FTC versus Amazon: ¿Un nuevo hito en el enforcement de los mercados digitales?

4.10.2023

CeCo Chile

El pasado 26 de septiembre, la Federal Trade Comission de Estados Unidos (FTC), en conjunto con 17 estados federales del país, presentaron una demanda (“la Demanda”) en contra de Amazon por presuntas conductas de monopolización (figura similar al abuso de posición dominante). Dicha monopolización se habría producido mediante el bloqueo de la competencia y el ejercicio de un poder monopólico para aumentar artificialmente los precios, y mediante la disminución de la calidad de los productos y la restricción a la innovación, dañando así tanto a los consumidores como a las empresas competidoras estadounidenses. La demanda tiene una extensión de 172 páginas, y fue aprobada 3-0 por los comisionados de la FTC, pues si bien normalmente existen 5 comisionados, dos puestos se encuentran vacantes tras la renuncia de los comisionados republicanos durante el último año (al respecto, ver columna publicada en CeCo «La FTC: institucionalidad en juego«). Cabe señalar que esta acción era esperada por parte de la opinión pública estadounidense (ver nota CeCo: “Amazon in the US: Can the Goliath Finally be Taken Down?”).

La acción de la FTC se enmarca dentro de la política expansiva en el enforcement del derecho de la competencia del gobierno del presidente Joe Biden, en particular en los mercados digitales, que ha sido efecto de un ascenso de las ideas “neobrandeisianas”. Parte de la aplicación de estas ideas ha ido de la mano de Lina Khan, actual Comisionada jefa de la FTC (ver nota CeCo “Los golpes de tomón de Lina Khan en la FTC estadounidense”), quién ya en 2017 había publicado un artículo sobre los problemas competitivos asociados al poder de mercado y modelo de negocios de Amazon (ver nota CeCo “Amazon según Lina Khan”),

En esta nota, revisaremos los principales aspectos de la Demanda, incluyendo el mercado relevante definido por la autoridad y las conductas acusadas, así como la reacción de Amazon y un breve repaso de los últimos hitos antitrust de la gigante tecnológica estadounidense.

El modelo de Amazon

La FTC señala que Amazon, en su calidad de Big Tech, habría generado una serie de daños a la competencia. Para evaluarlos, enfocó su demanda en el análisis de 5 aspectos: (i) Dualidad de Amazon como vendedor (first-party Retail) y como plataforma (third-party Retail); (ii) el Superstore online; (iii) los servicios de publicidad; (iv) el programa de suscripción Prime; y (v) los servicios fulfillment (FBA).

Originalmente, Amazon compraba productos a proveedores mayoristas, tomando el rol de revendedor minorista a través de su sitio web (el Marketplace amazon.com). Si bien en la actualidad continúa con un formato similar, funcionando como plataforma en donde vendedores externos publican sus productos, en lo que Amazon denomina “su mercado” (plataforma), también actúa bajo la marca “Amazon Basic”, vendiendo sus propios productos (p. ej., Kindle).

En el formato de plataforma (third-party Retail) Amazon cobra 4 tarifas (o comisiones) por vender en su Marketplace: (i) un porcentaje de la venta (selling fee), (ii) una tarifa por facilitar o posibilitar la compra, basada en el precio del producto (referral fee), (iii) una tarifa por el uso del programa fulfillment, y (iv) una tarifa por los servicios de publicidad.

Por otro lado, aunque la Demanda no menciona explícitamente el concepto de “self-preferencing”, igualmente aborda -aunque parcialmente- los problemas derivados de operar como una plataforma de dos lados (en que, a la vez que administra la plataforma, vende sus propios productos en ella, compitiendo así con sus propios clientes a nivel retail) (al respecto, ver nota CeCo “Amazon en Reino Unido: Nuevamente problemas de self-preferencing”).

Respecto al Superstore online, Amazon ofrece una gran cantidad de productos agrupados en una única plataforma, y posee una barra de búsqueda que le permite a los usuarios navegar por las distintas opciones y categorías. Los sistemas de búsqueda de Amazon generan una “página de resultados”, que muestra un listado de productos —intercalados con publicidad pagada—, donde se exhibe una serie de atributos (imagen, precio, calificación, tiempo estimado de entrega, etc.).

