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Más no siempre es mejor: sobre la autonomía de la Fiscalía Nacional Económica

24.04.2023
Ignacio Peralta Egresado de Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Ayudante ad honorem de Filosofía de la Moral, Justicia Social y Teoría de la Justicia (2017-presente), de Derecho Penal (2020-presente) y del Centro de Regulación y Competencia de la Universidad de Chile (2021-presente).

Recientemente Marcelo Schilling (candidato socialista a convencional constituyente) propuso en una entrevista dotar de autonomía constitucional a la Fiscalía Nacional Económica (FNE). Esta no es una idea enteramente novedosa (de hecho, una idea similar fue propuesta por el entonces senador Alejando Navarro, y defendida en su momento por el entonces Fiscal Nacional Económico Ricardo Riesco).

Sobre el asunto, vale la pena partir destacando que la FNE tiene su autonomía consagrada en diversos artículos del Decreto Ley 211 (DL 211). Así, por ejemplo, el artículo 33 afirma que la FNE es independiente de todo organismo o servicio, y está sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. De forma similar, el artículo 39 establece que el Fiscal Nacional Económico en el ejercicio de sus funciones, será independiente de todas las autoridades y tribunales ante los cuales actúe. Asimismo, el artículo 33 regula diversas causales de remoción del Fiscal Nacional Económico.

Dicho lo anterior, vale la pena destacar que la autonomía de la FNE es algo que generalmente se da por supuesto, es decir, se la trata como algo que evidentemente debe existir. Si es que se discute sobre el tema solo se discute cómo reforzarla. A primera vista, que esto sea así parecería enteramente razonable. El argumento sería más o menos el siguiente. Primero, si algo es de carácter estrictamente técnico, entonces no tiene por qué ser manejado por “políticos”, pues su área de expertise es otra (los políticos se dedican a cuestiones sustantivas, como qué debemos hacer, no se dedican a cuestiones instrumentales sobre cómo lograr ciertos objetivos). Segundo, como dijo en su momento Ricardo Riesco, el trabajo de la FNE es “de carácter estrictamente técnico”. Y de eso se seguiría la conclusión de Schilling, de que debe asegurarse la autonomía de la FNE, “de modo que no sea susceptible de presiones [políticas]”.

La conclusión, a mi juicio, es incorrecta, pues la segunda de las premisas es falsa. Esto es, el trabajo de la FNE no es “de carácter estrictamente técnico”. Sobre el particular, vale la pena notar dos cosas. Primero, la misión de la ley de libre competencia contenida en el DL 211 es proteger la libre competencia de los mercados. Segundo, entre las facultades que tiene el Fiscal Nacional Económico, la letra b) del artículo 39 menciona que es atribución del de este representar “el interés general de la colectividad en el orden económico”.

Si bien las normas anteriores delimitan en alguna medida qué es aquello que debe hacer la FNE, no lo hacen en un sentido suficiente. Esto, pues en nombre de “la libre competencia” nuestra institucionalidad puede proteger diversas cosas: libertad de competencia, eficiencia dinámica, eficiencia asignativa, eficiencia productiva, eficiencia simpliciter (con lo poco que significa eso), e incluso el proceso competitivo mismo (he desarrollado este argumento en mayor profundidad en otro espacio). A este respecto, el término “libre competencia” es esencialmente vago y admite múltiples interpretaciones (tiene lo que algunos denominarían “textura abierta”).

Esto es importante, pues si se sigue la doctrina mayoritaria, la mayor parte de las normas del DL 211 deben ser interpretadas “funcionalmente”, pues la lectura formalista de la ley de competencia tiene poco arraigo en nuestra cultura jurídica. Pero si eso es así, entonces huelga la pregunta sobre en función de qué hemos de interpretar las normas, qué valor ha de ser perseguido en su interpretación. Y así, volvemos a la necesidad de definir con claridad qué es la libre competencia.

Pero, como veíamos, la normativa es esencialmente vaga a este respecto. El término “libre competencia” es uno en que caben varias interpretaciones. Y lo mismo pasa con la misión del Fiscal Nacional Económico de representar “el interés general de la colectividad en el orden económico”. Y, como veíamos, una decisión debe ser tomada sobre qué implica la defensa de la libre competencia. Y aquí ya no estamos ante una discusión técnica de los medios para alcanzar un fin, ni tampoco una discusión puramente semántica sobre el significado de la libre competencia. Más bien, estamos ante una discusión sustantiva sobre los fines que persigue la normativa. Y como dice Sandeep Vaheesan, “dado que el objetivo del antitrust está relacionado a juicios y valores políticos, buscar una teoría “apolítica del antitrust” es bajo su mejor luz fútil y bajo su peor luz un intento cínico de esconder decisiones políticas”.

