Newsletter
Mujeres usando mascarilla

Libre competencia bajo pandemia: la atenta mirada de tres abogadas desde distintas veredas

15.12.2020

El pasado 26 de noviembre, se llevó a cabo el seminario titulado “Desafíos de la libre competencia en tiempos de pandemia”, como parte del ciclo “Opinión de las Expertas” organizado por la Comisión de Abogadas del Colegio de Abogados de Chile, que busca recoger la mirada de diversas abogadas chilenas sobre distintas temáticas del derecho.

En esta instancia participaron Lorena Pavic, socia del área de libre competencia de Carey y Cía., Daniela Gorab, ministra del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), y Francisca Levin, jefa de la división de fusiones de la Fiscalía Nacional Económica (FNE).

Lorena Pavic: Derecho de competencia en tiempos de crisis

La primera en exponer fue Lorena Pavic. La abogada quiso partir su exposición con una pregunta de carácter estructural: ¿Cómo hacer un análisis de un área del derecho en tiempos de crisis? Según la experta, esta pregunta se responde al igual que los problemas sociológicos o incluso personales: en tiempos de crisis, se hace un “test ácido” o “test de presión” a la institucionalidad y a los sistemas.

La abogada señaló que, desde una perspectiva estructural, el sistema chileno de competencia funciona y hay ciertos consensos que, a pesar de la crisis, son bastante inamovibles y permanentes en el tiempo. Sin embargo, Pavic recalcó que los contextos de crisis también son oportunidades para que nuevas aproximaciones que han estado en el margen desde antes de la pandemia pasen a formar parte del análisis de libre competencia, por ejemplo, en temas como mercados digitales.

Como primer acercamiento sobre el tema de libre y competencia y pandemia, la abogada recomendó la serie de artículos preparados por CeCo que han recogido las experiencias comparadas sobre la materia (ver primerasegunda y tercera parte de la serie).

Pavic explicó que a nivel comparado han existido diversas aproximaciones desde el mundo de competencia a los problemas derivados de la pandemia. Algunas autoridades han buscado otorgar cierta flexibilidad en la aplicación de la normativa de competencia (como Noruega, Australia y Reino Unido), mientras que otras agencias han focalizado el análisis en mantener la aplicación de los principios de libre competencia, agregando nuevas formas de fiscalización.

Para el caso de Chile, según la abogada, la declaración pública de la FNE sobre acuerdos de competidores tuvo un mix de las miradas de flexibilización y mantenimiento de la aplicación de los principios básicos de competencia: por un lado, destacó que el DL 211 se aplica sin excepciones en tiempos de crisis, pero, por otro, recalcó que estos acuerdos podrían ser revisados de una manera más benigna en el contexto de la pandemia.

Un acercamiento similar, según la experta, se vio con la dictación del  auto acordado N° 21/2020 del TDLC, que estableció que no será necesario suspender los efectos de acuerdos de competidores que se consulten con motivo de la pandemia.

A pesar de estos “guiños de flexibilidad”, según la experta “lo cierto es que, dada la institucionalidad actual, uno ve que el sector privado no tomó mucho ese guante: no hay consultas en actual tramitación sobre acuerdos entre competidores en el contexto del Covid”.

Desde la experiencia de la abogada, el sector privado entendió que, si bien la pandemia pone ciertas presiones a los negocios, “no hay una percepción de que hay alguna mayor flexibilidad u holgura desde la perspectiva de libre competencia”. Así, mencionó, por ejemplo, que los programas de compliance se siguen aplicando igual y la revisión de los casos de fusiones (salvo casos muy excepcionales de empresas en crisis) internamente se siguen analizando de la misma manera.

La abogada también abordó las áreas con mayores desafíos con motivo de la pandemia: el control de fusiones, la colaboración entre competidores y los precios excesivos.

En materia de fusiones, Pavic se refirió a los umbrales de revisión como un tema relevante: ¿Qué pasa en tiempos de crisis cuando las ventas bajan y por tanto hay operaciones que en otro momento hubieran sido revisadas pero que ahora no pasan los umbrales? Según la abogada, el hecho de que Chile tenga un sistema de consulta voluntaria ante la FNE y que la autoridad tenga la facultad de revisar estas operaciones que están bajo umbrales durante el plazo de un año con posterioridad a su perfeccionamiento, le otorga a nuestro país herramientas que permiten llenar estos vacíos.

En cuanto a los acuerdos entre competidores, la experta señaló que estos “quedaron en tierra de nadie” después de la modificación legal al DL 211 y “tienen la problemática que tenían las operaciones de concentración antes del nuevo régimen”, porque estos no calzan dentro del sistema de control de fusiones. Si es que las partes quieren tener una protección de las autoridades de competencia, las únicas opciones que tienen, según la abogada, son ir derechamente a la FNE y buscar una apertura de investigación y eventualmente una conciliación (bajo el riesgo de que esa situación puede ser desafiada por un tercero) o ir a consultar el acuerdo ante el TDLC, pasando por un proceso de mínimo 1 a 3 años. Según Pavic, esto último “es sintomático de que a pesar del auto acordado no haya habido interés de los privados de empezar a consultar estos acuerdos

En materia de precios excesivos, explicó Pavic, este no ha sido un tema pacífico a nivel internacional, puesto que no todas las jurisdicciones sancionan los precios excesivos. En Chile el tema tampoco ha estado exento de polémica y los casos no han sido muchos, siendo el más relevante y reciente el famoso “Caso Campomar” (revisa una investigación de CeCo sobre la materia aquí) .

