Medidas prejudiciales

Se han definido las medidas prejudiciales como aquellas medidas cautelares “cuya petición y concesión es formulada en forma precedente a la existencia de un juicio, a que buscan, precisamente, aprestar y predisponer los medios necesarios para dicho proceso futuro en términos cautelares y en términos anticipativos-probatorios” (Carrasco, 2012, p. 219).

De esta forma, las medidas prejudiciales forman parte de las medidas cautelares y, por tanto, corresponden a medios de aseguramiento de la situación del sujeto pasivo o respecto de ciertos hechos.

Su carácter esencial es que, a diferencia de las medidas precautorias, son solicitadas antes de que exista un procedimiento.

Finalmente, como todas las medidas cautelares, siempre han sido entendidas desde una lógica fundamentalmente conservativa, es decir, por medio de ellas no se puede alterar el statu quo, sino únicamente mantenerlo para alguno de los tres fines que veremos a continuación.

A partir de la definición previamente entregada es posible identificar tres tipos de medidas prejudiciales, cuyos objetivos difieren entre sí:

(i) Medidas prejudiciales propiamente tales, cuyo objetivo es preparar la presentación de la demanda que iniciará un proceso venidero: Su reconocimiento normativo se encuentra en el título IV del Libro II del CPC, específicamente en los artículos 273 a 278 del CPC.
(ii) Medidas prejudiciales precautorias, que persiguen asegurar el resultado de una tutela definitiva a pronunciarse en un proceso futuro. Su reconocimiento normativo se encuentra título IV del Libro II del CPC, específicamente en los artículos 279 y 280 del CPC.
(iii) Medidas prejudiciales probatorias. Su objetivo es anticipar ciertos elementos probatorios que están en riesgo de no ser rendidos en un proceso posterior. El reconocimiento normativo de estas medidas se encuentra en el título IV del Libro II del CPC, específicamente entre los artículos 281 a 286 del CPC.

Las medidas prejudiciales participan de las características de todas las medidas cautelares, es decir:

(i) Son provisionales, lo que significa que deben dejarse sin efecto cuando desaparecen las razones que justificaron su concesión (artículo 301 del DL 211 y artículo 25 inciso 2° del DL 211);
(ii) Son instrumentales, en tanto su subsistencia depende de la existencia de un proceso principal, no pudiendo exceder la duración de este último (artículo 290 del CPC);
(iii) Son proporcionales, en cuanto a que deben guardar algún grado de adecuación con la pretensión ejercida en el proceso (artículo 298 del CPC); y,
(iv) No son taxativas, en tanto pueden decretarse medidas que no están expresamente reguladas en la ley (artículo 25 inciso 1° del DL 211).

La característica asociada a que solamente pueden ser decretadas a petición de parte (es decir, que son dispositivas) no se satisface en materia de libre competencia, porque el artículo 25 inciso 1° del DL 211 dispone que ellas pueden ser decretadas de oficio por el H. TDLC.

La titularidad de todas las medidas prejudiciales siempre corresponde al futuro sujeto activo. Sin embargo, de conformidad al artículo 288 del CPC el futuro sujeto pasivo podrá solicitar la medida prejudicial propiamente tal del artículo 273 N° 5 del CPC (reconocimiento jurado de firma, puesto en instrumento privado), y las medidas prejudiciales probatorias de los artículos 281 (inspección personal del tribunal), 284 (absolución de posiciones), y 286 (prueba testimonial) del CPC, todas ellas con la finalidad de preparar su defensa.

Cada una de las distintas medidas prejudiciales posee sus propios requisitos. Sin embargo, existe un requisito común a todas ellas contenido en el artículo 287 del CPC, el cual señala que para decretar cualquiera de esas medidas, el solicitante deberá expresar la acción que pretende deducir y someramente sus fundamentos.

Este requisito común cumple la finalidad de relacionar las medidas prejudiciales con el proceso que se tramitará con posterioridad, de manera que el tribunal que conoce de la medida prejudicial pueda adquirir conocimiento de la vinculación que existe entre la medida prejudicial solicitada y la pretensión que se deducirá en la demanda o requerimiento que la sucederá.

Evidentemente, este requisito no es exigible a los solicitantes de medidas prejudiciales que utilizan esas cautelares para sus defensas, porque ellos serán sujetos pasivos del proceso futuro.

Dado que las normas sobre medidas prejudiciales se contienen en el Libro II del CPC, serán admisibles en sede contenciosa de libre competencia, siempre que exista compatibilidad con este proceso.

El artículo 25 del DL 211 regula las medidas prejudiciales en materia de libre competencia. El inciso primero, parte reconociendo la existencia de estas medidas al señalar que el tribunal, de oficio (posibilidad que es una novedad respecto de la regulación de las medidas prejudiciales civiles) o a petición de parte, podrá decretarlas en cualquier estado del juicio o antes de su inicio.

Luego, examina el objetivo que pueden cumplir las medidas cautelares, tanto precautorias como prejudiciales, señalando que ellas se decretarán cuando “sean necesarias para impedir los efectos negativos de las conductas sometidas a su conocimiento y para resguardar el interés común”. Estos dos objetivos están regulados en el DL 211 como fines alternativos, es decir, las medidas prejudiciales podrán decretarse tanto para impedir los efectos negativos de las conductas materia del proceso, como para resguardar el interés común.

