Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
Sea que hablemos entre abogados, economistas o autoridades de competencia, el crecimiento progresivo que el compliance en materia de libre competencia ha experimentado en los últimos años ha forzado a todo tipo de profesionales a informarse sobre el tema.
Los programas de compliance suelen contener un conjunto de medidas a adoptar por parte de una compañía con el fin de asegurarse de cumplir con la normativa de competencia que tiene vigencia a su respecto. Esto a fin de evitar infracciones a la ley o, en caso de existir alguna de ellas, detectarla y sancionarla de manera adecuada (a propósito, ver columna de Matías Belmonte aquí).
El avance del compliance en libre competencia ha podido observarse no solo en Chile, sino en diversas jurisdicciones latinoamericanas. Un ejemplo de ello ha sido Brasil. El pasado 19 de mayo Mariana Tavares de Araujo, actual socia del estudio brasileño Levy&Salomão Advogados y previamente Directora del Departamento de Antitrust de la Secretaría de Derecho Económico de Brasil (en adelante SDE), expuso su visión sobre esta materia en una nueva edición de “Desayunos Virtuales” de ForoCompetencia. A continuación, repasamos las principales ideas planteadas por la abogada.
Tavares de Araujo comenzó su exposición mencionando la actual normativa clave en materia de compliance en Brasil. Entre esta se encuentra el “Guidelines on the Structuring and Benefits of Adopting Competition Compliance Programs” emitidas por el Consejo Administrativo de Defensa Económica (en adelante CADE) en el año 2016, el “Guidelines: Cease and Desist Agreement for Cartel Cases” del año 2017 y la regulación anticorrupción emitida por la Contraloría General de la Unión (en adelante CGU), que también contempla algunas violaciones antimonopolio. La abogada igualmente añadió que la mayor parte de los esfuerzos de las autoridades brasileñas para promover el compliance se han producido en el ámbito anticorrupción como resultado de la “Clean Companies Act” y su aplicación desde 2014.
De acuerdo a la abogada, fueron estas reglas las que introdujeron importantes herramientas de investigación y promovieron los programas de cumplimiento en Brasil.
Anterior a esto, explicó Tavares de Araujo, el Consejo Monetario Nacional emitió hace más de 20 años una regulación que promovía el compliance en distintos sectores, tales como la prevención del terrorismo y de riesgos sistemáticos en el sector financiero, mientras que en el año 2004 se emitió la Ordenanza No. 14 por parte de la SDE, que estableció los primeros lineamientos para programas de cumplimiento en Brasil.
Fue doce años más tarde que el CADE emitió la Guía ahora vigente. Normativa que, para la abogada, sería sencilla de comprender y que se apegaría a los cinco pilares del compliance ya conocidos. En palabras de Tavares de Araujo, “el programa debe ser creado de acuerdo a las necesidades de la compañía, debe contar con una capacitación, marcar la pauta desde arriba, ser supervisado y establecer sanciones en caso de no-cumplimiento, de forma tal que el programa pueda ser considerado como evidencia de la buena fe de la compañía y de su capacidad de aliviar los efectos dañinos de la conducta bajo investigación”.
Así, los programas que cumplan con estos requisitos debiesen ser considerados por el Tribunal del CADE como atenuantes al momento de calcular las multas o los montos asociados a acuerdos extrajudiciales.
La abogada también planteó su opinión sobre cuáles serían algunos aspectos que podrían mejorarse en la legislación de Brasil en relación al compliance. En su opinión, “ninguna de las regulaciones o precedentes que tenemos hasta ahora fijan una guía clara de cómo calcular el descuento a que el demandado puede optar en caso de tener un programa efectivo de cumplimiento”.
Al respecto, la expositora indicó que la Guía del año 2016 fue una mejora del marco regulatorio de compliance introducido en el año 2004, ya que habría sido un paso en la dirección correcta hacia mejorar la transparencia y certidumbre legal en temas de compliance. Sin embargo, Tavares de Araujo destacó que en el año 2004 ya se había introducido la posibilidad de que las compañías que cumpliesen con un programa efectivo de compliance pudiesen optar a un descuento sobre las sanciones aplicables en caso de incumplimiento.
