestación de un nuevo servicio o tecnología, la autoridad deberá analizar si los operadores incumbentes pueden razonablemente ofrecerlo en sus frecuencias preexistentes de un modo inmediato o previa optimización de sus redes en un plazo y con costos también razonables, de manera tal que, en caso de ser así, deberá privilegiarse la adjudicación a entrantes u operadores de menor tamaño; y, (vii) el incumplimiento de estas medidas, que no sea oportunamente subsanado, aparte de las sanciones que pudiere ameritar, deberá inhabilitar al infractor para participar en cualquier concurso de asignación de concesiones que implique uso de frecuencias radioeléctricas.

Luego, solicita la imposición de las siguientes medidas especiales a considerar en concursos públicos para la asignación de derechos de uso de frecuencias para la tecnología 5G: (i) En futuros concursos de asignación de las dos bandas (media alta y alta) se debe considerar separadamente la participación de (a) operadores incumbentes; (b) operadores entrantes y/o que no sean actualmente asignatarios de las bandas 2600 MHz y 700 MHz; y, (c) de operadores de servicios intermedios; (ii) establecer las mismas condiciones generales indicadas en el párrafo anterior, pero con la flexibilidad necesaria para no retardar el despliegue comercial de la nueva tecnología 5G; y, (iii) reconocimiento a los incumbentes de preferencia, y de ser aplicable pecuniario, en la adjudicación de las bandas de espectro radioeléctrico que se concursen por, entre otros, el plazo remanente de sus concesiones.

Así, la consultante, en su presentación primigenia formuló las siguientes peticiones concretas: (i) Modificar el actual límite máximo de tenencia de derechos de uso sobre el espectro radioeléctrico fijado en 60 MHz para cada operador, reemplazándolo por los límites propuestos; (ii) fijar, al tenor de lo dispuesto en el artículo 18 Nº 2 del DL 211, como condiciones para la elevación del actual límite máximo de tenencia de derechos de uso sobre el espectro radioeléctrico, todas y cada una de las medidas propuestas; y, (iii) disponer que el ajuste al límite propuesto para las bandas medias bajas por parte de las concesionarias que actualmente lo exceden, sea objeto de una transición paulatina, y que cualquier otro ajuste a un límite o cap, que pudiese disponerse al cabo de esta consulta, se realice conforme al mismo criterio.

Posteriormente, mediante presentación de fojas 1.756, la Subsecretaría de Telecomunicaciones solicitó tener presente una serie de consideraciones que, en concreto, implicaron la modificación de sus propuestas originales. Tal intervención fue justificada en el contenido del informe económico realizado por los profesores del Departamento de Ingeniería Industrial de la Universidad de Chile, Sres. José Correa, Rafael Epstein y Juan Escobar, titulado “Consideraciones para una política de límites máximos de espectro”, además de los antecedentes que a esa fecha habían sido aportados en la causa.

En un primer aspecto, la Subtel expresa su cambio de parecer en cuanto a la naturaleza de los límites o caps, en el sentido de estimar pertinente la imposición de caps dinámicos, pues ellos permiten incorporar reajustes implícitos ante escenarios de incorporación de espectro, gozan de una “vocación de permanencia en el futuro” y suprimen la necesidad de modificar el límite ante cada licitación o cambio tecnológico (especialmente con la evolución el 5G). Además, límites dinámicos reflejan directamente la proporción de tenencia por cada operador, siendo precisamente su exceso lo que se pretende evitar.

Zanjado lo anterior, reafirma la necesidad de aplicar caps por macro bandas, precisando que, en el caso de las macro bandas media alta y alta, el límite ha de entenderse referido a todo el espectro de cada una y no sólo a las bandas mencionadas en su propuesta original (3.4 a 3.8 GHz y 27.5 a 28.35 GHz). Acto seguido, propone un cap parejo de 32% por macro banda por las siguientes razones: (i) Macro banda baja: El 32% es equivalente a la propuesta original (50 MHz), resultando aplicables las mismas razones antedichas; (ii) macro banda media baja: Corrige su propuesta al alza, pues el 32% equivale a 115 MHz, superior a la sugerencia original de 60 MHz, permitiendo que WOM (que ya opera con 60 MHz pero que no cuenta con asignación la macro banda baja) pueda concursar por una mayor cantidad; y, (iii) macro bandas media alta y alta: La cantidad total consiste sólo en un pronóstico, pero anuncia que dividirá el espectro disponible en tantos bloques como sea técnicamente posible.

Por último, en su presentación de fojas 2.635, la Subsecretaría, en lo relacionado con las medidas complementarias o adicionales originalmente propuestas, manifestó su voluntad de no perseverar en su imposición.

III. Informes y aportes de antecedentes.

Comparecieron ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia aportando antecedentes, las siguientes personas jurídicas y organismos públicos: (i) Interexport Telecomunicaciones y Servicios S.A.; (ii) GTD Grupo Teleductos S.A.; (iii) Qualcomm Serviços de Telecomunicaçóes Ltda.; (iv) el Colegio de Ingenieros de Chile A.G.; (v) el Servicio Nacional del Consumidor; (vi) Voinssnet Cloud Services S.A.; (vii) OPS Ingeniería Limitada; (viii) QIN Technology SpA; (ix) CONADECUS; (x) Netline Mobile S.A.; (xi) WOM S.A.; (xii) Claro Chile S.A.; (xiii) Entel Telefonía Local S.A.; (xiv) Entel PCS Telecomunicaciones S.A.; (xv) la Fiscalía Nacional Económica; (xvi) VTR Comunicaciones SpA; y, (xvii) Telefónica Móviles Chile S.A.

En lo pertinente, los antecedentes aportados por los comparecientes a estrados se pueden sintetizar de la siguiente manera:

a) A fojas 780 comparecieron los abogados Mario Bravo Rivera, Cristián Reyes Cid y Gabriel Trafilaf Ortiz, en representación de CONADECUS, quienes indicaron que este procedimiento se vincula con lo dispuesto en el Resuelvo IV de la sentencia de esta Corte Suprema Rol Nº 73.923-2016. En cuanto al mercado relevante, afirman que éste ha avanzado sustancialmente, pero mantiene condiciones de competencia insuficiente, deficiencia que ha impedido que disminuyan los precios minoristas en algunos segmentos, tales como en los correspondientes a las personas de menores recursos, o que mejore la calidad, especialmente en ciudades pequeñas y en zonas rurales.

Respecto de los caps, propone límites dinámicos, con el objeto de lograr mayor homogeneidad en la distribución del espectro e incorporar, al menos, un nuevo operador real.

En lo que dice relación con las medidas complementarias, CONADECUS realiza los siguientes alcances: (i) Es necesario que exista certeza de que la Subtel realizará licitaciones conforme a los nuevos límites y a una calendarización que deba entregar en autos; (ii) Es indispensable que la Subtel fiscalice, de manera eficaz, el uso efectivo y eficiente del espectro radioeléctrico, tanto el ya asignado como del que se asigne en lo sucesivo, debiendo presentar un proyecto al efecto; y, (iii) se requiere que existan incentivos para el desarrollo de los operadores móviles virtuales, siendo especialmente relevante que puedan acceder a servicios mayoristas libres de estrangulamientos de márgenes y discriminaciones arbitrarias de precios.

b) A fojas 789 compareció la abogada Ximena Rojas Prosser en representación de Netline Mobile S.A., explicando, en lo atingente al mercado relevante, que éste presenta una serie de deficiencias que consisten, en síntesis, en: (i) El excesivo y permanente nivel de concentración del mercado y de derechos de uso de espectro por los operadores dominantes; (ii) la integración vertical de las incumbentes en el mercado mayorista y minorista, situación que requeriría controlar los posibles abusos de posición dominante; y,(iii) el escaso desarrollo de los operadores móviles virtuales, hecho que demostraría que no existen condiciones de competitividad suficientes en el mercado.

Sobre los caps propuestos, Netline expresó que el desprendimiento de espectro ordenado por la Sentencia de esta Corte Suprema Rol Nº 73.923-2016 debe ser cumplido y, posteriormente, la autoridad sectorial competente podría instar por elevar el límite vigente de 60 MHz.

c) A fojas 989, compareció la abogada Lorena Pavic Jiménez, en representación de WOM S.A., quien al comienzo de su presentación hizo alusión al mercado relevante, afirmando que éste presenta fallas estructurales y regulatorias que dificultan la competencia de operadores desafiantes respecto de los incumbentes, a quienes califica como “oligopolio”. Sobre el espectro, indica que la Subtel habría errado al asignarlo sin consideración a la configuración de portafolios de espectro ni sus efectos en la competencia, no exigir un plan de manejo coherente, ni disponer medidas de fiscalización suficientes para monitorear el uso eficiente y no especulativo del espectro. Agrega, que la principal barrera para la entrada y expansión de un operador móvil real es la inequitativa distribución del espectro, si se considera que el 80% de las frecuencias licitadas para telefonía móvil se encuentran en poder de los incumbentes y, de aquella proporción, éstos cuentan con 100% de las asignaciones en las bandas bajas. Tal situación sería relevante, pues, por sus propiedades de propagación y capacidad, no todas las bandas de frecuencia son equivalentes, sino que, por el contrario, éstas son complementarias. Por otra parte, los incumbentes cuentan con la tenencia de casi la totalidad de la banda 3.5 GHz, porción del espectro que se ha entendido como prioritaria para la primera etapa de implementación de los servicios 5G.

Por lo dicho, para WOM resulta indispensable que se propenda hacia una distribución homogénea y equitativa del espectro, en atención a que éste es un bien escaso y un insumo esencial que determina los costos, la capacidad y la calidad del servicio de telefonía móvil, debiendo tenerse en cuenta que Chile pertenece al grupo de los países de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico («OCDE») más inequitativos en distribución de espectro, siendo uno de los tres países más inequitativos en la distribución de bandas bajas, realidad que confiere a los incumbentes una ventaja, dado que los operadores móviles necesitan contar con un portafolio de espectro suficiente y diferenciado para ser competitivos, especialmente con acceso a bandas bajas que permiten desplegar la red a costos suficientemente menores en zonas remotas, de manera tal que sin equidad se ve reducida la intensidad competitiva y se produce una ineficiencia desmedida en su uso.

De esta forma, para el aportante la propuesta de la Subtel resulta insuficiente y debe ser complementada de la siguiente manera: (i) Establecer caps que generen una mayor homogeneidad en la tenencia de espectro; (ii) velar por el cumplimiento de la Sentencia de esta Corte Suprema Rol Nº 73.923-2016; (iii) asegurar el acceso de operadores desafiantes a un portafolio diversificado de espectro; (iv) fiscalizar el uso efectivo del espectro asignado; (v) no reconocer a los incumbentes preferencia; (vi) exigir un plan de uso eficiente del espectro a todos los concesionarios; y, (vii) fijar un plazo para efectuar los ajustes a la tenencia de espectro. En concreto, WOM propone: (i) Establecer un cap en las bandas bajas de 50 MHz, sujeto a que la Subtel licite los 20 MHz disponibles en la banda de 700 MHz, de manera tal que, en caso contrario, se establezca un cap de 40 MHz; (ii) elevar el cap de las bandas medias bajas a 90 MHz; (iii) establecer caps en las bandas medias altas y altas de 80 MHz y 200 MHz, respectivamente, sujeto a que se garantice el acceso no discriminatorio a operadores desafiantes o nuevos entrantes para el desarrollo de 5G; (iv) implementar un plan de uso efectivo y eficiente del espectro para la totalidad de las concesiones y no solo a operadores que participen en futuros concursos; (v) reasignar espectro en caso de desuso y establecer umbrales objetivos y específicos de desuso permitidos; y, (vi) establecer todo lo anterior por medio de una transición paulatina.

Asimismo, WOM aportó los siguientes documentos y estudios: A fojas 989: (i) Informe denominado “Asignación y uso eficiente del espectro en Chile: Prioridad en la agenda de política pública hacia la conectividad total”, elaborado por Ovum, en mayo de 2018; y, (ii) informe económico denominado “Análisis del acceso y uso de la Banda en 700 MHz en Chile”, elaborado por Intelis – Centro de Análisis de la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile para WOM, en abril de 2016. A fojas 1.814: Informe en derecho “Sobre la potestad consulta del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y como en su ejercicio se puede ver delimitado el ejercicio del derecho de propiedad de agentes económicos: El caso del desprendimiento de espectro radioeléctrico en el mercado de las telecomunicaciones”, elaborado por Gabriel Zaliasnik, en marzo de 2019. A fojas 1.828: Informe económico denominado “Evolución de la competencia de servicios de telecomunicaciones móviles”, elaborado por Andrés Gómez-Lobo, en marzo de 2019. A fojas 1.939: (i) Informe denominado “Medición de la independencia formal de autoridades regulatorias telecomunicaciones utilizando una adaptación del índice Gilardi”, de la International Telecomunications Union (“ITU”), del año 2016; (ii) capítulo tercero sobre políticas de espectro del informe de la OCDE, “Broadband Policies for Latin America and the Caribbean: A Digital Economy Toolkit”, del año 2016; y, (iii) informe del Radio Spectrum Policy Group («RSPG»), denominado «ERG-RSPG Report on radio spectrum competition issues. ERG-RSPG report on the management of radio spectrum in order to avoid anticompetitive hoarding», del año 2009. A fojas 2.003: El informe técnico elaborado por Aetha Consulting, titulado «Assessment of proposed spectrum caps and policy in Chile». Y, a fojas 2.009: Informe económico elaborado por Butelmann Consultores, titulado “Límites a la tenencia de espectro radioeléctrico”, de marzo de 2019.

d) A fojas 1.123, comparecieron los abogados Julio Pellegrini Vial y Pedro Rencoret Gutiérrez, en representación de Claro Chile S.A., quienes , en lo pertinente, estiman que la situación en que se encuentra el mercado es mejorable, a través de medidas que promuevan la competencia y el uso eficiente del espectro, pero siempre respetando las concesiones previamente otorgadas y la no afectación de la calidad del servicio brindado a los consumidores finales y mayoristas, concordando con la necesidad de adoptar medidas que eviten el acaparamiento de espectro, diseñadas e implementadas de manera tal que promuevan la inversión en infraestructura. También adhiere a la necesidad de aumentar los límites o caps y distinguir entre bandas, proponiendo lo siguiente: (i) En bandas bajas (700 MHz, 850 MHz y 900 MHz): 70 MHz; (ii) En bandas medias bajas (1.900 MHz, 2.100 MHz y 2.600 MHz): 80 MHz; (iii) En bandas medias altas (3.500 MHz): 100 MHz; y (iv) para bandas altas (27.5 MHz a 28.35 MHz): 200 MHz, pudiendo ser elevado a 400 MHz de producirse descubrimientos sobre la utilidad de las bandas.

Insiste en que la adecuada implementación de los caps sugeridos requiere de ciertas condiciones esenciales para no generar grandes costos al mercado, vulnerar derechos de los operadores y afectar la calidad de servicio, debiendo fijarse estos límites con la holgura necesaria para que puedan mantenerse estables en el tiempo, asunto relevante al ser la única forma de mantener la certeza y confianza en el mercado. En cualquier caso, estima ineficiente establecer una distribución homogénea e inmediata del espectro, pues supone afectar concesiones ya utilizadas. Por el contrario, se manifiesta partidaria de políticas a ser implementadas de manera gradual y paulatina, en concursos abiertos y no discriminatorios.

En lo relativo a las medidas complementarias desarrolladas por la Subtel, Claro manifiesta su conformidad con los siguientes aspectos: (i) Implementar políticas de acceso abierto a infraestructura y servicios, las que, además de promover la competencia, permitirían paliar diferencia digital que existe entre los sectores urbanos y rurales; y, (ii) establecer obligaciones de roaming nacional, universal y recíproco, o como mínimo en zonas rurales, y obligaciones de compartición de infraestructura. Por el contrario, expresa su oposición a las siguientes medidas: (i) Establecer nuevas obligaciones de oferta de facilidades; (ii) dar a la Subtel o la FNE nuevas facultades de monitoreo de estas medidas; (iii) la obligación de presentar planes de uso eficiente y efectivo con sanciones ante el incumplimiento, ya que sería una medida perjudicial para la eficiencia del mercado, restando dinamismo y flexibilidad; (iv) establecer criterios de asignación que contemplen exclusiones respecto de determinados operadores, por cuanto infringirían los artículos 2 y 8 de la Ley General de Telecomunicaciones, y habrían sido calificados por este tribunal como una medida discriminatoria e ineficiente; y, (v) establecer sanciones por medio de este procedimiento de consulta, al tratarse de un asunto de reserva legal. Por último, en lo relativo a las medidas específicas aplicables a los concursos 5G, solicita considerar la existencia del principio de la evolución y de la neutralidad tecnológica.

