Lanzamiento de Themis: Una mirada al Derecho de Competencia en la región

El pasado 19 de marzo se llevó a cabo el evento virtual “Juego Limpio: Una mirada de cerca al Derecho de la Competencia”, que presentó la edición 78 de Revista Themis. La instancia fue moderada por Alejandro Falla (abogado socio en BFE+, Perú) y Felipe Irarrázabal (Director CeCo UAI, Chile) y contó con la participación de especialistas internacionales, quienes trataron asuntos transversales al desarrollo de la política de competencia en la región, como la discusión sobre diseño institucional, el control de concentraciones y la confianza en las instituciones.

La Mesa Nº 1, “Reglas del juego: Una discusión sobre el diseño institucional de las agencias de competencia”, estuvo integrada por Beatriz Boza (EY Perú), Francisco Marcos (IE Law School) y el economista Diego Petrecolla (BA Econ).

En el contexto del nuevo control de concentraciones en Perú, la Mesa Nº2 “¿La unión hace la fuerza?: Examinando el régimen de control de concentraciones”, abordó los principales desafíos del régimen en la región y contó con la participación de Francisca Levin (Jefa de la División de Fusiones de la FNE, Chile), el abogado mexicano Carlos Mena (Creel, García, Aíza y Enríquez, S.C.) y los abogados peruanos Enrique Felices (Miranda & Amado) y Vania Cruz (asesora legal de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia de Indecopi, Perú).

Agencias de competencias: rol y desafíos institucionales

El seminario abordó la tendencia reciente de abogar por una mayor pluralidad de fines en la evaluación de las autoridades de libre competencia, sea como una cuestión de organización institucional (i.e., integrar en una misma agencia distintos intereses) o por considerar en los criterios de evaluación distintos objetivos de política pública, que ha surgido con fuerza ahora, con la tensión que genera el fenómeno de economía digital.

Sobre este punto, la impresión de Francisco Marcos es que fusionar agencias no aporta un valor añadido a la defensa de la competencia. En su opinión, el objetivo debe ser único: los mercados y su funcionamiento. A modo de ejemplo, citó el caso de España, donde la Comisión Nacional de la Competencia se fusionó con seis reguladores sectoriales y, a su parecer, no habría sido una buena experiencia.

En específico sobre fusiones, ante la pregunta por si la evaluación debía considerar variables ajenas a la competencia, que sean de interés público, Carlos Mena coincidió en que no debían mezclarse los análisis. El abogado mexicano aludió a la preocupación por el medioambiente, que ha ganado popularidad el último tiempo y que, en su opinión, debiera seguir manejándose por un carril separado.

Sobre el mismo punto, Enrique Felices enfatizó que la ley peruana y el reglamento sí contienen un cierto grado de este tipo de consideraciones y que, por ello, “es necesario proteger la institucionalidad de Indecopi de mejor manera”.

En relación con la injerencia política en las agencias y la sobrevivencia de la técnica frente a la inmediatez de la realidad política, el economista Diego Petrecolla sostuvo que cierta influencia siempre existía y que no era posible ser ingenuos al respecto, aunque agregó que las instituciones de competencia debían ser puras, independientes, técnicas e inteligentes políticamente. Esto quiere decir que las autoridades de competencia tienen que estar atentas a la discusión política; “las agencias deben ser parte de la política de competencia y la política de competencia tiene que ser parte de la política económica”.

Respecto al debido proceso y si influye en éste el diseño institucional, Francisco Marcos señaló que el sistema para garantizar el debido proceso en última instancia está muy ligado a la composición de la agencia y a cómo se eligen tanto los cuerpos técnicos como decisorios. En su opinión, la revisión judicial contribuye a mitigar las eventuales deficiencias de un modelo donde el rol decisorio con el acusatorio se entremezcla, como ocurre en Indecopi, pero que también era “iluso pensar que la resolución de los expedientes esté completamente aislada de la instrucción”.

Temores y desafíos de las autoridades en el control de operaciones de concentración

A comienzos de este año, Perú promulgó la Ley Nº31112 que establece el control previo de fusiones: todas las operaciones que superen determinados umbrales estarán sujetas a un procedimiento previo ante el Indecopi (Ver Nota CeCo aquí). El reglamento ya se encuentra aprobado.

A tres años del funcionamiento de un régimen similar en Chile, Francisca Levin señaló que existen diversas posturas sobre la mayor o menor necesidad de contar con este control. En su exposición, indicó que las operaciones de concentración son un reflejo de la economía de un mercado dinámico, y aunque es cierto que la mayoría no generan complicaciones, un porcentaje no menor de operaciones sí generan efectos negativos en los mercados.

Para Levin, establecer un control ex ante en las operaciones de concentración aspira a poder detectar anticipadamente justamente estas operaciones que generan efectos nocivos para la competencia y prevenir los riesgos que se proyectan. “Lo que hace la autoridad es una labor de prevención, que se consoliden estructuras que puedan facilitar en el futuro conductas anticompetitivas y que desde una perspectiva de una agencia de competencia son muy difíciles de detectar, muy costosas socialmente de desmantelar”.