En base a ese caso, Pavic destacó que hay antecedentes para decir que en Chile los precios excesivos pueden ser investigados y sancionados. Según la abogada, independiente de la dificultad que plantean estos casos, es relevante que estos se monitoreen y eventualmente se inicien investigaciones, porque “de alguna manera es una forma de advocacy, es una forma de señalizar que estos temas se están mirando y evitar que en el contexto del Covid surjan actores oportunistas que busquen cobrar precios excesivos”. Además, a juicio de Pavic, es importante mostrarse activo en estos temas porque, o si no, la alternativa al menos en Chile es una medida mucho más gravosa, como regular derechamente los precios.

Daniela Gorab: Acuerdos de colaboración entre competidores

La ministra Gorab centró su exposición en los acuerdos de colaboración entre competidores en tiempos de pandemia. Según la abogada, esta es una “materia difícil” porque son casos grises en comparación con los carteles duros. Además, no están regulado a nivel legal y su análisis es aún más incierto en tiempos actuales.

A nivel comparado, las autoridades de competencia han incorporado estrategias que han flexibilizado el análisis de estos acuerdos. Según explicó la abogada, hay un principio general que se puede rescatar: las autoridades han expresado que no van a aceptar la pandemia como una excusa para que los agentes económicos participen en carteles duros.

A pesar de que las estrategias a nivel comparado han sido distintas, según Gorab, siguiendo a la OCDE, se puede identificar ciertos criterios comunes en la evaluación y autorización de estos acuerdos: la estricta necesidad del acuerdo para enfrentar la emergencia; que los beneficios de estos se traspasen a los consumidores; y que se limiten temporalmente a las circunstancias excepcionales que los justificaron.

Como explicó la ministra, estos criterios dan lugar a ciertos desafíos para las autoridades de competencia. Entre estos desafíos se encuentra la necesidad de entregar lineamientos con rapidez y otorgando certeza a los particulares.

Además, las autoridades deben evaluar la real necesidad del acuerdo de colaboración, estableciendo un contrafactual que es complejo de determinar. Según la abogada, es difícil identificar soluciones alternativas al acuerdo en un contexto de alta incertidumbre, puesto que el análisis en pandemia puede llevar a resultados distintos comparados con un escenario de normalidad: dadas las fallas de mercado en el corto plazo puede ser que sea menos probable que un acuerdo restrinja la libre competencia.

También las autoridades deben limitar al máximo el intercambio de información entre competidores, y para ello podría ser necesario proponer algunos resguardos conductuales (como murallas chinas, acuerdos de confidencialidad, supervisores o trustees, etc.). Para esto, según la experta, es recomendable además que las autoridades de competencia se apoyen en autoridades sectoriales (como la de salud), para poder determinar conjuntamente las prioridades y necesidades que se enfrentan y la razonabilidad del acuerdo.

En cuanto a Chile, Gorab recordó que nuestra normativa no regula los acuerdos de colaboración y que solo hay una referencia en la Guía de Competencia de la FNE (2017). En este contexto, la abogada calificó como una buena noticia el anuncio de la FNE de que elaborará una Guía sobre estos acuerdos.

Sobre la declaración de la FNE con motivo de la pandemia, la ministra señaló que esta da algunas directrices generales sobre los acuerdos de colaboración, pero también importa que los agentes económicos tengan que autoevaluarse y “eso no da certeza suficiente muchas veces”. Otras herramientas disponibles son consultar estos casos a través del mencionado auto acordado N° 21/2020 del TDLC, o lograr un acuerdo extrajudicial (con el riesgo de que terceros se opongan). Sin embargo, según la ministra, “todo ello requiere de tiempo”.

En ese contexto, Gorab planteó una propuesta que importa una modificación legal. Según la ministra, los acuerdos de colaboración debieran evaluarse y autorizarse ex ante por la FNE, a través de una aprobación provisional (porque estos acuerdos son inherentemente temporales) y que, al igual que con las fusiones, puedan aprobarse pura y simplemente, con condiciones o rechazarse. Además, Gorab señaló que en caso de rechazo por la FNE podría existir un recurso de revisión especial ante el TDLC, similar al existente para el control de fusiones.

Francisca Levin: Fusiones en tiempos de crisis

Finalmente, la exposición de Francisca Levin se centró en los desafíos que impone la crisis actual al régimen de control de operaciones de concentración.

Citando a la OCDE, Levin señaló que lo relevante en tiempos de crisis es que el régimen de fusiones juegue un rol importante en preservar estructuras de mercado competitivas. Si no hay un análisis riguroso de las fusiones, hay un riesgo de que la crisis económica pueda resultar en una mayor concentración de los mercados.

