Lo que los expertos en antimonopolio quieren que sepas sobre el juicio de Amazon (ProMarket)

29.11.2023

CeCo Chile

15 minutos

Esta nota corresponde a una traducción al español de esta publicación original de Promarket.org, de fecha 9 de noviembre de 2023. Esto se realiza en el marco de un convenio de re-publicación suscrito entre CeCo y ProMarket (Stigler Center, University of Chicago Booth School of Business).

A finales de septiembre, la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos demandó a Amazon por utilizar una serie de estrategias anticompetitivas para mantener su monopolio en el mercado minorista en línea. ProMarket consultó a cuatro expertos en competencia -dos economistas y dos profesores de derecho- para analizar los fundamentos y la solidez de los argumentos de la demanda, la historia de casos similares y el potencial para un remedio legal.

A finales de septiembre, la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos (FTC) anunció una denuncia extensa y multifacética contra Amazon. La acusación sostiene que Amazon monopoliza ambos lados de su negocio: domina el 82% del mercado para los consumidores que compran en tiendas en línea, y que los vendedores en la plataforma están subordinados a Amazon en su calidad de canal de distribución.

Las apuestas son altas. Como dijo John Newman, exdirector adjunto de competencia de la FTC, en una entrevista reciente con PBS: “Soy estudiante de la historia del derecho antimonopolio… Muy raramente en la historia del derecho antimonopolio, que tiene más de cien años, ha habido un caso que podría hacer tanto bien a tanta gente«.

Dada la importancia de este caso, ProMarket consultó a cuatro expertos en derecho de la competencia, dos profesores de economía y dos profesores de derecho, para que dieran su opinión sobre la denuncia de la FTC. Ellos siscuten los fundamentos y la solidez de los argumentos de la demanda, la historia de casos similares y el potencial para un remedio legal.

Fiona Scott Morton

Profesora de Economía (Theodore Nierenberg) en la Escuela de Administración de Yale.

El núcleo tanto de la demanda de la FTC como del caso de California contra Amazon, es el uso agresivo por parte de la empresa de las cláusulas MFN que bloquean la entrada de plataformas rivales, las cuales no pueden competir en precio y, por lo tanto, provocan precios más altos.

Las cláusulas de «Nación Más Favorecida» (MFN) requieren que un vendedor (tercero) en el marketplace de Amazon fije precios en su propio sitio web, así como en los marketplaces que compiten con Amazon, que sean al menos tan altos como los encontrados en el marketplace de Amazon. Estos contratos eliminan la competencia de precios entre marketplaces. Un comerciante que vende en un marketplace con tarifas más bajas no puede reducir el precio final para los consumidores a menos que quiera reducir el precio en Amazon (que tiene tarifas más altas) también. Si los precios no se igualan, Amazon elimina el producto del Buy Box y el comerciante pierde la mayor parte de sus ventas (según la demanda, el 98% de las ventas provienen del Buy Box). En su sitio web de retail, Amazon ajusta los precios para igualar los de Walmart.com y otros competidores. Pero, al mismo tiempo, responsabiliza a los comerciantes (por ejemplo, Tide) de los márgenes de beneficio de Amazon. Cuando Walmart.com tiene una oferta, Amazon igualará el precio de la oferta, el margen de beneficio de Amazon caerá por debajo del nivel garantizado y Tide deberá compensar a Amazon con un pago. Obviamente, en este entorno, el comerciante trabajará arduamente para desalentar las reducciones de precios en línea.

El uso anticompetitivo de cláusulas MFN, como estas, es una teoría del daño bien establecida en materia de antimonopolio, que ha sido destacada en varios casos de alto perfil. El tratamiento por parte del derecho de la competencia sobre las cláusulas MFN de plataforma, se describió en 2016 en un artículo de Boik y Corts (teoría económica), y en 2018 en Baker y Scott Morton (enforcement de teoría del daño).

Los lectores interesados deberían centrarse en la denuncia de California, tanto porque tiene la mitad de la longitud del documento de la FTC, como porque hay menos partes censuradas, lo que permite leer más detalles sobre el comportamiento de Amazon. Además, la denuncia de California se presentó hace un año y superó una moción de rechazo en marzo de 2023, por lo que está más avanzada que el caso de la FTC.