Cuando un comprador escoge un producto, puede hacer click y obtener más detalles de éste. Ahí es cuando aparece el cuestionado “Buy Box”. En efecto, un mismo producto puede ser ofrecido por más de un vendedor. Entonces, cuando hay varias ofertas para un solo artículo, Amazon utiliza su Featured Merchant Algorithm para seleccionar una oferta y mostrarla en la sección “Buy Box” (en una parte particularmente visible del sitio web), que actúa como “oferta destacada”, y el vendedor escogido es el ganador de la “caja de compra”. Así, y dada la importancia de “aparecer en la caja” existe una constate pugna por quién es el adjudicado y por los mecanismos que usa Amazon para seleccionarlo (al respecto, ver nota CeCo “El acuerdo entre la Comisión Europea y Amazon”).

Figura 1: Producto en Plataforma Amazon y “Buy Box” (modalidad móvil)

Fuente: Demanda, figura 5b, p. 30

Por otro lado, los servicios de publicidad de Amazon son otras de las operaciones que levantan preocupaciones para la FTC. Según se explica en la Demanda, cada mes los anuncios de esta Big Tech llegan al 96% de todos los estadounidenses entre 25 y 64 años. En un inicio, los resultados de las búsquedas que se realizaban en la plataforma mostraban, en su mayoría, resultados de búsqueda orgánicos (es decir, no pagados). Sin embargo, en la actualidad, los primeros resultados de la búsqueda solamente muestran productos con publicidad pagada. Asimismo, tal como indica la FTC en la Demanda, Amazon normalmente oculta los resultados de búsqueda orgánicos debajo de los anuncios, lo que los hace más difíciles de encontrar —para el consumidor— productos no pagados por publicidad, y menos probable que los compradores hagan click en ellos.  Al respecto, ver la Figura 2.

Figura 2: Página de resultados de búsqueda (en modalidad escritorio), destacando los productos pagados con publicidad (Sponsored).

Fuente: Demanda, figura 7, p. 33

Respecto al programa Prime, Amazon lanzó esta suscripción en 2005, y por una tarifa anual de USD 79 los consumidores tenían el beneficio —ilimitado— de entrega gratis de algunos productos. En la actualidad, su precio casi se duplicó (USD 139), y la suscripción además incluye una gama de productos y servicios adicionales (p. ej., Prime Video, Amazon Music, Prime Gaming, etc.). Según indica la Demanda, un ex empleado de Amazon señaló que la tarifa Prime buscaba que los usuarios no compraran en ningún otro lugar, y que el cliente estuviese “atado” a comprar en el mismo Marketplace.

Otro punto que levantó la FTC hace referencia a los problemas que surgen a través del servicio de fulfillment o cumplimiento. Amazon vende sus servicios de fulfillment (que incluyen almacenamiento, recolección, empaquetamiento y despacho), bajo el sello Fulfillment by Amazon (FBA), y los ofrece a sus usuarios vendedores.  En muchas ocasiones, el costo del servicio fulfillment representa gran parte de los costos que tienen los vendedores; y según señala la FTC en su Demanda, la tarifa cobrada por Amazon ha aumentado un 30% en dos años (2020-2022).

Los mercados relevantes para la FTC

De acuerdo a la FTC, Amazon tendría poder monopólico en dos mercados, a saber: (i) online superstore market; y (ii) online marketplace services.

Online superstore market

La FTC señala que las grandes plataformas (como Amazon) compiten por construir relaciones en el largo plazo con los clientes a través de un conjunto de funcionalidades que les permite a los consumidores reducir el tiempo de compra. En base a lo anterior, la agencia descarta que las ventas que se realizan a través de los superstore online puedan compararse (o ser sustituibles) con las ventas que realizan las tiendas especializadas (retail minoristas, como Adidas), ya sea en formato físico u online.

Respecto a la diferenciación que entregan las compras online de las físicas, según señala la FTC, los compradores valorarían las tiendas que reducen los costos de búsqueda y que —por sí mismas— tienen la capacidad de ofrecer nuevos artículos que los consumidores no estaban buscando inicialmente. Asimismo, también se valora la posibilidad de adquirir diferentes tipos de productos en una sola tienda, y así reducir los costos generales de compra.

De acuerdo a este razonamiento, los online superstore ofrecen una oferta única —imposible de igualar por los retail minoristas—, existiendo un acceso 24/7 a una amplia gama de productos, acompañado de un conjunto de características que reducen significativamente el tiempo y el esfuerzo del comprador (p. ej., opciones de filtrado en la búsqueda que permiten examinar el catálogo de forma eficiente, reseñas y comentarios de clientes pasados, o recomendaciones de otros productos complementarios o similares en tiempo real). Además, la posibilidad de poder “pausar” la compra, y no tener que tomar la decisión de forma inmediata, también es un atributo que los consumidores valoran.

