La guía de la CMA con los criterios para permitir acuerdos entre empresas por el coronavirus

El pasado 25 de marzo, la Competition & Markets Authority (CMA) – autoridad de competencia del Reino Unido- dictó una detallada guía con los criterios que aplicará en el contexto de la pandemia de COVID-19, para exceptuar a ciertas empresas de la prohibición legal de acuerdos entre competidores.

La guía de la CMA es un ejemplo de las posturas de relajamiento de las normas de libre competencia que han adoptado algunos países para hacer frente a la crisis económica propiciada por el Covid-19. Un completo análisis de CeCo sobre las posturas que han adoptado las distintas autoridades de competencia en el mundo para hacer frente al coronavirus, puedes encontrarlo aquí.

Dada la importancia de este precedente, en CeCo UAI realizamos la traducción (no oficial) completa del documento emanado de la autoridad de UK, con el fin de que pueda ser apropiadamente comprendido y leído tanto en Chile como en la región latinoamericana.

Guía: Enfoque de la CMA sobre la cooperación entre empresas en respuesta al COVID-19

Introducción

El foco de la CMA durante los próximos meses será proteger a los consumidores de Reino Unido de las consecuencias adversas de la pandemia del COVID-19 en la mayor medida en que nos sea posible.

La CMA está consciente de las preocupaciones de que la aplicación del derecho de competencia pueda impedir la cooperación necesaria entre empresas para lidiar con la crisis actual y asegurar el suministro de productos y servicios esenciales^[1].

La competencia usualmente beneficia a los consumidores estimulando a las empresas a ofrecer precios más bajos, un mejor servicio y una calidad más alta. El derecho de competencia existe para asegurar que las empresas no limiten la competencia en perjuicio de los consumidores. Por ejemplo, existe la prohibición en el derecho de competencia respecto a los acuerdos y arreglos entre empresas para restringir la competencia^[2]. Ésta prohíbe a las empresas de coludirse o cooperar para limitar la competencia -por ejemplo, por la vía de acordar un incremento en los precios o de repartir mercados o clientes entre ellas.

En todo el Reino Unido, las empresas están ayudando a abordar las consecuencias de la pandemia del COVID-19, a través de esfuerzos nacionales y locales, ya sea desde proveer bienes y servicios esenciales para los consumidores, hasta asegurar que trabajadores clave puedan llevar a cabo sus importantes labores para ayudar al país a sortear la crisis.

La CMA entiende que esto podría involucrar la coordinación entre empresas competidoras. Y desea proveer la seguridad de que no tomará medidas en su contra, siempre que esta coordinación sea emprendida con el sólo propósito de abordar las preocupaciones propias de la crisis en curso y que dicha coordinación no vaya más allá, ni dure más, de lo necesario^[3].

Esta guía determina:

– Los detalles del enfoque de la CMA para la priorización de su trabajo; y

– La visión de la CMA sobre cómo aplicará los criterios de exención a las prohibiciones del derecho de competencia sobre acuerdos y arreglos restrictivos a la competencia, en el contexto sin precedentes de la pandemia del COVID-19.

Al mismo tiempo, la CMA no tolerará las conductas que busquen aprovecharse de esta crisis oportunistamente. Por lo mismo, esta guía explica también cuándo la CMA tomará medidas para prevenir perjuicios al consumidor.

El impacto de la pandemia del COVID-19 continúa evolucionando. Lo mismo sucede con los desafíos que enfrentan las empresas al participar en los esfuerzos de mitigación de los efectos de la pandemia, y con el comportamiento abusivo que causa perjuicio a los consumidores. La CMA continuará monitoreando la situación actual y podrá actualizar la presente guía tanto y cuanto sea necesario para proveer el máximo de claridad y certeza posible a las empresas.

Esta guía no debe ser interpretada como si fuese aplicable a ninguna materia distinta de aquellas estrictamente relacionadas -o vinculadas directamente a- la pandemia del COVID-19. La CMA notificará en su sitio web del retiro de esta guía cuando considere que ya no es necesaria.

