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El 20 de abril de 2023, la Comisión Europea (“Comisión”) adoptó un paquete de medidas para simplificar aún más sus procedimientos de revisión de concentraciones con arreglo al Reglamento de concentraciones de la Unión Europea (“UE”). El paquete incluye el Reglamento de ejecución por el que se aplica el Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas (“Reglamento”), la Comunicación sobre la tramitación simplificada de determinadas operaciones de concentración (“Comunicación”), y una Comunicación sobre la remisión de documentos a la Comisión. Desde luego, los nuevos formularios de notificación también forman parte del paquete.
En esta nota, presentaremos los cambios más significativos y realizaremos una comparación entre el paquete simplificado adoptado por la Comisión y la normativa de competencia de Ecuador. Especialmente, teniendo en cuenta que, en enero de este año, la Superintendencia de Competencia Económica (“SCE”) (anterior Superintendencia de Control del Poder de Mercado) publicó nuevos formularios de notificación.
Esta no es la primera ocasión que la Comisión decide adoptar un paquete de medidas para simplificar sus procedimientos de revisión de operaciones sujetas a notificación obligatoria. En 2013, dicha autoridad introdujo una reforma del mismo estilo con el objetivo de ampliar el alcance del procedimiento abreviado de revisión y reducir la cantidad de información requerida para notificar las operaciones. El objetivo consistía en centrar los esfuerzos de la autoridad en las investigaciones de las operaciones que pudiesen tener un impacto significativo en las empresas y los ciudadanos de la UE.
En marzo de 2021, la Comisión decidió realizar una evaluación de los aspectos procedimentales y jurisdiccionales del control de las operaciones de concentración en la UE. Las conclusiones de esta evaluación señalan que, si bien el paquete de simplificación de 2013 sí había aumentado la aplicación de los procedimientos simplificados a aquellas operaciones no problemáticas, (i) aún quedaban casos que no eran problemáticos y el procedimiento simplificado no capturaba; (ii) los requerimientos de información eran demasiados amplios; y, (iii) el procedimiento simplificado no era lo suficientemente claro en el momento de determinar las circunstancias en que los asuntos que cumplían los requisitos para un tratamiento simplificado estaban sujetos a un examen normal.
Sobre la base de lo anterior, tras la evaluación se concluyó que el paquete de simplificación debería estar enfocado en: (i) ampliar y aclarar las categorías de los asuntos tramitados por procedimiento simplificado; (ii) racionalizar el análisis de los asuntos tramitados por procedimiento simplificado; (iii) racionalizar el análisis de los asuntos tramitados por procedimiento normal; y, (iv) enviar los documentos por vía electrónica (ver resumen del informe de evaluación aquí).
Los cambios propuestos pueden clasificarse en tres categorías: (i) ampliar los tipos de concentraciones que pueden acogerse al procedimiento simplificado; (ii) agilizar la revisión de las operaciones de concentración económica simplificadas y no simplificadas; y, (iii) facilitar el proceso de notificación.
En primer lugar, la Comunicación identifica dos nuevas categorías de casos para operaciones de concentración vertical que pueden beneficiarse del procedimiento simplificado (ver comunicado de prensa de la Comisión).
La primera categoría consiste en operaciones en las que la cuota de mercado -individual o combinada- en todas las definiciones plausibles del mercado relevante ascendente de las partes que se fusionan es inferior al 30% y su cuota de compra combinada es inferior al 30%. Por otro lado, la segunda categoría de casos corresponde a las operaciones de concentración en las que las cuotas de mercado individuales o combinadas en los mercados ascendentes o descendentes de las partes que se fusionan son inferiores al 50%, el índice de concentración del mercado (medido a través del índice de Herfindahl Hirschman) es inferior a 150, y la empresa con menor cuota de mercado es la misma en el mercado aguas arriba y abajo.