Online marketplace services

Los servicios online que ofrece Amazon a los vendedores, incluyen: (i) el acceso a los datos de compra y búsquedas de los consumidores; (ii) una interfaz que entrega la posibilidad —a los compradores— de encontrar y comprar otro producto no relacionado con la búsqueda inicial; y (iii) la capacidad de los vendedores online de fijar el precio, explicar las características del producto, y las opiniones de los clientes pasados sobre sus productos.

Lógicamente, estos servicios también pueden ser ofrecidos por las tiendas minoristas online o físicas. No obstante, la FTC señala en su Demanda que existen importantes diferencias entre los servicios que entrega el proveedor “típico” (minorista especializado), con el vendedor online (es decir, el que vende dentro del marketplace). Por ejemplo, un proveedor “típico” puede vender productos a mayoristas y minoristas, pero un vendedor que opera a través de un mercado online —normalmente— vende productos en una relación minorista (uno a uno) con cada cliente.

Por otro lado, los proveedores de software-como-servicio (SaaS), como Shopify, venden softwares que permite a los vendedores crear y mantener su propio sitio web. Pero, a diferencia de los marketplaces, no brindan acceso a una base de clientes. Entonces, tal como señaló Andy Jassy (CEO de Amazon), los vendedores pequeños y medianos utilizan Amazon no por el “software de e-commerce” que ofrece, sino porque tienen acceso a cientos de millones de clientes (Demanda, p.66).

Finalmente, la FTC detalla que la participación de mercado de Amazon en el online superstore market es de un 77%, muy superior al 13% de Walmart, 8% de eBay y 2% de Target (Demanda, pág. 58). Por su lado, respecto al online Marketplace services, Amazon tendría un 71,7% de participación, también superando a eBay (10,4%) y Walmart (2,1%) (Demanda, pág. 68). En ambos casos, según declara la FTC, es suficiente para ostentar poder dominante en estos mercados.

Ambos mercados (el online superstore y el online marketplace services) presentan importantes barreras de entrada, economías de escala y efectos de red propios del ecosistema digital. No obstante, la FTC señala que el traslape entre ambos mercados genera un “ciclo de auto-refuerzo” (self-reinforcing cycle) que amplifica aún más la importancia de los efectos de escala y de red en estos mercados, haciendo más difícil para los rivales —actuales y potenciales— ingresar y competir efectivamente contra los ya establecidos. Así, la interacción entre los compradores y vendedores que ya existe en Amazon aumenta las barreras para la entrada de nuevas empresas y limita la capacidad de competir de los rivales existentes. En otras palabras, la escala se construye sobre sí misma, es acumulativa y se refuerza.

Las conductas acusadas

De acuerdo con la Demanda, Amazon habría buscado ilegalmente mantener y fortalecer su poder monopólico en ambos mercados relevantes a través de conductas exclusorias. Tales conductas, en los hechos, habrían impedido la competencia por precios, y habrían aumentado los valores pagados por los consumidores en los mercados.

Políticas “anti-descuentos”

Una primera práctica identificada consistió en una activa política de evitar que los vendedores que utilizan la plataforma ofrezcan sus productos con mayores descuentos en otros sitios web, y aplicar una sanción en caso de detección. Así, se desarrollaron sistemas de vigilancia, que en caso de que detectaran que alguno de los vendedores ofrecía productos a menores precios en otros sitios, se les excluía de la posibilidad de aparecer en los “Buy Box” de la página. Esta “sanción” causaría una disminución significativa en las transacciones del vendedor, considerando que, según cifras del 2021, más de un 82% de las ventas de terceros en la plataforma ocurrían a través de este botón (ver nota CeCo “Llegó el turno de Amazon en EE.UU.”). Una forma similar de sanción consistió en que los vendedores que fueran detectados ofreciendo sus productos a menor precio en otros sitios se habrían visto excluidos de los primeros resultados de búsqueda para los usuarios de la plataforma, volviéndolos “efectivamente invisibles”. Asimismo, la Demanda identificó que Amazon siguió prohibiendo contractualmente a los vendedores la realización de descuentos en otros sitios, pese a que en teoría había eliminado tales condiciones en 2019, luego de investigaciones en EE.UU. y la Unión Europea.

Estas políticas “anti-descuentos” habrían evitado que eventuales competidores adquirieran la escala suficiente para poder generar presión competitiva a Amazon, y adicionalmente habrían generado un aumento en los precios de los productos en el mercado, aunque estos no se vendieran en Amazon. Lo anterior se debería a que los vendedores aumentaron los precios de sus productos fuera de Amazon para poder solventar las tarifas que cobra la plataforma.