Junto con sus alegaciones, Claro Chile aportó los siguientes antecedentes: A fojas 1.123: Reporte de la Subtel titulado “Informe Telecomunicaciones, Tercer Trimestre 2018”, de noviembre 2018. A fojas 2.248: Informe técnico-económico denominado “Spectrum caps en Chile”, elaborado por Juan Pérez Retamales y Vladimir Marianov Kluge. A fojas 2.525: (i) Informe denominado “900 MHz and 1800 MHz band refarming case study Denmark”, emitido por GSMA el 24 de noviembre de 2011; (ii) informe titulado “Arrangements for the renewal of radio spectrum management rights used for celular services”, elaborado por la oficina del Ministro de Comunicaciones de Nueva Zelanda; (iii) informe emitido por el Ministerio de Negocios, innovación y Empleo de Nueva Zelanda, titulado “Renewal of Managment Rights in the 1800 MHz and 2L00 MHz bands. Discusison document”, de abril de 2018; (iv) declaración de la Autoridad de Comunicaciones y del Secretario para Comercio y Desarrollo Económico de Hong Kong, emitida el 15 de noviembre de 2013, llamada “Arrangements for the Frequency Spectrum in the 1.9 – 2.2 Band upon Expiry of the Existing Frequency Assignments for the Provision of 3G Mobile Services and the Spectrum Utilisation Fee”; (v) publicación del Real Decreto Nº 45812011, en el número 79 del Boletín Oficial del Estado de España de 2 de abril de 2011; (vi) informe elaborado por NERA Economic Consulting, de 30 de noviembre de 2011, denominado “900 MHz and 1800 MHz band refarming case study France”. A fojas 2.564: Informe en derecho “Acerca de los efectos que tendría en los consumidores finales un desprendimiento forzoso e inmediato de espectro radioeléctrico respecto de Claro Chile S.A. y de su vinculación con la consulta formulada por Subtel ante el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Rol NC 448-2018”, elaborado por Andrés Herrera Troncoso.

e) A fojas 1.308 compareció el abogado Cristóbal Eyzaguirre Baeza, en representación de Entel PCS Telecomunicaciones S.A., acotando que, a su entender, el procedimiento de consulta posee una finalidad preventiva que, en materia regulatoria de libre competencia, se traduce en un análisis dual: (i) Determinar si efectivamente existe una falla o ineficiencia de mercado que deba ser corregida por intervención regulatoria; y, ante la afirmativa, (ii) someter las medidas regulatorias que se solicitan a un análisis costo-beneficio; aspectos, ambos, que no se desarrollan en la consulta de marras. En este sentido, el operador afirma que no existiría una falla en el mercado que sea necesario corregir por medio de los caps, dado que éste es competitivo y, en segundo orden, un análisis costo-beneficio llevaría a concluir que las medidas adicionales son innecesarias, contraproducentes e, incluso, inconstitucionales.

En concreto, para Entel los caps son innecesarios y constituyen una medida regulatoria extrema e intrusiva. No se justificaría limitar artificialmente, de forma arbitraria y con independencia de la eficiencia relativa, la porción de espectro que puede ostentar cada operador, al no existir, a su juicio, acaparamiento de espectro por los operadores presentes en el mercado, sin que sea procedente forzar el ingreso de un nuevo agente, ante la inexistencia de concentración. Por la misma razón, tampoco procede redistribuir espectro, ya que no existe asimetría relevante en su tenencia, advirtiendo, acto seguido, que la determinación de límites de espectro puede llevar a errores atendido: (i) El carácter dinámico de las telecomunicaciones, tornando indeseable la imposición de caps fijos; (ii) el eventual desincentivo de la eficiencia asignativa y productiva; (iii) la potencial afectación del uso efectivo del espectro, al propenderse a un número de operadores mayor que el eficiente, propiciando agentes que no utilizan el espectro adjudicado o que derechamente salen del mercado; (iv) la probable afectación del dinamismo de la industria, la innovación y el retardo del desarrollo tecnológico; y, (v) la derogación tácita o, al menos, el debilitamiento, de los controles efectivos caso a caso de las autoridades de libre competencia.

En lo que dice relación con las medidas complementarias propuestas en la consulta, Entel indica que éstas serían innecesarias, dañinas, y eventualmente inconstitucionales, puesto que: (i) Dotan a la Subtel y a la FNE de facultades de sanción y modificación de actos privados, no previstas en la ley; (ii) imponen la carga de contratar un consultor independiente para que realice las labores que la ley encomienda a la Subtel; (iii) pretenden condicionar la participación de incumbentes a nuevos concursos con requisitos no previstos en la Ley; y, (iv) son ajenas al objeto de la consulta, cuyo propósito dista de establecer regulaciones de carácter general.

Junto a sus alegaciones, Entel incorporó los siguientes instrumentos: A fojas 1.308: (i) Informe en derecho titulado “Legalidad de la Resolución Exenta Nº 1.289 de la Subsecretaría de Telecomunicaciones”, elaborado por don José Miguel Valdivia; (ii) informe en derecho titulado “Acerca de la improcedente ‘suspensión’ establecida por una resolución exenta que afecta el ejercicio de un derecho otorgado por un decreto vigente” elaborado por don Ramiro Mendoza Zúñiga. A fojas 2.192: (i) Informe titulado “Reflexiones sobre asignación de espectro radioeléctrico y libre competencia” elaborado por don Juan Pablo Montero; (ii) informe titulado “Justificación de Límites de Espectro Radioeléctrico en la Industria de Telefonía Móvil en Chile” elaborado por don Aldo González; (iii) informe titulado “Spectrum Cap Regulation” elaborado por Cullen lnternational en 2018; (iv) informe titulado “Sobre las Atribuciones de la Subsecretaría de Telecomunicaciones y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para Limitar el Espectro Radioeléctrico a que Puede Acceder un Prestador de Servicios Avanzados de Comunicaciones Móviles” elaborado por los profesores Francisco Zúñiga y Boris Santander en enero de 2019; y, (v) informe titulado “Asignación de Espectro en Chile: Análisis de la Situación Actual Frente a la Implementación de la Quinta Generación de Tecnologías Móviles o 5G”, elaborado por Consultoría IDC Chile en diciembre de 2018.

f) A fojas 1.388 compareció el abogado Felipe Cerda Becker, Fiscal Nacional Económico (S), quien precisó que el mercado relevante relacionado con la consulta es el de los servicios de telecomunicaciones fijos y/o móviles provistos a través de medios inalámbricos -es decir, que requieren de uso de espectro radioeléctrico-, tanto mayoristas como a usuarios finales (como telefonía o banda ancha, entre otros), excluyéndose aquellos usos específicos asociados a servicios estratégicos y/o de investigación que cuentan con marcos reguladores especiales y/o de carácter internacional, tales como servicios de aficionados a las telecomunicaciones, de frecuencias patrón y de señales horarios, de radiolocalización, meteorología, radioastronomía o radionavegación aeronáutica o marítima, la radiodifusión (sonora y televisiva) y las diversas variantes de los servicios satelitales.

Sobre la fijación de límites a la tenencia de espectro, la FNE aseveró que, si bien los caps se habrían utilizado como medio para instar por la entrada de nuevos operadores, presentarían resultados ambivalentes en el largo plazo, pues ciertos entrantes no logran consolidarse en el mercado. Así, la determinación de caps debe orientarse hacia un balance entre evitar prácticas anticompetitivas, como el acaparamiento y el uso ineficiente de bandas de espectro, y no constituir una barrera al crecimiento de los operadores eficientes que requerirán cada vez de más espectro. Desde otro punto de vista, los operadores deben acceder a un portafolio de espectro para que detenten una combinación razonable de bandas según sus características técnicas y, con ello, complementar sus distintos modelos de negocios. La FNE coincide con aportantes anteriores sobre la conveniencia de establecer caps flexibles y fijados en instrumentos de fácil adaptación, característica que, incluso, puede permitir a largo plazo su eliminación. Asimismo, los caps deben incluir otras formas de adquisición por parte de un operador, tales como transferencia de concesiones o cambios en el uso de bandas prexistentes, debiendo evitarse que se individualicen las bandas específicas sobre las que aplica, pues la regla debiera permitir la incorporación automática de aquellas posibles nuevas bandas que se estandaricen para estos servicios o se transformen en idóneas técnica y económicamente para ello. En concreto, la FNE propuso dos fórmulas para la fijación de caps, ambas con criterios de flexibilidad, dinamismo y ajustabilidad automática: (i) Un mecanismo de porcentajes; o, (ii) un número o guarismo fijo de MHz máximos en bandas bajas, medias y altas, con un criterio de reajustabilidad definido ex ante. Además, los límites pueden o no ser diferentes en cada grupo de bandas (bajas, medias y altas), debiendo analizarse su superación ante cada escenario en que un operador pase a adquirir nuevo espectro, independiente de cuál sea su causa u origen, de manera tal que, en caso de exceder los caps, debe imponerse un plazo máximo para el adecúo a los límites fijados. Por último, la FNE propone que los límites sean aplicados en cada ámbito territorial específico y no sólo a nivel de bandas nacionales.

Sobre las medidas complementarias propuestas por la Subtel, la FNE se opone a su imposición, por tratarse de un asunto que excede a los alcances de este proceso consultivo, y que depende de la distribución del espectro entre los operadores, asunto que, a su vez, está determinado por los caps que se fije. Por ello, estima necesario evaluar las medidas caso a caso y cuando las situaciones se verifiquen.

g) A fojas 1.488 comparecieron los abogados Sebastián Dufeu Abeliuk, Sebastián Morales Ramos y María de los Ángeles Mufdi Guerra, en representación de VTR Comunicaciones SpA, quienes, primeramente, coinciden con la necesaria elaboración de portafolios de espectro en que se combinen varias bandas, entendiendo fundamental que exista competencia por la red, y no sólo confiar en los operadores móviles virtuales como solución, puesto que los operadores móviles reales son competidores más efectivos que controlan la innovación, los niveles de calidad y cobertura del servicio. Acto seguido, VTR propone las siguientes medidas de gestión del espectro: (i) El uso eficiente, a través del potenciamiento del mercado secundario de espectro o la incorporación de cláusulas “úsalo o piérdelo”, inclinándose por la primera opción en conjunto con la reducción de costos de transacción; (ii) que el no uso del espectro no sea considerado, per se, un ilícito anticompetitivo; (iii) la necesidad de certeza jurídica en la regulación y sanciones; y, (iv) el respeto del principio de neutralidad en la asignación, que permitiría la adecuación de los servicios aprovechando la el dinamismo tecnológico.

Respecto de los caps propuestos por la Subtel, asegura que ellos favorecerían a los incumbentes, entorpeciendo el crecimiento de VTR y WOM, puesto que no se fundamentan en una evaluación de las características técnicas de las bandas, de la misma manera que la Subtel abandona el criterio clásico de considerar como bandas iguales aquellas que sirven al mismo mercado. Por último, denuncia falta de claridad en la propuesta, a la hora de determinar las consecuencias para un operador que supere los límites de tenencia de espectro. Por estas razones, propone ajustar lo pedido a la luz de los siguientes principios: (i) La protección y promoción del proceso y la rivalidad competitiva entre los operadores; (ii) la administración y mejor uso posible del espectro definido por cada operador; (iii) la certeza jurídica y la estabilidad de las concesiones; (iv) la neutralidad tecnológica; y, (v) los caps deben ser aplicados en concursos futuros.

En específico, la propuesta de VTR consiste en: (i) Segmentar en atención a los rasgos técnicos de cada banda; y, (ii) organizar el espectro según el mercado relevante a que sirve la frecuencia.

En cuanto a las medidas complementarias, VTR manifiesta su conformidad con ellas, en tanto: (i) Promuevan la existencia de una oferta competitiva de colocalización de sitios por parte de los operadores móviles; (ii) permitan la celebración de acuerdos de despliegue conjuntos de infraestructura (Radio Access Network Sharing o RAN Sharing); (iii) establezcan la posibilidad de transar los derechos de uso y goce exclusivo sobre el espectro (mercado secundario), incluso fraccionándolo; y, (iv) impongan la obligación de roaming nacional y remunerado.

h) A fojas 1.593 comparecieron los abogados Jaime Veloso Alcalde y Pablo Pardo Murillo, en representación de Telefónica Móviles Chile S.A. (en adelante, indistintamente, “Telefónica” o “Movistar”), quienes reconocen que el mercado mayorista presentaría dificultades de ingreso más intensas que el mercado minorista, formulando los siguientes alcances en este ámbito: (i) Afirman que la concentración de los mercados de telecomunicaciones en Chile es baja respecto de países comparables; (ii) esgrimen que el mercado posee un número de operadores relativamente alto; y, (iii) precisan que los precios de venta de los servicios de telefonía móvil a los consumidores son bajos respecto de otros países; razones, todas, que denotan lo innecesario de la intervención regulatoria propuesta por la Subtel, acotando que intervenciones anteriores habrían sido más perjudiciales que beneficiosas para el libre mercado.

Respecto a los caps propuestos, Movistar, sin perjuicio de lo que se ha venido diciendo, se inclina por límites dinámicos que faciliten la adaptación del mercado, sugiriendo que: (i) Debe propenderse a una definición inclusiva de todas las bandas que pueden ser usadas para prestar servicios móviles; (ii) es necesario considerar a todas las empresas relacionadas a un mismo grupo empresarial; y, (iii) ha de ponderarse el espectro regional, asignado por la población potencial.

En concreto, Movistar propone: (i) Definir exhaustivamente las bandas que pueden ser utilizadas para prestar servicios móviles de voz o datos; (ii) para dichas bandas, establecer un límite de espectro total en porcentaje (30%) de forma adicional a los límites por tipo de banda; (iii) reconocer la sustitución entre bandas y permitir que las empresas compensen el exceso en una banda con un déficit en otra; (iv) en el espectro regional, ponderar la participación de la población de dichas regiones en el total del país; (v) que los límites consideren el espectro adquirido tanto en concursos como en operaciones de concentración horizontal, e incluyan todas las concesiones de un mismo grupo empresarial; (vi) en el hipotético caso que quede espectro sin utilizar, ampliar el límite hasta un máximo de 33,33%; (vii) redondear el cap al múltiplo entero superior de 5 MHz en bandas bajas y 10 MHz en bandas medias bajas; y, (viii) establecer un plazo máximo de ejecución de los nuevos caps, sugiriendo que éste sea de 36 meses.

Ahora bien, en lo relativo a las medidas complementarias, el aportante indica que consisten en regulaciones de política industrial, carecen de un análisis de impacto regulatorio y exceden la finalidad de la potestad consultiva del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, al tratarse de asuntos materia de ley o de ejercicio de la potestad reglamentaria. Respecto de cada medida, indica: (i) En cuanto a compartición de infraestructura, no es posible realizar un análisis de impacto regulatorio con los antecedentes de la consulta; (ii) en lo relacionado con el roaming nacional obligatorio y temporal, supondría una disminución de la competencia “entre infraestructuras”, existiendo, además, incentivos vigentes en este sentido, siendo innecesaria su regulación; (iii) en lo relativo a la oferta de facilidades y planes a los operadores móviles virtuales, debe explicitarse si se trata de una u otra obligación y no imponer ambas ofertas, debiendo abarcar a todos los tenedores de espectro, y el acuerdo ser económicamente viable para ambas partes; (iv) respecto de la compartición de infraestructura pasiva, la Subtel omite que más del 88% de las tones o soportes para sistemas radiantes móviles en uso son arrendadas y operadas por firmas independientes; (v) en cuanto al monitoreo permanente de las obligaciones antedichas, estima pertinente esclarecer el rol del monitoreo de la FNE y la Subtel, haciendo hincapié en que sólo por ley se puede traspasar el rol fiscalizador de la Subtel a un particular; (vi) en lo atingente a la exigencia de un plan de uso efectivo y eficiente del espectro, expresa que, de imponerse, éste debe responder a estándares objetivos y transparentes, y ser exigible a todos los tenedores de espectro, presentes y futuros, pero la enajenación en caso de incumplimiento requiere una modificación legal que permita dicha sanción.

Movistar ofreció, junto con sus alegaciones, los siguientes instrumentos: A fojas 1.593: (i) Informe denominado “WE Telecoms Update”, confeccionado por Cullen International el 6 de febrero de 2016; (ii) anexo titulado “ARCEP validates mobile operator’s proposal for a gradual pass-out of their national roaming agreement”, de 11 de julio de 2016; (iii) informe titulado “Análisis de recomendaciones de la UIT sobre espectro en América Latina. Comprendiendo las asignaciones de espectro y su utilización”, confeccionado por la organización sin fines de lucro 5G Américas, en junio 2017; (iv) informe denominado “Spectrum Caps”, elaborado por Cullen International el 25 de abril de 2019; (v) informe titulado “Table I – Spectrum Caps in Latin America”, confeccionado por Cullen International en julio de 2018; (vi) informe titulado “Brazil adopts new spectrum caps”, confeccionado por Cullen International el 12 de noviembre de 2018; (vii) informe denominado “Peru consults on how to ensure efficient use of radio spectrum”, elaborado por Cullen International el 4 de diciembre de 2018; y, (ix) informe titulado “IFT consults on the design of spectrum eficiency metrics”, elaborado por Cullen International el 5 de diciembre de 2018.

IV. Dictamen.

A fojas 3.209 el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó la Resolución N° 59 de 2019, accediendo a la modificación del límite máximo a la tenencia de derechos de uso sobre el espectro radioeléctrico, pero descartando la imposición de medidas complementarias, de la forma como se expondrá en lo venidero.

En primer orden, la resolución delimita el asunto controvertido, expresando que el hecho, acto o contrato consultado consiste en una prohibición establecida en una resolución judicial, tratándose, entonces, de un hecho existente, específico y suficientemente determinado, cual es revisar el límite máximo del espectro radioeléctrico que puede tener en uso cada operador de servicio público de telefonía móvil.

