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Esta nota corresponde a una traducción al español del comentario publicado por Eric Posner “Antitrust from Trump to Biden to Trump” original de Promarket.org, de fecha 11 de marzo de 2025. La traducción se realiza en el marco de un convenio de republicación suscrito entre CeCo y ProMarket (Stigler Center, University of Chicago Booth School of Business).
Los nuevos líderes en antitrust de la administración de Trump están inesperadamente manteniendo las prioridades de enforcement de la administración de Biden, incluidas las Directrices de Fusiones de 2023 (the 2023 Merger Guidelines). Eric Posner explica por qué está ocurriendo este giro bipartidista y qué implica para el poder corporativo y la política económica.
Los líderes en antitrust de la administración de Trump han anunciado recientemente su intención de mantener las prioridades de enforcement de la administración de Biden, sorprendiendo a muchos observadores. Andrew Ferguson, el nuevo presidente de la Federal Trade Commission (FTC), y Gail Slater, quien probablemente asumirá como jefa de la Antitrust Division del Department of Justice’s (DOJ), han manifestado su compromiso de conservar las Directrices de Fusiones de 2023 y seguir aplicando las leyes de libre competencia en los mercados laborales.
Esta inesperada continuidad ha desilusionado a los críticos de la política de antitrust de la era de Biden. Estos críticos – economistas, expertos legales de centro-derecha y abogados del mundo corporativo- habían desechado las directrices de 2023 como algo que había resultado de confusión económica, impulsos populistas o como una mera agenda izquierdista. Los abogados habían asegurado a sus clientes del mundo corporativo que estas directrices desaparecerían con el fin del mandato de Biden y expresaron escepticismo sobre el enforcement de las normas de libre competencia en el ámbito laboral. Ahora, sus clientes podrían preguntarse si aún pueden confiar en sus abogados para recibir asesoría confiable.
Para entender la continuidad que atraviesa los años 2024 y 2025, primero debemos considerar la continuidad entre 2020 y 2021. En el DOJ y la FTC la primera administración de Trump siguió políticas tradicionales de enforcement en la mayoría de los casos, pero innovó en dos áreas. En primer lugar, presentó los primeros desafíos serios contra las grandes empresas tecnológicas (incluyendo el exitoso caso contra Google que concluyó el año pasado). En segundo lugar, presentó varios casos de libre competencia en materias civiles, penales y laborales.
No obstante, es cierto que los encargados del enforcement en la administración de Biden, bajo el liderazgo de Jonathan Kanter en el DOJ y Lina Khan en la FTC, fortalecieron considerablemente la aplicación de estas normas. Las directrices de 2023 endurecieron las reglas y rompieron con la filosofía de enforcement reflejada en las directrices de 2010. Estas últimas se basaban en una teoría económica del derecho de libre competencia, o más precisamente, en una visión influenciada por economistas que buscaban alinear estas normas con objetivos económicos. Según esta visión, las fusiones generalmente eran beneficiosas porque permitían a las empresas capturar economías de escala y solo debían bloquearse si se podía demostrar que habrían alzas de precios u otros efectos económicos negativos.
Las directrices de 2023 adoptan un enfoque más enfocado en la ley. Según esta visión, las decisiones de la Corte Suprema, y no los manuales de economía, son la base adecuada para interpretar las leyes. Las fusiones deben bloquearse si «pueden» (como señala la Clayton Act) reducir la competencia, y no solo cuando se puedan prever con certeza efectos negativos en los precios. Estas directrices retroceden hacia una concepción más antigua de la competencia, cuando se la definía como rivalidad, en lugar de considerar sus efectos. La «defensa” de eficiencia, rechazada por la Corte Suprema hace más de medio siglo, pierde relevancia. Las fusiones entre grandes empresas son vistas con sospecha, no sólo por sus efectos económicos, sino porque el Congreso, motivado por preocupaciones más amplias sobre la influencia política de las grandes corporaciones y su impacto en las prácticas económicas tradicionales, adoptó una política de hostilidad hacia las fusiones, reflejada no solo en la Clayton Act, sino en diversas enmiendas aprobadas décadas después.
No obstante, sería un error considerar las directrices de 2023 como un esfuerzo meramente legalista. Uno de las principales fuerzas que impulsó las directrices fue la evidencia, recopilada por economistas, de que la falta de enforcement había generado una serie de problemas: precios más altos, menor calidad, salarios más bajos y mayor concentración de mercado. Aunque parte de esta evidencia sigue siendo debatida, la reacción populista actual es consecuencia tanto del crecimiento del poder corporativo como de la pérdida de confianza en el estado. La falta de ausencia de un enforcement estricto es, razonablemente, una de las causas del enorme poder político de las Big Tech y de la reacción en su contra.
Incluso algunos defensores de las directrices de 2010 admiten que eran demasiado laxas, pero siguen defendiendo el valor del enfoque económico en el que se basaban, argumentando que proporcionaban mayor claridad para las empresas que las directrices de 2023. Lo que no comprenden es que una interpretación estricta de la ley para hacerla más predecible inevitablemente invita a las empresas a encontrar formas de eludirla. Evidencia reciente muestra que las empresas acumularon poder de mercado mientras evadían el sistema de operaciones de concentración previo a 2023 simplemente adquiriendo en serie pequeñas empresas en lugar de comprar a su mayor competidor. El enforcement discrecional, basado en estatutos vagos, es constante en el derecho y es esencial para garantizar que se respete tanto el propósito como la letra de la ley.
Esto deja abierta la pregunta: ¿por qué dos administraciones con visiones de mundo tan distintas se pondrían de acuerdo en su política de antitrust? Podemos dejar de lado las explicaciones ideológicas y partidistas simplistas. Hoy en día, ideólogos de ambos lados del espectro político, expresan su preocupación frente al poder corporativo; ambos partidos políticos tienen facciones tanto pro-empresa como anti-empresa.
También estaban equivocados los críticos que veían las directrices de 2023 como un documento meramente populista. El enforcement de la legislación antitrust bajo Biden puede haberse apartado de algunas teorías económicas, pero fue tan tecnocrática como el enfoque de 2010, aunque más centrada en el análisis jurídico que en la economía.
Puedo pensar en dos explicaciones para este giro bipartidista desde la teoría económica tradicional hacia una visión más legalista: una teórica y otra política.
La explicación teórica parte de una observación que podría sorprender a algunos abogados (pero no a los economistas): la teoría «económica» tradicional, tal como se desarrolló y quedó plasmada en las directrices de 2010, es en realidad una extraña combinación de economía y derecho. No es el resultado de economistas desarrollando una política óptima basada en fundamentos económicos, sino de economistas tratando de acomodarse a la ley. El reciente libro de Louis Kaplow, Rethinking Merger Analysis, ilustra este punto. La política de fusiones ideal de Kaplow se basa más firmemente en fundamentos económicos que las directrices de 2010 y se diferencia significativamente de ellas.
Por ejemplo, el estándar de bienestar del consumidor o los efectos en el precio no tiene sustento en la economía, que tradicionalmente utiliza como referencia normativa el excedente total (el excedente del consumidor sumado al excedente del productor), y no el «bienestar del consumidor». Más aún, economistas como Kaplow el ejercicio de definir el mercado, el cual es parte central de los análisis judiciales de fusiones, así como el uso de cuotas de mercado para estimar el poder de mercado. Incluso la dependencia en técnicas empíricas avanzadas para predecir los efectos en los precios de las fusiones es altamente controversial, al igual que los estudios retrospectivos de fusiones que son utilizados para justificar reformas. Esto ha llevado a la percepción de que la economía, practicada con el rigor metodológico de las publicaciones académicas, no puede formular una política de fusiones rigurosa y, en su lugar, se inclina por una deferencia al mercado difícil de conciliar con una ley que es, ante todo, escéptica de las fuerzas del mercado. La similitud
La segunda explicación es política. No es ningún secreto que las empresas han gastado fortunas promoviendo ideas que justifican un enforcement laxo de la ley de fusiones. Después de haber influido durante décadas para debilitar el enforcement en agencias y tribunales, los grupos empresariales pueden haber decidido que su dinero estaba mejor invertido en otras áreas. Esto dejó a ambas administraciones con la libertad de ganarse el apoyo de la clase trabajadora impulsando un enforcement más agresivo de las normas antitrust.
Esto no quiere decir que el análisis económico no haya dejado su huella en la ley de fusiones y que no se vuelva a utilizar. Los tribunales suelen exigir apoyo económico para la definición del mercado y las reclamaciones por daños y perjuicios. Sin duda se propondrán teorías económicas para criticar y mejorar la ley de fusiones, y es posible que en el futuro el Congreso o la Corte Suprema se vean influidos por ellas. La vaguedad de la ley seguirá preocupando a las empresas y las llevará a presionar a los encargados de hacerla cumplir para que limiten su atención sólo a las peores fusiones. Ese tipo de presión nunca desaparecerá, pero al menos hay indicios, por primera vez desde la década de 1970, de que es posible oponerse.