Cómo la CMA priorizará sus casos durante el brote de COVID-19

El Plan Anual de la CMA para el período 2020/2021 es claro en que la Agencia busca enfocarse en aquello que importa a los consumidores, para que así, sus actuaciones generen impacto donde más se necesita. Adicionalmente, se compromete a mejorar sus mecanismos de selección de problemas y a proteger a los consumidores, particularmente a quienes se encuentran en circunstancias más vulnerables, siendo este último su principal objetivo estratégico.

Estos principios también aplican en crisis como la actual: el trabajo de la CMA debe enfocarse en lo que más importa a los consumidores.

La situación extraordinaria que estamos viviendo podría gatillar la necesidad de cooperación entre compañías para así poder asegurar a todos los consumidores el abastecimiento y la distribución justa de productos escasos y/o servicios afectados por la crisis. Donde medidas temporales para coordinar las acciones tomadas por las empresas:

– Son apropiadas y necesarias para evitar escasez, o garantizar el abastecimiento;

– Son de interés público;

– Contribuyen al beneficio y bienestar de los consumidores;

– Abordan cuestiones cruciales que surgen como resultado de la pandemia; y

– Duran lo estrictamente necesario para enfrentar estos asuntos, la CMA no tomará acciones legales.

Lo anterior no implica un “pase libre” para que las empresas se involucren en conductas que pueden dañar a los consumidores de otras formas. La CMA no tolerará negocios inescrupulosos que aprovechan la crisis para “encubrir” colusiones no esenciales. Esto puede incluir, por ejemplo:

– Intercambio de información comercial sensible entre empresas competidoras sobre precios futuros o estrategia de negocios, que no son necesarias para satisfacer las necesidades de la situación actual;

– Exclusión de distribuidores a sus competidores más pequeños de cualquier esfuerzo de cooperación o colaboración para poder asegurar el abastecimiento, o negación de acceso a suministro o servicios;

– Abuso de posición dominante en un mercado (que podría tratarse de una posición dominante conferida por las circunstancias particulares de esta crisis) para elevar significativamente los precios por sobre los niveles de competencia^[4]; o

– Coordinación entre empresas competidoras más amplia de lo estrictamente necesario para enfrentar los problemas actuales (por ejemplo, coordinación que se extiende a la distribución o provisión de bienes o servicios que no se encuentran afectados por la pandemia).

Al aplicar este enfoque de aplicación de la ley durante la crisis, el factor fundamental para la CMA serán los potenciales daños que la coordinación puede causar a los consumidores o la economía.  Cuando la coordinación es necesaria, por ejemplo, para asegurar que suministros esenciales lleguen a los consumidores, o que trabajadores clave puedan trasladarse de forma segura a sus puestos de trabajo, es muy poco probable que cause daño. Esto aplica aun cuando la coordinación derive en una reducción en la oferta de productos disponible para los consumidores, siempre y cuando dicha reducción sea necesaria para evitar la escasez de suministro de productos relevantes.

Es de primordial importancia asegurar que los precios de aquellos productos o servicios considerados como esenciales para proteger la salud de los consumidores en la situación actual (por ejemplo, mascarillas, y alcohol gel) no sean inflados de forma artificial por negocios inescrupulosos que buscan sacar ventajas de la crisis, coludiéndose para mantener los precios altos^[5] o, en el caso de quienes detentan una posición dominante^[6], explotando unilateralmente dicha posición.^[7]

Productores también pueden adoptar medidas para ayudar a combatir la manipulación de precios o precios excesivos. Que productores fijen el precio máximo al cual las comercializadoras deben vender sus productos no es ilegal^[8]. Por lo tanto, pueden abordar directamente la manipulación de precios estableciendo precios máximos de reventa para sus productos.