La demanda de la FTC es más extensa, en parte porque alega conductas ilegales adicionales y pruebas directas de poder de mercado. Estas incluyen la negativa de Amazon a permitir que los comerciantes gestionen sus propios servicios de fulfillment y entrega de productos como parte del programa «Fulfilled by Amazon» (FBA). La falta de proveedores logísticos independientes dificulta la participación de múltiples comerciantes y, por lo tanto, la entrada al mercado. Otro aspecto de la conducta es el algoritmo de Amazon que iguala sus precios a los de los competidores minoristas con el objetivo de desincentivar la competencia de precios y promover precios colusivos elevados. La conducta que la FTC alega como Unfair Method of Competition, denominado por Amazon como «Proyecto Nessie», eleva los precios y verifica si acaso los rivales imitan esos precios más altos. Si no lo hacen, Amazon vuelve a bajar los precios. Esto es una colusión tácita clásica y es interesante ver que esta teoría es uno de los primeros usos de la nueva política de la FTC sobre métodos desleales de competencia.

Chris Conlon

Profesor Asociado de Economía, Escuela de Negocios Stern de la Universidad de Nueva York.

El caso más fuerte que la FTC podría tener en su demanda es la acusación de que Amazon castiga a los vendedores que ofrecen productos idénticos a precios más bajos en plataformas rivales, a través de la degradación de su posición en los rankings de búsqueda. Los economistas (y los tribunales) comprenden bien cómo los acuerdos de MFN podrían llevar a precios más altos, tanto en Amazon como en plataformas rivales.

Los MFN han estado en el radar de la FTC desde, al menos, la década de 1990 y fueron objeto de un impulso significativo en el enforcement bajo la administración de Obama. Las afirmaciones de que liderazgos anteriores no se habrían atrevido a presentar un caso como este parecen difíciles de tomar en serio. De hecho, un caso similar presentado por el fiscal general de California ya ha sobrevivido a una moción de rechazo. Sin embargo, Amazon afirma ya haber cesado muchas de estas prácticas, y es probable que el caso de California concluya antes de que la FTC vaya a juicio, lo que podría afectar el resultado de este caso.

Por supuesto, hay otras acusaciones en la demanda relacionadas con publicidad y el empate algorítmico de los precios de competidores, respecto de los cuales será más desafiante demostrar que constituyen infracciones al derecho de competencia que perjudican a los consumidores y reducen la producción (y no simplemente reducen las ganancias de los vendedores de terceros). Quizás la acusación más interesante es que Amazon vincula el status de «Prime» en las listas, al uso de sus servicios de fulfillment (por una tarifa adicional) y si acaso estos servicios realmente pueden ser desempaquetados.

En última instancia, para prevalecer, la FTC también deberá convencer al tribunal de que su definición del mercado relevante como «Supermercados en línea» es apropiada. Esto requiere aceptar que Amazon compite con los sitios web de Target y Walmart, pero no con sus tiendas físicas. Los economistas a menudo encuentran que estas definiciones del tipo «todo o nada» de los mercados no son útiles, porque la verdad es que Amazon probablemente tiene más poder de mercado en algunas áreas (como libros) y enfrenta más competencia en otras áreas (como electrónica de consumo y ropa).

Este desafío no es único del caso de Amazon y destaca la riesgosa y reciente propuesta de revisión de las Guías de Fusiones, que busca establecer umbrales estrictos para las cuotas de mercado y, por lo tanto, eleva las apuestas en la definición del mercado. La revisión de las Guías de Fusiones de 2010 puso más énfasis en medidas cuantitativas de competencia y menos en la cuota de mercado, y fue motivada en parte por la investigación de la FTC sobre la fusión de Whole Foods/Wild Oats.

Ese caso también dependía de si los supermercados físicos como Walmart, Target y Costco estaban «en el mercado». (En un giro irónico, Whole Foods fue adquirida por Amazon en 2017, y la definición propuesta de «supermercados en línea» excluiría los productos de comestibles).

Herbert Hovenkamp

Profesor Universitario James G. Dinan, Facultad de Derecho Carey de la Universidad de Pensilvania.

La demanda de la FTC contra Amazon lo acusa de monopolizar dos mercados diferentes. Uno es el de «supermercados en línea,» que venden millones de productos no competidores. Sin embargo, el poder de mercado se atribuye a los productos, no a las empresas.