A este respecto, vale la pena notar desde ya que aquí estamos ante una cuestión que se relaciona con la forma en que hemos de llevar nuestra vida en común, específicamente, cómo ha de ser llevada a cabo la competencia mercantil. Y como dice Waldron en Law and Disagreement, en este tipo de cuestiones sustantivas “la visión de una persona particular (incluso la visión de un obispo o un filósofo), es solo una visión, negada y disputada por el resto, en la competencia sustantiva que constituye el problema de la política”. En otras palabras, los expertos no tienen preferencia alguna cuando de lo que se trata es de responder estas cuestiones. Así, esta cuestión ha de ser decidida por personas que actúen en términos explícitamente políticos, esto es, personas que defiendan explícitamente cierta visión sobre cómo hemos de llevar a cabo nuestra vida pública. Y si esto ha de ser así, quien decida dicha cuestión ha de ser poder hecho responsable en términos políticos.

«El punto más bien es que dicha autonomía va a despolitizar la actuación de la FNE en el sentido preciso de que la va a hacer menos permeable a la opinión pública de los ciudadanos de a pie. Esto, pues la Fiscalía no ha de poder ser hecha responsable por sus acciones sino con mucha dificultad».

Antes de seguir quiero clarificar el punto. El problema que identifico no es que mediante la consagración de una autonomía constitucional se despolitice la FNE en el sentido de que su actuar deje de ser político. Esta actuación siempre va a ser política, aun si quien actúa a nombre de la FNE cree que su actuar es estrictamente técnico (la visión que uno tiene sobre sus propias acciones no es la definitiva, sino que es tan solo una visión más que puede ser sometida a escrutinio público). El punto más bien es que dicha autonomía va a despolitizar la actuación de la FNE en el sentido preciso de que la va a hacer menos permeable a la opinión pública de los ciudadanos de a pie. Esto, pues la Fiscalía no ha de poder ser hecha responsable por sus acciones sino con mucha dificultad. Y debería poder ser hecha responsable, pues toma decisiones que conciernen al “interés general de la colectividad en el orden económico”, en los términos del DL 211.

Sobre cómo lograr lo anterior hay varios diseños posibles, pues el grado de autonomía que una institución posee no es una cuestión binaria, sino una cuestión de grados. Esta se puede afectar ya sea por la vía de variar el poder que tiene la administración central sobre la FNE, ya sea por la vía de modificar la manera en que se realizan los nombramientos para los cargos de la FNE, entre otras opciones. Y, a este respecto, tampoco estamos embarcándonos en territorio totalmente desconocido si de lo que se trata es tener un órgano persecutor políticamente autoconsciente. De hecho, este es el caso de la jurisdicción estadounidense que comúnmente admira la doctrina nacional (aquí la cabeza del Department of Justice es nombrada por el Presidente), y de gran parte de las super intendencias. Por supuesto, con esto no quiero hacer un argumento de autoridad, sino que tan solo señalar que la idea de este artículo no es enteramente novedosa, por lo que la carga de la prueba no está tan fuertemente inclinada contra ella.

Por supuesto, el lector más escéptico podría responder que esto inevitablemente llevaría a que la calidad técnica de la FNE disminuyera. A fin de cuentas, esta es otra de las razones que uno podría identificar para apoyar con fuerza la autonomía de la FNE. Con todo, creo que este argumento es errado. Esto, pues una cuestión es la calidad técnica de una decisión y otra es su razonabilidad sustantiva. Una misma decisión sustantiva respecto de qué objetivo perseguir puede ser buena o mala (una decisión respecto de qué implica la protección de la libre competencia), y asimismo, y de forma paralela, la ejecución técnica de dicha idea puede ser buena o mala. Que quienes hacen políticas públicas sean hechos responsables por las ideas que defienden no implica que la ejecución de dichas ideas vaya a ser técnicamente deficiente.

En última instancia, si el lector no está convencido de que sería bueno que la FNE tuviera menos autonomía, espero al menos haberlo convencido de que es un tema discutible. Y si lo anterior es así, si no estamos frente a una verdad auto evidente, entonces no vale la pena consagrar la autonomía de la FNE constitucionalmente, sino que más vale dejar la definición de su estatus para la legislación futura. Lo anterior pues la consagración constitucional de dicha autonomía podría dificultar significativamente el debate legislativo futuro (o, lo que es lo mismo, el alcance del autogobierno colectivo de nosotros los chilenos y chilenas).

A este respecto, la autonomía de la FNE se podría consagrar a grandes rasgos de dos maneras. Primero, consagrando constitucionalmente ciertas normas actuales que contribuyen a su autonomía (que el Fiscal Nacional Económico sea irremovible de su cargo salvo por causales específicas, que la FNE no pueda recibir instrucciones de la administración central, etc.). Otra opción sería simplemente consagrar genéricamente la autonomía de la FNE. Lo primero sería indeseable porque impediría la innovación institucional que puede surgir de la mano de mayor experiencia o de una decisión política legítima referida a seguir otro modelo. Y lo segundo sería indeseable porque daría un poder demasiado amplio a una potencial judicatura constitucional, pues ante cada intento de reforma legal a la configuración institucional de la FNE, dicha judicatura tendría que determinar qué significa que la FNE deba ser autónoma, y a partir de allí, derivar juicios concretos.

La Constitución del 80 y proceso constitucional anterior erraron a la hora de incluir en la Constitución cuestiones que debían ser dejadas a la deliberación futura. El éxito de este proceso depende en parte de aprender de dichos errores.

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