En cuanto a las decisiones del CADE en materia de cumplimiento, la abogada explicó que fue en el año 2007 cuando el CADE reconoció la importancia de los programas de compliance. Primero lo hizo señalando que la adopción de un programa establecido por la autoridad en su decisión era una recomendación y no una obligación para los demandados. Posteriormente, en el marco de una investigación de un cartel dentro de la industria ganadera, el CADE señaló que el acuerdo al que se había llegado incluía un compromiso por parte de los involucrados en la conducta anticompetitiva de adoptar un programa corporativo de cumplimiento con el fin de impedir que sus trabajadores y terceros involucrados violasen la ley. Este caso fue la primera vez que el CADE dejó en claro su expectativa de que la obligación del compliance también debería extenderse a terceros relacionados.
No obstante lo anterior, la expositora mencionó que no fue sino hasta el año 2016 que el CADE comenzó a recompensar a las compañías que habían implementado un programa de compliance, puesto que, desde aquel entonces, se han concedido descuentos de entre el 2 al 4% en al menos diez casos a los demandantes que han accedido a implementar este tipo de programas a futuro o a mejorar aquellos ya existentes. En estos casos, lo que normalmente se ve es una combinación de la aplicación de multas más la obligación de introducir un programa de cumplimiento.
Adicionalmente, Tavares explicó que actualmente el CADE ha puesto un mayor énfasis en hacer un seguimiento al cumplimiento de estos compromisos, solicitando a las partes que accedan a monitoreos por agentes externos que posteriormente informan a la autoridad sobre el estado de cumplimiento de estos programas.
Sin embargo, el CADE no es la única autoridad que promueve el compliance dentro del territorio brasileño. Según Tavares de Araujo, es posible encontrar provisiones que promueven políticas pro competitivas en al menos 15 de los 17 acuerdos a que ha llegado la CGU, autoridad encargada de la persecución de los casos de corrupción en Brasil. Mencionó, por ejemplo, cómo a las partes se les ha pedido llevar a cabo sesiones de capacitación, cubrir políticas antimonopolio y adoptar medidas que aseguren el cumplimiento tanto de esta regulación como de las leyes de licitaciones públicas.
Para Tavares de Araujo la respuesta es afirmativa. En su opinión, la perspectiva de una compañía al notar las fuertes políticas de enforcement existentes por parte de la autoridad de competencia la llevaría a redistribuir rápidamente sus recursos para prevenir y evitar violaciones a la normativa antimonopolio.
En este sentido, la abogada resaltó el hecho de que el establecimiento de las primeras reglas sobre programas de compliance (mediante la Ordenanza No. 14) se realizó el mismo año en que la SDE llevó a cabo su primer allanamiento y la ejecución de su primer acuerdo de clemencia o delación compensada.
Sumado a esto, en el año 2012, se introdujeron nuevos puntos claves a la legislación mediante la actual Ley Antimonopolio de Brasil, la que incluyó castigos más fuertes para los carteles y la revisión de sanciones tanto en el ámbito administrativo como penal.
De acuerdo a la experta, en los últimos años ha existido un avance progresivo en el enforcement en materias de fijación de precios, bid-rigging e incluso en el ámbito de intercambios de información, además del foco actual de atención del CADE en conductas unilaterales.
Al respecto, desde el año 2018 la autoridad brasileña habría abierto más de 100 investigaciones, de las cuales una cantidad considerable habría sido iniciada a través de solicitudes de clemencia. En su opinión, esto constituiría evidencia significativa del enforcement ejercido en el país.
A pesar de no tener estadísticas sobre el impacto que tuvo la dictación de la normativa del año 2004 y la del año 2016 en la implementación de los programas de compliance, Tavares de Araujo afirmó que “parece correcto asumir que su existencia junto con las fuertes políticas de enforcement y el compromiso adoptado por parte de la autoridad de competencia habría motivado a las compañías brasileñas a adoptar este tipo de programas”.
La abogada agregó que en sus años como abogada practicante ha participado en diversos proyectos de compliance, redacción de manuales, capacitaciones e investigaciones internas, y que ha visto crecer la demanda por estos servicios: “Han pasado a ser más sofisticados con los años y recuerdo que en algún momento llevamos a cabo ejercicios de compliance tan exhaustivos que algunos incluso incluyeron la práctica de simulaciones de allanamientos junto con minuciosas revisiones de documentos”. A su parecer, si bien estos ejercicios no conllevaron necesariamente la detección de violaciones dentro de las compañías, sí ayudaron a fortalecer las reglas de compliance existentes.
