Medidas intrusivas

Las medidas intrusivas pueden definirse como las herramientas con que cuentan las autoridades para recopilar antecedentes probatorios y que afectan ciertos derechos fundamentales de los sujetos investigados (Horvitz y López, 2002, p. 507). En un sentido similar, Riego y Duce las definen como “actividades de investigación o búsqueda de pruebas dentro de algún ámbito de privacidad de la persona que la Ley protege, como son por ejemplo el domicilio, las comunicaciones privadas (…)” (Biblioteca del Congreso Nacional, 2018, p. 1). Estas medidas pueden ser de distinto tipo. Ejemplos destacados son la interceptación de comunicaciones, las visitas de inspección o allanamientos (dawn raids) y la incautación de objetos.

Las medidas intrusivas se aplican en la fase de investigación por parte de las autoridades administrativas o penales persecutoras, y su fin consiste en conseguir antecedentes de hecho para acreditar o descartar la infracción de una norma legal por parte de los sujetos investigados. Cabe señalar que no toda herramienta de investigación es una medida intrusiva. Así, por ejemplo, las citaciones voluntarias a declarar o la indagación de documentos públicos no afectan a priori derechos de los involucrados.

El uso de medidas intrusivas no está únicamente circunscrito a procedimientos penales, sino que la mayoría de las jurisdicciones también las han establecido como herramientas de persecución de ilícitos anticompetitivos (y en particular para la detección de carteles).

Las medidas intrusivas son un elemento esencial para la efectividad de las investigaciones por ilícitos anticompetitivos llevadas adelante por las agencias nacionales. En ese sentido, y tomando en cuenta que “los carteles duros solamente pueden ser detenidos y prevenidos si las leyes, sanciones, y procedimientos de enforcement contra ellos son efectivos, apropiados y con un efecto disuasorio”, la OCDE ha recomendado dotar de estas facultades a las agencias de competencia, tales como la posibilidad realizar allanamientos, acceder a información electrónica remota, interceptar comunicaciones e instalar equipos de vigilancia para detectar carteles duros (Recomendación OECD/Legal/0452 de 2019).

Las visitas de inspección (que, cuando se realizan en forma sorpresa, toman el nombre de allanamientos o dawn raids) son una de las medidas intrusivas más utilizadas en materia de competencia a nivel mundial, para la recopilación de material probatorio (OECD Competition Trends 2022, p. 39). Estas diligencias se realizan en los establecimientos de las compañías investigadas, pudiéndose examinar la documentación encontrada, copiar los archivos físicos y electrónicos pertinentes, y realizar entrevistas al personal. Asimismo, los dawn raids serían uno de los mecanismos más eficaces para la detección de tales prácticas, “pues su naturaleza inmediata y sorpresiva permite a los inspectores acceder a distinta evidencia sobre dichas infracciones” (OCDE, “Tendencias sobre competencia en Latinoamérica y El Caribe 2022” , p. 3).

La Ley N°20.361 de 2009 consagró estas herramientas como facultades especiales de investigación del ilícito de colusión consagrado en el artículo 3 letra a) de la Ley, junto con la delación compensada.

El artículo 39 letra n) del DL 211 regula las medidas intrusivas, y señala que, “en casos graves y calificados” de investigaciones por colusión, la Fiscalía Nacional Económica podrá solicitar autorización a un Ministro de turno de la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante petición fundada y con la aprobación previa del TDLC, para que Carabineros o la Policía de Investigaciones, bajo la dirección de un funcionario de la FNE, pueda realizar las siguientes acciones:

i) Entrar a recintos públicos o privados y, si fuere necesario, a allanar y descerrajar;
ii) Registrar e incautar toda clase de objetos y documentos que permitan acreditar la existencia de la infracción;
iii) Autorizar la interceptación de toda clase de comunicaciones, y
iv) Ordenar a cualquier empresa que preste servicios de comunicaciones, que facilite copias y registros de las comunicaciones transmitidas o recibidas por ella.

