Cuenta Pública FNE: necesidad de recursos y debate constitucional

El pasado 31 de mayo, el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, presentó la cuenta pública participativa de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) del periodo comprendido entre enero de 2021 y marzo de 2022.

El jefe de la agencia de competencia destacó los principales logros de cada una de las divisiones de la institución en un escenario de grandes cambios a nivel nacional -entre ellas, la puesta en marcha de la Convención Constitucional, las elecciones presidenciales y parlamentarias y los efectos económicos de la pandemia del COVID-19-, así como disrupciones en el mercado global, provenientes principalmente de la invasión de Rusia a Ucrania a principios de este año.

En esta oportunidad, Riesco dedicó su tiempo para referirse a la relación de estos temas de carácter más amplio con la labor de la FNE, en el contexto de los crecientes desafíos de la situación económica actual del país, los riesgos en torno al borrador de la Nueva Constitución y la necesidad crítica de la FNE de contar con más recursos.

Principales hitos 2021

Ricardo Riesco comenzó su presentación mencionando los hitos más importantes que marcaron el año 2021, señalando que, nuevamente, la FNE ha exhibido cifras históricas:

Figura 1: Elaboración propia en base a la Cuenta Pública de la FNE 2021.

Riesco indicó que estos resultados reflejarían cómo la FNE “se ha esforzado al máximo posible por seguir cumpliendo otro de sus sellos tradicionales, como es realizar un trabajo riguroso de carácter estrictamente técnico”.

Al mismo tiempo, el Fiscal reconoció que la economía chilena está pasando por momentos complejos. En particular, respecto a los incrementos en los precios de varios productos de primera necesidad, indicó que han recibido una importante cantidad de denuncias, particularmente de parlamentarios, y que actualmente las están analizando con detención.

Pero, al mismo tiempo, Riesco recalcó la importancia de no generar falsas expectativas en cuanto al rol de la Fiscalía: “la obtención de resultados responsables, efectivos y demostrables en juicio toma tiempo, y mucho esfuerzo (…)”; “No es llegar y acusar de colusión. No es llegar y proponer una nueva norma o medida”, ya que no existen “recetas fáciles e inmediatas” para solucionar las fallas del mercado.

Equipo y Presupuesto: La principal necesidad de la FNE

Uno de los principales puntos enfatizados por el Fiscal durante su presentación fue la falta de recursos, tanto en recursos humanos como prepuesto. La composición de los 109 funcionarios que cumplen sus funciones a través de las 8 divisiones está resumida en las siguientes figuras:

Figura 2: Elaboración propia en base a la Cuenta Pública de la FNE 2021.

En cuanto a presupuesto, la FNE tiene asignado un monto de $7.045 millones para el año 2022, lo que, si bien representa un alza respecto del año anterior, “constituye una muy sensible baja de un 5,13% comparado con 2020”, en palabras de Riesco.

Fuente: Elaboración propia en base a la Cuenta Pública de la FNE 2021.

Sobre este punto, Riesco enfatizó que, pese a la actual tramitación en el Congreso del proyecto de ley para entregar a la Fiscalía nuevas herramientas para perseguir carteles (al respecto, ver aquí), “la verdad es que la Fiscalía no necesita más atribuciones, sino que necesita más recursos”. Esta preocupación ya había sido expresada por Riesco en la Cuenta Pública del año pasado (al respecto, ver aquí). A nivel legal, la FNE cuenta con atribuciones similares a las que poseen las autoridades de competencia más avanzadas en el mundo, según destacó el Fiscal (al respecto, ver nota CeCo aquí).

La necesidad de contar con más recursos se justificaría, a juicio de Riesco, en los grandes ahorros para las personas y para el Estado que generan las actuaciones de la Fiscalía, el aumento explosivo en las denuncias en el último tiempo y el incremento en la complejidad de los juicios, entre otras cosas.

Desempeño de las Divisiones

En su repaso por las principales labores de las divisiones de la FNE, Riesco informó que, entre enero de 2021 y marzo de 2022, la agencia llevó a cabo 32 acciones de libre competencia –una menos que el récord histórico del año anterior–, entre las que destacan 4 requerimientos, 2 conciliaciones, 5 acuerdos extrajudiciales, 3 resoluciones de cierre con disuasión de conducta, 16 informes en el marco de consultas y 1 estudio de mercado.

Litigios

La División de Litigios estuvo marcada por la creciente complejidad y litigiosidad de los procesos ante el TDLC, la Corte Suprema e, incluso, casos llevados ante el Tribunal Constitucional. La siguiente tabla resume las principales acciones llevadas por esta división:

Fuente: Elaboración propia en base a la Cuenta Pública de la FNE 2021

Riesco destacó la relevancia de los acuerdos extrajudiciales como una forma de resolver casos en un contexto de escasos recursos. Según comentó, esta forma de actuar actuaría como una vía procesal válida y efectiva, ya que permite poner término a las investigaciones o a los juicios en plazos más breves, además de que muchas veces es posible obtener pagos a beneficio fiscal.

