La mirada de América Latina a la competencia y plataformas digitales

El pasado jueves 27 de agosto se realizó el Seminario ASCOLA: “Competencia y Plataformas Digitales”, donde se discutieron los desafíos que enfrentaban las agencias de competencia de la región en mercados digitales. El seminario, moderado por Andrés Calderón, profesor de la U. del Pacífico del Perú, contó con la presencia de Carolina Veas, asociada en Carey y profesora de libre competencia de la P. Universidad Católica de Chile; María Manuela Palacio, abogada de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en Colombia; Felipe Irarrázabal, director del CentroCompetencia de la U. Adolfo Ibáñez; y Juan David Gutiérrez, director del capítulo América Latina de ASCOLA y profesor en la U. de los Andes de Colombia.

El problema de la competencia en plataformas digitales

Carolina Veas considera que el principal problema es la concentración que existe en ciertos mercados, en los que sus principales actores son empresas como Google, Facebook o Amazon que cuentan con súper-dominancia en distintas áreas. Puesto en un contexto general, para la expositora, este problema aparece porque la adaptación del hombre a las nuevas circunstancias se queda atrás en comparación con la velocidad en la que avanza la tecnología, algo que genera dudas sobre cómo proceder.

En estos mercados, de acuerdo a Veas, pese a que se aprovechan efectos de red como en otros mercados, al operar con datos surge una ventaja que se vuelve difícil de replicar. Esta intuición, proveniente de la academia, no ha sido reconocida en todos los casos de las autoridades de competencia al analizar las barreras a la entrada. “Eso lo dice Google/DoubleClick (2008), lo dice Whatsapp/Facebook (2014), lo dice Microsoft/LinkedIn (2016) y lo dice Uber/Cornershop (2020) en nuestro país hace poco, al decir que no fue particularmente esencial, no es un insumo esencial, sino una mejora funcional al servicio” –sostuvo la abogada.

La pregunta a la que se ve enfrentado el derecho de competencia en estos casos es si acá estamos ante competencia en los méritos o si las plataformas digitales están siguiendo estrategias reñidas con esta idea, como cuando estas empresas terminan matando a la competencia –en ocasiones incluso antes de que nazca– ya sea copiando sus ideas o directamente comprándolas.

Para Veas, esta pregunta reconduce al conflicto de los fines de la competencia –cuan plurales y difusos pueden ser versus la necesidad de certeza y claridad- y cómo el derecho asume esta necesidad por una rápida adaptabilidad. En este punto, la abogada recordó la tesis de Maurice Erzachi en su ensayo “Sponge”, sobre las diversas respuestas que puede asumir el derecho de competencia frente a casos difíciles, dependiendo del contexto y realidad social de cada país (al respecto, ver columna “La porosidad de la libre competencia: esponja y membrana” ).

¿Cómo se ha abordado el tratamiento de datos personales? 

María Manuela Palacio se detuvo en el alcance global de los gigantes tecnológicos y su relevancia para la práctica local. “Se puede decir que los gigantes tecnológicos y sus ecosistemas se han convertido en arquitectos de realidades” –indicó.

El ejercicio de análisis comparado que presentó la abogada se centró en la pregunta actual de si las autoridades de competencia debían evaluar preocupaciones relacionadas con el tratamiento de datos personales. Identificó los casos que tenían una alerta sobre tratamiento de datos personales y diferenció casos en donde la autoridad establecía que no eran de su competencia de aquellos en que sí lo eran. En este último caso, distinguió tres hipótesis: (i) las autoridades que remiten el asunto explícitamente a la autoridad sectorial de datos; (ii) las autoridades reconocen y analizan esta dimensión, pero dejan su evaluación a otro órgano; y (ii) aquellas que lo integran derechamente en el análisis en conjunto a otros temas de competencia y sacan sus conclusiones.