Cabe señalar que esta política anti-descuentos no solamente fue aplicada por Amazon en su rol de plataforma, sino también en su rol de vendedor (first-party Retail). Esto a través de algoritmos que buscaban disuadir a otras tiendas a ofrecer menores precios (que los de Amazon Retail), dentro de la plataforma de Amazon.

Programa “Prime” y exclusión del mercado de servicios de fulfillment

En segundo lugar, la Demanda acusa que otra conducta de Amazon para mantener su posición monopólica consistió en condicionar el acceso a la categoría “Prime” únicamente a los vendedores que utilizaran su propio sistema de fulfillment (FBA). En principio, explica el escrito, las empresas tendrían incentivos para tener un único proveedor independiente de fulfillment, que les permitiera operar en las distintas plataformas donde ponen a la venta sus productos, en forma más barata y fácil, y mediante un único sistema logístico.

Sin embargo, tomando en consideración que alrededor de 170 millones de estadounidenses son miembros de Prime, resultaría esencial para los vendedores acceder a la “elegibilidad” Prime, que además les permite tener mayor visibilidad en la plataforma. De esta manera, el condicionamiento de Amazon sería en los hechos coercitivo y altamente efectivo, excluyendo del mercado a otros proveedores de fulfillment que podrían ofrecer el servicio en forma más eficiente o a menor valor, y aumentando en último término los precios que deben pagar los consumidores.

Conclusiones de la FTC

Si bien cada una de las conductas acusadas tendría un efecto exclusorio en sus competidores por sí mismas, la Demanda sostiene que el cúmulo de ambas conductas “amplificaría” tales efectos, extrayendo rentas monopólicas en los mercados analizados y generando importantes perjuicios a los consumidores y a la competencia en general.

A juicio de los demandantes, las conductas monopolísticas de Amazon “habrían roto el proceso competitivo”, impidiendo la competencia por precio, calidad e innovación en ambos mercados relevantes. Asimismo, se habría dañado a consumidores, plataformas y vendedores, “al privarles de los beneficios de una competencia libre y justa, y permitiendo a Amazon explotar su poder monopólico sin enfrentar los controles competitivos de un sistema de libre empresa”.

Para subsanar los daños identificados, la demanda solicitó al tribunal “cualquier remedio equitativo preliminar o permanente, incluyendo, entre otros, los remedios estructurales” que sean necesarios para reestablecer la competencia en los mercados y detener las conductas anticompetitivas (Demanda, p. 152 y 153).

Reacciones a la demanda y visiones de otras agencias

Una vez conocida la demanda, altos ejecutivos de Amazon cuestionaron la acción estatal, señalando que sus fundamentos eran erróneos, y que podría perjudicar a los consumidores al causar mayores precios y tiempos más lentos en la entrega de productos. Por otra parte, la noticia generó un importante debate público en EE.UU. y el resto del mundo. Así, por ejemplo, la editorial del The Wall Street Journal criticó la demanda, señaló que los hechos que presenta “son poco convincentes”, pues Amazon no tendría una posición monopólica en ninguno de los mercados investigados, y que sería dudoso si acaso realmente se ha causado un daño a los consumidores.

Como hemos explicado en CeCo, Amazon ha estado en el banquillo de diversas autoridades de competencia en el mundo durante los últimos años. Así, en Estados Unidos, el Fiscal de Washington D.C. (Karl Racine) lo demandó por suscribir acuerdos que restringían el comercio, y por intentos de monopolización en el mercado retail online (ver nota CeCo “Llegó el turno de Amazon en EE.UU.”). El tribunal a cargo desestimó el caso presentado, pero se apeló tal decisión a principios de este año.

Por otra parte, en 2020 la Comisión Europea (Comisión) acusó a la gigante tecnológica de un mal uso de datos comerciales privados de vendedores de la plataforma, para posicionar sus propias marcas y productos, alterando de esta forma la competencia (ver nota CeCo “Amazon al Banquillo Europeo”). Asimismo, se le acusó por una presunta existencia de discriminación en perjuicio de terceros vendedores, que eran competidores de Amazon como vendedor (first-party retail). En febrero de 2023, ambas partes suscribieron un acuerdo para finalizar ambos procedimientos en su contra, comprometiéndose la plataforma, entre otros elementos, a mejorar su tratamiento de datos de terceros vendedores y aplicar condiciones no discriminatorias para sus programas (ver nota CeCo “El acuerdo entre la Comisión Europea y Amazon”).

Enlaces relacionados:

Demanda

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