Por ejemplo, Microsoft tiene un poder de mercado sustancial en su sistema operativo Windows (casi el 40%), pero no en su motor de búsqueda Bing, que tiene una participación de mercado del 3%. En el caso Brown Shoe, la Corte Suprema permitió la agregación de zapatos no competidores para hombres, mujeres y niños, pero solo porque Brown tenía aproximadamente la misma participación de mercado para cada uno. Hoy en día, permitimos la agregación en algunos casos de fusiones. El mercado en Staples estaba dado por los suministros de oficina consumibles vendidos en supermercados de oficina, y lo que se estaba comprando era toda la tienda, no los productos individuales. Esa fusión habría eliminado la competencia entre las líneas completas de dos cadenas de bajo precio. Los productos de Amazon se venden individualmente. Para la mayoría de ellos, los clientes tienen muchas opciones, tanto en línea como fuera de línea. Los costos de cambio para los consumidores son bajos y los precios de los vendedores son comparables.

A veces reconocemos instalaciones como hospitales como “clusters” de mercados, pero luego el hospital es necesario para brindar el servicio, como la anestesiología o una cirugía. No necesitas un supermercado para comprar una tostadora o pilas. Para la mayoría de los productos, Amazon no tiene una cuota de mercado suficiente para hacer plausible las afirmaciones de monopolización. Por ejemplo, los acuerdos de MFN son competitivos para un minorista no dominante preocupado de que otros minoristas puedan obtener un mejor trato en un producto en particular; pueden volverse anticompetitivos cuando son utilizados por empresas dominantes para imponer costos más altos a los rivales. Las ventas atadas pueden ser anticompetitivas, pero solo si hay poder de mercado en el producto atante.

El segundo mercado que tendría Amazon, de «Servicios de Marketplace en Línea» es más plausible, asumiendo que esos servicios son comunes a todos los productos. La demanda menciona cosas como la «capacidad para que los vendedores establezcan los precios» y «mantengan páginas de detalles del producto» y muestren las reseñas de los clientes. Estos parecen no estar protegidos por ningún derecho de propiedad intelectual y no hay ninguna razón evidente por la cual no se puedan duplicar fácilmente. Claro, Amazon ofrece estos servicios a una escala muy grande. Si esto confiere ventajas suficientes para considerarlo un mercado relevante aún está por verse.

Harry First

Profesor Emérito Charles L. Denison de Derecho, Escuela de Derecho de la Universidad de Nueva York (NYU).

Respecto del remedio, un famoso abogado de la División de Competencia de mediados del siglo XX escribió: «es la razón de ser de toda la demanda, ya que es lo único que vincula a las partes en la litigación y brinda alivio al público perjudicado«. A pesar de esto, escribió, «en el pasado a menudo se menospreciaba. Los guerreros jurídicos exhaustos, preocupados por ganar batallas litigiosas, a menudo perdían de vista la guerra económica principal«.

¿Han perdido de vista los demandantes gubernamentales en Amazon el objetivo de esta guerra económica? La respuesta breve es que es difícil decirlo.

Como era esperable, la demanda contra Amazon solicita medidas cautelares preventivas para detener a Amazon de «persistir en su conducta ilegal» o «en cualquier conducta con el mismo o similar propósito o efecto«. También solicita medidas correctoras, «incluyendo, pero no limitándose a, remedios estructurales«. Sin embargo, la denuncia no proporciona detalles sobre los términos de tales medidas cautelares ni, lo que es más importante, qué tipo de «remedio estructural» tienen en mente los demandantes.

La opacidad de las solicitudes de remedio de los demandantes no es sorprendente, pero tampoco inevitable. La reciente demanda contra Google Search es igualmente vaga, pero las acciones de la FTC y los Estados contra Facebook piden la desinversión de Instagram y WhatsApp, y la denuncia de Google AdTech busca específicamente la desinversión de partes importantes del negocio de AdTech de Google.

La extensa demanda contra Amazon señala varias prácticas que perjudican a los vendedores en el «Amazon Marketplace», especialmente en relación con el «Fulfillment by Amazon» (FBA). ¿Pedirán los demandantes que Amazon se desprenda de la unidad de servicios de fulfillment? Los demandantes alegan monopolización del «mercado de supermercados en línea». ¿Pedirán que este supermercado (que consta de las ventas de Amazon y de las ventas de terceros) se divida de alguna manera? ¿Quieren los demandantes separar la función de venta de bienes de Amazon y su función de gestión de la plataforma, algo que se ha propuesto en el Congreso?