Puestos en esta gradiente, contrario a lo que podría esperarse –de acuerdo a la expositora– los casos de la jurisprudencia europea y norteamericana en su mayoría se inclinan a evaluar las preocupaciones sobre tratamiento de datos, al menos desde Google/DoubleClick en adelante. En el extremo, el caso donde la variable dato estaría integrado con mayor intensidad en el análisis de competencia sería el Caso Facebook de la Bundeskartellamt en Alemania.

La jurisprudencia incorpora la gestión de datos en el análisis competitivo al evaluar la posibilidad de exclusión en el control de concentraciones o en casos de abusos de posición de dominio. De acuerdo a Palacio, esto sucede cuando “para esos modelos de negocio el acceso a los datos y los datos per se serían insumos esenciales”.

Al concluir su exposición, la abogada destacó que estos casos son particularmente complejos y en varias ocasiones la dificultad que la propia autoridad reconoce es que se trata de “mercados inexistentes o de los que no tenemos mucha información empírica”, por lo que tampoco existe claridad sobre el impacto de la intervención en la innovación.

¿De qué tratan los casos latinoamericanos?

También con un ejercicio comparado, Juan David Gutiérrez, en su búsqueda por dilucidar cuáles son los principales retos en esta materia para América Latina, presentó una revisión de casos en 21 jurisdicciones de América Latina durante el periodo 2015–2020. De acuerdo a su investigación, casi el 60% de las jurisdicciones de Latinoamérica han tratado materias relacionadas a mercados digitales.

Para el expositor, esto quiere decir que la región “no necesariamente está rezagada en comparación con otros continentes”.

Entre los sectores más recurrentes, destacó principalmente transportes (particularmente respecto a la interacción de apps como Uber y medios tradicionales) y comercio electrónico. Gutiérrez llamó la atención de que en otras regiones además son populares las investigaciones que involucran softwares, pero no es el caso en América Latina.

Los resultados señalan que en el periodo se revisaron casi 40 casos (incluyendo acciones antimonopolios, informes y actividades de advocacy o promoción de competencia), la mayoría concentrados en las jurisdicciones de Brasil, Colombia y Chile, siendo Brasil líder en la materia.

Si uno desagrega dependiendo el tipo de actividades, se cuentan casos antimonopolios (4 en total, distribuidos en Argentina, Brasil, México y Uruguay), control de concentraciones (5 en total, en Argentina, Brasil, Colombia, Chile y México) y finalmente publicaciones respecto a la promoción de la competencia (10 en total, en Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, México, Panamá, Paraguay, Perú y Uruguay).

La mayoría de los países que ven temas de antimonopolios y control de concentraciones en esta materia suelen ser economías grandes: Brasil, México, Argentina, Colombia y Chile. “Entre más grande sea la economía quizás sea más probable que esté adelantando casos de esta naturaleza” –puntualizó Gutiérrez.

El caso más común es sobre la competencia de Ride-Hailling apps y los servicios de taxis, y de la necesidad de regulación en este ámbito. El académico sostuvo que “en la mayoría de los países, la conclusión general ha sido que el hecho de que se infrinjan algunas legislaciones locales relacionadas con transporte no necesariamente implica que estén violando la ley de competencia”.

Un caso al cual se refirió Gutiérrez en particular fue la operación de integración empresarial entre tres de los más grandes bancos de Colombia, que creaba una nueva plataforma, aprobada por la Superintendencia Financiera y condicionada a una serie de medidas que combinaban preocupaciones de competencia y protección de datos.

Gutiérrez se refirió a las principales conclusiones del estudio. Las intervenciones ex ante son más comunes que las intervenciones ex post. Es más probable que las economías grandes inicien casos antimonopolios. Las autoridades de competencia del continente enfrentan desafíos procedimentales –“solo notificar a las empresas puede ser un verdadero dolor de cabeza para las autoridades” –puntualizó. Los desafíos sustantivos de la competencia son similares a los detectados por agencias en otros continentes. Por último, que el análisis sustantivo entre las autoridades de América Latina no es homogéneo (por ejemplo, los casos de Cornershop en Chile y México).