Relacionado con lo anterior, el TDLC descartó la imposición de las medidas complementarias propuestas por la Subtel, afirmando que, por un lado, a través de un procedimiento de consulta no es posible regular de manera general un mercado, mientras que, desde otra perspectiva, varias de las condiciones contenidas en la consulta son inciertas y otras se encuentran dentro del ámbito de la competencia que la ley entrega al regulador.

Luego, el tribunal corrobora la variación o cambio en las condiciones del mercado relevante, según se expuso en el románico II precedente, llegando a concluir que las condiciones de competencia son muy diferentes a las que se tuvo a la vista a la hora de dictar la Resolución Nº 27/08 y la sentencia de esta Corte Rol Nº 4797-08, por las razones propuestas por la Subtel.

Sin embargo, expresa que las consideraciones que motivaron la fijación del límite que se revisa siguen vigentes, pues el espectro radioeléctrico es un bien escaso y la cantidad que posee cada operador impacta en sus costos. Por otro lado, la implementación de la tecnología 5G amerita, dadas sus características y necesidades técnicas, la revisión de los límites máximos de tenencia de espectro.

A continuación, el TDLC descarta la necesidad de fijar límites o caps en la macro banda media alta (6 GHz a 24 GHz), al no existir atribuciones y asignaciones para servicios móviles en frecuencias de ese rango. A su vez, concuerda con lo sugerido por la Subtel y algunos aportantes, en el sentido de promover la tenencia de “portafolios” de espectro, debido a la incidencia económica relacionada con las características y la cantidad de frecuencias que cada operador posee en una determinada banda o macro banda, siendo indispensable la diversidad en la tenencia del espectro para la credibilidad de todo operador real.

Plantea diversas complejidades en la determinación concreta de los límites o caps, derivadas de los siguientes factores: (i) La eficiencia operacional, pues si los caps son muy restrictivos se podría obstaculizar el aprovechamiento de las economías de escala, manteniendo operadores menos eficientes, situación que generaría un aumento del precio al público y un empeoramiento de la calidad del servicio, mientras que, por el contrario, si los límites son muy laxos se podría afectar la competencia a través del acaparamiento de espectro, disminuyendo la presión competitiva y fomentando inversiones sub-óptimas; (ii) la eficiencia espectral, por cuanto la asignación de bloques de frecuencia contiguos disminuye los costos y evita la imposición de bandas de bandas de guarda, permitiendo la utilización de más canales; y, (iii) la desafiabilidad del mercado, entendiendo necesario contar con, al menos, cuatro operadores móviles reales creíbles en el mercado.

Dicho lo anterior, y entrando ya al análisis metodológico que rodea la fijación de límites, el TDLC opta por establecer caps dinámicos, en su vertiente porcentual, y no fijos, pues así se reflejará directamente el nivel de concentración en la tenencia de espectro; se dotará a la regulación de mayor flexibilidad, al ser adaptables a la asignación de nuevas bandas a los servicios de comunicaciones móviles en el futuro, evitando una nueva revisión por parte de la autoridad; y, por último, los caps porcentuales son coherentes con la propuesta de la Subtel, y lo dicho por los aportantes Movistar, CONADECUS, FNE y VTR.

Acto seguido, opta por la fijación de caps por macro banda, atendida la necesidad de los operadores de contar con “portafolios” de espectro, y a fin de evitar que algún agente acapare cierta porción del espectro haciendo inviable la entrada de operadores creíbles. En este ejercicio, elige la división del espectro en macro bandas realizada por el Comité Asesor para el Manejo de Espectro de EE.UU. (CAME), organismo que distingue entre macro bandas baja, media baja, media, meda alta, y alta.

Ahora bien, en lo vinculado con la implementación de la tecnología 5G, el tribunal concluye que los operadores móviles reales necesitarán de diversas porciones del espectro dependiendo del objetivo que se persigan, proyectándose la comercialización de servicios de banda ancha móvil mejorada (eMBB), ya sea en interiores o exteriores; comunicaciones masivas entre máquinas (mMTC), traducido en internet de las cosas, agricultura inteligente, ciudades inteligentes, etc.; y, comunicaciones ultra fiables de baja latencia (URLLC), concretada en vehículos autónomos, aplicaciones médicas y automatización industrial; además de otras aplicaciones difíciles de prever.

Por último, la resolución descarta la simetría o distribución uniforme del espectro radioeléctrico, puesto que, en primer lugar, la asimetría existente tornaría difícil su implementación, mientras que, por otro lado, son precisamente los límites asimétricos aquellos que fomentan el uso eficiente y la competencia entre operadores.

Dicho lo anterior, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia procede a fijar los siguientes caps o límites de tenencia de derechos de uso sobre el espectro radioeléctrico:

a) En la macro banda baja (frecuencias inferiores a 1 GHz): 35% por operador. Entiende justificada la presencia de menos operadores en esta porción del espectro, en atención a la escasez de ancho de banda, la dispersa densidad poblacional a lo largo de Chile y el aprovechamiento de las economías de escala, agregando que, de accederse a la propuesta de la Subtel, los tres operadores que exceden el 32% de tenencia no podrían participar en futuros concursos, asegurando la adjudicación del espectro a operadores que no enfrentarían competencia y, por tanto, no asegurarían calidad.

b) En la macro banda media baja (frecuencias de entre 1 GHz y 3 GHz): 30% por operador. Tiene en consideración para ello que, por su capacidad de penetración, se proyecta que esta porción del espectro sea utilizada en la implementación del 5G en zonas urbanas. Además, atendida su versatilidad, se justifica la fijación de un límite menor que tienda a la simetría entre operadores, salvaguardando la competencia en zonas urbanas y asegurando la credibilidad de cuatro operadores.

c) En la macro banda media (frecuencias de entre 3 GHz y 6 GHz) el TDLC fija caps progresivos, considerando que se trata de una sola banda (3,5 GHz), que se proyecta sea utilizada para la implementación temprana e inmediata de la tecnología 5G. Esta banda posee un ancho de 500 MHz, encontrándose disponible sólo 250 MHz para ser proveídos para este fin, pues el saldo se encuentra asignado a otras formas de comunicación. Precisa que, para el óptimo desarrollo de la tecnología 5G, cada operador necesitará de entre 80 MHz y 100 MHz de espectro contiguo en esta banda, a fin de cumplir con los estándares técnicos internacionales, requisito que debe ser conciliado con la finalidad ya explicitada de contar con cuatro operadores creíbles. Así, ante la escasez de espectro y la urgencia en la implementación de la tecnología 5G, disntigue: (i) En el corto plazo, ordena la Subtel asegurar la competencia “en la cancha”, no pudiendo subastar bloques contiguos que sean inferiores a 40 MHz por operador (mínimo técnico al efecto), precisando que en la primera subasta para servicios móviles deberá contar con, al menos, 80 MHz de espectro para asegurar la existencia de dos operadores; (ii) en el mediano plazo, instruye a la Subtel para que, haciendo uso de sus facultades de reordenamiento, vele porque existan al menos cuatro operadores con un mínimo de 40 MHz contiguos; y, (iii) en el largo plazo, regirá un cap del 30%, debiendo cada operador contar con 80 MHz contiguos.

d) En la macro banda media alta (frecuencias de entre 6 GHz y 24 GHz): No fija límites o caps, por las razones antedichas.

e) En la macro banda alta (frecuencias superiores a 24 GHz): También opta por la fijación de caps progresivos, al enfrentarse una dificultad similar, pues se trata de una porción del espectro destinada al desarrollo de la tecnología 5G, atendida la gran capacidad de transmisión de información de este tipo de frecuencias y su baja latencia, pero, sin embargo, sólo existe una disponibilidad de 850 MHz en la banda 28 GHz, en circunstancias que, para la prestación de un servicio óptimo, se espera que cada operador cuente con una tenencia espectral contigua de entre 800 MHz y 1 GHz, siendo esperable, además, que a futuro se desarrollen mercados especializados donde surjan agentes que requieran la asignación de espectro, a pesar de que su modelo de negocios no consista en actuar como operadores móviles. Así: (i) En el corto plazo, ordena a la Subtel asegurar la competencia “en la cancha” adjudicando bloques contiguos que en suma no sean inferiores a 400 MHz (mínimo técnico) por operador, permitiendo la existencia de, al menos, dos operadores creíbles; (ii) en el mediano plazo, instruye a la Subtel que, haciendo uso de sus facultades de reordenamiento, vele porque existan al menos cuatro operadores con un mínimo de 400 MHz contiguos en esta macro banda; y, (iii) en el largo plazo, regirá un límite máximo de 25%, atendida la especificidad de los servicios que se proveerán, debiendo la Subtel, en cualquier caso, velar porque existan al menos cuatro actores con un mínimo de 800 MHz contiguos cada uno.

Por último, detallando la implementación de los límites antes mencionados, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ordena: (i) Que ellos se apliquen sobre cada unidad territorial definida por la Subtel, sea regional o comunal; (ii) que el ajuste a los límites debe ser objeto de una transición paulatina, vale decir, debe realizarse con ocasión de futuros concursos para la adjudicación de derechos de uso sobre el espectro, de manera tal que los operadores que excedan los caps puedan participar en esos concursos luego de adecuar su tenencia a ellos; y, (iii) que la Subtel debe consultar al TDLC el límite máximo de tenencia de la macro banda media alta (6 GHz a 24 GHz) cuando decida concursar bloques de espectro en ese rango.

Contra la Resolución N° 59 de 2017, Netline Mobile S.A. y la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile, dedujeron recursos de reclamación. Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

I. Reclamación de Netline Mobile S.A.:

Primero: Que Netline Mobile S.A. propone la concurrencia de los siguientes yerros en la resolución antes resumida: (i) Afirma que ella viola el principio de congruencia y ha sido dictada con el vicio de infrapetita, transgrediendo el principio Iura Novit Curia, al haber omitido pronunciamiento respecto de las medidas complementarias propuestas por la Subtel y otros aportantes, así como respecto de la necesidad de cumplimiento previo de la de la sentencia de esta Corte Suprema Rol Nº 73.923-2016 requerida por Netline, expresando que el TDLC debió decidir dichos asuntos por el sólo hecho de que se le haya requerido hacerlo, no siendo necesario haber citado expresamente el artículo 18 Nº3 del DL Nº 211; (ii) plantea que la resolución recurrida viola la cosa juzgada, al haber omitido hechos establecidos en la sentencia de esta Corte Rol Nº 79.923-2016, oportunidad en que dio por concurrente el acaparamiento del espectro radioeléctrico por parte de los tres operadores reales incumbentes, sin que haya existido una modificación de dicha situación de concentración; y, (iii) esgrime que la resolución recurrida viola lo resuelto en la Resolución Nº 588 de 20 de diciembre de 2000 de la Comisión Resolutiva, instrumento en el cual se dio por establecida la obligación -aún vigente- de verificar, previo a cada concurso, el uso efectivo y eficiente del espectro radioeléctrico.

En concreto, Netline formula las siguientes peticiones en su arbitrio: (i) Se disponga el control del uso efectivo y eficiente del espectro radioeléctrico, de manera previa a cada futuro concurso, a fin que los participantes deban acreditar tal exigencia como requisito de participación; (ii) se establezca un límite general de tenencia de derechos de uso del espectro radioeléctrico que no supere el 25%, de manera tal que en Chile puedan coexistir cuatro operadores móviles reales, impidiendo a los incumbentes que superen dicho límite el participar en nuevos concursos sin haber acreditado previamente el desprendimiento de parte de sus derechos; (iii) se imponga a los operadores móviles reales la obligación permanente de suministrar facilidades y servicios de reventa a operadores móviles virtuales, disponiendo de medidas efectivas de control de los precios mayoristas y minoristas, evitando prácticas de estrangulamiento de márgenes en contra de estos últimos; y, (iv) en subsidio de todo lo anterior, se deje sin efecto la resolución recurrida, disponiendo que se mantiene el límite vigente de 60 MHz por operador.

II. Reclamación de CONADECUS:

Segundo: Que la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile en su arbitrio reconoce ciertos aspectos positivos en la resolución reclamada, tales como: (i) Conlleva un reconocimiento de la facultad de la Subtel para ordenar el espectro radioeléctrico; (ii) consagra una política pública para que existan al menos cuatro operadores móviles reales; (iii) establece un principio de transición paulatina; y, (iv) coincide en que el cap vigente de 60 MHz debe ser ampliado.

Precisa que, sin embargo, los límites porcentuales fijados por el TDLC resultan arbitrarios y carecen de fundamentos objetivos, habiéndose desatendido la propuesta de la Subtel de regular los caps en un 32%, guarismo que, si bien era excesivo y perpetuador de la homogeneidad, al menos era común en todas las macro bandas. Así, detalla los siguientes defectos presentes en la regulación contenida en la resolución reclamada: (i) En la macro banda baja, el argumento del TDLC sería errado pues se contrapone al objetivo mismo de la fijación de caps, que consiste en impedir que los operadores móviles reales dominantes acaparen o se apoderen de la mayor parte del espectro; (ii) en las macro bandas media baja y media, el TDLC fijó como objetivo contar con al menos cuatro operadores móviles reales creíbles, pero ello no se condice con fijar el cap en 30% de la macro banda, debiendo haberse limitado a un 25% o menos; y, (iii) en la macro banda alta, si bien el límite de 25% es consistente con el objetivo de contar con cuatro operadores, no sería apto para aumentar la competencia en el mercado a través de la presencia de un mayor número de actores.

Refiere, en cuanto a la política pública para incentivar la existencia de más operadores móviles, que carece de valor que el TDLC hable de fomentar la competencia mediante la existencia de “al menos” cuatro actores, pues ya existe igual cantidad operadores móviles reales y, sumando a VTR que se encuentra en una situación incierta respecto de su red propia, son cinco las empresas con tal calidad. Por ello, una política pública pro competitiva debe apuntar a dejar la puerta abierta para el ingreso de un sexto operador móvil real, de modo asegurar la permanente desafiabilidad del mercado, objetivo que sólo se lograría fijando caps inferiores al 20% en cada macro banda.

Acusa la existencia de imprecisiones en la resolución en cuanto a las disposiciones programáticas para nuevos concursos en la banda de 3,5 GHz y 28 GHz. En cuanto a la primera porción del espectro, cuando el TDLC ha dispuesto el aseguramiento de la existencia de un mínimo de asignación a dos operados móviles con 80 MHz de espectro para cada uno, no clarificó si pueden ser beneficiarios los operadores que ya poseen asignaciones en dicha banda (Entel -100 MHz-, Telefónica y Claro -50 MHz cada uno-), pues sólo Entel superaría el límite antedicho y debería entenderse excluido de futuros concursos. Asimismo, lo consecuente con una política de “al menos” cuatro operadores hubiese sido fijar un límite máximo de 40 MHz en esta banda. En todo caso, a entender del reclamante no tiene sentido fijar un límite mínimo en este procedimiento, pero de cualquier manera los 80 MHz indicados por el TDLC carecen de sustento técnico cuando la experiencia comparada (Reino Unido) habla de asignaciones de 40 o 50 MHz contiguos. A su vez, en lo relativo a la banda de 28 GHz, argumenta que se estima que el espectro disponible en esta banda sería, inicialmente, de 850 MHz, de manera tal que el mínimo de 400 MHz contiguos fijados por el TDLC equivale al 47% del total, no permitiendo la existencia de más de dos operadores, convirtiéndose en una disposición arbitraria que garantiza la concentración.

Arguye, acto seguido, que la resolución incurrió en otra imprecisión al no definir qué se debe entender por corto, mediano y largo plazo, para efectos de la implementación de los caps graduales en las macro bandas media y alta, resultando inaplicable tanto el concepto contable como económico. Este defecto haría imposible fiscalizar el cumplimiento de esta parte de la decisión.

Por último, CONADECUS expresa que es indispensable implementar ciertas medidas de mitigación, tales como sistemas de ofertas mayoristas para operadores móviles virtuales y de roaming para operadores móviles reales de menor cobertura, de manera tal que las ofertas minoristas de los operadores móviles reales incumbentes puedan ser replicadas por los OMV y los OMR entrantes.

Por todo lo anterior, el reclamante formula las siguientes peticiones concretas a esta Corte: (i) Se instruya a la Subtel para que vele por eliminar las barreras de entrada a nuevos competidores, de modo que exista espectro disponible al menos para seis operadores móviles reales, y para que el espectro sea asignado con la debida homogeneidad en todas las bandas; (ii) se sustituyan todos los límites indicados en la Resolución Nº 59/19 por la condición de que en las bases de futuros concursos para adjudicar nuevas bandas la Subtel defina al menos seis bloques o concesiones de modo de facilitar la potencial existencia de igual cantidad de OMR en el país; (iii) se establezca que en las bases para futuros concursos de bandas previamente utilizadas se exija como condición para participar que, luego de la adjudicación, el ganador no supere el 20% del espectro total de la correspondiente macro banda; y, (iv) se incorpore la obligación permanente de los operadores móviles reales con poder significativo de mercado de disponer ofertas de servicios mayoristas para operadores móviles virtuales y para servicios de roaming nacional, elaborada sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos, transparentes, orientados a los costos, en condiciones económicamente viables y no discriminatorias, de modo que las ofertas al detalle puedan ser replicadas por los operadores móviles virtuales y reales.