Nuestro enfoque sobre los criterios de exención durante el brote de COVID-19

La CMA desea proveer información adicional en esta guía a las empresas sobre cómo la CMA aplicará los criterios legales para la exención de la prohibición de acuerdos y arreglos restrictivos a la competencia^[9] en las circunstancias específicas de esta crisis.

Bajo la sección 9 de la Competition Act de 1998 (transcrita en el Anexo a esta Guía), un acuerdo que restringe la competencia está exento de la prohibición de acuerdos y arreglos restrictivos a la competencia si cumple con todos los siguientes criterios:

– Contribuye a mejorar la producción o distribución, o a promover el progreso técnico o económico (el primer criterio);

– Otorga a los consumidores una participación justa en los beneficios resultantes (el segundo criterio);

– No impone a los agentes involucrados restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos (tercer criterio); y

– No permite a los agentes involucrados la posibilidad de eliminar la competencia respecto a una parte sustancial de los productos o servicios en cuestión (el cuarto criterio).

Si se cumplen todos estos criterios, los acuerdos están automáticamente exentos de la prohibición de acuerdos y arreglos entre empresas restrictivos a la competencia. Las empresas deben evaluar por sí mismas si se aplican estos criterios de exención, ya que la CMA no tiene la potestad de tomar una decisión formal de «autorización» a tal efecto.

Para ayudar a las empresas a hacer su propia evaluación con más confianza en las circunstancias específicas de la pandemia del COVID-19, la CMA ofrece los siguientes lineamientos:

– La cooperación que garantice que los bienes y servicios esenciales puedan ponerse a disposición del público o un subconjunto importante del público, como los trabajadores indispensables o los consumidores vulnerables, se considerará como una eficiencia (es decir, que cumple con el primer criterio).

– Si en ausencia de la cooperación hubiera habido una escasez significativa de un producto, es probable que la cooperación brinde a los consumidores una parte justa de los beneficios, si evita o mitiga esa escasez (es decir, que cumple con el segundo criterio).

– Al determinar si la cooperación es indispensable para lograr la eficiencia, el factor clave será si, en las circunstancias y el tiempo limitado disponible para considerar otras alternativas, la cooperación puede considerarse razonablemente necesaria (es decir, que cumple con el tercer criterio). Otro factor que será importante es la medida en que la cooperación tiene una naturaleza temporal. Las empresas no deben restringir la competencia en ningún área donde dicha restricción sería innecesaria para el logro de los beneficios o eficiencias para los cuales se suscribe el acuerdo en primer lugar.

– Al aplicar el cuarto criterio, la CMA considera que es importante que la competencia permanezca allí donde sea posible. Por ejemplo, si es necesario compartir información de capacidad, aún puede haber espacio para la competencia en el precio. Del mismo modo, cuando el alcance de una restricción puede limitarse a bienes particulares o áreas geográficas para abordar un problema en particular, las empresas deben hacer esfuerzos para limitar la restricción de esta manera.

En general, los tipos de acciones coordinadas que, en las circunstancias excepcionales de la pandemia de COVID-19:

– Evitar la escasez o asegurar la seguridad del suministro;

– Asegurar una distribución justa de productos escasos;

– Continuar servicios esenciales; o

– Proporcionar nuevos servicios, como la entrega de alimentos a consumidores vulnerables, es más probable que no sean problemáticas desde una perspectiva del derecho de la competencia, basada en los criterios de exención, siempre que no vayan más allá de lo que razonablemente se puede considerar necesario.

Aspectos Adicionales

Esta guía sólo comprende el enfoque que la CMA pretende adoptar para la aplicación pública del derecho de competencia durante la pandemia del COVID-19. No obliga a la Comisión Europea en su aplicación del derecho de competencia europeo en Reino Unido. La CMA tampoco puede ofrecer protección contra litigios privados presentados por terceros litigantes por presuntas infracciones de la ley de competencia del Reino Unido. Es posible que las empresas deseen buscar asesoría legal sobre cualquier posible exposición que puedan enfrentar a este respecto.