El rol de una autoridad de competencia en Latinoamérica

 “Estamos viviendo un momento súper interesante y es evidente que estas cuestiones tensionan el derecho de competencia” –señaló Felipe Irarrázabal, quien se refirió a las principales características de los mercados digitales (contextos de plataformas, con “gatekeepers” y en donde pareciera que se compite por el mercado y no en el mercado).

Dado el contexto cultural, político y económico de América Latina, Irarrázabal destacó que entre las distintas jurisdicciones pueden existir más coincidencias que divergencias. Por lo mismo, para el abogado, vale la pena preguntarse cuáles son los desafíos comunes a nuestras autoridades y cuáles son sugerencias apropiadas en el ambiente dinámico, cuyo contexto actual tiene “rasgos casi refundacionales y posturas que son extremadamente críticas con lo que ha ocurrido en los últimos cuarenta años”.

El académico de la UAI organizó su exposición en base a cuáles serían las principales interrogantes y recomendaciones.

Según Irarrázabal, “la primera pregunta que cualquier autoridad hacerse frente a un caso serio e importante de mercado digital es ¿Cuánto cuesta el caso?”. Y esta noción básica de economía institucional debiera partir por saber cuántas personas están disponibles para estudiar el caso en profundidad y llegar a conclusiones razonables.

Para el director de CeCo, enfrentar casos en estas materias supone contar con un “ejército de tecnócratas” muy bien preparados, con consciencia de que lo que se está impugnando son modelos de negocio de empresas globales, cuyos recursos pueden llegar a ser muy superiores a los de la agencia de competencia.

También debe tenerse en cuenta que muchas de estas empresas están desafiando la posición de empresas históricas de la región (que operan brick and mortar), cuyos intereses pueden estar en pugna con la emergencia de compañías tecnológicas que están cambiando la forma de hacer negocios.

Otra pregunta pertinente para Irarrázabal –dado que no basta con meras apreciaciones personales– es si contamos con guías, estándares o reglas para tratar con estas empresas, y si estas son reglas administrables. Las mismas reglas, a su vez, deben permitir predictibilidad en su aplicación.

“Se tiene que tener cierta depuración sobre cuál es esa regla”, lo que a su vez nos lleva a la discusión sobre los fines y sobre qué temas están incluidos en la evaluación de libre competencia. “Privacidad, justicia, democracia o distribución, son temas muy relevantes, pero ¿son temas que debieran tratarse en competencia?”. Para el abogado, esto también llama la atención por el “control de expectativas” que debe hacer una autoridad, especialmente con la “inflación” de objetivos que algunos autores proponen.

Y, por último, el expositor trató la pregunta por “las chances de ganar al final”, tras pasar por todas las etapas procesales de un caso de libre competencia, y de si la intervención –en definitiva– mejorará el mercado y la posición de los consumidores en el caso concreto.

En opinión de Irarrázabal, aunque hay espacio para avanzar, las autoridades de América Latina podrían revisar con detención los estudios de mercado que se han hecho hasta ahora en estas materias, que les permitan profundizar y establecer bien cuáles son los límites de lo que se puede abordar. Además, debieran atender al desarrollo de las jurisdicciones sofisticadas: “el que quiera ser extremadamente innovador en Latinoamérica yo creo que se equivoca”, donde el contexto es mucho más desfavorable para los organismos de competencia: “incluso en Latinoamérica la economía de mercado muchas veces tiene un signo de interrogación”.

Al cierre de su exposición, sostuvo que en Chile hace mucha falta instar a una regulación moderna en temas de privacidad. “Eso podría quitarle o descomprimir la presión sobre las autoridades de competencia”, en la medida que se genere una autoridad sectorial que funcione correctamente.

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