III. Marco Jurídico

Tercero: Que, para el adecuado análisis de las reclamaciones interpuestas, se hace imprescindible establecer el marco jurídico que rige el presente procedimiento, como también el concerniente al ejercicio de las atribuciones o potestades del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. En esta labor es menester reproducir algunas disposiciones del Decreto Ley N° 211:

El artículo 5° señala: “El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya función será prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia”.

A su turno, el artículo 18 indica: “El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá las siguientes atribuciones y deberes: (…) 2) Conocer, a solicitud de quienes sean parte o tengan interés legítimo en los hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse distintos de las operaciones de concentración a las que se refiere el Título IV, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de esta ley, para lo cual podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos”.

Luego, el artículo 31 establece el procedimiento aplicable y el régimen recursivo, disponiendo en su inciso cúlmine: “Las resoluciones o informes que dicte o emita el Tribunal en las materias a que se refiere este artículo, podrán ser objeto del recurso de reposición. Las resoluciones de término, sea que fijen o no condiciones, sólo podrán ser objeto del recurso de reclamación a que se refiere el artículo 27. Dicho recurso deberá ser fundado y podrán interponerlo el o los consultantes, el Fiscal Nacional Económico y cualquiera de los terceros que hubieren aportado antecedentes de conformidad con lo dispuesto en el número 1”.

Finalmente, el artículo 27 prescribe: “Las resoluciones pronunciadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, salvo la sentencia definitiva, serán susceptibles del recurso de reposición, al que podrá darse tramitación incidental o ser resuelto de plano.

Sólo será susceptible de recurso de reclamación, para ante la Corte Suprema, la sentencia definitiva que imponga alguna de las medidas que se contemplan en el artículo 26, como también la que absuelva de la aplicación de dichas medidas. Dicho recurso deberá ser fundado y podrá interponerlo el Fiscal Nacional Económico o cualesquiera de las partes, en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dentro del plazo de diez días hábiles, contado desde la respectiva notificación. Este plazo se ampliará con el aumento que corresponda al lugar en que tenga su domicilio el afectado, si éste fuere distinto al de la sede del Tribunal, de conformidad con la tabla a que se refiere el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil.

Para seguir el recurso interpuesto no será necesaria la comparecencia de las partes. El recurso se conocerá con preferencia a otros asuntos, y no procederá la suspensión de la vista de la causa por el motivo establecido en el Nº5º del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil.

La interposición del recurso no suspenderá el cumplimiento del fallo, salvo lo referido al pago de multas, en lo que se estará a lo dispuesto en el inciso siguiente. Sin embargo, a petición de parte y mediante resolución fundada, la Sala que conozca del recurso podrá suspender los efectos de la sentencia, total o parcialmente”.

Cuarto: Que el tenor de las normas transcritas en el considerando anterior deja en evidencia que el procedimiento en el cual se desarrolla la consulta es de naturaleza jurídica no contenciosa, puesto que no cuenta con las características y principios que informan aquél previsto en los artículos 18 N° 1 y 19 a 29 del Decreto Ley N° 211. La doctrina es pacífica en señalar que en un procedimiento de carácter no contencioso el órgano público conoce de materias en que se parte del supuesto de la falta de controversia jurídica, sin que exista propiamente una acción, proceso y partes, sino que un requirente o interesado y un órgano requerido.

Quinto: Que, además, cabe precisar cuáles son las facultades que ha ejercido el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en el presente caso. Desde luego no hay duda de que el Tribunal referido, a la luz de los citados artículos 18 N° 2 y 31 del Decreto Ley N° 211, se encuentra facultado para fijar las condiciones o medidas de mitigación que deben ser cumplidas por los agentes económicos vinculados a la consulta de un hecho que, en el caso de marras, correctamente ha sido identificado como la revisión del límite máximo del espectro radioeléctrico que puede tener en uso cada operador de servicio público de comunicaciones móviles. Ello ocurre, entonces, en ejercicio de la denominada potestad consultiva-preventiva del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para absolver consultas conducentes a otorgar certeza mínima a los actores del mercado, al calificar o determinar la eventual contradicción entre un hecho, acto o convención singular y la libre competencia apreciada en un mercado relevante concreto. No tiene por finalidad sancionar un injusto monopólico específico a través de los momentos jurisdiccionales, sino que se trata de medidas correctivas o prohibitivas dispuestas según las particularidades de cada caso, las que se adoptan con miras a restablecer o permitir la sana competencia. La potestad consultiva busca “prevenir o evitar la comisión de un injusto monopólico por la vía de pronunciarse sobre un hecho, acto o convención que no se ha ejecutado o celebrado, o advertir sobre las consecuencias nocivas para la libre competencia de la persistencia en un hecho, acto o contrato ya ejecutado o celebrado, solicitándose que aquél cese o éstos sean terminados o bien, de perseverarse en los mismos, éstos sean ajustados a ciertas condiciones que establecerá el propio Tribunal Antimonopólico” (Domingo Valdés Prieto, “Libre Competencia y Monopolio”. Editorial Jurídica de Chile, 2006. Página 612). Por otro lado, también es posible subsanar el daño que pueda causar la operación sujeta a aprobación (Paulo Montt, Nicole Nehme, en “Libre Competencia y Retail: Un Análisis Crítico”. Abelardo Perrot, 2010. Página 315).

Sexto: Que, asentado lo anterior, como lo ha señalado antes esta Corte, resulta indudable que el Decreto Ley N° 211 presenta una finalidad de carácter económico, entre cuyos objetivos se encuentra la tutela, reglamentación y resguardo de la libre competencia, que forma parte del orden público económico desarrollado en la Constitución, generando un marco regulatorio respecto de la actividad del Estado y de los particulares, en torno a la protección de las garantías individuales (SCS roles Nº 4.108-18 y 31.502- 18).

Diferentes normas constitucionales desarrollan lo que se ha denominado la “Constitución Económica”, que busca precisar y resguardar a las personas su derecho a planificar, desarrollar y ejecutar sus proyectos de vida personal y de realización material, para concretar y llevar adelante su capacidad de emprendimiento. Los artículos 1°, 3°, 8°, 19 N° 2, 21, 22, 23, 24, 25 y 26; 20, 21, 38 y 108 de la Constitución Política de la República dan origen a un abanico de disposiciones en que las personas encuentran seguridad en los enunciados anteriores.

En el campo del derecho económico se estructuraron las nociones de orden público económico, libre competencia y competencia desleal, asociándose la libre competencia con el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política, por consignar el derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita, al que se une la reserva legal en materia de regulación económica, la igualdad ante la ley, ante la justicia y ante las cargas tributarias, proscribiendo cualquier discriminación, la igualdad de trato económico que debe entregar el Estado y sus órganos, la libre apropiación de los bienes, la consagración del derecho de propiedad en las distintas especies y, ciertamente, la garantía de las garantías, esto es, la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Conjuntamente con lo anterior, debe considerarse la estructura económica basada en la autoridad reguladora del Banco Central, para luego desarrollar toda una institucionalidad en materia de orden público económico, que, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corte, es un conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución o “la recta disposición de los diferentes elementos sociales que integran la comunidad –públicos y privados –en su dimensión económica, de la manera que la colectividad estime valiosa para la obtención de su mejor desempeño en la satisfacción de las necesidades materiales del hombre” (Víctor Avilés Hernández, “Orden Público Económico y Derecho Penal”, Editorial Jurídica Conosur Ltda., 1998. Página 218).

Séptimo: Que, conforme a lo expuesto, resulta que el derecho de la competencia tiene como objetivo primordial neutralizar posiciones de poder de mercado de los agentes económicos y, en tal sentido, forma parte de la constitución económica, entendido como un orden basado en que la libertad es un medio a través del cual se consolida el bienestar de la Nación.

La garantía consagrada en el artículo 19 N° 21 -a la que se le ha llamado de libre iniciativa o de libertad de empresa- es de contenido vasto, puesto que comprende la libre iniciativa y la prosecución indefinida de cualquier actividad económica, sea productiva, comercial, de intercambio o de servicio, habiendo sido introducida por el Constituyente de 1980 con especial énfasis y estudio, según consta de la historia fidedigna del precepto. Respecto de ésta garantía se ha dicho que “si la Constitución asegura a todas las personas el derecho a desarrollar libremente cualquier actividad económica, personalmente o en sociedad, organizadas en empresas, en cooperativas o en cualquier otra forma de asociación lícita, con el único requisito de respetar las normas que regulan la respectiva actividad (…) la obligación de no atentar en contra de la garantía no sólo se extiende al legislador, al Estado y a toda autoridad, sino también a otros particulares que actúan en el ámbito de la economía nacional. Una persona, natural o jurídica, que desarrolla una actividad económica dentro de la ley, sólo puede salir de ella voluntariamente o por ineficiencia empresarial que la lleva al cierre o a la quiebra. Pero es contraria a esta libertad, y la vulnera, el empleo por otros empresarios de arbitrios, como pactos, acuerdos, acciones y toda clase de operaciones que tengan por objeto o den o puedan dar como resultado dejar al margen de la vida de los negocios a quien esté cumpliendo legalmente una tarea en la economía del país”. (Enrique Evans de la Cuadra, “Los Derechos Constitucionales”. Editorial Jurídica de Chile, 1999. Página 318).

Es así como el derecho a desarrollar cualquier tipo de actividad económica, consagrado constitucionalmente, tiene límites, que se establecen en el mismo precepto constitucional, esto es, la moral, el orden público y la seguridad nacional.

Lo anterior es trascendente, toda vez que la legislación de la libre competencia, en particular el Decreto Ley N° 211, se erige como una norma perteneciente al orden público económico, que tiene distintas funciones respecto de la garantía en estudio, puesto que, por una parte, vela porque la libertad de emprendimiento y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica sea respetado tanto por los particulares como por el Estado. Sin embargo, desde otra perspectiva, limita el ejercicio de tal derecho, puesto que el atentado contra la libertad puede provenir no sólo del Estado, sino también de particulares quienes, esgrimiendo su propia libertad, pretendan alcanzar y ejercer un poder indebido en el mercado, violentando así, no sólo el derecho de los otros actores del ámbito económico en el que se desenvuelven, sino que afectando los intereses de los consumidores, consecuencia que, en último término, se traduce en una afectación del bienestar de la generalidad de los miembros de la Nación.

Así, el sistema jurídico establecido en nuestro país corresponde a los aspectos orgánicos y substanciales destinados a resguardar el mercado, propender a la sana competencia entre quienes desarrollan actividades económicas, permitiendo, de esta forma, que se conjuguen diferentes leyes del mercado, entre ellas la libre iniciativa en materia económica, en que el precio de los bienes y servicios queda fijado por la ley de la oferta y la demanda, con lo cual la sociedad pueda obtener equilibrio entre la mejor calidad y menores precios posibles de los bienes y servicios transables comercialmente, con la justa ganancia de los actores del mercado. Es por ello que el Derecho de la Competencia se ha definido como “el conjunto de normas jurídicas que pretenden regular el poder actual o potencial de las empresas sobre un determinado mercado, en aras del interés público” (Robert Merkin, citado por Alfonso Miranda Londoño y Juan Gutiérrez Rodríguez en “Fundamentos económicos del derecho de la competencia: los beneficios del monopolio vs. los beneficios de la competencia”, Revista de Derecho de la Competencia, Pontificia Universidad Javierana, Bogotá, Colombia, 2015. Página 333). Es así como “el derecho de la competencia prohíbe la realización de prácticas restrictivas de la competencia, la adquisición de una posición de dominio en el mercado a través de la realización de dichas prácticas y el abuso de la posición dominante” (Ibidem. Página 276).

Octavo: Que, en concordancia con lo expuesto, puede indicarse que “el legislador al establecer un procedimiento de jurisdicción voluntaria lo hace exactamente para garantizar la protección de un derecho socialmente relevante. Es el juez u otro órgano o sujeto que actúa preventivamente y para dar certeza y así proteger el bien o el derecho que, en la ausencia de la participación de la jurisdicción, quedaría entregado a la voluntad de los particulares”. En resumen, en el Estado Constitucional el Juez tiene el deber de dar protección a los derechos, “especialmente a los fundamentales y a los de mayor relevancia social… El magistrado, en la jurisdicción voluntaria es llamado incuestionablemente para dar protección a los derechos” (Luis Guilherme Marinoni, Alvaro Pérez Ragone, Raúl Núñez Ojeda, “Fundamentos del proceso civil, Hacia una teoría de la adjudicación”, Abeledo Perrot – Legal Publishing, 2010. Página 138).

Noveno: Que, finalmente, se debe precisar que esta Corte ha señalado que, a través del artículo 18, numeral 2º, del Decreto Ley N° 211, el legislador otorgó al Tribunal la facultad de prevenir que un determinado hecho, acto o convención que se presente para su conocimiento pueda llegar a impedir, restringir o entorpecer la libre competencia o tender a producir dichos efectos. Tal labor preventiva tiene por objeto entregar certeza jurídica exante, con los beneficios establecidos en el artículo 32 del citado Decreto Ley N° 211 y con carácter vinculante para los agentes económicos relacionados con el mercado relevante.

IV. Análisis de la controversia.

Décimo: Que, comenzando con el examen específico de las reclamaciones, se debe precisar que ellas, al igual que la consulta, los aportes y la resolución, pueden dividirse o seccionarse en dos aspectos diferenciables pero vinculados entre sí: (i) La fijación de límites o caps de espectro radioeléctrico y sus pormenores; y, (ii) la adopción de medidas complementarias diversas a dichos límites o caps que abonen a mejorar la competitividad, en y por el mercado de las comunicaciones móviles.

Es de esta manera, entonces, que se estructurará el razonamiento que se expondrá en los motivos venideros.

A. En cuanto a los caps o límites de espectro.

Undécimo: Que resulta destacable, primeramente, la existencia de amplio consenso entre todos los actores del mercado respecto de la necesidad de revisión de los límites vigentes de tenencia de derechos de uso del espacio radioeléctrico.

En este sentido, los 470 MHz actualmente atribuidos a los servicios de comunicaciones móviles derivan en la obsolescencia del cap de 60 MHz por operador, fijado en la SCS Rol Nº 4797-2008, cuya vigencia fue reconocida por la SCS Rol Nº 73.923-2016, pues su estricta aplicación a los cuatro operadores móviles creíbles en el mercado conlleva una amplia ociosidad en el uso de este insumo, consecuencia negativa que se agudizaría con las nuevas atribuciones en bandas medias y altas para la implementación de la tecnología 5G, porciones del espectro que, por sus propiedades físicas, poseen una gran amplitud.

Siguiendo con dicha idea, también es pacífico que las condiciones del mercado han variado sustancialmente entre la época de fijación del límite en revisión y la actualidad. En este sentido, ha resultado acreditado que el mercado relevante ha sido objeto de un fenómeno de convergencia entre los servicios de voz y datos, presentando estos últimos un gran incremento en su demanda. Asimismo, la cantidad de abonados se ha multiplicado varias veces durante este periodo, bordeando, hoy, los 23 millones de clientes; mientras que, por otro lado, los tres operadores móviles reales relevantes existentes en 2007, hoy han pasado a ser cuatro, con la irrupción de WOM que, a la época de la consulta, alcanzaba un no despreciable 12% de participación.

Así, frente a todos estos aspectos objetivos planteados por el regulador y corroborados por los aportantes, esta Corte Suprema no puede sino concordar con la necesidad de modificar los límites de tenencia de derechos de uso del espectro radioeléctrico.

Duodécimo: Que, sin perjuicio de lo dicho en el motivo anterior, persisten en el mercado circunstancias preocupantes que tornan necesaria la imposición de dichos límites o caps, contrario a lo sostenido por los aportantes que se han opuesto a tal regulación.

En efecto, si bien el índice de concentración del mercado relevante ha presentado una notoria disminución a partir de 2007, lo cierto es que sigue bordeando los 2.500 puntos HHI, tanto en el mercado de voz como de datos, así también como en la distribución misma del espectro radioeléctrico, medición que ubica a este ejercicio económico en el límite de lo altamente concentrado.

Resulta necesario destacar, además, que los tres operadores móviles reales incumbentes: Entel, Movistar y Claro, persisten hasta el día de hoy en un estado de  incumplimiento del límite de tenencia vigente -más allá de las propuestas de restitución, aun no materializadas, presentadas ante el TDLC-, realidad que necesariamente lleva a concluir que la desregulación en ningún caso sería eficaz para asegurar el buen comportamiento de los agentes y concretar el afán de proscripción de acaparamiento de este insumo esencial, principal consecuencia anticompetitiva que se pretende evitar a través de la imposición de caps.

Décimo Tercero: Que, zanjada la necesidad de imponer límites a la tenencia del espectro radioeléctrico y de modificar al alza aquél que actualmente se encuentra vigente, corresponde ahora estudiar las características de los caps a imponer, siempre dentro del abanico propuesto por la consultante y los aportantes, limitándose esta Corte Suprema a analizar dichas propuestas desde la perspectiva competitiva, sin inmiscuirse en aspectos técnicos.