Anti-carteles

En cuanto a la labor de la División Anti-Carteles, El Fiscal se detuvo para analizar los principales logros y aprendizajes a raíz del requerimiento FNE en contra de las empresas de transportes de valores por colusión (para más detalle del caso, ver nota CeCo aquí).

En primer lugar, señaló Riesco, este requerimiento reafirmaría la decisión de la FNE de perseguir no sólo a personas jurídicas, sino que también a personas naturales, como una “señal clara” de la seriedad con la que la FNE se toma esta clase de conductas. En segundo lugar, el Fiscal celebró este requerimiento como el primer caso de delación compensada realizada y obtenida por una persona natural: “las empresas que se coluden y no se delatan ya no sólo deben preocuparse de que sus competidores lo hagan, sino también de que lo hagan sus propios ejecutivos”.

Finalmente, recordó que, al tratarse de hechos ocurridos con posterioridad a la última reforma legal al DL 211 (agosto de 2016), este caso podría dar pie a la persecución penal de las responsabilidades de las personas naturales.

Fiscalización

De acuerdo a Riesco, la División de Fiscalización, constituida en julio de 2021, ha vivido un “notable” proceso de consolidación, interponiendo acciones ante el TDLC, entre ellas, por incumplimiento del deber de notificar participaciones cruzadas entre competidores (ver nota CeCo, aquí) y un requerimiento contra Walt Disney por entregar información falsa e incumplir un compromiso adoptado cuando Disney se fusionó con Fox.

Más recientemente, Riesco destacó también la labor de esta división en el acuerdo extrajudicial con Lota Green por el incumplimiento de unas medidas de mitigación ofrecidas en el marco de la revisión de una operación de concentración y los 2 casos de “interlocking” horizontal, uno en contra de Hernán Büchi, Falabella, Banco de Chile y Consorcio Financiero, y el otro en contra de Juan Hurtado, Consorcio Financiero y Larraín Vial (ver nota CeCo aquí).

En la instancia, el Fiscal anunció que durante el segundo semestre de 2022 lanzarán -a través de la División de Fiscalización- una consulta pública para actualizar la Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia. En cualquier caso, Riesco afirmó que esta actualización por ningún motivo implicará revisitar los criterios para eximirse de responsabilidades ni determinar ex ante las reducciones de multa solicitadas por la FNE ante el TDLC por la existencia de programas de compliance, recordando que el valor de estos programas “no está relacionado con el monto de la multa aplicable” a las empresas, sino en el “actuar legal y ético”.

Antimonopolios

En cuanto a la División Antimonopolios, Riesco destacó el trabajo realizado en los procedimientos llevados ante el TDLC y en el Comité para la Fijación de Límites a las Tasas de Intercambio para el funcionamiento adecuado en el mercado de pagos en Chile, así como su participación activa en consultas ante el Tribunal sobre bases de licitación de terminales de buses interurbanos en Chile -en particular, los terminales de Viña del Mar y de la Estación Intermodal Metropolitana-.

Sobre esto último, y por tratarse de una materia de recurrente conflictividad en sede de libre competencia, Riesco anunció la publicación del borrador de la “Guía para la Elaboración de Bases de Licitación Pública de Terminales Terrestres Interurbanos”, que será sometido a consulta pública hasta el 30 de junio próximo. La Guía sistematizará los criterios del TDLC, entregando lineamientos generales a los licitantes en el mercado de transporte terrestre para asegurar las condiciones competitivas necesarias.

Fusiones

En el ámbito de la División de Fusiones, la FNE recibió 52 notificaciones de operaciones de concentración, siendo en su mayoría (37) relativas a la adquisición de control en otra compañía. De estas, la FNE se pronunció sobre 41 operaciones de concentración, incluyendo una prohibición, como queda resumido en las siguientes figuras:

Fuente: Elaboración propia en base a la Cuenta Pública de la FNE 2021

Riesco mencionó dos casos que dieron lugar a informes de riesgos en Fase 2: la adquisición de OK Market por parte de Oxxo (ver nuestra nota CeCo al respecto aquí), y la adquisición de Isapre Colmena por el controlador de Isapre Nueva MasVida (ver nota CeCo aquí). El primero significó imponer medidas de desinversión de 16 locales comerciales que fueron adquiridos finalmente por Enex. El segundo caso significó la prohibición de la adquisición de la Isapre Colmena por parte del controlador de Nueva MasVida, caso que se encuentra actualmente pendiente de un recurso de revisión especial en contra de la prohibición ante el TDLC.

