Prejudicial contra Wenco por sham litigation y fusiones pasadas

El 31 de diciembre de 2020, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) concedió parcialmente una medida prejudicial solicitada en contra de Wenco S.A., empresa chilena de productos plásticos, para que exhiba determinados documentos. De acuerdo a los antecedentes presentados por su competidor, Contenedores San Fernando SPA, Wenco ha estado abusando de su posición dominante de forma exclusoria, al menos desde 2012 a la fecha.

Según el escrito de solicitud de la medida, Wenco habría incurrido en dos figuras abusivas. Por una parte, (i) la práctica sostenida de interponer acciones judiciales para bloquear competidores en el mercado de contenedores plásticos, especialmente aquellos utilizados en el almacenamiento y transporte de frutos de temporada. Por otra, (ii) a través de adquisiciones estratégicas, la empresa habría podido consolidar su posición dominante, dañando la competencia bajo las formas de un aparente bloqueo de insumos y de precios predatorios.

Miradas de cerca, ambas acusaciones tienen desafíos por sortear y, por supuesto, su éxito dependerá de las pruebas que finalmente se presenten en el juicio. La medida solicitada, por lo demás, busca que Wenco exhiba ciertos documentos para recién preparar la demanda.

Presentación de acciones judiciales como ilícito

Como aparece narrado en el escrito de Contenedores San Fernando, una primera figura a esclarecer es el ejercicio supuestamente abusivo de acciones judiciales por parte de Wenco.

Según el escrito, Wenco -con plantas en Chile, Perú y Colombia y actividad comercial en varios países- ha buscado “obtener y/o ampliar sus protecciones industriales” en la producción de contenedores de plásticos.

Al respecto, refiere el caso reciente de una medida precautoria que Wenco consiguió ante un juzgado civil para impedir la comercialización de dos contenedores plásticos de Contenedores San Fernando, por haber supuestamente reproducido “por equivalencia” una patente industrial de su propiedad. Añade también otros casos donde la empresa seguiría un curso análogo por vías civiles, administrativas y penales con otros tres competidores (Kidpack, Mundimold y United Plastic Corporation S.A.).

Para nuestra jurisprudencia, el análisis de este tipo de prácticas no es ajeno y son alegaciones usuales cuando interactúan alegatos de infracción a normas de libre competencia con litigios sobre patentes en la experiencia comparada (como ejemplo reciente, ver FTC v. Abbvie, de enero de 2020 aquí).

En Chile, el TDLC ha usado diversos criterios para acoger o desestimar este tipo de demandas por el accionar de otro actor bajo el sistema de patentes (ver también Nota CeCo sobre Casos chilenos de libre competencia y propiedad intelectual).

En 2006, rechazó la demanda en Recalcine c. Novartis por considerar que las acciones ejercidas con el fin de impedir el otorgamiento de registros sanitarios para la elaboración de un medicamento similar a uno previamente patentado por la demandada se basaron en una “duda razonable” sobre la composición del mismo. Esta sentencia fue confirmada por la Corte Suprema.

En 2013, el TDLC acogió la demanda en Isracom c. OSS por actos de competencia desleal por considerar que las campañas de descrédito y ejercicio de acciones basados en un supuesto uso abusivo de la patente registrada por la demandada sobre su sistema de numeración abreviada no se encontraba amparado en sus derechos de propiedad industrial. Esta sentencia también fue confirmada por la Corte Suprema, aunque la multa fue rebajada.

Por último, mención especial merece la última sentencia de la Corte Suprema –que revirtió la decisión del TDLC– en un caso sobre cartas de advertencia enviadas por el titular de una patente (Morales c. Trefimet), en el que la Corte fue categórica en restringir la competencia revisora sobre aspectos de patentes por parte del TDLC (para un análisis de esta sentencia, ver nota CeCo aquí).

Fusiones ya materializadas

De presentarse la demanda, este segundo aspecto sí sería una novedad en nuestro sistema de protección de libre competencia. Contenedores San Fernando alega un “actuar sistemático de adquisición de competidores” por parte de Wenco y enlista al menos cuatro transacciones donde Wenco habría adquirido un competidor (Contenedores Plásticos en 2006, Envases y Embalajes Embalex en 2012, Plásticos Burgos y Plásticos Técnicos en 2018).

En opinión de Contenedores San Fernando, estas adquisiciones le habrían dado a Wenco la posibilidad de subir los precios una vez eliminados sus rivales –como una hipótesis especial de predación–, e incluso enuncia una teoría de daños por bloqueo de insumos esenciales –riesgo que podría generarse si el poder de compra de la empresa fuese significativo en relación a los proveedores–.

En Chile, el único caso donde se ha impugnado una fusión por vía contenciosa, terminado en conciliación, se dio el año 2012 (FNE contra Hoyts Cinemas Chile y Otros). En ese entonces fue la FNE la que interpuso el requerimiento, pero en un contexto donde no existía un régimen especial de control de concentraciones como el que opera desde 2017 en nuestro país, con notificación previa y obligatoria ante la FNE.

Volviendo al caso actual, Contenedores San Fernando menciona dos operaciones que habrían sido celebradas en 2018 –es decir, cuando ya existía el control obligatorio de fusiones– que Wenco habría materializado para incrementar su posición en el mercado.

En el sistema actual, no toda adquisición ha de ser notificada, y es probable que estas transacciones no hayan llegado al conocimiento de la autoridad por no satisfacer los umbrales de venta. Por otra parte, aunque la FNE puede instruir investigaciones sobre fusiones no notificadas, el plazo para hacerlo es de 1 año a partir de su perfeccionamiento (48 inciso noveno del DL 211), tiempo que ya habría transcurrido para las compras de Wenco.

Por lo tanto, en caso de que este procedimiento continúe, podría darse la peculiar situación de que fusiones sean estudiadas y revisadas ex post directamente por el TDLC, debido a que el eventual demandante las ha englobado como parte de una práctica sistemática abusiva de Wenco. Y por tratarse de una supuesta infracción a las normas del artículo 3° b) y c) del DL 211 –y no a la normativa de fusiones– el plazo para demandar es de tres años desde la ejecución de la conducta.

Como indicamos al inicio, el Tribunal concedió buena parte de las solicitudes de exhibición de documento que hizo Contenedores San Fernando. Entre los principales antecedentes que Wenco deberá acompañar, se encuentran los escritos de demandas, querellas, denuncias o tercerías que haya interpuesto contra otros actores, sus oposiciones o reclamaciones administrativas en procedimientos de propiedad industrial, antecedentes relacionados a adquisiciones de otras empresas del mercado, comunicaciones, ofertas o notificaciones de Wenco a sus competidores, desde enero de 2012 a la fecha.

Ahora, restará por conocer el contenido de la demanda y la respuesta de Wenco.

Datos de la causa:

Representantes Contenedores San Fernando SPA: Tomás Menchaca O. y Kevin Venturelli S. (Menchaca y Cía. Abogados).

Enlaces relacionados:

Escrito de solicitud de medida prejudicial preparatoria de exhibición. TDLC Rol C-415-2020. Ver aquí

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