En segundo lugar, la Comunicación tiene por objetivo establecer cierto margen de flexibilidad para que la Comisión revise, de manera racionalizada, ciertas operaciones. Así, se concede a la Comisión la facultad discrecional de revisar a través del procedimiento simplificado operaciones que no se ajustan a ninguna de las dos categorías previamente indicadas. En particular, esta regla de flexibilidad se aplica a (ver números 8 y 9 de la Comunicación de la Comisión sobre la tramitación simplificada de determinadas operaciones de concentración con arreglo al Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas):
En tercer lugar, resulta relevante destacar que, según el literal C de la Comunicación (números 11 a 24), la Comisión incorporó una lista no exhaustiva de ejemplos de algunos tipos de concentraciones que pueden ser excluidos del procedimiento simplificado, aun cuando la concentración cumpla técnicamente con los requisitos para recibir dicho tratamiento. En particular, cabe mencionar las siguientes situaciones:
En virtud de que se trata de una lista no exhaustiva, hay voces que desde ya señalan que esta facultad discrecional da a la Comisión una flexibilidad significativa para denegar el trato simplificado de ciertas operaciones, lo que puede debilitar el impacto del nuevo procedimiento simplificado en la práctica.
Para agilizar la revisión de las operaciones simplificadas y no simplificadas se introducen nuevos formularios de notificación.
Con relación a las operaciones simplificadas, se adopta una nueva versión del formulario CO abreviado o short form CO. El Anexo II al Reglamento, que consiste en el formulario abreviado, además de describir de manera pormenorizada las condiciones en la que puede ser utilizado (Ver Anexo II del Reglamento de Ejecución (UE) …/… de la Comisión por el que se aplica el Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas y se deroga el Reglamento (CE) n.º 802/2004 de la Comisión), señala instrucciones específicas de cómo deber ser completado.
La nueva versión del formulario abreviado tiene un formato de opción múltiple (es decir, en lugar de contener preguntas de texto abierto, tiene recuadros y preguntas cerradas que solo permiten marcar casillas). En lo que respecta a ciertas preguntas en la que es necesaria una descripción, como la pregunta típica que consiste en describir las operaciones de concentración, el formulario abreviado tiene un texto predefinido en el que solo se deben completar los apartados relativos a la operación en concreto, y tiene un límite de 250 palabras (Ver Sección 4, página 11 y sección 6, página 13. https://ec.europa.eu/transparency/documents-register/api/files/C(2023)2400_2/090166e5fac5c7d9?rendition=false).
Asimismo, la Comunicación define categorías de asuntos que pueden optar por un tratamiento “supersimplificado”, por lo que las partes pueden notificar directamente una operación sin necesidad del usual proceso de pre-notificación o diálogo previo con la Comisión. En este caso, la autorización puede recibirse antes del plazo habitual de 25 días hábiles.
Por otro lado, la nueva versión del formulario normal o form CO para las operaciones de concentración no simplificadas, aclara y reduce la información que debe ser remitida por las partes. En este sentido, se eliminan determinados requisitos de información y se incluyen cuadros para describir información sobre solapamientos horizontales y relaciones verticales.
Antes de la pandemia por la COVID-19, la Comisión solía exigir que las notificaciones se presentasen en papel. Ahora y según el artículo 22 del Reglamento, la transmisión de documentos a la Comisión se debe efectuar obligatoriamente por medios digitales y con el uso de firma electrónica cualificada.
A diferencia de la tendencia internacional, parece que el régimen de control de concentraciones ecuatoriano todavía tiene un largo camino por recorrer en materia de simplificación de procedimientos de revisión de concentraciones.
Desde la entrada en vigor de la ley de competencia ecuatoriana en 2011, la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORCPM), el régimen de control de concentraciones en Ecuador se había caracterizado por tener una sola fase de revisión. Después de casi 9 años, en abril de 2020 y con motivo de la emergencia sanitaria, la SCE decidió reformar parcialmente el Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la Superintendencia (“Instructivo”) e introducir finalmente un procedimiento abreviado de notificación obligatoria. El objetivo de la reforma permitió realizar revisiones abreviadas y simplificadas de aquellas operaciones de concentración que no parecían tener el potencial para perjudicar la competencia.