Otras investigaciones muy importantes, tales como la asociación entre Liberty LatinAmerica y America Móvil, controladores de VTR y Claro, así como la fusión entre los operadores de casinos Enjoy y Dreams, siguen abiertas a la fecha de presentación de la Cuenta Pública.

Riesco aprovechó la oportunidad para destacar la publicación del Instructivo de Pre-Notificaciones, herramienta que ha permitido resolver consultas y problemas en forma previa a la notificación. A la fecha, la FNE ha dictado 3 resoluciones declarando que ciertas transacciones no eran operaciones de concentración. Este documento fue nominado a un premio internacional de libre competencia (Antitrust Writing Awards 2022).

Estudios de Mercado

Finalmente, la División de Estudios de Mercado contribuyó en la publicación del estudio del mercado del gas (al respecto, ver nuestra nota CeCo aquí), informe que, según indicó Riesco, marcó gran parte de la labor realizada por la FNE durante el año 2021.

Al respecto, el Fiscal recordó que los estudios de mercado son una importante herramienta para que el Poder Ejecutivo y Legislativo puedan diseñar políticas públicas, “para que puedan realizar cambios estructurales en los mercados, basados en evidencia completa y con respaldo técnico”.

Riesco aseguró que las recomendaciones contenidas en los estudios publicados hasta la fecha, de acogerse e implementarse, podrían implicar ahorros para las personas o para el Estado de hasta US$1.700 millones anuales.

También mencionó que, actualmente, la División se encuentra en plena etapa de recopilación de antecedentes para la elaboración del informe preliminar del séptimo estudio de mercado que abordará el mercado de las funerarias y cementerios. Según indicó, se prevé tener listo el informe preliminar en octubre de 2022, para dar a conocer el informe final con sus recomendaciones definitivas, durante diciembre de 2022.

Libre Competencia y el desafío Constitucional

Riesco también se tomó un tiempo para referirse a algunos de los artículos contenidos en el borrador definitivo de la Nueva Constitución lanzado el pasado 16 de mayo.

Dese su punto de vista, pese a que el borrador no menciona explícitamente a la libre competencia, sí aparece de forma implícita en el actual artículo 251, inciso 3°, al consagrar algunas de las prácticas habitualmente conocidas como anticompetitivas (“colusión entre empresas”, “abusos de posición monopólica”, “concentraciones”). Al respecto, Riesco afirmó que “como Fiscalía estimamos que no habría contraposición entre el borrador de Nueva Constitución y el Decreto Ley 211”. El DL 211 no necesitaría, por tanto, una adecuación conforme al nuevo texto constitucional.

Recientemente, en CeCo revisamos en detalle el mencionado artículo 251, entre otros, donde recogimos también la opinión de varios expertos (ver aquí).

Donde el Fiscal sí advirtió un riesgo fue en el actual artículo 386, inciso 3° del borrador, en cuanto señala que “la facultad exclusiva de ciertos órganos de la administración para presentar denuncias y querellas, no impedirá que el Ministerio Público investigue y ejerza la acción penal pública…”.

De acuerdo al Fiscal, el artículo 386 generaría que, respecto de quienes ya hayan accedido o accedan a la delación compensada, confiesen su participación y aporten prueba al respecto, “podría iniciarse, o incluso terminar, el proceso penal sin que haya existido la instancia procesal que exige la ley para que se reconozca su exención de responsabilidad penal”.

Para saber más detalles sobre los debates y opiniones en torno al artículo 386 -y conocer en profundidad la opinión de la FNE-, revisar Nota CeCo aquí.

A grandes rasgos, la FNE ha sostenido que el artículo 386 del borrador no solo haría inviable la institución de la delación compensada, sino que dejaría en indefensión a quienes ya han utilizado o utilicen este mecanismo en la legítima confianza de que estarían o estarán exentos de responsabilidad penal al momento de iniciarse la investigación criminal.

Por ello, el pasado 20 de mayo, la Fiscalía solicitó a la Comisión de Normas Transitorias de la Convención Constitucional que sometiera al Pleno la posibilidad de dictar una norma transitoria relativa al inciso 3° del artículo 386 del borrador, radicando de manera exclusiva y excluyente en la FNE el otorgamiento definitivo del beneficio de la delación compensada hasta que el DL 211 se adecue a la Nueva Constitución, en caso de ser aprobada.

Sin embargo, el pasado jueves 2 de junio el Pleno optó por rechazar la disposición propuesta, por lo que la norma se devolvió a la Comisión de Normas Transitorias para una segunda revisión. Si la Comisión insiste con esta indicación, puede que haya otra oportunidad para su revisión en el Pleno.

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