En este ejercicio, un primer asunto correctamente dilucidado por el TDLC consiste en la conveniencia de fijar caps dinámicos y no fijos, y, dentro de ellos, porcentuales y no numéricos. A tal conclusión se ha de arribar si se considera que, por una parte, la inminente liberación de ancho de banda en 700 MHz, y la atribución de bandas medias y altas o milimétricas para el despliegue de la tecnología 5G, devela la notoria inconveniencia de acudir a límites fijos, por cuanto éstos deberían ser revisados cada vez que la autoridad disponga agregar una porción de espectro a aquel que ya se encuentra en uso por los operadores de comunicaciones móviles. Asimismo, caps porcentuales llevan ventaja por sobre límites numéricos: Reflejan directamente la proporción de tenencia de derechos de uso por operador en el espectro radioeléctrico o una porción de él. Así, considerando que el objetivo primordial y directo de la imposición de límites consiste en evitar el acaparamiento, un marcador porcentual simplifica la labor del regulador al prescindir de cualquier operación aritmética para verificar el buen obrar de los agentes, y evita ejercicios interpretativos acomodaticios a intereses individuales.

Décimo Cuarto: Que otro aspecto en que existe poca o nula discusión sobre su conveniencia, consiste en la imposición de límites o caps por macro bandas. Tal parecer se sustenta en la necesidad de que cada operador cuente con portafolios de espectro radioeléctrico, atendidas las diferentes propiedades físicas que poseen las diversas frecuencias de onda, que, como se ha dicho, varían entre sí en cuanto a su cobertura, capacidad y latencia. De esta manera, para que un operador pueda alcanzar credibilidad en el mercado requerirá acceder tanto a frecuencias bajas, por su gran cobertura y capacidad de penetración, como a frecuencias altas, atendida su notable capacidad de transmisión de información y baja latencia, requerimientos que llevan a entender que el acaparamiento del espectro debe ser evitado en toda su extensión y, por consiguiente, un límite o cap general carecería de aptitud para evitar la exclusión de operadores entrantes.

Ahora bien, a efectos de la presente sentencia, esta Corte Suprema hará suya la división del espectro en macro bandas conforme lo ha hecho el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, distinguiendo las siguientes categorías: (i) Macro banda baja (bandas inferiores a 1 GHz); (ii) macro banda media baja (bandas iguales o superiores a 1 GHz pero inferiores a 3 GHz); (iii) macro banda media (bandas iguales o superiores a 3 GHz pero inferiores a 6 GHz); (iv) macro banda media alta (bandas iguales o superiores a 6 GHz pero inferiores a 24 GHz); y, (v) macro banda alta (bandas iguales o superiores a 24 Ghz).

En concreto, en la macro banda baja encontramos tres bandas en actual uso: 700 MHz, 850 MHz y 900 MHz, con un espectro total de 140 MHz que se encuentran asignados en plenitud a los tres más grandes operadores móviles reales: Entel (50 MHz equivalente al 35,7%), Movistar (45 MHz equivalente al 32,1%) y Claro (45 MHz equivalente al 32,1%), vislumbrándose que, en lo inmediato, la autoridad regulatoria pondrá a disposición de los agentes otros 20 MHz en la banda de 700 MHz. Existe consenso en que este tipo de frecuencias resulta especialmente importante atendida su gran capacidad de cobertura y penetración, atributos que la hacen indispensable para la adecuada prestación de servicios de comunicaciones en sectores rurales o de baja densidad poblacional -al disminuir los costos en infraestructura y acercarlos a la eficacia económica- y también en entornos urbanos -al ser aptas para brindar cobertura al interior de edificaciones sin necesidad e infraestructura indoor-.

Por su lado, la macro banda media baja conjuga cierto poder de cobertura con una mayor capacidad de transmisión de información, encontrándose actualmente en uso las bandas de 1,9 GHz, 1,7/2,1 GHz y 2,6 GHz, que conjuntamente poseen un ancho de 330 MHz, asignados en favor de los cinco operadores móviles presentes en el mercado: Entel (100 MHz equivalentes al 30,3%), Movistar (70 MHz equivalentes al 21,1%), Claro (70 MHz equivalentes al 21,1%), WOM (60 MHz equivalentes al 18,18%) y VTR (30 MHz equivalentes al 9,09%).

Luego, la macro banda media se compone sólo de la banda de 3,5 GHz que posee un ancho total de 500 MHz, encontrándose la mitad asignada a servicios de comunicaciones fijas. Su capacidad de cobertura y amplia aptitud de transmisión de información, proyectan a este rango de frecuencias como indispensables para la implementación temprana de la tecnología 5G.

A su turno, tal como fue constatado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, la macro banda media alta no posee atribuciones para servicios masivos de comunicaciones, y no se proyecta en el futuro inmediato que el regulador pretenda variar tal realidad.

Finalmente, la macro banda alta, que se encuentra en estudio para su estandarización internacional, posee una especial aptitud para los nuevos servicios que traerá aparejada la tecnología 5G, atendida su gran capacidad de transmisión de información y muy baja latencia.

Cabe precisar, que las propiedades reseñadas en los párrafos fueron descritas por la Subtel, los aportantes de información y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sin que resulte procedente o necesario innovar en este aspecto.

Décimo Quinto: Que, ahora bien, antes de determinar el límite preciso que regirá en lo venidero, corresponde resolver uno de los cuestionamientos centrales contenidos en la reclamación de Conadeus: La cantidad de operadores móviles reales que deben existir en el mercado de las comunicaciones móviles, siempre desde la perspectiva de la optimización competitiva.

En este aspecto, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia opta por propiciar la existencia de cuatro operadores móviles reales creíbles, entendiendo que la experiencia comparada se condice con tal objetivo, y este número resultaría óptimo para asegurar la desafiabilidad en el mercado.

A la hora de adoptar una posición sobre la materia, conviene acotar que la interrogante surge con motivo de dos características propias del espectro radioeléctrico: (i) Constituye un insumo esencial para el ingreso de actores en el mercado; y, (ii) es un bien escaso. De esta manera, al mercado relevante no pueden acceder tantos operadores como tengan interés en ello, sino que su número pasa por una decisión de autoridad.

Dicho lo anterior, ha sido demostrado en estos autos que la distribución del espectro radioeléctrico no encuentra un necesario correlato en el calibre de los operadores en el mercado minorista. Así, es un hecho asentado que VTR, que cuenta con una asignación de un 6,38% del total del espectro radioeléctrico en uso, sólo ha logrado una participación marginal del 0,99% en el mercado de voz y un 1,28% en el mercado de datos. Por el contrario, WOM, con un 12,77% de tenencia de derechos de uso sobre el total del espectro, alcanza un 16,58% de participación en el mercado de datos.

A ello hay que agregar, aunque parezca obvio, que los límites o caps constituyen el máximo de tenencia que puede asignarse a cada operador, pero no el mínimo. De esta manera, el objetivo de contar con un determinado número de operadores móviles reales en el mercado no implica, necesariamente, dividir el espectro disponible en cada macro banda por aquel número de agentes formando bloques homogéneos, sino que la asignación final dependerá -más allá de los requerimientos técnicos- del interés y eficiencia que demuestre cada operador, siendo precisamente estos elementos -el interés y la eficiencia- los parámetros que llevan a esta Corte Suprema a coincidir con el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en cuanto a la necesidad de contar, por ahora, con cuatro operadores móviles reales creíbles, puesto que, primeramente, el último en adquirir tal característica -WOM- ha sido capaz de desafiar a los tres incumbentes históricos -Entel, Movistar y Clarotraspasando tal presión competitiva al precio de los servicios en el mercado minorista; en tanto que, por otro lado, no se ha demostrado que exista un quinto agente con un nivel de interés y eficiencia suficiente como para ameritar que, por el momento, se reserve una porción de espectro para su ingreso o despliegue.

Décimo Sexto: Que toca ahora estudiar la proporción a la que debe ascender el cap en cada una de las macro bandas, ejercicio para el cual se hará distinción entre cada una de las macro bandas antes detalladas.

a) En la macro banda baja: Contrastando la distribución actual del espectro con los límites dispuestos por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, queda de manifiesto que los reclamados han preferido consolidar una situación de hecho preexistente, evitando forzar la adecuación o ajuste que ameritaría el propender hacia un acceso más equitativo a este insumo esencial, desconociendo el objetivo autoimpuesto de contar con cuatro operadores móviles reales competitivos, contradiciendo la tantas veces recordada necesidad de cada operador de contar con portafolios de espectro, y omitiendo que durante años los operadores incumbentes han sostenido la magnitud de su tenencia en la transgresión del límite vigente.

En efecto, la única manera de cumplir con el objetivo recientemente explicitado de contar con cuatro operadores móviles reales competitivos consiste en fijar como límite un porcentaje que impida, de manera absoluta, que uno de ellos se vea privado de contar con asignaciones de espectro radioeléctrico en cada una de las macro bandas, premisa que, más allá de la fundamentación dada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no se alcanzaría a todo evento si en la macro banda baja se impusiera un límite equivalente al 35%.

Como se dijo, la distribución en esta zona se caracteriza por agotarse sólo en tres operadores móviles reales (Entel, Movistar y Claro), excluyendo a WOM, agente que sólo posee la mera expectativa de acceder a la pequeña porción que el regulador disponibilizaría en la banda de 700 MHz. Con todo, valga aquí reiterar que resulta indispensable que la deficitaria realidad distributiva ceda ante la necesidad de proscribir situaciones de acaparamiento y exclusión de operadores interesados y eficientes, incluso si tal objetivo se ha de cumplir previa adecuación de la distribución del espectro, con los costos inherentes a ello.

Por todo lo dicho, atendidas las razones competitivas antedichas resulta necesario acoger las reclamaciones en este punto, sólo en cuanto se estará, en la macro banda baja, a la propuesta de la Subtel, por los motivos técnicos tenidos a la vista por el propio regulador y que esta Corte no revisará, fijándose el límite o cap en un 32% por cada operador, disminuyendo tres puntos porcentuales a los fijados por el TDLC.

b) En la macro banda media baja: El límite de 30% dispuesto por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es congruente con el objetivo de contar con cuatro operadores creíbles, mejorando la propuesta realizada por la propia Subtel, no vislumbrando esta Corte razones suficientes para alterar lo decidido, no pudiendo prosperar las reclamaciones en este punto.

c) En la macro banda media: Más allá de reiterar lo dicho en el literal precedente respecto del límite final del 30% fijado en la resolución reclamada, la gradualidad incorporada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia incurre en un defecto insalvable: La total indefinición de las etapas proyectadas, carencia que obstaría a la adecuada y oportuna verificación del cumplimiento de lo resuelto. Además, la necesidad de implementar la tecnología 5G por etapas, a través de concursos de derechos de uso que respeten mínimos técnicos para su correcto desempeño, corresponde a una determinación propia del regulador sectorial, disociándose de un análisis propiamente competitivo -aspecto, se insiste, que es el único llamado ser revisado a través de este procedimiento-, que llevaría a concluir que la participación temprana de sólo dos operadores les conferiría una ventaja difícil de alcanzar para los agentes restantes. Por lo dicho, se aplicará en estas frecuencias un límite o cap de 30%, sin gradualidad.

d) En la macro banda media alta: Como se dijo, el TDLC abdicó de regular esta porción del espectro al no registrarse, ni actual ni futuramente, atribuciones de frecuencias para servicios de telecomunicaciones móviles, realidad suficiente como para compartir tal decisión. Así, se comparte la decisión contenida en la resolución reclamada, en el sentido de no fijar en esta zona límite alguno, sin perjuicio de que, de variar las circunstancias, este hecho sea objeto de una nueva consulta.

e) En la macro banda alta: Valga aquí reiterar las razones que llevan a estimar improcedente la gradualidad en la implementación del cap, debiendo agregarse que el 25% fijado como límite final supera la propuesta de la Subtel y correctamente propende a la generación de mercados especializados cuyos agentes requieran asignación de espectro milimétrico. De este modo, regirá aquí un límite de 25%, tal como fue determinado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, pero sin gradualidad.

Décimo Séptimo: Que, por último, coincidiendo con lo concluido en la resolución reclamada, las adecuaciones o ajustes a que dé lugar la implementación del cap que se ha venido diciendo, deberán ser hechas con motivo de futuros concursos, de manera tal que, para la adjudicación de nuevos derechos de uso sobre el espectro, todo oponente deberá acreditar no exceder -en ese momento o en un plazo que no superará de seis meses- los límites antes expresados en cada una de las macro bandas, sin importar a cuál de ellas pertenece la porción concursada.

Décimo Octavo: Que, epítome de lo dicho, las reclamaciones de Netline y Conadecus serán acogidas sólo en cuanto se rebajará el cap fijado en la macro banda baja en tres puntos porcentuales, desde el 35% dispuesto por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia al 32% propuesto por la Subtel en el punto Nº 31 de su propuesta de fojas 1.756, suprimiéndose la gradualidad contenida en la resolución reclamada respecto de la aplicación del cap en las macro bandas media y alta, aspecto que no se encontraba contenido en la propuesta de la Subsecretaría de Telecomunicaciones.

B. En cuanto a las medidas complementarias:

Décimo Noveno: Que, el segundo aspecto sobre el que versan las reclamaciones consiste en la procedencia y necesidad de adoptar una serie de medidas adicionales o complementarias orientadas aumentar la competitividad en el mercado relevante, solicitadas inicialmente, todas ellas, por el organismo administrativo con competencia regulatoria sobre la materia, sostenidas por los aportantes y reiteradas en su reclamación por Netline Movile S. A..

Al respecto resulta pertinente reiterar que el Decreto Ley 211, en su artículo 18 dispone: “El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá las siguientes atribuciones y deberes: (…) 2) Conocer, a solicitud de quienes sean parte o tengan interés legítimo en los hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse distintos de las operaciones de concentración a las que se refiere el Título IV, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de esta ley, para lo cual podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos”.

Teniendo en consideración este marco jurídico, en la petición pertinente se requirió al TDLC y mediante las reclamaciones a esta Corte Suprema, imponer condiciones complementarias, las cuales, de acuerdo con la propuesta original de la Subtel y reclamada la omisión de disponerlas por el TDLC, reiterando por Netline Movile S.A. se establezcan las siguientes medidas: “(i) Roaming nacional obligatorio y temporal proporcionado por los operadores incumbentes que poseen una red de cobertura nacional a los operadores asignatarios de frecuencias, pero que aún están en etapa de despliegue de las infraestructuras necesarias para competir plenamente con los primeros. La obligación para los operadores incumbentes que poseen una red de cobertura nacional de proporcionar roaming para entrantes debe ser general a todas las bandas y por tanto excederá al concurso o banda específica del mismo; (ii) obligación para los operadores incumbentes que poseen una red de cobertura nacional de mantener permanentemente disponible y actualizada una oferta de facilidades y de reventa de planes para OMV, que sea viable y que permita a éstos otorgar todos los servicios a público que le resulta posible hacer al incumbente. Estas ofertas y sus modificaciones deberán ser aprobadas por la FNE, previo informe de Subtel; (iii) compartición obligatoria de infraestructura pasiva de los operadores incumbentes que poseen una red de cobertura nacional, con otros operadores asignatarios de frecuencias, a precios y en condiciones no discriminatorias. La obligación debiera incluir la inversión para incrementar la capacidad de torres existentes, sea que la realice el entrante o incluso a través de obligaciones razonables de inversión para el incumbente, con un mecanismo claro y seguro de compensación para cualquiera de ambos casos; (iv) monitoreo permanente de las obligaciones anteriores bajo vigilancia de Subtel y FNE. Esta medida es esencial. Las condiciones del roaming, de las facilidades para OMV y de la compartición de infraestructura, pueden no ser funcionales al momento de aplicarlas, por falta de idoneidad en sí mismas o por actitudes refractarias del incumbente. En cualquiera de estos casos, ese H. Tribunal debiera encomendar a la FNE y Subtel a fin de que vigilen y eventualmente sancionen el comportamiento del incumbente y puedan ajustar las condiciones de las ofertas y contratos de roaming, facilidades y compartición. El tipo de monitoreo debiera ser semejante al que la FNE suele exigir en materia de operaciones de concentración, esto es, la empresa monitoreada debe contratar a su cargo una auditoría independiente y que los auditores le reporten directa y exclusivamente a la FNE y a Subtel; (v) en todo concurso que implique una concesión de uso sobre frecuencias radioeléctricas deberá exigirse a los asignatarios, con independencia del tiempo de despliegue técnico de red que se verifica en la recepción de obras, que comprometan un plan de uso efectivo (real) y eficiente (óptimo) con vigencia durante todo el plazo de duración de la concesión respectiva. Inicialmente la exigencia debe incluir también las frecuencias preexistentes al concurso, concesionadas al mismo operador en el pasado o adquiridos por éste. Dicho plan deberá ser aprobado por Subtel antes de la solicitud de recepción de las obras de la concesión, siendo responsabilidad del adjudicatario presentarlo con la debida anticipación. La existencia de este plan deberá generar como consecuencia la aplicación del principio de que las frecuencias o su capacidad de transmisión que no se usen efectivamente conforme con el plan comprometido, deberá obligatoriamente ser puesta a disposición de terceros interesados, de diversos modos: a. Cesión de uso a otros OMR preferentemente entrantes o de menor tamaño, mediante mecanismos no discriminatorios y que le permitan al cedente sólo recuperar costos eficientes, pero no especular. Evidentemente, el cesionario deberá aceptar y garantizar el cumplimiento de los compromisos del plan de uso efectivo y eficiente de las frecuencias; b. Desinversión a terceros o devolución al Estado de las concesiones por incumplimiento del plan de uso; (vi) antes de un concurso para la adjudicación de concesiones de uso de frecuencias radioeléctricas para la prestación de un nuevo servicio o tecnología, la autoridad deberá analizar si los operadores incumbentes pueden razonablemente ofrecerlo en sus frecuencias preexistentes de un modo inmediato o previa optimización de tales redes en las frecuencias disponibles en un plazo y costos también razonables. En caso de ser así, deberá privilegiarse la adjudicación a entrantes u operadores de menor tamaño; y, (vii) el incumplimiento de estas medidas, que no sea oportunamente subsanado, aparte de las sanciones que pudiere ameritar, deberá inhabilitar al infractor para participar en cualquier concurso de asignación de concesiones que implique uso de frecuencias radioeléctricas”.