Sin embargo, a diferencia de la tendencia a nivel internacional, en el momento en el que la SCE adoptó este procedimiento, falló en introducir un nuevo formulario de notificación especialmente diseñado para el procedimiento abreviado. Así, los operadores económicos debían proveer la misma información para el análisis de una operación de concentración normal que para aquellas operaciones que estaban sujetas a un análisis expedito.
En enero de 2021, la SCE decidió derogar el procedimiento abreviado y reformar nuevamente el Instructivo. En su reforma incorporó el sistema de dos fases, en línea con las buenas prácticas internacionales. La recomendación de adoptar este mecanismo de revisión también fue reflejada en el examen entre pares del régimen de competencia ecuatoriano, llevado a cabo por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) de marzo del mismo año.
El sistema de dos fases, ampliamente utilizado desde hace varios años por otras autoridades de competencia a nivel internacional consiste en dividir el análisis y autorización de las operaciones de concentración en dos instancias. En la primera fase (fase 1), se analiza si la operación plantea a primera vista problemas para la competencia. Según la Comisión, en la UE más del 90% de los casos son resueltos en fase 1, generalmente sin condiciones.
En la segunda fase (fase 2) se realiza un análisis en mayor profundidad de los efectos de una operación sobre la competencia. Por lo general, esta fase inicia cuando la operación no puede ser resuelta en fase 1. En consecuencia, las autoridades de competencia suelen requerir más tiempo y, por supuesto, más información para realizar sus estudios.
Así, una investigación en fase 2 suele implicar una recopilación de información exhaustiva que incluye documentos internos de la empresa, datos económicos, información específica para analizar las supuestas eficiencias que generará la operación en el mercado alegadas por las partes, si los efectos positivos de dichas eficiencias superan los efectos negativos de la operación de concentración, etc. Para ser aceptadas por la Comisión, las empresas partícipes en la operación deben cumplir condiciones estrictas y demostrar que las eficiencias sí se cumplirán.
Sin duda alguna, la implementación del sistema de dos fases para estudiar operaciones de concentración económica es un avance para el régimen de control de concentraciones de Ecuador. No obstante, la adopción en enero de este año del nuevo formulario de notificación obligatoria debió haber tenido en consideración un formulario de notificación abreviado. El principal problema con el nuevo formulario adoptado consiste en que la información solicitada es exhaustiva y resulta innecesario aportar datos económicos y documentos internos de la empresa para aquellas operaciones que no suponen un riesgo para la competencia.
Por ello, autoridades internacionales de competencia, como la Comisión Europea, tienen formularios abreviados. En efecto, supone una pérdida de tiempo y recursos solicitar a las empresas que preparen un formulario de notificación normal, sobre todo cuando hay circunstancias claras en las que las operaciones pueden autorizarse en fase 1. De hecho, las cifras de las operaciones de concentración notificadas en 2022 ante al SCE demuestran que la mayor cantidad de operaciones son analizadas y autorizadas en fase 1 sin condiciones. Por tanto, ¿no debería la autoridad de competencia ecuatoriana seguir la tendencia internacional y simplificar su proceso de revisión de operaciones de concentración económica?
Desde luego, el beneficio en adoptar estas medidas no solo se dirige a los operadores económicos, sino también a las autoridades. En concreto, se reduce la carga administrativa, se podría orientar mejor el proceso de análisis de operaciones de concentración, se permitiría a la SCE que centre sus esfuerzos e investigaciones en aquellos casos que requieran de un análisis pormenorizado y reducir costes administrativos para la autoridad. Esto, especialmente considerando que el presupuesto anual de la autoridad de competencia ecuatoriana es relativamente bajo de acuerdo con estándares internacionales, y que el presupuesto se reduce durante el año fiscal casi todos los años desde la creación de la SCE (Exámenes inter-pares de la OCDE y el BID sobre el derecho y política de competencia: Ecuador).
