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Con el tiempo uno aprende que los derechos no son absolutos. Nuestro derecho, aunque lo consideremos esencial, roza con los derechos de otros y nuestra convivencia en sociedad nos obliga a no ser obtusos y aceptar esas limitaciones. Lo importante, y también algo que uno aprende con los años, es que esa determinación se haga en un procedimiento establecido por quien tenga atribuciones. Eso se llama Estado de Derecho.
Déjeme darle un ejemplo, para ver si lo convenzo de esta genérica cavilación.
Todos tenemos derecho a “un día en la corte”. Eso quiere decir que si creemos que nos están pisoteando algún derecho (por ejemplo, el legítimo derecho a la vista y a la luz de su casa, resguardado a través de regulaciones que limitan las construcciones en altura), podemos demandar protección ante una autoridad, quien determinará si ese nuevo edificio que se quiere construir cumple o no con todas las exigencias regulatorias.
«es importante que nuestro sistema jurídico tenga salvaguardias efectivas en materia de litigación frívola (para eso sería deseable que los tribunales establecieran montos superiores a pagar por el demandante vencido, lo que se denomina “costas”) y abusiva (ya sea a través de la Ley de Competencia Desleal o de la regulación de competencia)».
Si nuestro derecho nos importa, le vamos a pedir a un abogado que nos defienda y que intente frenar esa nueva construcción. Siguiendo eso tan criollo de “en pedir no hay engaño”, ese abogado podría intentar varias acciones con tal fin. Esos procesos van a generar costos porque -como majaderamente nos recuerdan los economistas- no hay “almuerzo gratis”. Esos costos van a recaer en usted, en la constructora, en el Estado y también en los posibles futuros propietarios de los departamentos.
Hasta ahí estamos en “modo civilizado”, pero el asunto se puede complejizar en la medida que las acciones intentadas por usted no sean razonables y busquen mañosamente obstaculizar la libertad de emprendimiento del constructor y de la necesidad de una ciudad en crecimiento. El asunto se torna más acuciante si en vez de una casa, usted es un empresario que tiene el único negocio de la ciudad y sus variadas acciones legales procuran impedir u obstaculizar a que aterrice un posible competidor.
Vamos ahora a un caso concreto y reciente de litigación abusiva.
El 2022 un desarrollador de malls demandó ante el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDLC) al único mall establecido de Valdivia, por infracciones a la normativa de competencia. La demanda se basó en una multiplicidad de acciones judiciales y administrativas, acompañadas de una orquestada campaña comunicacional, ejercidas y ejecutadas por el incumbente en contra del entrante. Esas acciones se ejercieron en sede urbanística, ambiental, administrativa, civil y penal -no faltó sede por visitar-, en relación al permiso de edificación y a la resolución de calificación ambiental del proyecto.
El TDLC acogió la demanda, aunque advirtió sobre el carácter excepcional de la infracción, en tanto el derecho de acción goza de protección constitucional. El tribunal determinó que ciertas acciones habrían carecido completamente de mérito y constituían una instrumentalización ilícita para alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante, creando un escenario de litigiosidad permanente que obligó al entrante a incrementar injustificadamente sus costos. La multa no fue sustantiva porque tales acciones no habrían logrado invalidar el permiso de edificación o ambiental del proyecto, ni frenaron la ejecución de sus obras.
El fallo se alinea con lo que en el extranjero se denomina “sham litigation” y que consiste en la presentación de acciones legales infundadas, con el propósito de acosar o interferir con los negocios de un competidor, en especial en contextos de patentes farmacéuticas.
El TDLC resolvió en enero pasado otro caso similar, respecto a casinos a instalarse en Pucón y Puerto Varas, que fue desestimado porque no se habría probado que las acciones carecían objetivamente de mérito.
El fallo de los malls de Valdivia va a ser revisado por la Corte Suprema respecto de la ponderación de la prueba y la razonabilidad de las acciones que motivan la infracción.
Sin perjuicio del resultado final de ese fallo -la falta de razonabilidad es una cuestión fáctica jabonosa de determinar-, es importante que nuestro sistema jurídico tenga salvaguardias efectivas en materia de litigación frívola (para eso sería deseable que los tribunales establecieran montos superiores a pagar por el demandante vencido, lo que se denomina “costas”) y abusiva (ya sea a través de la Ley de Competencia Desleal o de la regulación de competencia).
En un mundo plagado de abogados, sin un control ético eficaz y eficiente de sus actuaciones, y asfixiado por la “permisología”, se hace más necesario que nunca prestar atención a que tales salvaguardias gocen de buena salud, aunque paradójicamente eso implique nuevos juicios.
*Publicado originalmente en El Mercurio, 23 de marzo de 2025.