Vigésimo: Que, en este apartado, un primer asunto que amerita ser analizado consiste en la extensión de la competencia de esta Corte Suprema para determinar las medidas que pueden ser impuestas en el mercado en que incide la consulta, más allá de la modificación del límite a la tenencia de derechos de uso del espectro radioeléctrico.

Al respecto, se ha dicho reiteradamente que “puede en virtud de este medio de impugnación revisar íntegramente los fundamentos que tuvo en cuenta el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para arribar a su decisión, incluyendo el análisis jurídico y económico que ha permitido arribar a la resolución del asunto de que dicho tribunal conoce… en este sentido, la Corte Suprema puede examinar entonces no sólo las condiciones impuestas en el proceso, sino también la globalidad de la materia del asunto resuelto, y ello en razón tanto de la estrecha vinculación existente entre dicha materia y las condiciones que se determinen o que puedan determinarse, como de las situaciones de influencia recíproca que pueden producirse entre ellas” (SCS Rol Nº 4797-2008, citada, además, en SCS Roles Nº 1531-18 y 24828-18).

Con todo, tal como se precisó respecto de la modificación a los caps o límites de tenencia, esta Corte Suprema se limitará a analizar las propuestas originales de la Subtel, reiterada por la aportante-reclamente Netline Movile S. A., desde una perspectiva estrictamente competitiva, sin inmiscuirse en asuntos técnicos que no han sido sometidos a la competencia de este tribunal, por lo cual estos últimos quedan entregados a la decisión de la autoridad regulatoria, como órgano encargado de elaborar e implementar la política pública nacional en materia de comunicaciones móviles.

Es, entonces, desde esta óptica, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 N° 2 del Decreto Ley 211, que se analizará el problema en lo venidero.

Vigésimo Primero: Que, ahora bien, fue la propia Subtel quien en su presentación original (fojas 205) explicitó la necesidad de adoptar condiciones diversas y complementarias a los caps, indicando que “resulta crucial la adopción de medidas que apunten a una adecuada y equitativa distribución de los derechos de uso sobre este recurso entre los operadores incumbentes, operadores de menor tamaño o nuevos entrantes. Adicionalmente, resulta también fundamental que lo anterior se complemente con otro tipo de medidas pro-competitivas, por cuanto el espectro se convierte en realidad en una verdadera barrera a la entrada no sólo en sí mismo, sino al momento de apreciar otros factores asociados… la determinación de un límite máximo de tenencia debe estar inserta en un conjunto de condiciones de acceso al espectro radioeléctrico que garanticen la no generación de barreras excesivas, ni incremento de las ya existentes. Tales condiciones deben relacionarse con diversos aspectos asociados a la tenencia histórica de espectro…”.

Incluso la Fiscalía Nacional Económica en su informe de fojas 1.388 reconoce que “en el análisis de medidas como las propuestas por Subtel trasuntan relevantes consideraciones de competencia para este mercado”, para luego oponerse a su imposición al entender que “para su correcta evaluación, debe existir, de modo previo, una tendencia y reglas claras respecto a cómo será la distribución futura del espectro entre los diversos operadores, para que, acto seguido, puedan adoptarse medidas correctivas o preventivas como las propuestas por Subtel, en caso de ser necesarias, para corregir eventuales fallas asignativas que surjan producto de esa misma distribución espectral”. Vale decir, este organismo técnico no cuestiona la idoneidad de las medidas propuestas por el regulador, sino que es de parecer de analizar su necesidad una vez asentada la regulación de los límites o caps.

Es precisamente el alcance formulado por la Fiscalía Nacional Económica, el que lleva a la Subtel a no perseverar en la imposición de las medidas o condiciones complementarias, según consta en el punto 337 de su presentación de fojas 2.635.

Vigésimo Segundo: Que, sin embargo, la insuficiencia de los límites o caps para asegurar la existencia de un mercado competitivo queda en evidencia si se considera que, como se ha dicho, el índice de concentración existente en la distribución del espectro radioeléctrico es inferior al índice de concentración presente en el mercado minorista de servicios de comunicaciones móviles, realidad que necesariamente lleva a concluir que existen otros aspectos que inciden negativamente o ralentizan la presión competitiva y que ameritan ser objeto de corrección.

Vigésimo Tercero: Que, entonces, uniendo la situación que se ha descrito a la extensión de la competencia de esta Corte Suprema para imponer medidas respecto del hecho consultado, es que se analizará, ahora, una a una, la aptitud, idoneidad, necesidad y procedencia de las medidas adicionales propuestas, tal como figuran en la presentación de la Subtel, en cuya imposición se ha insistido a través de las reclamaciones.

Vigésimo Cuarto: Que, la primera de aquellas condiciones o medidas corresponde a la imposición de: “Roaming nacional, obligatorio y temporal proporcionado por los operadores incumbentes que poseen una red de cobertura nacional a los operadores asignatarios de frecuencias, pero que aún están en etapa de despliegue de las infraestructuras necesarias para competir plenamente con los primeros. La obligación para los operadores incumbentes que poseen una red de cobertura nacional de proporcionar roaming para entrantes debe ser general a todas las bandas y por tanto excederá al concurso o banda específica del mismo”.

Vigésimo Quinto: Que, como quedó claro de lo ya expuesto, los contratos de roaming o itinerancia constituyen una de las dos aristas del mercado mayorista de telecomunicaciones móviles, y permiten a los terminales de clientes de operadores móviles reales entrantes acceder a la red de operadores móviles reales de mayor envergadura, en áreas donde, debido a la inexistencia de infraestructura del primer agente, éste no posee cobertura.

Vigésimo Sexto: Que, de lo dicho, se desprende que la medida, en abstracto, es claramente idónea para incentivar la competencia entre operadores reales consolidados y entrantes, puesto que permite a estos últimos ofrecer en el mercado minorista un servicio idéntico, en cuanto a su cobertura, a aquel ofertado por los primeros, gozando, el entrante, de la capacidad de convertirse en una opción creíble para consumidores que, de no mediar itinerancia, no estarían interesados en sus servicios por la menor cobertura ofrecida. Así, de alcanzar un adecuado nivel de eficiencia, se esperaría que el operador entrante logre una participación de tal magnitud que, en cierto plazo, le permita el despliegue de infraestructura propia prescindiendo del servicio bridado por el incumbente e, idealmente, convertirse en un agente desafiante de aquellos ya consolidados, condición que, en la práctica y como ya fue dicho, no ha logrado alcanzar plenamente WOM en su condición de cuarto operador real.

Vigésimo Séptimo: Que lo antedicho no resulta desvirtuado por existir obligaciones similares impuestas en ciertas licitaciones, o encontrarse en tramitación un proyecto de ley que busca regular el asunto. En efecto, las estipulaciones incorporadas por el regulador en concursos específicos no hacen más que abonar a la idoneidad y conveniencia de contar con reglas de roaming obligatorio, en tanto que el proyecto de ley que consta en el texto refundido de los boletines Nº 12.558-15 y 12.828-15, denota la necesidad de contar con reglas generales sobre la materia, que trasciendan a bandas o frecuencias específicas.

Vigésimo Octavo: Que, de esta manera, se accederá a la solicitud de los reclamantes, imponiéndose la primera medida adicional sugerida por la Subtel, tal como fuere propuesta originalmente por el regulador y ahora reiterada por el aportante reclamante Netline Movile S. A..

Vigésimo Noveno: Que la segunda condición o medida objeto de la controversia, versa sobre la: “Obligación para los operadores incumbentes que poseen una red de cobertura nacional de mantener permanentemente disponible y actualizada una oferta de facilidades y de reventa de planes para OMV, que sea viable y que permita a éstos otorgar todos los servicios a público que le resulta posible hacer al incumbente. Estas ofertas y sus modificaciones deberán ser aprobadas por la FNE, previo informe de Subtel”.

Trigésimo: Que, en este aspecto, nuevamente nos situamos en el mercado mayorista de las telecomunicaciones móviles, pero ahora en aquella vertiente que se vincula con las relaciones contractuales entre operadores móviles reales y operadores móviles virtuales, quienes, careciendo de tenencia de derechos de uso sobre el espectro radioeléctrico, pretenden competir con los operadores reales en el mercado minorista a través de la reventa de planes, mejorando la oferta al consumidor.

Trigésimo Primero: Que, cabe destacar, que tal vez sea en este asunto donde de mejor manera se aprecia la insuficiencia de la regulación preexistente para lograr los resultados pretendidos en el mercado, por cuanto ninguno de los operadores móviles virtuales ha logrado alcanzar una posición siquiera relevante, apareciendo que muchos agentes, luego de un tiempo, han cesado sus operaciones.

Es esta realidad y su contraposición con la experiencia comparada, el factor que denota la especial necesidad de adopción de medidas correctivas que, más allá de favorecer a una determinada unidad o conjunto de unidades económicas, deriven en un impulso competitivo en el mercado minorista de voz y datos que, como tantas veces se ha dicho, supera en concentración a la mera distribución del espectro radioeléctrico.

Trigésimo Segundo: Que cabe destacar que no es primera vez que esta Corte Suprema se ve en la necesidad de emitir pronunciamiento sobre esta materia, sino que se está en presencia de una situación competitivamente deficitaria que se ha arrastrado a lo largo del tiempo.

Ya en 2011 se sancionó a Entel, Telefónica y Claro por haberse negado injustificadamente a ofrecer servicios a los operadores móviles virtuales que lo solicitaron, quienes “se han visto impedidos de actuar en el mercado pues les ha sido imposible acceder al insumo esencial para la provisión del servicio público de telefonía móvil, esto es, el espectro radioeléctrico”, afirmándose expresamente que “no existen condiciones competitivas para acceder a ese insumo ante lo cual un OMV debe obtener oferta de facilidades de modo de hacer efectivas las comunicaciones entre suscriptores de diferentes compañías” (SCS Rol Nº 7781-10).

A su vez, ha resultado acreditado que, en la actualidad los cuatro operadores móviles virtuales subsistentes (Netline, Simple, Virgin y Telsur) poseen contratos con un único OMR, realidad que explicita que el problema que se viene desarrollando no sólo tiene incidencia en el mercado minorista, sino también en el mayorista.

Trigésimo Tercero: Que, así, la medida propuesta e insistida por los reclamantes figura no sólo como apta, idónea y necesaria para fomentar la competitividad en el mercado, sino que resulta indispensable para la concreción de una aspiración que durante años se ha visto frustrada.

Trigésimo Cuarto: Que, entonces, se accederá en este aspecto a complementar la resolución reclamada, imponiéndose la segunda medida adicional sugerida por la Subtel, tal como fuere propuesta originalmente por el regulador y reclamada por Netline Movile S. A..

Trigésimo Quinto: Que la tercera medida adicional o complementaria requerida por la Subtel e insistida por los reclamantes consiste en la: “compartición obligatoria de infraestructura pasiva de los operadores incumbentes que poseen una red de cobertura nacional, con otros operadores asignatarios de frecuencias, a precios y en condiciones no discriminatorias. La obligación debiera incluir la inversión para incrementar la capacidad de torres existentes, sea que la realice el entrante o incluso a través de obligaciones razonables de inversión para el incumbente, con un mecanismo claro y seguro de compensación para cualquiera de ambos casos”.

Trigésimo Sexto: Que, en este aspecto y contrario a lo que se concluyó respecto de las dos medidas anteriores, esta Corte Suprema llega a la convicción de que la propuesta resulta inconveniente e innecesaria.

Trigésimo Séptimo: Que la compartición obligatoria de infraestructura pasiva resulta innecesaria si se considera que, como se dijo, los OMR incumbentes que poseen cobertura nacional se verán compelidos a suministrar roaming a los OMR entrantes, medida que busca una idéntica finalidad a la compartición: Que los operadores titulares de derechos de uso sobre el espectro radioeléctrico, pero que carecen de un despliegue completo de infraestructura, puedan ofrecer a sus clientes cobertura en áreas donde, usando su propia red, no la podría brindar.

Asimismo, la carga que aquí se discute ya es objeto de profusa regulación en la Ley Nº 20.599, cuerpo normativo que ha fijado las exigencias necesarias para la colocalización, entendiéndola como una obligación, e incluso ha puesto a disposición de los concesionarios requirentes un procedimiento administrativo de reclamación en caso de denegación por el concesionario requerido.

Trigésimo Octavo: Que, por otro lado, la imposición compulsiva de la obligación de resulta inconveniente, si se considera que el acceso a roaming a que se ha hecho alusión en el considerando anterior posee un carácter meramente temporal, pues el interés competitivo llama a incentivar al operador entrante a desplegar lo más prontamente posible su propia infraestructura, adquiriendo independencia y, así, aptitud técnica para desafiar a los incumbentes; fomento o estímulo que se vería desmejorado si el entrante pudiere dilatar el despliegue de redes propias bajo pretexto de acceder a la infraestructura pasiva de los incumbentes.

Además, tal como explicó la Subtel y la Fiscalía Nacional Económica en sus intervenciones, uno de los objetivos del regulador consiste en fomentar el crecimiento de los operadores de infraestructura creados por la Ley Nº 20.478, dedicados a la instalación y arriendo de torres soportantes de antenas a los distintos operadores móviles reales, ejercicio que podría verse obstruido si, en contrario, se fuerza la colocalización de nuevos transmisores en estructuras cuya propiedad pertenece, precisamente, a operadores móviles reales.

Por lo dicho, las reclamaciones serán rechazadas en este punto.

Trigésimo Noveno: Que la cuarta medida o condición adicional o complementaria requerida por la Subtel e insistida por los reclamantes se refiere al: “monitoreo permanente de las obligaciones anteriores bajo vigilancia de Subtel y FNE. Esta medida es esencial. Las condiciones del roaming, de las facilidades para OMV y de la compartición de infraestructura, pueden no ser funcionales al momento de aplicarlas, por falta de idoneidad en sí mismas o por actitudes refractarias del incumbente. En cualquiera de estos casos, ese H. Tribunal debiera encomendar a la FNE y Subtel a fin de que vigilen y eventualmente sancionen el comportamiento del incumbente y puedan ajustar las condiciones de las ofertas y contratos de roaming, facilidades y compartición. El tipo de monitoreo debiera ser semejante al que la FNE suele exigir en materia de operaciones de concentración, esto es, la empresa monitoreada debe contratar a su cargo una auditoría independiente y que los auditores le reporten directa y exclusivamente a la FNE y a Subtel”.

Cuadragésimo: Que, preliminarmente y tal como lo precisa la consultante, es menester resaltar que instituciones de estas características no son ajenas a la regulación competitiva. En efecto, la “Guía de Remedios” elaborada por la Fiscalía Nacional Económica contempla, en su Capítulo VI, puntos 87 y siguientes, la figura de los “supervisores de cumplimiento y desinversión”, caracterizados por ser individuos técnicamente idóneos, independientes, propuestos y remunerados por las partes, aprobados por la FNE, quienes reportan de manera directa, periódica y confidencial a dicho organismo.

Cuadragésimo Primero: Que, en el caso de marras, una medida preventiva de estas características aparece no sólo como necesaria, sino que resulta indispensable para el adecuado cumplimiento de las obligaciones de roaming y oferta que deberán cumplir los OMR en cuestión, si se tiene en consideración el indeseado y alto nivel de judicialización de los conflictos competitivos surgidos en el mercado relevante (14 ingresos ante esta Corte Suprema en los últimos 15 años, roles Nº 181-2020, 15.389-2017, 73.923-2016, 58.909-2016, 11.363-2015, 8.654-2015, 2.506- 2013, 2.746-2012, 7.781-2010, 8.077-2009, 97-2009, 4.797- 2008, 4.578-2007, y 396-2005), unido a la tantas veces mencionada persistencia de un alto nivel de concentración.

Cuadragésimo Segundo: Que, es relevante precisar, sin perjuicio de lo dicho, que en caso de detectarse incumplimientos atribuibles a los sujetos monitoreados, sea directamente por la Subtel o por la FNE, o a través de los auditores externos, los entes administrativos deberán someter su actuar a los procedimientos sancionatorios y a las sanciones previstas en el ordenamiento jurídico vigente, siendo improcedente innovar por esta vía en ambos aspectos, por tratarse de materias de reserva legal, según lo dispone la Constitución Política de la República.

Cuadragésimo Tercero: Que, finalmente, es pertinente emitir pronunciamiento respecto de dos de las principales objeciones desarrolladas por los aportantes opositores a esta medida complementaria, quienes han cuestionado su legalidad al entenderla, en primer lugar, como una carga que produce consecuencias patrimoniales negativas para los monitoreados, obligándolos a solventar los costos asociados a la contratación de los auditores, mientras que, en segundo orden, se estaría delegando en particulares las facultades de fiscalización que el ordenamiento jurídico entrega a la Administración.