A pesar de todo lo expuesto, la abogada advirtió que no ha visto capacitaciones tan completas en bastante tiempo. En su opinión, una de las razones de ello podría ser que las compañías ya cuentan con programas de compliance altamente efectivos, lo cual indicaría que este tipo de ejercicios ya habrían sido realizados, por lo que restaría solo actualizar los programas de acuerdo a la normativa más reciente o afinar detalles precisos.
Otra posible razón podría ser la disminución de las solicitudes de clemencia, investigaciones de carteles a nivel internacional y una percepción errada de que las políticas de enforcement no son lo suficientemente fuertes.
Finalmente, la experta aseguró que, especialmente en el caso de Brasil, podría ser un factor importante el que algunos fallos del caso Car Wash han sido revertidos, así como la percepción general de que fue meramente una casualidad, situación que ha llevado a la conclusión errónea de que las preocupaciones por políticas anticorrupción y anti carteles están sobrevaloradas.
Como último tema dentro de su presentación, Tavares de Araujo mencionó el estudio desarrollado por el Compliance and Ethics Committee de la American Bar Association y CeCo UAI, sobre los programas de compliance en Latinoamérica.
Al respecto, señaló que este es el primer estudio que se realiza sobre el status quo de este tipo de programas en la región y sobre cómo las jurisdicciones se han ido adaptando a su implementación (al respecto, revisar Nota CeCo “Informe ABA – CeCo: Programas de cumplimiento en América Latina”).
Cabe recordar que este estudio incluyó los resultados de una encuesta y entrevistas a abogados practicantes y autoridades de competencia de 7 países de la región (Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, México y Perú) sobre la normativa, precedentes, complejidad de los programas puestos en práctica y la percepción en cuanto a la importancia y efectividad del compliance.
Al respecto, la abogada destacó algunas de las conclusiones más relevantes del informe. La primera de ellas fue el común acuerdo respecto a que los programas de compliance en la región son importantes tanto para las autoridades de competencia como para los abogados practicantes y las compañías que asesoran.
Además, resaltó dos áreas críticas que habrían sido identificadas por el estudio como susceptibles de mejora. Respecto a la primera, la abogada destacó que los entrevistados estuvieron de acuerdo en que se necesita mayor claridad en cuanto a los criterios de aplicación de la normativa que las autoridades de competencia utilizan al momento de conceder beneficios en base a la efectividad de los programas de cumplimiento de las distintas compañías (al respecto, ver columna de Carolina Bawlitza y Sofía O’ryan, aquí).
Junto con ello, habría una interrogante respecto al deber de secreto profesional en el ámbito de los programas de compliance. Al respecto, la mayoría de los entrevistados concordó con que debiera fortalecerse el secreto profesional como medida para promover los programas de cumplimiento. Respecto a esto, la abogada se mostró de acuerdo con la necesidad de aclarar el alcance del secreto profesional en materia de compliance, y con que ésta también sería una preocupación dentro del territorio brasileño, ya que no hay ninguna regla específica que señale que este deber aplica a los compliance officers o al CADE.
Ahora, en relación a los elementos sustantivos de los programas de compliance, Tavares de Araujo comentó que los entrevistados hicieron referencia a pequeños detalles dentro de este tipo de programas que podrían afinarse aún más, como la incorporación de revisiones periódicas e implementación de auditorías, al igual que el uso de otras tecnologías y técnicas de detección para diseñar y llevar a la práctica estos programas.
Finalmente, la experta destacó la importancia de la participación de economistas, y que su colaboración podría ser particularmente útil. Sobre este tema la abogada mencionó que a su parecer ésta sería la forma de seguir avanzando en materia de compliance: “Creo que contar con economistas, especialmente si estás implementando un programa desde cero, te ayudará a cumplir con los cinco pilares que hacen efectivo a un programa de cumplimiento. Con toda seguridad podrás diseñar el programa en base a las necesidades de la compañía, y lo harás en la manera más eficiente en cuanto a costos y el monitoreo también será más efectivo”.
Video del Desayuno Virtual:
