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Durante la existencia del TDLC, en diversas oportunidades las partes o intervinientes de los procedimientos de libre competencia han recurrido de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (TC), buscando que no se aplique alguna norma del DL 211 o de su regulación supletoria.
Como se sabe, la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad se encuentra consagrada en el artículo 93 N° 6 de la Constitución, estando reglamentada entre los artículos 79 a 92 de la Ley Orgánica Constitucional del TC. Más allá de sus requisitos de procedencia, es fundamental que el recurrente identifique una norma específica que, en su aplicación concreta en una gestión pendiente, produzca un resultado inconstitucional.
«la jurisprudencia que se ha seleccionado en esta columna abona a la conclusión de que ese tribunal superior (el TC) ha aportado a la discusión de libre competencia sin ser un órgano especializado en la materia».
Ahora bien, en esta oportunidad me gustaría concentrarme en la opinión generalizada acerca de que tribunales no especializados en libre competencia no están suficientemente preparados para conocer de tales asuntos. Sobre ese tópico, cuando nos enfrentamos a acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad el problema resurge porque el TC es un tribunal experto en temas constitucionales, pero no es un especialista en libre competencia.
Al respecto, si bien el TC no se pronunciará sobre el fondo de asuntos de libre competencia, de todas forma sus decisiones requieren un entendimiento preciso de los principios jurídicos y económicos que participan del DL 211. En este sentido, solo comprendiendo estos últimos principios y sus fines ínsitos podrá evaluar correctamente el potencial efecto que podría tener la aplicación de una norma en esa sede, incluso, si se trata de una regla procesal.
Es interesante que para realizar esa labor el TC hace uso de una normativa (Constitución) que presenta similitudes con el DL 211. Como bien se sabe, la normativa de libre competencia tiene una alta densidad conceptual a pesar de sus escasas normas. En esa línea, se ha indicado que el DL 211 y las legislaciones de competencia en general, corresponden a una especie de “acuerdo en el desacuerdo”, en términos de que la tarea principal para determinar su contenido queda reservada a la jurisprudencia.
Esa misma realidad se verifica en sede constitucional. La lectura de la Constitución debe ser complementada necesariamente con la evolución jurisprudencial del órgano encargado de resolver problemas de constitucionalidad. De hecho, la cláusula tradicional de debido proceso en Chile, contenida en el artículo 19 N°3 de la Constitución, asociada a que se debe resguardar las garantías de un “justo y racional” procedimiento, quedó redactada con tal amplitud para que la jurisprudencia pudiera ir delimitando aquello que es parte de ese derecho.
Constatado lo anterior, parece ser que el TC podría tener la capacidad de identificar problemas de constitucionalidad en normativas especiales que presenten una textura abierta y que requieran un manejo conceptual de principios y objetivos que complementan la ley. De hecho, veremos que la jurisprudencia que se ha seleccionado en esta columna abona a la conclusión de que ese tribunal superior (el TC) ha aportado a la discusión de libre competencia sin ser un órgano especializado en la materia.
Un primer ejemplo aconteció en el caso Farmacias donde Cruz Verde cuestionó de constitucionalidad dos frases del inciso 1° del artículo 22 del DL 211, que permiten al TDLC llamar a conciliación y darle su aprobación. El fundamento de esa acción se basaba, según la requirente, en el efecto contrario a la Constitución que se produciría por la existencia de un espacio de disposición sobre acciones de orden público.
El TC declaró inadmisible tal acción, señalando que no se puede objetar las frases cuestionadas omitiendo la parte de la norma que indica que el TDLC aprobará la conciliación siempre que ella “no atente contra la libre competencia”. De esta última exigencia, se desprende que el DL 211 cuenta con un mecanismo que permite que convivan los intereses de las partes con la protección de la libre competencia, teniendo el TDLC un rol homologador del acuerdo que se alcance.
Sin embargo, esa decisión contó con un voto disidente del ministro Marcelo Venegas, quien acudiendo a la historia de la ley y a cierta doctrina, cuestionó que una materia de orden público económico pudiera ser objeto de un acuerdo. De haber primado este último criterio, se habría vetado un mecanismo autocompositivo como la conciliación y quizás se habría dificultado la introducción de los acuerdos extrajudiciales, creados para descongestionar la actividad de las autoridades de competencia.
Un segundo proceso donde el TC identificó correctamente la naturaleza de los asuntos de competencia aconteció a propósito de una acción presentada por Servicios Pullman Bus Consta Central S.A, en contra del artículo 26 letra c) del DL 211, en relación con lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 3 del DL 211, por considerar que en su aplicación se producía una vulneración a la garantía de igualdad ante la ley.
Ese requerimiento se fundaba en que tales normas establecen tipos infraccionales que sancionan, indistintamente, por daños a la libre competencia y por riesgos a ese bien jurídico. Así, ambas formas comisivas están establecidas sin que exista un régimen sancionatorio diferenciado para conductas que producen efectos reales y conductas que “tienden a” vulnerar la libre competencia.
El TC rechazó la acción sosteniendo que el principio de proporcionalidad se encuentra resguardado en el DL 211 al establecer un tribunal (TDLC) cuya especialización asegura el correcto ejercicio jurisdiccional. A lo anterior, se suma que el artículo 26 inciso 3° del DL 211 reglamenta que la aplicación de multas debe ser modulada por distintos factores como lo son el beneficio económico, la reincidencia y la gravedad, cuya concreción dependerá de la ponderación que el TDLC realice en cada caso.
El último precedente que será examinado corresponde a la acción presentada por Ariztía S.A, en el caso Pollos, donde reclamó de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 29 del DL 211, en relación con el artículo 385 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil (“CPC”). Ariztía argumentó que se citó a su representante legal a absolver posiciones bajo juramento. Según se sabe, el artículo 394 del CPC, establece multas y arrestos si el citado no comparece en segunda oportunidad. De esta forma, las normas objetadas impiden que ejerza el derecho a guardar silencio. Con ello, según Ariztía, se infringiría: (i) la garantía constitucional de no verse obligado a declarar bajo juramento sobre hechos propios según el artículo 19 N° 7 letra f) de la Constitución; (ii) el derecho de defensa y la garantía de un procedimiento racional y justo contenido en el artículo 19 N° 3 de la Constitución; y, (iii) el artículo 5 inciso 2° de la Constitución, porque la aplicación de los preceptos cuestionados serían contrarios a tratados internacionales de derechos humanos que consagran el derecho a no autoinculparse.
El TC rechazó la acción referida. En cuanto a la supuesta infracción a la garantía de no verse obligado a declarar bajo juramento, concluyó lo evidente: el procedimiento contencioso de libre competencia no es un procedimiento criminal ni forma parte del derecho administrativo sancionador. Por tanto, “no es posible invocar en este caso la jurisprudencia de esta Magistratura que admite que las sanciones administrativas participan de las características esenciales de las sanciones penales, al ser ambas emanaciones del ius puniendi estatal”. En cualquier caso, esa garantía solo puede ser alegadas por personas naturales y no por empresas requeridas en sede de libre competencia.
La sentencia que se comenta también rechazó la alegación de vulneración a las garantías de debido proceso, porque el constituyente ha habilitado de manera explícita al legislador para establecer tales garantías, siempre que se sujeten a un estándar de racionalidad y justicia, las cuales se cumplen en la especie. En esa línea, el TC estimó que el legislador ha considerado pertinente que el procedimiento contencioso de libre competencia regulado en el DL 211 se someta a las exigencias del procedimiento civil ordinario y, por esa vía “ha incorporado las garantías propias de éste”.
Esta última referencia es fundamental porque permite entender que la remisión del artículo 29 del DL 211 al CPC está pensada no solamente en términos de reglas procedimentales, sino que, también, a propósito del estatuto jurídico de garantías y derechos procesales. Por tanto, de esta sentencia se concluye que en el procedimiento contencioso de libre competencia no aplicarán todas las garantías de debido proceso, sino que, solo aquellas que sean propias de un procedimiento civil.
Precisamente por lo anterior es que no puede entenderse vulnerado el derecho de defensa en el caso que se comenta, porque a través del artículo 29 del DL 211 el legislador ha decidido hacer uso de la absolución de posiciones como un mecanismo probatorio apropiado. De ello se deriva que la garantía de no autoincriminación no forma parte del derecho de defensa de todo procedimiento, permitiéndose en los procedimientos civiles: “…obtener prueba de la contraparte”.
La decisión del TC en el caso Pollos, a la vez, marcó un hito en el entendimiento procesal civil del procedimiento contencioso de libre competencia, toda vez que, fue la primera decisión de un tribunal superior de justicia que expresamente le otorgó esa naturaleza. Lo anterior, lo realizó adecuadamente al vincular la forma procedimental con las garantías que son atribuibles a cada tipo de procedimiento. De esta manera, el Excmo. Tribunal Constitucional comprendió cabalmente cómo las formalidades del DL 211 tienen una consecuencia en los derechos de un justo y racional procedimiento en libre competencia.