Una mayor especificidad ayudaría al caso del gobierno. Si se busca un remedio estructural, los demandantes deberán demostrar que dicho remedio está diseñado a medida para adaptarse al daño demostrado en el juicio, lo que significa que la atención al remedio no puede esperar hasta que termine el juicio.

Los litigantes del gobierno necesitan ganar la guerra del remedio, no solo la batalla litigiosa. De lo contrario, Amazon corregirá el daño al público afectado.

La profesora Scott Morton ha asesorado a Amazon en asuntos antimonopolio en el pasado. La participación del autor con Amazon terminó hace más de dos años y precede a las quejas de EE. UU. discutidas en este artículo.

Los artículos representan las opiniones de sus escritores, no necesariamente las de la Universidad de Chicago, la Escuela de Negocios Booth ni su cuerpo docente.

Christopher Conlon

Christopher Conlon es profesor asociado de economía en la Escuela de Negocios Stern de la Universidad de Nueva York. La investigación del profesor Conlon se centra en la organización industrial y la econometría. Específicamente, su trabajo examina las relaciones contractuales entre fabricantes, mayoristas y minoristas. Aspectos importantes de estas relaciones incluyen el surtido y la disponibilidad de productos y la dinámica de la competencia de precios a lo largo del tiempo. Sus estudios recientes han examinado las interacciones entre impuestos, regulaciones y competencia entre empresas. También ha desarrollado varias herramientas para los profesionales de la antimonopolio. Su trabajo reciente ha examinado diversas industrias, incluyendo televisores LCD, bebidas alcohólicas y bocadillos.

Harry First

Harry First es el Profesor Charles L. Denison de Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York. Fue dos veces becario de investigación Fulbright en Japón y enseñó derecho antimonopolio como profesor adjunto en la Universidad de Tokio. De 1999 a 2001, se desempeñó como Jefe de la Oficina de Antimonopolio de la Fiscalía General del Estado de Nueva York. La obra académica del Profesor First incluye un estudio de la litigación de Microsoft, «The Microsoft Antitrust Cases: Competition Policy for the Twenty-first Century» (coescrito con Andrew Gavil), el libro de casos «Free Enterprise and Economic Organization: Antitrust» (coescrito con John Flynn y Darren Bush), y varios capítulos de libros y artículos en revistas de derecho. First es editor colaborador de la «Antitrust Law Journal», editor extranjero de antimonopolio del «Antitrust Bulletin», miembro del Comité Ejecutivo de la Sección de Antimonopolio de la Asociación de Abogados del Estado de Nueva York y miembro del Consejo Asesor del American Antitrust Institute.

Herbert Hovenkamp

Herbert Hovenkamp es el Profesor Universitario James G. Dinan de la Facultad de Derecho y la Escuela Wharton de la Universidad de Pensilvania. Es miembro de la Academia Estadounidense de Artes y Ciencias y, en 2008, ganó el Premio John Sherman del Departamento de Justicia por sus contribuciones de por vida al derecho antimonopolio. Su trabajo en historia legal incluye «The Opening of American Law: Neoclassical Legal Thought, 1870-1970» (Oxford, 2015); «Enterprise and American Law, 1836-1937» (Harvard, 1991). Su principal investigación en derecho antimonopolio incluye «Antitrust Law» (con el fallecido Phillip E. Areeda y el fallecido Donald F. Turner, 1978-2020)

Fiona Scott Morton

Fiona M. Scott Morton es Profesora Theodore Nierenberg de Economía en la Escuela de Administración de la Universidad de Yale. Su área de investigación académica es la organización industrial empírica, con un enfoque en estudios empíricos de competencia. Sus artículos publicados abarcan una amplia gama de industrias, desde revistas hasta transporte marítimo, pasando por productos farmacéuticos y comercio minorista en línea, y se publican en destacadas revistas de economía. De 2011 a 2012, la profesora Scott Morton se desempeñó como Subdirectora Adjunta de Economía en la División Antimonopolio del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, donde contribuyó a hacer cumplir las leyes antimonopolio de la nación. En la SOM de Yale, imparte cursos en el área de estrategia competitiva. Se desempeñó como Decana Asociada de 2007 a 2010 y ha ganado el premio de enseñanza de la escuela en dos ocasiones.