La abogada de la FNE se refirió a tres aspectos centrales que le “quitan el sueño” cuando se instaura un régimen nuevo, tales como (i) la formación de un equipo con un estándar técnico elevado, (ii) dar un sello propio en el análisis de competencia de un mercado con las características políticas, geográficas y económicas locales, a pesar de la experiencia comparada y (iii) conciliar la rigurosidad técnica con velocidad, para que no termine siendo un obstáculo para los negocios. Otro aspecto que preocupa a la jefa de la División de Fusiones de la FNE, es dar la orientación a los mercados mediante guías e instructivos que permitan por un lado delimitar los aspectos de análisis de fondo y por otro, reducir la discrecionalidad que pueda tener la autoridad en la toma de decisiones.

Coincidiendo en gran medida, la experta de Indecopi, Vania Cruz, sostuvo que la prioridad está en hacer buenos formularios que contengan información precisa y necesaria para los administrados. También se refirió a lo que ella considera los principales retos para la agencia peruana: dejar directrices claras de cómo va a ser la implementación y procedimiento del control de concentraciones y formar un equipo humano de calidad y multidisciplinario.

Como contracara, Enrique Felices se refirió a los temores que enfrenta el sector privado. Por un lado, hay quienes temen entre otras cosas, que este nuevo régimen sea un freno para las concentraciones y que impida el ingreso de competidores o sea una manera distinta de generar más burocracia estatal. Por otra parte –de acuerdo a Felices- hay miedos en relación con los aspectos más transaccionales y técnicos (como el cumplimiento de plazos por parte de la autoridad), las inquietudes políticas institucionales y hasta qué punto será posible mantener la institución completamente protegida de la injerencia política

A su vez, le presenta dos desafíos a Indecopi: en primer lugar, dar señales no solo cuando actúa sino también acerca de cuándo se abstendrá de intervenir; y, en segundo lugar, establecer una relación con los agentes notificantes de carácter colaborativa y no adversaria o litigiosa, respetando el valor primario de la confidencialidad.

Revisión de oficio de fusiones perfeccionadas

Uno de los temas que generó ruido durante la tramitación de la ley fue el de la facultad de oficio que permite a Indecopi revisar durante un año, luego de su ejecución, operaciones que están por debajo de los umbrales.

Ante la pregunta de cómo se ha ejercido esta facultad en Chile, Francisca Levin sostuvo que en los cuatro años del régimen han revisado de oficio en tres oportunidades, todavía bajo investigación. Para Levin, “el foco está en empujar que las partes hagan una autoevaluación de su operación y que decidan buscar certeza notificándola aún cuando no superan los umbrales, pero observan algún elemento de alerta”

En opinión de Felices, la posibilidad de que una autoridad estatal, sea o no Indecopi, revise una operación tras un año de su ejecución es una herramienta tan poderosa que despierta temores desde la óptica privada, y que esta facultad estaría asociada a la presión política en su país.

La Pre-Notificación como ayuda para los administrados

Según explicó Levin, aunque la pre-notificación en Chile no se encuentra en la ley, ha pasado por distintas etapas desde el inicio del régimen de control, inspirado por la práctica comparada. En los últimos años ha tenido un “tono más sustantivo”, ha permitido filtrar actuaciones que en realidad no constituyen operaciones de concentración y de esa forma evitar un uso innecesario al régimen. Sin embargo, las partes siguen activando el sistema con operaciones para obtener un pronunciamiento por parte de la autoridad, a pesar de que muchas veces no califican como tal.

Esto justifica, según Levin, que actualmente estén trabajando en un instructivo de Pre-Notificación, con el objetivo de dar mayor certidumbre al sector privado de qué pueden esperar en esta etapa y a qué plazos atenerse.

En Perú, la experiencia en el sector eléctrico en la materia fue escasa –de acuerdo a Vania Cruz-. No obstante, la abogada también estima que ahora esta etapa será fundamental para generar confianza en el nuevo régimen de fusiones y que por ello debe haber una apertura por parte de la administración de dar las vías adecuadas para su correcto funcionamiento.

La confianza entre el Estado y los privados

Un tema recurrente a lo largo del evento fue el nivel de confianza que existe entre el Estado y las empresas.

Beatriz Boza -quien tuvo un rol protagónico en el inicio de la institucionalidad de competencia peruana- se refirió a esta insuficiencia o brecha que existe entre los distintos participantes de la interacción institucional: “tenemos una mentalidad de ‘los otros’ y no hemos llegado a desarrollar una mentalidad del ‘nosotros’”, “Creo que esta mirada de túnel nos está impidiendo entender que estamos juntos”. Para lograr esa confianza, señaló, se debe tener una visión sistémica, con un eje centrado en el ciudadano.

En un sistema de control de fusiones serio –según comentó Levin- más que a la confianza como autoridad se debe aspirar a generar confianza en el régimen mismo, teniendo principios jurídicos que lo inspiran, un sustrato legal y análisis coherentes técnicamente. “La piedra angular es la mirada neutral que tiene que existir al interior de los equipos que revisan fusiones, que de alguna manera rayan lo judicial (…)”. En chile esta relación colaborativa está articulada en torno a principios legales

Por su parte, Cruz añadió que la consulta previa por operaciones de concentración en su país va a ser una herramienta valiosa para comenzar a formar esta confianza entre la administración, la autoridad de competencia y el agente económico.

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Ver video del evento “Juego Limpio: Una mirada de cerca al Derecho de la Competencia” (19 de marzo, 2021) aquí.