Respecto del primer asunto, incluso asumiendo como ciertas las consecuencias expresadas por los aportantes que han resistido a esta medida, lo cierto es que una eventual afectación al derecho de propiedad de los obligados se ampararía en lo expresamente dispuesto en el artículo 18 Nº 2º del Decreto Ley Nº 211, cumpliéndose, así, con la exigencia prevista en el artículo 24, inciso 2º, de la Constitución Política de la República. Asimismo, esta imposición se enmarca en las facultades conferidas a esta Corte Suprema en un procedimiento de consulta, según se desarrolló en el Capítulo III de este fallo, siempre dentro del ámbito de un análisis puramente competitivo.

En cuanto al segundo reproche, no puede sino disentirse de lo expresado, por cuanto la función de los auditores ha de entenderse como una actividad colaborativa ejercida por los propios sujetos monitoreados, comenzando el quehacer administrativo a la época de recibir los reportes periódicos, información que deberá ser procesada y analizada por los organismos públicos llamados a hacerlo, en uso de la potestad fiscalizadora y, eventualmente, sancionatoria que les confiere la ley.

Cuadragésimo Cuarto: Que, por lo que se ha venido diciendo, se accederá a la solicitud de los reclamantes, imponiéndose la cuarta medida adicional sugerida por la Subtel, tal como fuere propuesta originalmente por el regulador.

Cuadragésimo Quinto: Que la quinta medida o condición adicional o complementaria propuesta por la Subtel e insistida por los reclamantes, se ha hecho consistir en que: “en todo concurso que implique una concesión de uso sobre frecuencias radioeléctricas deberá exigirse a los asignatarios, con independencia del tiempo de despliegue técnico de red que se verifica en la recepción de obras, que comprometan un plan de uso efectivo (real) y eficiente (óptimo) con vigencia durante todo el plazo de duración de la concesión respectiva. Inicialmente la exigencia debe incluir también las frecuencias preexistentes al concurso, concesionadas al mismo operador en el pasado o adquiridos por éste. Dicho plan deberá ser aprobado por Subtel antes de la solicitud de recepción de las obras de la concesión, siendo responsabilidad del adjudicatario presentarlo con la debida anticipación. La existencia de este plan deberá generar como consecuencia la aplicación del principio de que las frecuencias o su capacidad de transmisión que no se usen efectivamente conforme con el plan comprometido, deberá obligatoriamente ser puesta a disposición de terceros interesados, de diversos modos: a. Cesión de uso a otros OMR preferentemente entrantes o de menor tamaño, mediante mecanismos no discriminatorios y que le permitan al cedente sólo recuperar costos eficientes, pero no especular. Evidentemente, el cesionario deberá aceptar y garantizar el cumplimiento de los compromisos del plan de uso efectivo y eficiente de las frecuencias; b. Desinversión a terceros o devolución al Estado de las concesiones por incumplimiento del plan de uso”.

Cuadragésimo Sexto: Que, la exigencia en comento abona directamente a la mitigación del principal riesgo anticompetitivo presente en el mercado relevante, consistente en el acaparamiento del espectro radioeléctrico, cuyo efecto indeseado no se agota en el exceso de tenencia de derechos de uso y la eventual exclusión de competidores por falta de acceso a este insumo esencial, sino que el reproche se intensifica para el caso de que dicha tenencia excesiva diga relación con espectro radioeléctrico ocioso, puesto que, en tal caso, no sólo se podría afectar el precio del servicio ofrecido en el mercado minorista, sino también podría conllevar una merma en su calidad, por vía de una menor eficiencia.

En este orden de ideas, como quedó asentado en lo expositivo, las dos grandes máximas que orientan la política competitiva en el mercado de las comunicaciones móviles consisten, precisamente, en la proscripción del acaparamiento y la promoción del uso efectivo y eficiente del espectro radioeléctrico, premisas que, a través de la medida o condición que aquí se analiza, se ven necesariamente optimizadas, realidad que lleva a entender que esta propuesta resulta indispensable para una adecuada resolución del hecho consultado.

Cuadragésimo Séptimo: Que, lo dicho no implica necesariamente que el espectro concesionado deba ser íntegramente usado por el titular durante toda la vigencia de la concesión, sino que, por el contrario, perfectamente un operador podría obtener la tenencia de una mayor porción que aquella que inicialmente se encuentra en condiciones de usar, siempre y cuando en el plan presentado ante la autoridad proyecte razonablemente su uso, y cumpla cabalmente con aquella proyección.

Cuadragésimo Octavo: Que, de esta manera, se accederá a la solicitud de los reclamantes, imponiéndose la quinta medida adicional sugerida por la Subtel, tal como fuere propuesta originalmente por el regulador.

Cuadragésimo Noveno: Que la sexta medida sugerida por el consultante y objeto de insistencia por los reclamantes, se refiere a que: “antes de un concurso para la adjudicación de concesiones de uso de frecuencias radioeléctricas para la prestación de un nuevo servicio o tecnología, la autoridad deberá analizar si los operadores incumbentes pueden razonablemente ofrecerlo en sus frecuencias preexistentes de un modo inmediato o previa optimización de tales redes en las frecuencias disponibles en un plazo y costos también razonables. En caso de ser así, deberá privilegiarse la adjudicación a entrantes u operadores de menor tamaño”.

Quincuagésimo: Que, reiterando aquí todo lo dicho respecto de la condición anterior, es pertinente precisar que esta medida busca, de manera preventiva, maximizar la eficiencia del uso del espectro radioeléctrico evitando su adjudicación a agentes que se poseen la capacidad de brindar igual servicio con aquellas frecuencias cuya titularidad ya les corresponde, destacándose la armonización entre el uso eficiente del espectro como premisa técnica, y la calidad del servicio brindado al consumidor en el mercado minorista como objetivo competitivo.

Quincuagésimo Primero: Que, así, nuevamente se accederá a la solicitud de los reclamantes, imponiéndose la sexta medida adicional sugerida por la Subtel, tal como fuere propuesta originalmente por el regulador y reclamada por Netline Movile S. A.

Quincuagésimo Segundo: Que la séptima y última medida adicional o complementaria insinuada por la Subtel en el texto original de su consulta, e insistida por los reclamantes, pretende que: “el incumplimiento de estas medidas, que no sea oportunamente subsanado, aparte de las sanciones que pudiere ameritar, deberá inhabilitar al infractor para participar en cualquier concurso de asignación de concesiones que implique uso de frecuencias radioeléctricas”.

Quincuagésimo Tercero: Que, como se expresó precedentemente, tratándose la inhabilidad propuesta de una sanción con consecuencias patrimoniales para el eventual afectado, e implicando, además, una restricción a la libertad para ejercer una actividad económica lícita constitucionalmente reconocida y protegida, su eventual imposición constituye una materia de reserva legal, no pudiendo ser entendida dentro de las facultades que el artículo 18 Nº 2 del Decreto Ley Nº 211 confiere a esta magistratura.

Quincuagésimo Cuarto: Que, por ello, independientemente de lo que pueda concluirse sobre su necesidad e idoneidad competitiva, en este aspecto las reclamaciones necesariamente deberán ser rechazadas.

Quincuagésimo Quinto: Que, por otro lado, aquellas medidas adicionales propuestas por la Subtel relacionadas con futuros concursos sobre bandas o frecuencias destinadas a la implementación de la tecnología 5G, no han sido objeto de insistencia por los reclamantes, sin que se vislumbre razón suficiente para alterar lo decidido por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sin perjuicio de lo que pueda disponer el regulador en caso de surgir necesidades técnicas que lo ameriten.

C. Consideraciones finales.

Quincuagésimo Sexto: Que, finalmente, por haber sido requerida una decisión estos sentenciadores estiman indispensable emitir pronunciamiento expreso respecto de la influencia de lo que aquí se decidirá sobre el cumplimiento de lo resuelto el fallo de esta Corte Rol Nº 73.923-2016, a fin de evitar ulteriores inconvenientes.

Tal como fue mencionado con anterioridad, aquella decisión reconoció la vigencia del límite o cap general de 60 MHz por cada operador móvil establecido en la sentencia dictada en esta sede el 27 de enero de 2009 en causa Rol Nº 4.797-2008, ordenando, acto seguido, a Entel, Movistar y Claro: “…desprenderse de la misma cantidad de espectro radioeléctrico que fue adquirida en el concurso de la banda 700, quedando a su opción la elección de la banda que será enajenada”, confiriendo la Subsecretaría la facultad de consultar la ampliación del límite de 60 MHz o proceder derechamente a su adecuación al parámetro definido en sede jurisdiccional.

En la especie, lo ordenado motivó que se iniciara el cumplimiento incidental de aquella sentencia de término en causa Rol C-275-2014 de ingreso ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia -aun no afinado-, y, paralelamente, la Subtel optara por consultar la revisión del límite o cap a través de la consulta que dio origen a esta causa, y no conformarse con aquel que se encontraba vigente.

Quincuagésimo Séptimo: Que, en este orden de ideas, el hecho de que aquí se acceda a la ampliación sustancial del límite futuro de tenencia de espectro por operador, no puede significar, en caso alguno, que se prive de efectos a lo decidido precedentemente.

En efecto, se está en presencia de una sentencia firme y ejecutoriada -aquella dictada en causa Rol Nº 73.923- 2016- que reconoce la vigencia de otro fallo dictado en un procedimiento ya afinado -aquél pronunciado en causa Rol Nº 4.797-2008-, decisiones que, en consecuencia, no pueden ser revisadas, modificadas, alteradas o dejadas sin efecto en este procedimiento, las que deben ser cumplidas, autónomamente, ante el tribunal competente para ello y conforme al procedimiento establecido en la ley.

Quincuagésimo Octavo: Que, de esta manera, se estima pertinente aclarar que el resultado de la consulta que dio origen a esta causa no puede ser entendido, en ninguna circunstancia, como óbice para la continuación del procedimiento de cumplimiento seguido en causa Rol C-275- 2014 de ingreso ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, conforme al ordenamiento jurídico vigente.

Quincuagésimo Noveno: Que, por todo lo que se ha expresado en los motivos precedentes, las reclamaciones interpuestas por los aportantes Netline Mobile S.A. y Conaducus serán parcialmente acogidas, de la forma como se dirá a continuación.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 18 N° 2 y 31 del Decreto Ley N° 211, se declara:

I. Que se acogen, sin costas, las reclamaciones deducidas por Netline Mobile S.A. y CONADECUS, en contra de la Resolución N° 59 de cuatro de diciembre de dos mil diecinueve, dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sólo en cuanto:

A. En lo relativo a los caps o límites de tenencia de derechos de uso sobre el espectro radioeléctrico:

Se modifica la citada Resolución Nº 59/19 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, únicamente cuanto se rebaja el cap o límite fijado en la macro banda baja, desde el 35% dispuesto por en la resolución reclamada, al 32% solicitado por la Subtel en el punto Nº 31 de su propuesta de fojas 1.756, suprimiéndose, además, la gradualidad en la aplicación del cap en las macro bandas media y alta, aspecto que no se encontraba contenido en la propuesta del regulador.

De esta manera, los límites o caps serán los siguientes:

a) En la macro banda baja: 32% por cada operador.

b) En la macro banda media baja: 30% por cada operador.

c) En la macro banda media: 30% por cada operador, sin gradualidad.

d) En la macro banda media alta: No se fijará límite.

e) En la macro banda alta: 25% por cada operador, sin gradualidad.

B. En cuanto a las medidas complementarias:

Se accede a lo solicitado, en los términos expresamente requeridos originalmente por el organismo administrativo con competencia regulatoria en materia de telecomunicaciones y reiterados por los reclamantes, en orden a establecer medidas complementarias, y se procede a fijar las siguientes condiciones adicionales que deberán ser cumplidas con motivo de la implementación de los nuevos caps o límites de tenencia de derechos de uso sobre el espectro radioeléctrico:

a) “Roaming nacional, obligatorio y temporal proporcionado por los operadores incumbentes que poseen una red de cobertura nacional a los operadores asignatarios de frecuencias, pero que aún están en etapa de despliegue de las infraestructuras necesarias para competir plenamente con los primeros. La obligación para los operadores incumbentes que poseen una red de cobertura nacional de proporcionar roaming para entrantes debe ser general a todas las bandas y por tanto excederá al concurso o banda específica del mismo”.

b) “Obligación para los operadores incumbentes que poseen una red de cobertura nacional de mantener permanentemente disponible y actualizada una oferta de facilidades y de reventa de planes para OMV, que sea viable y que permita a éstos otorgar todos los servicios a público que le resulta posible hacer al incumbente. Estas ofertas y sus modificaciones deberán ser aprobadas por la FNE, previo informe de Subtel”.

c) “Monitoreo permanente de las obligaciones anteriores bajo vigilancia de Subtel y FNE. Se encomienda a la FNE y Subtel a fin de que vigilen y eventualmente sancionen el comportamiento del incumbente y puedan ajustar las condiciones de las ofertas y contratos de roaming, y facilidades. El tipo de monitoreo deberá ser semejante al que la FNE suele exigir en materia de operaciones de concentración, esto es, la empresa monitoreada debe contratar a su cargo una auditoría independiente y que los auditores le reporten directa y exclusivamente a la FNE y a Subtel”.

d) “En todo concurso que implique una concesión de uso sobre frecuencias radioeléctricas deberá exigirse a los asignatarios, con independencia del tiempo de despliegue técnico de red que se verifica en la recepción de obras, que comprometan un plan de uso efectivo (real) y eficiente (óptimo) con vigencia durante todo el plazo de duración de la concesión respectiva. Inicialmente la exigencia debe incluir también las frecuencias preexistentes al concurso, concesionadas al mismo operador en el pasado o adquiridos por éste. Dicho plan deberá ser aprobado por Subtel antes de la solicitud de recepción de las obras de la concesión, siendo responsabilidad del adjudicatario presentarlo con la debida anticipación. La existencia de este plan deberá generar como consecuencia la aplicación del principio de que las frecuencias o su capacidad de transmisión que no se usen efectivamente conforme con el plan comprometido, deberá obligatoriamente ser puesta a disposición de terceros interesados, de diversos modos: i. Cesión de uso a otros OMR preferentemente entrantes o de menor tamaño, mediante mecanismos no discriminatorios y que le permitan al cedente sólo recuperar costos eficientes, pero no especular. Evidentemente, el cesionario deberá aceptar y garantizar el cumplimiento de los compromisos del plan de uso efectivo y eficiente de las frecuencias; ii. Desinversión a terceros o devolución al Estado de las concesiones por incumplimiento del plan de uso”.

e) “Antes de un concurso para la adjudicación de concesiones de uso de frecuencias radioeléctricas para la prestación de un nuevo servicio o tecnología, la autoridad deberá analizar si los operadores incumbentes pueden razonablemente ofrecerlo en sus frecuencias preexistentes de un modo inmediato o previa optimización de tales redes en las frecuencias disponibles en un plazo y costos también razonables. En caso de ser así, deberá privilegiarse la adjudicación a entrantes u operadores de menor tamaño”.

II. Que se rechazan las reclamaciones interpuestas por Netline Mobile S.A. y CONADECUS en todo lo demás

III. Que lo aquí resuelto no puede entenderse como obstáculo para el cumplimiento de las sentencias de esta Corte Suprema Roles Nº 73.923-2016 y 4.797-2008, debiendo proseguirse con la tramitación del cuaderno de cumplimiento de la causa Rol C-275-2014 de ingreso ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, como en derecho corresponda.

IV. Que cada parte pagará sus costas.

Se previene que el Ministro señor Llanos concurre al fallo de mayoría (al que adhirió conforme a la regla del artículo 86 del Código Orgánico de Tribunales), teniendo además presente:

1º.- Que el espectro radioeléctrico se encuentra definido en el Art. 2°, inciso segundo, de la Ley General de Telecomunicaciones, en los siguientes términos: “(…) es un bien nacional, cuyo dominio pertenece a la Nación toda. En consecuencia: a) ninguna persona natural o jurídica puede atribuirse o pretender el dominio de todo o una parte del espectro radioeléctrico, b) las concesiones que se otorguen a personas naturales o jurídicas son, por esencia, temporales, y c) los beneficiados con una concesión podrán pagar al Estado el justiprecio por el uso y goce de la misma en conformidad a esta ley”.

2º.- Que, por lo tanto, y teniendo el carácter de bien nacional, es de aquellos que, con arreglo al artículo 589 del Código Civil, su dominio “…pertenece a la nación toda”. Así, es un bien de dominio público que “…pertenece a todos los habitantes de la Nación”. Tal clase de bienes “…se encuentran afectos al fin de cumplir con un interés público determinado… (y) por la relevancia social y los intereses públicos que envuelven dichos bienes, el aprovechamiento común que se realice de ellos puede ser regulado por el Estado, a través del establecimiento de ciertos requisitos que condicionen su acceso” (Vid. Catalina Palma Urbina, “La regulación del espectro radioeléctrico”, págs. 24-27, http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/138578/L a-regulaci%C3%B3n-del-espectro-radioel%C3%A9ctrico.pdf? sequence=1).