Para que el Ministro de la Corte de Apelaciones autorice la ejecución de medidas intrusivas, la FNE deberá entregar “antecedentes precisos y graves acerca de la existencia de prácticas de colusión”, reunidos con anterioridad a la solicitud. En la autorización se deberá especificar las medidas solicitadas, el tiempo por el que se ejercerán, y las personas afectadas.

El ejercicio de estas facultades se regirá por los requisitos exigidos al Ministerio Público en sus labores investigativas, establecidas en el Código Procesal Penal. La FNE no podrá interceptar las comunicaciones entre el investigado y aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal (como el abogado, médico o confesor), debiesen guardar el secreto.

En caso de que la Fiscalía no cumpla con los requisitos procedimentales, los afectados podrán reclamar ante el Ministro de Corte de Apelaciones de turno, dentro del plazo de diez días corridos, contados desde que aparezca o se acredite que el afectado sufrió o debió tener conocimiento del vicio o defecto que funda su reclamo. Los afectados deben reclamar en un único acto todos los incumplimientos relativos a una misma medida intrusiva.

Acogido a tramitación el reclamo, se citará a una audiencia para el quinto día hábil, en la cual deben comparecer los afectos y la FNE, debidamente representados, con todos sus medios de prueba, ya que el Ministro de Corte de Apelaciones deberá resolver de forma inmediata, en una sola audiencia, sin forma de juicio y oyendo a las partes, sin perjuicio de poder decretar medidas para mejor resolver.

De la decisión del Ministro podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones de Santiago dentro de 5 días, recurso que se conocerá con preferencia, sin que proceda la suspensión de la vista de la causa por la causal del N° 5 del artículo 165 del CPC. En contra de la sentencia que resuelva la apelación no procederá recurso alguno.

Así, en caso de que se hubiesen infringido los requisitos legales de las medidas intrusivas y haya sido declarado así por el Ministro de la Corte, los resultados de estas medidas no podrán ser utilizados como medios de prueba en el procedimiento ante los tribunales. Asimismo, los antecedentes que se obtengan en virtud del ejercicio de estas facultades no podrán ser utilizados por la FNE en ninguna otra investigación, salvo que medie una nueva autorización judicial.

Esto último ocurrió en el requerimiento de la FNE contra Calquín Helicopters SpA y otros (Rol C-403-2020), en que el órgano persecutor consiguió autorización judicial para poder usar antecedentes obtenidos de las medidas intrusivas correspondientes a la investigación Rol 2424-17 FNE.

Las medidas intrusivas han tenido una eficacia central para la investigación en casos de carteles relevantes para el sistema de competencia chileno, como el Caso de Buses de Valdivia (Rol C-244-12), Caso Pollos (Rol C-236-11) y el Caso Supermercados (Rol C-304-16).

En una investigación publicada por CeCo en septiembre de 2021, los abogados Luis Eduardo Toro y José Luis Corvalán realizaron un análisis estadístico sobre la utilización, eficacia y control de las medidas intrusivas en sistema nacional. En base a la información entregada por la FNE, el estudio mostró que, desde la existencia de esta facultad en 2009, han sido concedidas 31 solicitudes de medidas intrusivas, siendo rechazadas solamente en cuatro ocasiones por el TDLC o la Corte Suprema.

Estas medidas intrusivas han dado lugar a 16 allanamientos hasta la fecha de la investigación. Esta última cifra demuestra que, en promedio, la FNE ha realizado 1,45 allanamientos por año, resultando ser inferior a la actividad de otras jurisdicciones de la OCDE (Toro y Corvalán, p. 10). Por otra parte, el estudio también demostró que la agencia de competencia chilena ha interpuesto 15 requerimientos basados en antecedentes obtenidos por medio de medidas intrusivas , de un total de 22 requerimientos en tal periodo (desde el 2009 hasta julio de 2021). Lo anterior demuestra la importancia de estas herramientas en las investigaciones de competencia en Chile.