Según la experta, uno de los principales desafíos que impone la crisis en esta materia es el uso del contrafactual como base del análisis de riesgos. Levin señaló que este análisis se hace particularmente difícil en la crisis porque estamos en escenarios movibles. Además “la crisis puede no ser un elemento tan transitorio como pensamos los primeros meses de pandemia”, afirmó.

Otro desafío derivado de la crisis es si las agencias de competencia deberían relajar sus estándares para aceptar la defensa de la empresa en crisis como un contrapeso a los riesgos derivados de una operación.

Para intentar responder estas preguntas, la abogada se refirió a dos casos que la FNE ha revisado durante estos meses y que, para la abogada, muestran dos cosas. Primero, que la crisis impone desafíos adicionales al análisis sustantivo de fusiones, principalmente cuáles son los escenarios alternativos o contrafactuales a futuro. Y segundo, que incluso en escenarios de relativa incertidumbre aún es posible hacer un análisis prospectivo prudente y riguroso, poniendo énfasis en el análisis competitivo dinámico.

El primer caso se trata de la fusión Uber/Cornershop (un análisis aquí). Según explicó la experta, preliminarmente, ante las altas participaciones de mercado de las empresas en sus respectivos segmentos, dentro de un mercado digital y en el contexto de una economía pequeña, “era muy fácil caer en lo que la academia de competencia denomina la market share trap, en que bajo un análisis estático se considera que una operación tiene riesgos de competencia solo atendiendo a las altas participaciones de mercado”.

En opinión de Levin, en esta época de crisis, especialmente en plataformas digitales, no necesariamente era ese el enfoque acertado. “Lo que se requería en este caso era (…) avocarnos a un análisis de competencia un poco más dinámico, considerando especialmente la competencia potencial que enfrentaría Cornershop y cuáles eran las posibilidades de reacomodo o reposicionamiento de otros actores del mercado o de mercados aledaños, y de esa forma poder determinar si ante la ausencia de la entrada de Uber (…) existirían actores que pudieran ejercer en el mercado presión competitiva suficiente a Cornershop post operación”, afirmó.

Según explicó la experta, la investigación mostró que eran los supermercados los competidores más cercanos de Cornershop y por eso era muy relevante hacer un análisis dinámico de cómo la pandemia podía afectar a los supermercados u otros actores en sus posibilidades de entrada o reacomodo en el segmento de delivery. Y el resultado fue que en respuesta a un shock súbito de demanda en servicios de delivery, diversos actores aceleraron sus planes de inversiones que ya tenían pre-pandemia o desarrollaron nuevos planes de expansión.

Levin recalcó que, como hemos visto en los últimos meses, los planes de expansión de los supermercados hacia el mundo digital y de otras plataformas digitales hacia el delivery de supermercados se han ido desplegando de forma paulatina, como contrapartida a una demanda que ha seguido alta, “por lo que el análisis dinámico utilizado en este caso muestra una senda correcta”.

El otro desafío que analizó Levin es cómo ponderar la defensa de la empresa en crisis en esta época. Dado que esta defensa esencialmente implica la aprobación de una operación que tiene riesgos para la competencia, sus requisitos son estrictos.

La pregunta frente a la crisis es si esta defensa se ha invocado con mayor intensidad. “La verdad es que no ha sido así hasta la fecha en Chile, pero sí se ha discutido a nivel académico si corresponde el relajo de estos estrictos estándares en tiempos de crisis”, afirmó Levin. Según explicó la experta, las recomendaciones de entidades comparadas es que no hay que alterar el estándar y hay que evitar especulaciones y los beneficios de corto plazo a costa de un impacto estructural en el mercado a largo plazo.

La experiencia práctica de la FNE en este tema se dio con la operación COPEC/CGL (Estación Hualpén), que es la primera vez que se cumplen todos y cada uno de los requisitos para que sea aceptada una operación de concentración bajo la defensa de la empresa en crisis (ver análisis aquí).

Según explicó Levin, evaluada la defensa, la FNE determinó que, tal como indicaban las partes, la pandemia no fue determinante del estado de insolvencia de la estación, sino que este estado tenia causas anteriores y que la pandemia y el estallido social solo empeoraron este mal desempaño. En este caso, la FNE “no relajó ningún estándar y se cumplieron cada uno de los requisitos de la defensa de empresa en crisis y se configuró bajo el mismo nivel de rigurosidad que en un escenario sin pandemia”, aseguró la abogada.

La experta finalizó señalando que relajar los estándares sobre la materia puede responder a una mirada de corto plazo, pero no es la mirada propia del análisis de operaciones de concentración y que, a pesar de la incertidumbre y la pandemia, este análisis debe mantenerse.

 

Enlaces relacionados:

Charla «Desafíos de la Libre Competencia en tiempos de pandemia«. Ver aquí

 

Nos interesa tu opinión:

¿Qué tan de acuerdo estás con que se flexibilicen la defensa de firma fallida en época de crisis económica?

Fernanda Muñoz R.