3º.- Que, asimismo, debe tenerse presente que el espectro radioeléctrico “…es un insumo esencial en las telecomunicaciones inalámbricas, tanto de telefonía móvil, radio y televisión abierta, y corresponde al segmento de la atmósfera por el que viajan las ondas de energía que permiten el tránsito de la voz, los datos y el vídeo”. Del mismo modo, “…es finito y de ahí que es muy importante el método de asignación y el aseguramiento de su uso eficiente”; y que siendo “…un recurso limitado es una barrera a la entrada al mercado de la telefonía móvil”. Por tanto, se debe asignar a “…aquellos actores que se comprometen a desarrollar las inversiones necesarias para dar los servicios más rápidamente y llegar a más lugares con ellos”. Una última consideración respecto de la asignación de este bien es que debe considerarse el precio al consumidor final de telefonía móvil, “…el que no está determinado por el mecanismo con el cual se asigna este bien nacional de uso público, sino que por cómo se distribuye entre los distintos operadores. En efecto, por un lado, como en todos los mercados, podemos esperar que haya más competencia al haber un mayor número de operadores. En este mercado en particular, además, se requiere que los competidores tengan acceso a una cantidad similar de espectro y, adicionalmente, debe haber homogeneidad en la distribución de los tipos de bandas para cada operador” (Todas las citas anteriores corresponden a Andrea Butelmann, “Espectro radioeléctrico y el mercado de la telefonía móvil” en https://www.observatorioeconomico.cl/index.php/oe/article/view/38).

4º.- Que las consideraciones anteriores deben tenerse particularmente presente en la asignación del espectro radioeléctrico a los operadores del mismo, a fin de que ello sea coherente con los principios y fines de la normativa constitucional y legal destinada, por un lado, a evitar discriminaciones arbitrarias en el ejercicio de las actividades económicas (artículo 19 N° 2 y N° 21 de la Carta Fundamental), y por otro, a impedir que los agentes económicos desarrollen conductas destinadas a impedir, restringir o entorpecer la libre competencia, regulada en particular por el Decreto Ley Nº 211, de 1973. Sigue de lo anterior que el no cumplimiento de los fines y principios antes señalados, aun cuando afectan directamente a los productores y competidores, repercuten finalmente en el consumidor final de los bienes o servicios.

5º.- Que, atendido lo anterior, la asignación del espectro radioeléctrico a los distintos operadores debe necesariamente considerar los antecedentes más arriba expuestos, no solo para salvaguardar la libre competencia en dicho mercado, sino que para que en definitiva no se traduzca en una afectación a los consumidores finales de los servicios de telefonía móvil.

Acordado con el voto en contra de las Ministras Sras. Sandoval y Vivanco, quienes fueron de parecer de rechazar íntegramente ambas reclamaciones, en virtud de los siguientes argumentos:

1º.- Las ministras disidentes consideran que, si bien es parte del orden público económico previsto en la Constitución, un régimen que asegure los principios de la libre competencia, particularmente en mercados que operan sobre espacios limitados, como ocurre precisamente respecto del espacio radioeléctrico, al que acuden diversas actividades de telecomunicaciones como la telefonía, televisión, radiofonía, datos, etc., tal régimen no puede evitar la consideración de tres aspectos fundamentales cuando derive en restricciones, pretendiendo, precisamente, salvaguardar dicha libre competencia: (a) Que, en la materia, deben necesariamente contrastarse las aspiraciones de los incumbentes que quieren participar de un determinado mercado, con las reales posibilidades de éste, particularmente cuando los requisitos técnicos de operación (como la existencia de anchos de banda mínimos para operar) no admiten una participación amplia y diversa como en teoría se podría considerar, situación que se encuentra suficientemente bien documentada en el derecho comparado y ya ha sido evidenciada latamente a través de los documentos aportados en estos autos, amén de la literatura sobre telecomunicaciones; (b) Que tales restricciones han de compadecerse, además, con la ejercicio adecuado de los derechos del público de las telecomunicaciones, que requiere de un servicio pronto, efectivo y lo suficientemente versátil para adaptarse a los progresos tecnológicos que, en el área, son extraordinariamente veloces, pues de lo contrario y en aras de pretender una mejor distribución de espacio y unas potenciales mejores posibilidades de elegir por parte del público –respecto del incumbente que les preste el servicio- se podría llegar al desafortunado resultado de transformar los procesos de desarrollo de las telecomunicaciones en inútiles o ineficientes, provocando un generalizado atraso en el acceso a un servicio que ha resultado ser de primer orden, como se ha demostrado precisamente en el período de alerta sanitaria que nuestro país ha estado viviendo recientemente; y, (c) En tal entendido, las facultades del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y las de esta Corte, cuando conoce de reclamaciones contra lo resuelto preventivamente por dicho órgano, como es el caso que nos ocupa, no pueden interpretarse de un modo tan amplio que transforme sus decisiones en un instrumento de planificación política acerca de las posibilidades del país de ingresar a nuevas tecnologías o plataformas propias del desarrollo de las telecomunicaciones, sino que deben encuadrarse precisamente en la protección del principio de la libre competencia en esta área de las actividades económicas, al que no pueden ser ajenos los requerimientos tecnológicos que en la realidad son indispensables para el fin propuesto ni la eventual afectación de derechos del público usuario de dicho mercado, que son diversos y no sólo circunscritos a la deliberación y elegibilidad respecto de los oferentes de telecomunicaciones.

2º.- En el entendido anterior, lo resuelto por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, con opinión favorable de la Fiscalía Nacional Económica y la participación de los diversos incumbentes que participaron en el proceso, parece encuadrado en los lineamientos anteriores, sopesando adecuadamente las variables que hay en juego cuando se establecen regulaciones y/o restricciones en el mercado de las telecomunicaciones, como se explica a continuación.

A. En cuanto a la modificación del límite a la tenencia de derechos de uso del espectro radioeléctrico o caps:

3º.- Que, de la atenta lectura de la resolución reclamada, se desprende que el razonamiento realizado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia sigue el siguiente orden lógico:

1. a) Detecta una serie de deficiencias competitivas en el mercado relevante, persistentes a lo largo del tiempo.
2. b) Indica que la imposición de límites o caps constituye una medida indispensable para la corrección de la anomalía identificada en el literal precedente.
3. c) Verifica que los límites o caps resultan insuficientes para enfrentar la realidad actual del mercado, conforme a la variación que éste ha tenido, en diversos aspectos, desde la época de su imposición.
4. d) Analiza en profundidad las propiedades técnicas de las diversas frecuencias del espectro radioeléctrico, asignadas y por asignar para la prestación de servicios de telecomunicaciones móviles, agrupándolas, según estándares internacionales, en macro bandas.
5. e) Expresa la necesidad de que cada operador cuente con portafolios de espectro radioeléctrico, puesto que sólo así lograrían ser competitivos, de manera tal que los límites o caps deben ser impuestos por macro banda.
6. f) Prefiere límites o caps dinámicos y porcentuales por sobre límites fijos o numéricos, justificando tal decisión en criterios pro competitivos.
7. g) Establece límites dentro de cada macro banda explicitando razones técnicas latamente desarrolladas, orientadas no sólo a evitar el acaparamiento de espectro, sino que, además, propendiendo a la eficiencia en su uso.
8. h) Fija, en el caso de las macro bandas media y alta, un criterio gradual de implementación del límite o cap, con el objetivo de asegurar la competitividad durante el proceso de implementación de la tecnología 5G, siempre teniendo en consideración los mínimos técnicos que permitan ofrecer un correcto servicio al consumidor.
9. i) Determina que los ajustes a que den lugar los nuevos límites deben ser realizados de manera gradual, con motivo de nuevos concursos.

4º.- Que, como se aprecia, el fallo de mayoría coincide plenamente con las conclusiones reseñadas en los literales a), b), c), d), e), f) e i) del motivo precedente, disintiendo sólo respecto de lo expresado en los literales g) y h).

5º.- Que, pues bien, estas disidentes coinciden también con aquellas conclusiones excluidas por la mayoría, siendo de parecer de mantener inalterados los límites o caps regulados en la resolución reclamada.

En efecto, la modificación del 35% fijado en la Resolución Nº 59/19 como límite en la macro banda baja resulta innecesaria, si se considera que la adopción de tal porcentaje se ha justificado en las características técnicas de las frecuencias que allí se contienen, en particular, su especial capacidad de cobertura, relevante en entornos urbanos para lograr penetración en estructuras, pero especialmente útil en sectores alejados, de difícil acceso y/o con escasa densidad poblacional, ameritando, así, la existencia de un menor número de operadores en esta porción del espectro, con tal que puedan asumir los costos del despliegue de infraestructura que la red requiere, aprovechando las economías de escala necesarias para ello.

Cabe destacar que la corrección de tal razonamiento no ha sido controvertida por los reclamantes; encuentra perfecto correlato en los antecedentes allegados al expediente digital y en los hechos asentados por el tribunal; y no fue impugnada por quienes aparecen como principales interesados, esto es WOM y VTR en su calidad de operadores móviles reales que no cuentan con atribución de espectro en la macro banda baja, agentes que se han conformado con lo decidido por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

6º.- Que, en cuanto a lo demás, el fallo concuerda con los porcentajes fijados como límites o caps en la resolución reclamada para las macro bandas media baja, media y alta, manteniéndolos inalterados, coincidiendo en lo innecesario que resulta regular la macro banda media alta, al no existir dentro de ella asignaciones de frecuencias para la prestación de servicios de telecomunicaciones móviles; conclusiones a las que estas disidentes adscriben.

7º.- Que, sin embargo, en lo que dice relación con futuras asignaciones de espectro en las macro bandas media y alta para el desarrollo de la tecnología 5G, no es posible sino insistir en la necesidad de proyectar una implementación gradual del límite o cap, tal como fue dispuesto por los reclamados.

En efecto, así se desprende del conjunto de antecedentes técnicos aportados por los diversos interesados, que develan la importancia de que cada operador cuente con un mínimo de banda contigua para la adecuada prestación de los servicios asociados a esta nueva tecnología, caracterizada por ofrecer una alta capacidad de transmisión de información y una baja latencia.

8º.- Que, entonces, uniendo los elevados requerimientos técnicos ya desarrollados, con la escasez de espectro en las macro bandas media y alta, y vinculando tal realidad con la necesidad de contar, en todo momento, con más de un operador móvil real a fin de evitar las externalidades negativas derivadas de una situación monopólica, ha de entenderse, indefectiblemente, que es correcta la implementación gradual de los límites o caps de 30% y 25%, respectivamente, tal como fue ordenado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

9º.- Que, por último, en cuanto al cumplimiento de la sentencia dictada por esta Corte en causa Rol Nº 73.923- 2016, no puede olvidarse que aquel fallo fue pronunciado en el contexto de un procedimiento contencioso, iniciado a través de una demanda por prácticas anticompetitivas. De esta manera, su cumplimiento se encuentra regulado en el artículo 28 del Decreto Ley Nº 211, norma que entrega competencia exclusiva para conocer de esta materia al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dotándolo de imperio, sin perjuicio de que su artículo 29 contempla la posibilidad de acudir supletoriamente al Código de Procedimiento Civil, cuerpo normativo que, en su artículo 231, ahonda en que “la ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hayan pronunciado en primera o en única instancia”.

Así, no resulta procedente que, a través de esta vía, sean impartidas directrices que, de uno u otro modo, inciden en un procedimiento de cumplimiento cuyo conocimiento ha sido entregado por la ley a otra magistratura.

B. En cuanto a las medidas o condiciones adicionales o complementarias:

10º.- Que, junto a todo lo dicho, estas disidentes estiman improcedente la adopción de las medidas complementarias, por las razones que se dirán a continuación:

a) En efecto, como ya se ha dicho, el hecho que esta Corte tenga facultades amplias para conocer en un proceso de consulta de una decisión del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no significa, a nuestro juicio, que no existan ciertos límites necesariamente aplicables de acuerdo a la materia consultada. En lo particular, la motivación y fundamento que tuvo el TDLC para dictar su resolución fue lo ordenado por esta Corte acerca de la necesidad de consultar a dicho organismo acerca de la modificación del límite máximo del espectro radioeléctrico que puede tener cada operador móvil real (en adelante “OMR”), establecido en 60 MHz por la sentencia de esta Corte dictada el 27 de enero de 2009 en causa Rol Nº 4797- 2008, cuya vigencia fue reconocida por la sentencia de 25 de junio de 2018, Rol Nº 73.923-2016. En consecuencia, es ése el ámbito de competencia del TDLC y, por cierto, el de esta Corte al pronunciarse sobre lo resuelto por éste y, a su vez, reclamado.

b) En el contexto de la consulta formulada por la SUBTEL al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia al amparo de lo establecido en el artículo 18 N° 2 del DL N°211, esta Corte, no obstante las amplias facultades de que goza en estos procedimientos, sólo puede pronunciarse en relación con hechos, actos o contratos, en este caso, por celebrarse en cuanto a los caps del espectro radioeléctrico.

c) Las propuestas de SUBTEL acerca de agregar a tal ajuste o modificación medidas complementarias que buscarían “mejorar” dicho escenario de libre competencia, no sólo fue desechada en el fondo por el TDLC sino que consta en el expediente a fs. 2635, expresamente y con anuencia de la Fiscalía Nacional Económica, la decisión de SUBTEL de no perseverar en ellas. Ante tal evento y siendo SUBTEL un regulador técnico de telecomunicaciones y no de libre competencia, es a nuestro juicio, suficiente argumento para desechar tanto en el fondo como en la forma tal solicitud adicional pero, en la especie, sucede además que la propia autoridad interesada retiró fundadamente su petición, por lo cual resulta del todo improcedente revivirla en esta instancia, únicamente abocada a la materia que la propia Corte Suprema ha determinado como sometida a consulta.

d) Resulta ilustrativa la opinión de la Fiscalía Nacional Económica relativa a las medidas complementarias, señalando a fs. 1456 que: “… las combinaciones regulatorias posibles a propósito de las medidas que Subtel trae a competencia de ese H. Tribunal, son múltiples, variadas y dependen precisamente de la política que el órgano sectorial pretenda promover en el mercado y de las reglas ex ante de fijación de límites máximos de tenencia de derechos de uso sobre espectro radioeléctrico. El examen no puede realizarse sin que medien al menos las directrices generales en esas materias. Por tanto en opinión de esta Fiscalía, no están las condiciones para establecer reglas ex ante a propósito del conjunto de medidas indicadas por Subtel. Se considera que son suficientes las reglas generales de análisis de conductas anticompetitivas”.

Por su parte la resolución recurrida, establece que el regulador sectorial es el encargado de definir los objetivos de política pública que se suscribirán en cada uno de los concursos, de manera tal que los posibles escenarios regulatorios en que los operadores se desenvolverán son múltiples, lo que hace imposible predecir un escenario específico que el Tribunal deba analizar con el fin de corregir algún eventual problema que afecte la competencia.

Coinciden el Tribunal y la Fiscalía Nacional Económica en que las materias a que se refieren las medidas complementarias que la SUBTEL presentó y luego retiró, deberán ser reguladas una vez que se definan los objetivos de política pública en esta actividad económica.

e) En opinión de quienes disienten, dicha regulación deberá efectuarse en conformidad a lo preceptuado en el numeral 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que dispone que: “Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: 26°.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.

f) Como es sabido, el numeral 3º del artículo 18 del Decreto Ley N° 211, confiere al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la potestad de dictar “instrucciones de carácter general de conformidad a la ley, las cuales deberán considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella”.

Pues bien, esta Corte ha establecido, invocando el principio de la reserva legislativa, que el Tribunal en el ejercicio de esa potestad –ni aun a pretexto de tutelar la libre competencia- puede convertirse en el regulador de determinada actividad económica (CS Rol N°30.190-14).

g) El criterio anterior, a título ejemplificativo, se ha plasmado en el Proyecto de Ley referido al roaming automático nacional que, a la fecha de la vista de esta causa, se encontraba en tramitación en el Senado de la República.

Dicho proyecto, se inició por moción parlamentaria en el Senado y por mensaje presidencial, también al Senado, siendo informado por esta Corte de conformidad a lo establecido en el art. 77 de la Constitución Política de la República el día 25 de octubre de 2019. (Boletines N°12.558-15 y N°12.828- 15).

h) Fuerza concluir que, por aplicación del mismo principio señalado en el fallo citado, de ninguna manera es dable regular la actividad económica a que se refiere esta sentencia, a través de la potestad consultiva del Tribunal de Defensa la Libre Competencia ni a través de los fallos de esta Corte referidos a ella.

11º.- Que, por todas estas razones, estas disidentes estuvieron por negar lugar a todas las medidas complementarias presentadas por SUBTEL en la formulación de la consulta al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y luego retiradas por ésta.

Se deja constancia que el acuerdo que antecede fue alcanzado luego que, por existir dispersión de votos, se efectuara una votación separada de cada opinión, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 86 del Código Orgánico de Tribunales, adhiriendo al fallo el Ministro Sr. Llanos, quien, en un principio, era de parecer de acoger íntegramente la reclamación de CONADECUS.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción del fallo a cargo del Ministro Sr. Dahm y de la prevención y disidencia sus autores.

Rol N° 181-2020.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (a) Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Jorge Dahm O., Sra. Ángela Vivanco M., y Sr. Leopoldo Llanos S. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Muñoz por estar con permiso. Santiago, 13 de julio de 2020.