La CMA espera que esta guía responda la mayoría de las preguntas que las empresas y las partes interesadas puedan tener respecto a la aplicación del derecho de competencia por parte de la CMA durante la crisis. Sin embargo, en ciertos casos donde las empresas y sus asesores legales estén genuinamente inseguros sobre la legalidad de las acciones que pretendan tomar, y el asunto sea de importancia crítica, la CMA estará preparada para ofrecer orientación adicional e informal sobre nuestras prioridades de aplicación caso a caso, en la medida en que esto sea posible dadas las restricciones actuales de personal de la CMA.

Anexo

Sección 9 de la Competition Act de 1998 (Reino Unido)

Acuerdos exentos

-Un acuerdo está exento de la Prohibición del Capítulo I si:

-Contribuye a:

(i) Mejorar la producción o la distribución, o

(ii) Promover el progreso técnico o económico, y al mismo tiempo otorga a los consumidores una participación justa en el beneficio resultante; y

-No

(i) Impone a los agentes involucrados restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos; o

(ii) Permite a los agentes involucrados eliminar la competencia respecto a una parte sustancial de los productos o servicios en cuestión.

(2) En cualquier procedimiento en el cual se alegue que la Prohibición del Capítulo I está siendo o ha sido infringida por un acuerdo, cualquier agente o asociación de agentes que reclame para sí el beneficio de la subsección (1) tendrá la carga de probar que se satisfacen las condiciones de dicha subsección.

Enlace relacionado:

Texto original “Guía: CMA approach to business cooperation in response to COVID-19”, publicada el 25 de marzo de 2020. Ver aquí

^[1] Ver también Comunicado de Prensa de la CMA del 19 de marzo de 2020; y el comunicado conjunto de la European Competition Network sobre «la aplicación del derecho de competencia durante la crisis del Corona’the 23 March 2020 joint statement by the European Competition Network on the ‘application of competition law during the Corona crisis».

^[2] La prohibición se encuentra establecida en la sección 2 de la Competition Act de 1998 y es conocida como “Prohibición del Capítulo I”. Existe una norma equivalente en el derecho europeo, en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFEU).

^[3] Una declaración conjunta emitida por la European Competition Network sobre la “aplicación del derecho de competencia durante la Crisis del Corona”, del 23 de marzo de 2020, señala que “es improbable que aquellas medidas necesarias y temporales puestas en marcha para evitar un déficit en el abastecimiento…sean problemáticas, toda vez que no supondrían una restricción a la competencia bajo el artículo 101 TFEU…o generarían eficiencias tales que probablemente compensarán cualquier restricción”.

^[4] Conductas unilaterales de empresas con posición dominante en un mercado específico, pueden estar prohibidas bajo la prohibición de abuso de posición dominante de la ley de competencia. Esta prohibición se encuentra en la sección 18 del Competition Act de 1998 y es conocida como la “Prohibición del Capítulo II”. En la UE existe una ley similar, en el Artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la EU.

^[5] En violación de la prohibición de acuerdos o arreglos entre empresas que restrinjan la competencia.

^[6] Incluida aquella posición dominante conferida por la situación actual.

^[7] En violación de la prohibición de abuso de posición dominante.

^[8] Bajo el Reglamento de Exención por categorías para Acuerdos Verticales de la UE, un proveedor puede imponer precios máximos sobre los cuales tiendas o distribuidores no pueden revender sus productos, siempre y cuando, dicha suma no sea resultado de presiones ni recompensas, y que los proveedores y tiendas permanezcan bajo los umbrales de cuota de mercados que se establecen en el Reglamento.

^[9] La conducta unilateral de una empresa con una posición dominante en un mercado podría estar prohibida por la prohibición del derecho de competencia sobre el abuso de una posición dominante. Esto se encuentra en la sección 18 de la Competition Act de 1998 y se conoce como la «Prohibición del Capítulo II». Existe una norma equivalente en la legislación de la UE en el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la UE.