De esos objetivos aparece que la finalidad de las medidas prejudiciales en sede de libre competencia es más amplia que en el proceso civil, toda vez que, para lograr alguno de esos fines no existe ninguna limitación acerca de que las medidas cautelares deban ser meramente conservativas. Por tanto, estas medidas podrían eventualmente ser innovativas, modificando la situación existente al momento de su concesión.

Ahora bien, lo interesante es que el inciso final del artículo 25 del DL 211 se remite expresamente a ciertas normas del CPC, señalando que:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos precedentes, no regirá respecto de las medidas prejudiciales y precautorias que dicte el Tribunal lo establecido en los Títulos IV y V del Libro II del Código de Procedimiento Civil, salvo lo señalado en los artículos 273, 274, 275, 276, 277, 278, 284, 285, 286, 294, 296 y 297 de dicho cuerpo legal, en cuanto resultaren aplicables”.

En base a esa remisión resultan aplicables en el procedimiento contencioso de libre competencia:

(i) Todas las medidas prejudiciales propiamente tales, tratadas entre los artículos 273 a 278 del CPC;
(ii) Las medidas prejudiciales probatorias de absolución de posiciones(artículo 284 y 285 del CPC), y de prueba testimonial (artículo 286 del CPC).

Respecto de la procedencia de las medidas prejudiciales precautorias, el inciso final del artículo 25 del DL 211 no hace remisión al artículo 279 del CPC, pero ellas podrían ser decretadas de conformidad al inciso primero del artículo 25 para impedir los efectos negativos de la conducta, o bien, para resguardar el interés común. La diferencia vendrá dada por los requisitos de su concesión, no siendo necesario que el H. TDLC recurra a las exigencias del artículo 279 del CPC, sino que bastaría que examine si concurren los propósitos que habilitan el otorgamiento de esas medidas de acuerdo con el inciso primero ya examinado.

Toda solicitud de medidas prejudiciales debe ser acompañada de los antecedentes que constituyan presunción grave del derecho que se reclama o de los hechos denunciados (artículo 25 inciso 2° del DL 211), de forma que el requisito de las medidas precautorias civiles (artículo 298 del CPC) se extiende en el DL 211 a todas las medidas prejudiciales.

El artículo 25 inciso 1° del DL 211 dispone que las medidas se decretarán con citación, es decir, una vez solicitada, la medida será concedida quedando pendiente la generación de un incidente dentro de tercero día. Ese incidente es eventual, pues se producirá únicamente en el caso de que la otra parte cuestione la procedencia de la medida prejudicial. En caso de producirse el incidente, se tramitará de acuerdo con las reglas generales del CPC (título IX del Libro I del CPC).

Al momento de decretar la medida el H. TDLC puede, facultativamente, exigir caución al solicitante para responder de los perjuicios que origine la medida (artículo 25 inciso 2° del DL 211).

Ahora bien, la resolución que decreta una medida prejudicial debe ser notificada por carta certificada, a menos que el Tribunal, por razones fundadas, ordene que se notifique por cédula. Con esto se modifica la regla del proceso civil, que señala que la primera resolución de todo proceso debe ser notificada personalmente (artículo 40 del CPC). No obstante, es posible que las medidas puedan ser llevadas a efecto antes de que se notifique a la persona contra la cual fueron dictadas, siempre que así se pida y que el H. TDLC considere que existen motivos graves para ello. En este último caso, la notificación se suspenderá por el plazo que indique el H. TDLC. Con todo, en cualquiera de los dos casos anteriores, si transcurren 5 días sin que la notificación se realice, quedarán sin valor las diligencias practicadas. Este último plazo puede ser prorrogado por motivo fundado (artículo 25 inciso 4° del DL 211).

Sobre la tramitación de las medidas prejudiciales, en caso de que se haya acogido cualquier medida prejudicial, el inciso 3° del artículo 25 del DL 211 consagra una carga para el solicitante de presentar el requerimiento o demanda en el plazo de 20 días o en el término que indique el H. TDLC. La presentación de la demanda o requerimiento dentro de plazo deja subsistente la medida; lo que no ocurrirá si es que esa carga procesal se incumple. La regulación de este efecto es diversa de aquella contemplada en el artículo 280 del CPC, de forma que se debe entender que el solicitante que no cumple con presentar su demanda o requerimiento dentro de plazo, no se hace responsable de los perjuicios que su medida prejudicial ocasionó. Asimismo, en el procedimiento contencioso de libre competencia tampoco rige la norma que señala que se debe pedir en la demanda la subsistencia de la medida prejudicial decretada.

En atención a que las medidas prejudiciales son esencialmente provisorias, entonces, la resolución que decreta o rechaza esas medidas tiene la naturaleza jurídica de auto, siendo susceptible únicamente de recurso de reposición (artículo 27 del DL 211).

Un resumen de las medidas prejudiciales precautorias en la jurisprudencia del H. TDLC se contiene en el trabajo de Daniela Severin y Rodrigo Gil, publicado en CeCo. Ver investigación aquí. [https://centrocompetencia.com/severin-gil-medidas-cautelares-y-prejudiciales-precautorias-en-la-jurisprudencia-del-tdlc/]

– Nicolás Carrasco, Análisis económico de las medidas cautelares civiles, (Santiago: Thomson Reuters, 2012).
– Daniela Severin H. y Rodrigo Gil L., “Las medidas cautelares y prejudiciales precautorias en la jurisprudencia del TDLC”, Investigaciones CeCo (enero, 2022), http://www.centrocompetencia.com/category/investigaciones